| 432/09.9YFLSB |  |
ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
CASO JULGADO REBUS SIC STANTIBUS
CONSTITUCIONALIDADE
CRIME CONTINUADO
NON BIS IN IDEM
I - Estando em causa condutas integradas numa mesma continuação criminosa e tomadas em consideração em diferentes processos, face ao art. 79.º do CP, na sua anterior redacção, a jurisprudência do STJ havia maioritariamente abandonado a posição de Eduardo Correia, nos termos da qual, nenhuma das condutas anteriores à condenação transitada em julgado, descobertas após esta, que viessem a ser integradas na continuação, poderiam ser tidas em conta.
II - A jurisprudência dominante entendia, ao contrário, ser possível a ultrapassagem da suposta limitação derivada do caso julgado, o qual, no caso de crime continuado, se assumiria sob a condição rebus sic stantibus, embora dentro de certos parâmetros. Entendia-se que o caso julgado não era impeditivo do julgamento das infracções parcelares integradas num crime continuado e que só posteriormente viessem a ser descobertas.
III - A divisão passou a ser então, entre a posição maioritária dos que pensavam, que deviam ser consideradas as condutas novas, só se entre elas houvesse alguma que assumisse maior gravidade (cf. v.g. Acs. do STJ de 10-04-2002, de 03-03-2004 e de 08-03-2006, proferidos respectivamente nos Procs. n.ºs 228/02 - 3.ª, 4013/03 - 3.ª e 4401/05 - 5.ª), e a posição de quem entendia que as condutas novas sempre deveriam ser tidas em conta, apenas por o seu número acrescido dever ter reflexo na punição (cf. v.g. Acs. do STJ de 04-05-1983, Proc. n.º 36975 - 3.ª, da Relação de Guimarães de 22-11-2004, Proc. n.º 1598/04, ou da Relação do Porto de 03-05-2006, Proc. n.º 42865/05).
IV - A jurisprudência dominante do STJ, que vai no primeiro sentido, obteve consagração legislativa com a reforma da Lei 59/2007, de 04-09. O acrescentamento do n.º 2 do art. 79.º do CP afastou as objecções que se baseariam no respeito pelo caso julgado ou pelo princípio ne bis in idem e mandou atender à conduta que integre a continuação, e que se tenha descoberto depois do trânsito em julgado da primeira condenação, já transitada, desde que se trate de uma conduta mais grave do que as que já tinham sido conhecidas, determinando-se que nesse caso “a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.
V - A solução legal desinteressou-se de agravar a responsabilidade do agente, em virtude de uma reiteração, que simplesmente passasse a ver-se acrescida. As “condutas mais graves” serão então aquelas que integrem um tipo próximo do da condenação transitada (que proteja substancialmente o mesmo bem jurídico), mas com uma moldura penal mais severa. Na verdade, as condutas punidas pelo mesmo tipo legal, integrantes da continuação, que simplesmente revelem, no caso, um grau de ilicitude maior, ver-se-ão, nesta linha, consumidas pela condenação já julgada. É que a expressão “conduta mais grave”, do n.º 2 do art. 79.º do CP, é também empregue no n.º 1 do preceito, e aí não oferece dúvida que a gravidade da conduta se afere pela pena aplicável, e portanto, pela moldura abstracta do crime, não fazendo qualquer sentido que a mesma expressão seja usada nos dois números com sentido diferente.
VI - Pelo crime de abuso de confiança fiscal o recorrente foi condenado no Proc. n.º … na pena de 2 anos de prisão suspensa por 4 anos e 6 meses na sua execução, sob condição de pagamento nesse tempo, da quantia global em dívida, com os acréscimos legais. A pena aplicada nestes autos pelo mesmo crime continuado, de abuso de confiança fiscal, não só teve em conta mais retenções de IVA, e retenções de IRS, como reflectiu na medida da pena essa consideração, passando a pena para 2 anos e 8 meses de prisão. Todavia, dado que nenhuma das parcelas retidas, que se provaram só nestes autos, tem montante superior às tomadas em conta no Proc. n.º …, como, sobretudo, não representam o cometimento de crime com moldura penal mais gravosa, o que aponta para a manutenção daquela pena.
VII - Em matéria de aplicação das leis no tempo não se poderá desfazer a unidade criminosa do crime continuado, para se aplicar em relação a cada uma das actuações, a lei que for mais favorável ao agente. Aplica-se sempre a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução tenha cessado ou o último acto tenha sido praticado no domínio da mesma lei nova. Deste modo, não chega a pôr-se qualquer questão de sucessão relevante de leis no tempo quando o último facto que integra a actuação continuada do agente já se processou no domínio da lei nova.
VIII - A eliminação do elemento apropriação do art. 107.º do RGIT não fez mais do que clarificar o entendimento da lei, enveredando pela interpretação do art. 27.º-B do RJIFNA, nos termos da qual, aquele segmento não constituía um elemento típico do crime, com verdadeira autonomia (cf. v.g. Ac. do STJ de 26-01-2000, Proc. n.º 815/99 - 3.ª). A expressão final “do mesmo se apropriando”, que se via na previsão do art. 27.º-B do RJIFNA, constituía a síntese conclusiva do comportamento antes descrito.
IX - Não se vê como é possível receber um montante monetário, como depositário, para lhe dar um destino, e, em prejuízo do destinatário, afectar o montante a outra finalidade, sabendo que se está a beneficiar ilegitimamente outrem (ou o próprio), actuando o depositário num quadro em que não tenha feito seu o montante recebido. O agente tem forçosamente que agir em relação a esse montante como se fosse coisa sua, e ainda que por escasso tempo, logo que ultrapassada a data estipulada para a respectiva entrega.
X - Na linha da jurisprudência do TC, também se entende que não existe qualquer vício de inconstitucionalidade no crime de abuso de confiança fiscal. Não está em causa aqui, simplesmente, a aplicação de uma pena que pode ser de prisão, devido ao facto de alguém não cumprir as suas dívidas. Toda a arquitectura dos preceitos que prevêem os crimes de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social, inclui, para além disso, o elemento apropriação, melhor, um dolo de apropriação de certos montantes, em relação aos quais tudo se passa como se o agente fosse depositário.
XI - No contexto de um Estado de Direito que a CRP quis que fosse um Estado Social de Direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de acção pautado no desvio desses montantes. O agente podia reter as prestações que devia canalizar para o Estado, e, não só as reteve, como as afectou dolosamente a outros propósitos.
Na Vara de Competência Mista de Braga, em processo comum e com intervenção do tribunal colectivo (P.º 24/01.0IDBRG, dessa mesma Vara) foi proferido acórdão em 09-12-2005, que condenou, conjuntamente com outra arguida, AA, pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo artigo 105.º, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, de 05-06, e pelos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de prisão e, pela prática, em concurso real com aquele, de um crime de abuso de confiança contra a segurança social, p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT e pelos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão e, em cúmulo jurídico das penas, na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, sob condição de, ao longo desse período, proceder ao pagamento das prestações tributárias em falta e legais acréscimos.
Mais o condenou solidariamente na procedência do pedido de indemnização civil, a pagar ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, a quantia de € 72 818,04 (setenta e dois mil, oitocentos e dezoito euros e quatro cêntimos).
Irresignado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal.
A - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA RECORRIDA
A MATÉRIA DE FACTO
A) Factos provados (transcrição):
«A arguida “G… E… A…, Lda.”, que já usou a designação social de “L… M… Lda.”, é uma sociedade por quotas com sede no Lugar de P…, freguesia de P…, neste concelho e comarca de Braga, que tem por objecto a indústria litográfica, nomeadamente o fabrico de embalagens em papel e cartão, e que estava enquadrada, para efeitos de Imposto Sobre o Valor Acrescentado, no regime normal de periodicidade mensal. Era a contribuinte n.º … da Segurança Social Portuguesa e tinha ao seu serviço, em Março de 2000, 42 trabalhadores.
Na qualidade de gerente da sociedade arguida, cargo que sempre foi por si exclusivamente exercido, o arguido AA estava obrigado a proceder à retenção, nas remunerações pagas aos trabalhadores daquela sociedade, das quantias respeitantes a IRS - Trabalho Dependente - e a entregar o valor correspondente nos Cofres do Estado até ao vigésimo dia posterior.
Todavia, nos meses de Julho a Dezembro de 1996, Dezembro de 1997, Abril, Maio, Julho, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1998, Janeiro de 1999 a Setembro de 2000, Dezembro de 2000 a Novembro de 2002, inclusive, embora tivesse efectuado a retenção, nas remunerações pagas aos trabalhadores da arguida “G… E… A…, Lda”, das quantias de 945.810$00, 608.930$00, 621.640$00, 616.060$00, 566.830$00, 1.150.280$00, 527.240$00, 819.020$00, 570.200$00, 948.620$00, 556.240$00, 546.270$00, 555.800$00, 1.050.970$00, 557.800$00, 517.990$00, 465.140$00, 568.100$00, 540.470$00, 676.160$00, 944.930$00, 555.390$00, 588.280$00, 553.390$00, 574.740$00, 1.040.120$00, 536.540$00, 595.590$00, 550.880$00, 547.850$00, 468.810$00, 652.670$00, 874.580$00, 535.650$00, 532.650$00, 4.956,61 euros, 3.935,72 euros, 2.282,60 euros, 3.449,54 euros, 2.217,96 euros, 3.020,47 euros, 2.282,88 euros, 3.130,70 euros, 2.264,25 euros, 2.381,31 euros, 2.210,28 euros, 2.254,64 euros, 4.452,17 euros, 2.298,35 euros, 1.834,57 euros, 2.232,25 euros, 1.965,10 euros, 2.245,52 euros, 2.344,31 euros, 3.668,10 euros, 2.030,51 euros, 2.141,41 euros, 1.915,05 euros e 2.034,05 euros, respectivamente, referentes a IRS, o arguido AA não procedeu à entrega do valor correspondente nos Cofres do Estado dentro do prazo legal, nem posteriormente.
Recaía igualmente sobre o arguido AA a responsabilidade pela elaboração e envio das declarações periódicas referentes a IVA, bem como pelo pagamento do imposto liquidado nas vendas realizadas pela sua representada.
Apesar disso, tendo cobrado, nos períodos infra discriminados, IVA no montante global de £616.412,52 aos clientes da sociedade arguida e tendo, em representação desta, procedido ao apuramento do imposto exigível e ao envio aos competentes serviços de finanças das declarações periódicas a que estava obrigado, não fez acompanhar tais declarações dos correspondentes meios de pagamento, nem regularizou a situação nos 90 dias posteriores.
| Período a que respeita a infracção: | Montante da prestação em falta | Termo do prazo para o cumprimento da obrigação |
| Novembro de 1998 | 20.055,31€ | 10/01/1999 |
| Março de 1999 | 16.611,11€ | 10/05/1999 |
| Abril de 1999 | 6.585,56€ | 11/06/1999 |
| Maio de 1999 | 12.463,76€ | 12/07/1999 |
| Junho de 1999 | 354,02€ | 10/08/1999 |
| Julho de 1999 | 8.481,24€ | 10/09/1999 |
| Agosto de 1999 | 9.062,80€ | 11/10/1999 |
| Setembro de 1999 | 11.991,37€ | 10/11/1999 |
| Outubro de 1999 | 14.257,04€ | 10/12/1999 |
| Novembro de 1999 | 23.118,17€ | 10/01/2000 |
| Dezembro de 1999 | 21.016,50€ | 10/02/2000 |
| Janeiro de 2000 | 13.766,40€ | 10/03/2000 |
| Fevereiro de 2000 | 7.969,07 | 10/04/2000 |
| Março de 2000 | 19,432,66€ | 10/05/2000 |
| Abril de 2000 | 7.756,38€ | 12/06/2000 |
| Maio de 2000 | 12.239,02€ | 10/07/2000 |
| Junho de 2000 | 9.985,67€ | 10/08/2000 |
| Julho de 2000 | 13.956,05€ | 11/09/2000 |
| Agosto de 2000 | 9.152,66 | 10/10/2000 |
| Setembro de 2000 | 14,703,35€ | 10/11/2000 |
| Outubro de 2000 | 7.282,28€ | 11/12/2000 |
| Novembro de 2000 | 16,325,42€ | 10/01/2001 |
| Janeiro de 2001 | 10.019,41€ | 12/03/2001 |
| Fevereiro de 2001 | 12.705,63€ | 10/04/2001 |
| Março de 2001 | 12.252,76€ | 10/05/2001 |
| Abril de 2001 | 9.951,27€ | 10/06/2001 |
| Maio de 2001 | 16,301,89€ | 10/07/2001 |
| Junho de 2001 | 17,639,51 | 10/08/2001 |
| Julho de 2001 | 9,038,12€ | 10/09/2001 |
| Agosto de 2001 | 8.866,30 | 10/10/2001 |
| Setembro de 2001 | 25.782,48€ | 10/11/2001 |
| Outubro de 2001 | 13.203,82€ | 10/12/2001 |
| Novembro de 2001 | 15.457,40€ | 10/01/2002 |
| Dezembro de 2001 | 23.075,14€ | 10/02/2002 |
| Janeiro de 2002 | 21.072,17€ | 12/03/2002 |
| Fevereiro de 2002 | 13.031,01€ | 10/04/2002 |
| Março de 2002 | 12.944,11€ | 10/05/2002 |
| Abril de 2002 | 9.631,86 | 10/06/2002 |
| Maio de 2002 | 12.375,46 | 10/07/2002 |
| Junho de 2002 | 7.300,81€ | 10/08/2002 |
| Julho de 2002 | 20.201,43€ | 10/09/2002 |
| Agosto de 2002 | 5.657,02 | 10/10/2002 |
| Setembro de 2002 | 8.719,22€ | 10/11/2002 |
| Outubro de 2002 | 5.684,48€ | 10/12/2002 |
| Novembro de 2002 | 20.299,67€ | 10/01/2003 |
| Dezembro de 2002 | 21.624,73 | 11/02/2003 |
Finalmente, era também ao arguido AA que competia proceder ao desconto nos salários dos trabalhadores ao serviço da “G… E… A…, Lda” da percentagem legalmente fixada no valor de 11%, correspondente à contribuição por aqueles devida à Segurança Social, enquanto empregados por conta de outrem, e, como tal, beneficiários desse sistema de previdência.
Competia-lhe ainda, como mero depositário dos valores retidos, entregar os montantes assim cobrados à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições diziam respeito.
Apesar disso, tendo retido a esse título, nos meses de Junho de 1995 a Dezembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1997, Abril de 1998 a Janeiro de 1999 e Março de 2000, a quantia global de 107.381,83 euros, correspondente ao somatório dos valores parcelares infra discriminados, não procedeu à sua entrega ao IGFSS no prazo legal, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes.
| Mês | Ano | Montante |
| Junho | 1995 | € 4.280,07 |
| | (858.078$00) |
| Julho | 1995 | € 4.053,77 |
| | (812.708$00) |
| Agosto | 1995 | € 2.981,15 |
| | (597.667$00) |
| Setembro | 1995 | € 3.083,69 |
| | (618.225$00) |
| Outubro | 1995 | € 2.790,26 |
| | (559.397$00) |
| Novembro | 1995 | € 2.691,70 |
| | (539.637$00) |
| Dezembro | 1995 | € 5.200,26 |
| | (1.042.558$00) |
| Janeiro | 1996 | € 2.668,81 |
| | (535.049$00) |
| Fevereiro | 1996 | € 2.529,94 |
| | (507.207$00) |
| Março | 1996 | € 3.036,12 |
| | (608.687$00) |
| Abril | 1996 | € 2.798,53 |
| | (561.055$00) |
| Maio | 1996 | € 2.958,54 |
| | (593.134$00) |
| Junho | 1996 | € 3.663,77 |
| | (734.519$00) |
| Julho | 1996 | € 4.065,61 |
| | (815.082$00) |
| Agosto | 1996 | € 2.851,05 |
| | (571.585$00) |
| Setembro | 1996 | € 2.995,95 |
| | (600.635$00) |
| Outubro | 1996 | € 2.867,99 |
| | (574.979$00) |
| Novembro | 1996 | € 2.660,37 |
| | (533.356$00) |
| Dezembro | 1996 | € 5.140,37 |
| | (1.030.551$00) |
| Novembro | 1997 | €2.603,43 |
| | (521.940$00) |
| Dezembro | 1997 | € 5.136,48 |
| | (1.029.772$00) |
| Abril | 1998 | € 3.239,55 |
| | (649.471$00) |
| Maio | 1998 | € 2.997,21 |
| | (600.887$00) |
| Junho | 1998 | € 3.790,20 |
| | (759.866$00) |
| Julho | 1998 | € 4.118,56 |
| | (825.697$00) |
| Agosto | 1998 | € 2.789,04 |
| | (559.153$00) |
| Setembro | 1998 | € 2.778,37 |
| | (557.012$00) |
| Outubro | 1998 | € 2.725,96 |
| | (546.505$00) |
| Novembro | 1998 | € 2.801,76 |
| | (561.703$009) |
| Dezembro | 1998 | € 5.490,55 |
| | (1.100.757$00) |
| Janeiro | 1999 | € 2.753,93 |
| | (552.113$00) |
| Março | 2000 | € 2.838,86 |
| | (569.139$00) |
Agiu livre e deliberadamente, com o propósito concretizado de obter uma vantagem patrimonial para a sociedade que representava, a que sabia não ter direito, afectando ao giro comercial dessa sociedade o valor das cotizações dos trabalhadores, deduzidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar aos serviços de Segurança Social, não desconhecendo que a sua posição era tão só a de assegurar, enquanto mero depositário, a sua detenção para ulterior entrega à Segurança Social.
Actuou de forma essencialmente homogénea, impelido pelas dificuldades financeiras que a “G… E… A…, Lda.” atravessava e animado pelo desejo de a recuperar, conferindo primazia ao pagamento a funcionários e fornecedores, na convicção errónea da impunidade da sua conduta por inércia dos competentes serviços de fiscalização.
Já depois da abertura do processo de averiguações, no dia 16 de Julho de 2001, o arguido AA, em nome próprio, procedeu ao pagamento das contribuições relativas aos meses de Janeiro de 1999 e Março de 2000 e, já no decurso do inquérito que deu origem aos presentes autos, em 27 de Fevereiro de 2002, procedeu ao pagamento das restantes contribuições em dívida, como sejam as relativas aos meses de Junho de 1995 a Dezembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1997 e Abril a Dezembro de 1998.
Pelo atraso no pagamento das contribuições são devidos juros de mora, que não foram liquidados.
Os juros em dívida, calculados à taxa legal, perfazem o montante de € 72.818,04, correspondente ao somatório dos valores parcelares abaixo discriminados:
| Mês/Ano | Data do cálculo | Montante |
| Junho 95 | 02.2002 | € 4.345,14 |
| Julho 95 | 02.2002 | € 4.034,31 |
| Agosto 95 | 02.2002 | € 2.907,22 |
| Setembro 95 | 02.2002 | € 2.945,54 |
| Outubro 95 | 02.2002 | € 2.609,45 |
| Novembro 95 | 02.2002 | € 2.463,44 |
| Dezembro 95 | 02.2002 | € 4.655,27 |
| Janeiro 96 | 02.2002 | € 2:335,74 |
| Fevereiro 96 | 02.2002 | € 2.163,60 |
| Março 96 | 02.2002 | € 2.535,77 |
| Abril 96 | 02.2002 | € 2.295,35 |
| Maio 96 | 02.2002 | € 2.382,22 |
| Junho 96 | 02.2002 | € 2.895,11 |
| Julho 96 | 02.2002 | € 3.151,66 |
| Agosto 96 | 02.2002 | € 2.167,37 |
| Setembro 96 | 02.2002 | € 2.232,58 |
| Outubro 96 | 02.2002 | € 2.094,20 |
| Novembro 96 | 02.2002 | € 1.902,70 |
| Dezembro 96 | 02.2002 | € 3.599,29 |
| Novembro 97 | 02.2002 | € 1.430,25 |
| Dezembro 97 | 02.2002 | € 2.753,36 |
| Abril 98 | 02.2002 | € 1.569,17 |
| Maio 98 | 02.2002 | € 1.414,32 |
| Junho 98 | 02.2002 | € 1.741,14 |
| Julho 98 | 02.2002 | € 1.840,50 |
| Agosto 98 | 02.2002 | € 1.211,50 |
| Setembro 98 | 02.2002 | € 1.172,13 |
| Outubro 98 | 02.2002 | € 1.115,95 |
| Novembro 98 | 02.2002 | €1.111,96 |
| Dezembro 98 | 02.2002 | € 2.113,86 |
| Janeiro 99 | 07.2001 | € 833,06 |
| Março 2000 | 07.2001 | € 794,88 |
Bem sabia o arguido AA que esse dinheiro, enquanto rendimento das contribuições devidas, pertencia aos Cofres do IGFSS e que, com a sua conduta, causava um prejuízo patrimonial àquele Instituto de valor correspondente.
De igual modo, agiu o arguido AA livre e deliberadamente, utilizando em proveito da arguida “G… E… A…, Lda” o IRS retido nas remunerações pagas aos trabalhadores desta, no montante global de 177.620,33 euros, e o IVA cobrado aos respectivos clientes, no montante global de 616.412,52 euros, bem sabendo que era mero depositário desses valores e que estava obrigado a entregá-los nos cofres do Estado.
Tinha perfeita consciência da censurabilidade penal das respectivas condutas.
Os arguidos AA e “G… E… A…, Lda” foram condenados, por sentença transitada em julgado, no âmbito do PCS n.º 170/00.8IDBRG, do 1.º Juízo Criminal deste Tribunal, pela prática, no período compreendido entre Janeiro de 1996 e Fevereiro de 1999, de factos integradores de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punível pelo artigo 105.º, n.º 1 do RGIT, nas penas de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos e 6 meses, sob condição de pagar à Administração Fiscal a quantia correspondente às prestações tributárias (IVA) em dívida e legais acréscimos, e 480 dias de multa, à taxa diária de 25 euros, respectivamente.
Agiu o arguido AA, relativamente a todas as prestações tributárias em dívida (IVA e IRS), naqueles autos e nos presentes, principais e apensos (com exclusão dos autos de processo comum n.º 1274/01), de forma essencialmente homogénea, no quadro das dificuldades financeiras que a sua representada atravessava e com o propósito de assegurar a continuidade desta, pagando os salários aos trabalhadores e a alguns credores cujos fornecimentos eram indispensáveis à laboração em detrimento do Estado, confiando na impunidade da sua conduta por inércia dos competentes serviços de fiscalização da Administração Fiscal.
A “G… E… A…, Lda”, então designada por “L… M…, Lda”, foi constituída no ano de 1952 e iniciou a sua laboração na Rua A… L…, nesta cidade de Braga.
Porque o seu volume de negócios tivesse aumentado gradualmente e na expectativa de o incrementar ainda mais a “Gráfica” optou por adquirir o imóvel onde funcionava uma sua concorrente, situado na Avenida I… C…, igualmente nesta cidade de Braga, e, na sequência dessa aquisição, realizou avultados investimentos em equipamentos e na formação e recrutamento de pessoal, o que a obrigou a contrair empréstimos junto de várias instituições de crédito.
Todavia, esses investimentos não tiveram o retorno almejado, porquanto em 1992/93 se instalou uma crise no sector que provocou uma quebra no seu volume de negócios, quebra essa que, aliada aos elevados encargos financeiros decorrentes daqueles investimentos, teve reflexos negativos na sua autonomia financeira.
Na tentativa de ultrapassar a situação deficitária em que se encontrava, no dia 12 de Abril de 1992, a arguida celebrou com a “I… – Sociedade de Investimentos, Estudos e Participações Financeiras, S.A.” um contrato de mútuo, no montante de 150.000.000$00, pelo prazo de 60 meses, com início em 15 de Abril de 1992.
Nos termos desse contrato, a quantia mutuada devia ser amortizada em 15 prestações trimestrais, iguais e sucessivas, de 10.000.000$00, e para garantia das obrigações dele emergentes foi constituída hipoteca sobre o imóvel situado na Avenida Imaculada Conceição, onde então a arguida tinha a sua sede.
Porque não tivesse logrado cumprir as suas obrigações contratuais, a arguida viu-se forçada a proceder à entrega do imóvel hipotecado ao mutuante e a transferir a sua sede para o Parque Industrial de P…, freguesia de P…, neste concelho de Braga, onde ainda laborava em 8 de Janeiro de 2003, data em que foi declarada falida.
No período compreendido entre os anos de 1995 e 2000, a arguida enfrentou grandes dificuldades financeiras, tendo apresentado resultados líquidos negativos em todos os exercícios e sobrevivendo apenas com recurso a crédito bancário, que ia conseguindo mercê das garantias pessoais prestadas pelo arguido AA, e com suprimentos efectuados pelos sócios.
Apesar disso, pagou sempre os salários aos seus trabalhadores, tendo processado e entregue regularmente na Segurança Social as respectivas folhas de remunerações.
Em 31 de Janeiro de 1997 apresentou ainda na 1.ª Repartição de Finanças de Braga um requerimento de regularização de dívidas ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 14.º do DL 124/96, de 10 de Agosto, que obteve deferimento.
No âmbito do plano então estabelecido efectuou o pagamento de algumas prestações, mas acabou por suspender esses pagamentos mercê do avolumar das suas dificuldades.
Nos anos de 1996, 1997, 1998 e 1999 a “G… E… A…, Lda.” efectuou pagamentos a fornecedores e ao Estado e suportou encargos financeiros no valor médio de 300.000.000$00.
Em termos contabilísticos, no decurso do ano de 1995, a sociedade arguida realizou vendas e prestou serviços que ascenderam ao valor de 400.798.598$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 9.212.563$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor de 29.582.599$00.
No decurso do ano de 1996, a sociedade arguida realizou vendas no valor de 394.562.354$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 4.649.985$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor de 19.217.426$00.
No decurso do ano de 1997, a sociedade arguida realizou vendas no valor de 310.303.402$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 12.148.095$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor de 2.897.074$00.
No decurso do ano de 1998, a sociedade arguida realizou vendas no valor de 330.925.623$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 10.148.691$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor global de 13.256.772$00.
A situação foi idêntica no decurso dos anos de 1999 e 2000, porquanto no primeiro ano a sociedade arguida realizou vendas no valor de 304.523.596$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 6.312.074$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor global de 9.497.920$00 e no segundo ano realizou vendas no valor de 298.751.866$00, registou disponibilidades no final do exercício no valor de 3.252.461$00 e adquiriu/amortizou imobilizado no valor global de 2.706.869$00.
O arguido AA respondeu apenas no âmbito do processo acima referenciado.
É considerado uma pessoa íntegra no meio social onde se encontra inserido».
B) Factos não provados (transcrição):
“Com relevo para a decisão não se provou a restante factualidade alegada nos vários libelos acusatórios, designadamente que o arguido AA se tivesse apropriado, em proveito próprio, de quaisquer prestações tributárias e que durante o período considerado a “G… E… A…, Lda.” dispusesse de liquidez para solver todos os seus compromissos, e nas contestações apresentadas pelo arguido AA, nomeadamente que este não tivesse querido o resultado previsto no tipo e que nem sequer o tivesse representado”.
B - RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL
1) MOTIVAÇÃO DO RECORRENTE
Na sequência da sua motivação o recorrente apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
«I - CASO JULGADO
1. Estando em causa um crime continuado – por a factualidade provada e objecto de decisão na sentença proferida no PCS n.º 170/00.8IDBRG, do 1.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga e a constante dos presentes autos constituírem a realização plúrima de um mesmo tipo de crime, no quadro da permanência de um mesmo circunstancialismo – nos termos do artigo 79.° do CP, a infracção mais grave já foi julgada, não podendo o arguido ser novamente julgado e condenado, já que, a apurar-se alguma coisa, sempre seria, necessariamente, de menor gravidade, o que implicaria manter a pena anterior aplicada.
II - PRINCÍPIO “NON BIS IN IDEM”
2. A factualidade descrita na pronúncia e submetida a julgamento foi objecto de processo de contra-ordenação da Direcção Geral de Contribuições e Impostos tendo, aí, sido proferida decisão, ou seja, julgada p. p. a contra-ordenação e condenados a arguida G… E… A…, Ld.ª na respectiva coima: este facto importa dupla incriminação e viola o princípio “non bis in idem” consagrado no n.º 5 do artigo 29.° da Constituição.
3. Dispõe o artigo 14.° do RJIFNA: “Se o mesmo facto constituir simultaneamente crime e contra-ordenação previstos neste Regime Jurídico, será o agente punido apenas pelo crime”.
4. No crime previsto e punível pelo artigo 105.° n.º 1 e pelo art.º 107.° do Regime Geral das Infracções Tributárias – e a que correspondia o artigo 24.° do RJIFNA e o art.º 27.º-B –, está em causa um desvalor fundamentalmente idêntico ao que se encontra subjacente às contra-ordenações fiscais em causa.
5. Os bens jurídicos tutelados são idênticos, pelo que o princípio “ne bis in idem” consagrado no n.º 5 do artigo 29.° da Constituição, deve ter aplicação, por analogia, em hipóteses de concurso de crimes e contra-ordenações.
III - DA REGULARIZAÇÃO DA DÍVIDA - Proc. 1274/01
6. Sob pena de violação dos princípios da igualdade (art.º 13.º CRP), justiça e da proporcionalidade não poderá, in casu, deixar de se alargar o âmbito do “perdão” de juros previsto no DL 248-A/2002, de 14 de Novembro, para os contribuintes que – como o arguido – tivessem regularizado a sua situação tributária dentro do período temporal nele definido.
IV - DA APROPRIAÇÃO
7. O crime de abuso de confiança fiscal, (tal como o “abuso de confiança” previsto no art. 205.º do C.P) exige que o agente se aproprie da prestação tributária que lhe foi entregue. Tratando-se de coisa fungível (como é o dinheiro), a apropriação não se concretiza com a mera disposição injustificada da coisa ou com a sua não entrega, no tempo e pela forma juridicamente devidos, sendo ainda necessário que acresça o “dolo de apropriação”, pois só este traduz a inversão do título da posse ou detenção e permite diferenciar o mero incumprimento, da conduta punível como crime.
8. Ao construir o tipo objectivo do crime de abuso de confiança no RJIFNA, o legislador incluiu entre os elementos típicos, como pressuposto da acção, a entrega lícita da coisa por título não translativo da propriedade e a caracterização da conduta do agente utilizando o conceito de apropriação.
9. O novo Regime Geral das Infracções Tributárias veio, de forma expressa, prever que “o crime de abuso de confiança fiscal se consuma com a não entrega da prestação tributária legalmente deduzida ou liquidada”.
10. Ao prescindir da apropriação pelo agente da prestação tributária foram alterados os elementos de punibilidade do ilícito em causa não sendo, por isso, de acolher – e hoje mais do nunca – o entendimento da desnecessidade de existência de apropriação, ou lucro daí directa ou indirectamente resultante.
11. Entender de forma contrária implica a extensão das situações incriminadas e daí, de forma necessária, conduzir, como resultado, a uma interpretação extensiva.
12. Não tendo ficado provada a “intenção de apropriação”, tal como constava da acusação impõe-se a absolvição do arguido.
V - EM ABONO DA TESE SUPRA REFERIDA A PERSPECTIVA DO PROF. COSTA ANDRADE
13. No contexto do RJIFNA o que importava para a punibilidade do comportamento a título de abuso de confiança fiscal era a apropriação dolosa de uma prestação tributária deduzido nos termos da lei.
14. Na incriminação do art. 105.° do RGIT prevalece a falta dolosa de entrega da prestação à administração fiscal. Mas a situação pode continuar a ser aproximada da do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (arts. 205.° a 207.°), um crime contra o património cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia, entregue por título não translativo de propriedade.
VI - DA INCONSTITUCIONALlDADE DO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL
15. Todo o edifício de tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal “assenta no pressuposto (...) que o Estado:
a. «Adquiriu o direito de propriedade sobre a coisa chamada dinheiro»;
b. «Confiou essa coisa na mão do abusador, que assim se constituiu em possuidor precário ou detentor»;
c. «E que este, invertendo o título de posse sobre essa coisa, a fez sua».
O REGIME PATRIMONIAL DAS RELAÇÕES DE IMPOSTO
A) AS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS DE IVA
A-1 - A constituição das relações tributárias de IVA
16. O sujeito passivo de que o C1VA fala não é o devedor desse imposto. O devedor é o consumidor. O sujeito passivo desempenha um duplo papel em favor do Estado: o de financiador, porque lhe adianta fundos monetários a título gratuito e o de liquidatário e cobrador de impostos em favor do Estado, actividade que desempenha a titulo gratuito e sob coacção civil e penal;
17. O objecto da relação tributária é a prestação de uma quantia de dinheiro que o Estado exige, a título de imposto sobre o consumo, mas cujo pagamento ou entrega não exige ao consumidor, mas aos agentes que intervêm no processo produtivo. O consumidor é que é o sacrificado com esse imposto, mas não é responsável pelo seu pagamento. Por isso, a prestação paga pelo sujeito passivo é um adiantamento que o Estado lhe exige, por conta dum crédito futuro sobre, em regra, um sujeito indeterminado;
18. O agente que pratica o acto tributário em epígrafe é mais do que agente putativo, pois para além de não ter celebrado qualquer acordo com o Estado para praticar o acto de liquidação do imposto e por isso não foi regularmente em passado, foi também coagido a exercer uma função estatal, que não quis mas a que não pôde furtar-se;
19. O conteúdo – ou objecto imediato da relação jurídica – é o conjunto dos direitos e deveres das partes (os sujeitos) da relação jurídica, correspondendo a cada sujeito da relação um dever do outro sujeito;
20. A relação tributária de IVA é uma relação jurídica continuada e duradoura que constitui e extingue através das declarações – em documento de formato oficial – de início, alteração ou cessação da actividade;
A-2 - O regime de pagamento dos tributos de IVA ao Estado.
21. O regime de pagamento do IVA, demonstra a impossibilidade prática e teórica do crime de abuso de confiança fiscal, relativamente ao não pagamento do IVA.
22. A relação de IVA entre um qualquer agente económico e o Estado desenvolve-se através de operações de débito e crédito, de modo muito próximo do contrato de conta corrente: está aqui em causa o regime de pagamento dos saldos de IVA que o sujeito substituto deve ao Estado, bem como o regime de pagamento do Estado ao sujeito substituto, quando este é credor do Estado.
23. As operações de liquidação do IVA têm um regime formal especial: são obrigatoriamente feitas em documentos (facturas, ou equivalentes); os pagamentos dos saldos são descritos em formato oficial, emitidos previamente pela Administração Fiscal; os prazos de pagamento estão previstos na lei.
24. São, ainda, obrigatoriamente registadas nos livros de comércio do agente económico, previstos no CIVA e no Plano Oficial de Contabilidade aprovado pelo Decreto-Lei n.º 410/89 de 21.11 e alterado pelos Decretos-Lei n.º 238/ 91 de 2.7 e n.º 127/95 de 1.6.
A-3 - A natureza patrimonial-obrigacional das relações jurídicas de IVA
25. Quer aquando do pagamento a contado quer no pagamento a prazo, a análise das contas 2432, 711 e 11 do POC - Plano Oficial de Contabilidade, mostra-nos que o transmitente não é depositário de IVA: quando recebe o valor de IVA, adquire a propriedade sobre esse dinheiro.
B) A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL POR SUBSTITUIÇÃO OU SUBSIDIÁRIA
B-1 - A constituição da responsabilidade patrimonial por substituição ou subsidiária.
26. Os devedores substitutos e subsidiários são aqueles que respondem pelas dívidas do devedor originário, por razões expressas nas leis tributárias, e aqueles que o Estado sujeita à execução da liquidação, cobrança e entrega de tributos devidos por devedores originários;
B-2 - Incumprimento das obrigações dos devedores substitutos. Consequências patrimoniais.
27. Quando a pessoa colectiva não paga aqueles tributos e a execução contra o seu património se frustrou, no todo ou em parte, por falta absoluta ou parcial de bens penhoráveis, a lei responsabiliza outras pessoas pelo pagamento dessas dívidas.
28. São os administradores, gerentes ou directores os sujeitos que respondem subsidiariamente pelas dívidas contraídas pela pessoa colectiva e respondem, como devedores subsidiários, através de disposições do seu património.
29. A responsabilidade do devedor subsidiário constituiu-se pela via da reversão, e funda-se na culpa do responsável (art.ºs 23.° e 24.° da L.G.T.): mas aquele não é o devedor principal ou directo, pois que a sua relação com a Administração Fiscal não é uma relação patrimonial-obrigacional; é uma relação de confiança.
30. A responsabilidade subsidiária não decorre pois de incumprimento obrigacional mas da violação da confiança que o responsável mereceu. É por isso uma responsabilidade extra-contratual.
31. Assim sendo, o incumprimento do devedor não é imputável ao responsável subsidiário. A este só pode ser imputável a causa da insuficiência do património e a culpa pela ocorrência dessa causa; ou seja, ao responsável subsidiário só pode ser imputada a responsabilidade pela insuficiência do património da pessoa colectiva se tiver sido ele quem, intencional e conscientemente, provocou essa causa: mas esses factos não podem ser meras alusões aos efeitos, mas devem ser especificados, de modo a traduzirem ou integrarem as hipóteses do art.º 8.° do C.P.E.R.E.F ou outros ilícitos criminais.
32. A culpa que aqui se exige é uma culpa ética. É a confiança, sem a qual não é possível a vida em comunidade, que é violada. Não pode ser a culpa objectiva (que é uma forma imprópria de falar de culpa, porque tem a natureza do pragmatismo ou utilitarismo), que assenta na ideia de que o responsável, objectivamente culpado, tem uma contra partida por essa culpa.
33. Dessa forma, e assentando neste conceito de culpa, a responsabilidade subsidiária, para ser exigida, não pode dispensar a Administração Pública do ónus de alegar e provar os factos constitutivos da responsabilidade subsidiária, bem como a culpa do agente; em procedimento administrativo que deve decorrer com todas as garantias de defesa do responsável subsidiário.
34. O art.º 24.°.1 da LGT supõe três hipóteses de responsabilidade subsidiária das pessoas referidas no corpo desse n.º 1, por dívidas tributarias, quando o património do devedor principal seja insuficiente para pagar as dívidas deste.
35. A lei supõe que os representantes e fiscalizadores das pessoas colectivas têm uma dupla tendência, no exercício dessa actividade:
- a de respeito pelos credores das pessoas colectivas que representam ou fiscalizam;
- o de desrespeito pelos créditos resultantes dos tributos devidos por essas pessoas colectivas.
36. Verificando-se os factos de qualquer uma daquelas três hipóteses do art.º 24.°.1 da LGT, mas antes do apuramento dos factos em juízo, os responsáveis são, simultaneamente, presuntivos inocentes perante uma categoria de credores e presuntivos culpados perante outra categoria. O que confirma que os aludidos responsáveis, ao assumirem as funções referidas, passam a ser classificados como uma categoria de pessoas que têm a tendência de praticar actos ilícitos para defraudar os credores tributários.
37. Mesmo na interpretação mais favorável à Administração Fiscal, o comportamento desta, quando denuncia criminalmente os devedores subsidiários, sem previamente desencadear o processo de reversão fiscal e aí provar a culpa desse devedor, é absolutamente incompreensível, porque ilícito.
JURISPRUDÊNCIA CONSTITUCIONAL
38. “A privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual”.
1) A jurisprudência constitucional não faz uma exemplificação desses “outros factos” que “se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual” e que assim permitem ou legitimam a prisão por dívidas.
2) O conceito de dívida está no centro do problema: a dívida é uma obrigação de prestar dinheiro, coisa ou facto que pertencem ao devedor, e que, na esfera jurídica do titular do correspectivo direito (o credor), apenas está inscrito no seu activo patrimonial a pretensão ou expectativa de que aquele lhe entregue o que ainda lhe não pertence, e que só pode entregar caso possua no seu património o que o credor pretende (mas ainda a este não pertence).
3) Não é a incapacidade de cumprimento da dívida que constitui o devedor insolvente em responsabilidade penal; o que o constitui nessa responsabilidade é a prática culposa dos factos tipificados que atentam contra os bens ético jurídicos do crédito e da confiança que o sustenta. A incapacidade de cumprir, desacompanhada desses elementos, releva apenas nos domínios do direito civil.
4) As normas de fonte internacional – o art.º 11.º do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos e o art.º 1.°, do Protocolo n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem – não consagram a prisão por dividas quando à incapacidade de incumprimento se junta outro facto. O que essas normas dizem é que o incumprimento por incapacidade patrimonial do devedor não é “tábua-de-salvação” aos que não respeitam o próximo, com isso também não quis dizer que, com a sua inclusão, abriu o “dique” aos desvarios legislativos.
39. “A tutela penal, no âmbito de um Estado de direito material, de natureza social e democrático, deve intervir com os instrumentos próprios da sua actuação apenas quando se verifiquem lesões insuportáveis ou intoleráveis da vida em comunidade, por forma a não se permitir o livre desenvolvimento da pessoa”.
5) O Estado apresenta-se como um produtor e prestador de serviços, e que, como tal, se coloca, no meio da actividade económica, cobrando os preços da prestação pela via dos impostos e taxas.
6) Em situações limite de “lesões insuportáveis ou intoleráveis da vida em comunidade”, o Estado não exerce qualquer tipo de acção penal.
7) Juridicamente a Administração Fiscal tem o que os credores comuns não têm: o acto tributário goza da (inconstitucional) presunção de legalidade; o Estado goza do (inconstitucional) benefício da execução prévia; a Administração Fiscal executa e penhora sem ter de recorrer aos tribunais; tem as medidas preventivas do arresto ao seu dispor; tem as garantias patrimoniais comuns também ao seu dispor.
8) Contudo, não usa tempestivamente esses instrumentos, deixando arrastar as situações de incumprimento e contribuindo, decisivamente, para a sua existência.
40. “(...) as razões aduzidas para a “proibição da prisão por dívidas” não se aplicam quando a obrigação não deriva de contrato mas da lei”.
9) Todas as obrigações, pelo menos mediatamente, têm a sua causa ou fonte na lei, mesmo os contratos, a lei é que concede o efeito jurídico-obrigacional, e toda a obrigação concreta não dispensa a verificação de um facto jurídico. Por isso, a lei, só por si, não é fonte de uma obrigação jurídica, como também o contrato não o é.
10) A asserção da jurisprudência constitucional favorece outras confusões quando diz que a “obrigação não é meramente contratual, mas antes deriva da lei”. Essas confusões resultam, essencialmente da introdução no texto do advérbio “meramente” e do advérbio “antes”. “Meramente” significa “simplesmente”, “unicamente”, “puramente”; “antes” significa “em tempo ou lugar anterior”, “primeiramente”, “mais cedo”, “pelo contrário”.
11) Se a “obrigação não é meramente contratual”, então quis-se dizer que também é, porque o advérbio “não” retira-lhe a qualidade de “simples”, “único” e “puro”. Ou seja, é uma obrigação não só não contratual, mas também contratual.
12) Mas se essa obrigação, que também é contratual, é “antes” derivada “da lei”, por também ser contratual, não é o contrário de contratual, mas primeiramente resultante da lei.
41. “(…) o que importa para a punibilidade do comportamento (...) é a apropriação dolosa da referida prestação”.
13) Nas relações de IVA são as leis tributárias e o Plano Oficial de Contabilidade que dizem que o dinheiro recebido pelo devedor substituto é deste devedor.
14) A afirmação de que os devedores dos impostos, que o legislador configurou como de abuso de confiança, praticam a apropriação da prestação, é uma afirmação que não resiste à mais elementar análise crítica, porque se trata de uma impossibilidade prática e teórica. Do ponto de vista epistemológico, pela contradição que encerra, é um absurdo.
EM RESUMO
42. Na construção do tipo de crime p. e p. pelo art.º 24.° do DL n.º 20-A/90 de 15/1 – bem como do artigo 105.° n.º 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias –, o legislador teve, essencialmente, em vista a tutela dos interesses patrimoniais do Estado, mais precisamente, o seu erário.
43. As disposições em causa são violadoras das normas do artigo 8.° n.° 1, e por compreensão lógica, do artigo 27.° n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, bem como, e ainda, dos art.ºs 18.° e 63.° do mesmo diploma e ainda o art.º 11.° do Pacto Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos e o art.° 1.°, do Protocolo n.º 4 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, pelo que, como tal, não podem ser aplicadas pelos Tribunais, nos termos do seu artigo 204.°.
VII - DA CONDENACÃO CIVIL
44. A condenação no pedido cível “está formal e substancialmente incorrecta, pois, apesar de os “danos” derivarem da prática de um crime e de intervirem no processo ambos os responsáveis, o pedido apenas se revela fundado quanto à sociedade, não podendo ser reconhecida a responsabilidade do arguido e, como se vai ver, nem este pode ser declarado devedor solidário.
45. Nos termos dos artigos 20.°, 22.°, 23.° e 24.° da Lei Geral Tributária “O incidente reversório só é típico do processo de execução fiscal consequente ao não pagamento e a responsabilidade dos membros dos corpos sociais é definida como subsidiária e depende da prova de que o património da pessoa colectiva se tornou insuficiente por culpa do obrigado subsidiário”.
46. A responsabilidade dos garantes é indirecta e só se constitui pela verificação de certos requisitos, que são verificados pelo incidente de reversão aberto na acção executiva instaurada contra o devedor directo.
47. Sendo devedor potencial – e não se tendo, no processo crime ou no pedido cível alegado e demonstrado os pressupostos de que depende a sua responsabilidade civil subsidiária – não pode o arguido ser como tal condenado, pelo que deverá o mesmo ser absolvido do pedido de indemnização civil contra si formulado.
VIII - DA SUSPENSÃO DA PENA
48. A obrigatoriedade do pagamento das quantias em dívida como condição da suspensão da pena de prisão, viola os princípios da adequação e proporcionalidade, princípios esses que estão consagrados no artigo 18. °, n.° 2, da CRP e em obediência aos quais se preceitua no n.º 2 do artigo 51.º, do Código Penal, que “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir”.
IX - DA MEDIDA DA PENA
49. Na fixação da medida da pena, não foram ponderados todos os factores previstos na lei e que resultam para o arguido como atenuantes da prática do ilícito: as motivações manifestadas ao longo do cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; a confissão; o arrependimento; a sua actual situação económica; o seu comportamento social e profissional; a sua personalidade.
50. De igual modo, na determinação da medida da pena se não destrinça, como devia – o que em nada beneficia o arguido – aqueles que omitem, pura e simplesmente a liquidação do imposto – o que não sucedeu de todo no caso vertente, dos que sempre deu a conhecer tais factos à Administração Fiscal, declarando-os de modo correcto e que apenas, por forma a evitar a lesão dos interesses dos trabalhadores, não enviaram o respectivo pagamento no acto de liquidação, por absoluta impossibilidade de meios financeiros bastantes para o fazer.
51. É incognoscível que, reconhecendo o douto acórdão, como reconhece “as dificuldades financeiras por que a empresa passou (...)”, se decida pela aplicação duma pena detentiva da liberdade relativamente ao Arguido: essa pena será o mesmo que vedar a
52. A condenação do arguido em pena de multa é bastante para assegurar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição bem como para multa cumprir as exigências de prevenção geral.
53. Na decisão recorrida violaram-se as disposições legais supra citadas».
2) RESPOSTA DO Mº Pº
O MP junto do Tribunal de 1.ª instância concluiu da seguinte forma (transcrição):
“1. Havendo conhecimento de factos novos, ainda não julgados, tidos como fazendo parte de crime continuado em que já
ocorreu julgamento, eles têm de ser apreciados e submetidos a julgamento e apuradas as suas repercussões na decisão
anterior com eventual aplicação de nova pena;
2. Só se pode saber se uma conduta integra uma continuação criminosa se for submetida a julgamento onde serão apuradas as consequências resultante de uma unidade criminosa;
3. No caso sub iudice existiu um julgamento que visou factos diversos dos apreciados no proc. 170/00, os quais inevitavelmente têm de ter reflexo na pena já aplicada agravando a responsabilidade do arguido;
4. Não há violação do princípio ne bis in iden pois no caso concreto as condutas em causa não chegaram a ser “… apreciadas como integradoras de um ilícito de mera ordenação social, sem prejuízo de lhe terem sido instaurados processos de contra-ordenação, entretanto “abandonados “, no pressuposto de que ele tivesse agido com mera negligência”;
5. O DL 248-A/02 teve carácter excepcional perdoando o pagamento de juros aos contribuintes que liquidassem a sua dívida no período nele definido, o que não foi o caso do arguido;
6. A novo regime de infracções fiscais, RGIT, maxime o art. 105.º não trouxe qualquer inovação ao anterior 24.° do RGIFA, não tendo havido nenhuma descriminalização;
7. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva: “as opiniões dominantes foram no sentido de que importava clarificar a norma relativamente ao elemento apropriação, tendo-se considerado que quem deduziu e não entregou se apropriou” (…);
8. No crime de abuso de confiança fiscal previsto no art. 105.° do RGIT e anteriormente pelo art. 24.° do RJIFNA não é violado o princípio de que ninguém pode ser privado de liberdade pela impossibilidade de cumprimento de uma obrigação contratual, pois o dever de pagar impostos deriva da lei e não de uma mera relação contratual;
9. O pagamento de impostos é uma obrigação para todos os cidadãos cuja violação o legislador quis criminalizar pois são um meio prioritário na prossecução dos fins do Estado de Direito;
10. O locupletamento à custa do Estado implica uma maior necessidade de reprovação e prevenção do crime,
11. No proc. 170/00.8IDBRG sido considerada adequada, e entendendo-se, já aquando daquela decisão, que a pena de multa não se justificava dada a persistência no tempo do comportamento do arguido e os montante devidos à administração, desde logo, e face à gravidade e número de agora factos apreciados a pena aplicada teria, forçosamente, que ser mais grave que a anterior».
Neste Supremo Tribunal, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto teve vista nos autos, promovendo a designação de data para julgamento.
Mas por ocasião do exame preliminar, o relator considerou que, face à nova redacção introduzida – em data posterior à da prolação do acórdão recorrido – pela Lei 53-A/2006, de 29-12, ao artigo 105.º, n.º 4, do RGIT, deveria ser determinada a devolução dos autos ao tribunal recorrido, a fim de se proceder à notificação a que alude a al. b) do n.º 4, do citado preceito e, decorrido o prazo de 30 dias aí fixado, se verificasse da existência da condição objectiva de punibilidade em causa.
E, realizada conferência, foi decidido reenviar o processo ao tribunal recorrido, para os efeitos supra referidos.
Ordenada na 1.ª Instância a notificação dos arguidos, veio o aqui recorrente requerer aos autos, por impossibilidade e impedimento por parte da Administração Fiscal no apuramento e liquidação exacta do montante em dívida, a declaração da suspensão do prazo decorrente do art. 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, na redacção dada pela Lei 53-A/2006, de 29-12, até que seja verificada a cessação da suspensão por declaração de falência dos processos de execução fiscal a que se reporta o valor das prestações do imposto em falta e seja efectuada, ao abrigo do art. 23.º da Lei Geral Tributária, a reversão dos processos de execução fiscal, referente ao aludido imposto.
Foi proferido despacho nos autos, em que, entre o mais, se considerou verificada a condição objectiva de punibilidade prevista no art. 105.º, n.º 4, al. b) do RGIT, na redacção que lhe foi dada pela Lei 53-A/2006, de 29.12 e ordenada a remessa dos autos ao STJ para apreciação do recurso interposto do acórdão condenatório.
Subidos os autos a este Supremo Tribunal, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto sem deixar de se pronunciar sobre a redistribuição do processo, considerando ter ocorrido erro na distribuição. No entanto, o relator dos presentes autos aceitou a nova distribuição, pelo facto de o anterior se ter entretanto jubilado.
Foi realizada audiência, depois de colhidos os vistos, por o recurso ter sido interposto a 10/1/2006, e seguir assim a tramitação anterior à entrada em vigor da Lei 48/2007 de 29 de Agosto.
C – APRECIAÇÃO
I - A excepção de caso julgado
1. O recorrente começa a sua longa motivação (199 páginas) com uma questão prévia reportada à excepção de caso julgado. Pretende que, de acordo com o decidido na decisão recorrida, na medida em que se englobaram numa única continuação criminosa, factos do Pº 170/00.8IDBRG, do 1.º Juízo Criminal de Braga, bem como dos presentes autos, vieram a considerar-se factos já julgados, pelos quais o recorrente foi condenado com trânsito em julgado, naquele processo. Isto por um lado. Mas, por outro lado, os factos não considerados nesse processo e que só afloram nestes autos, “devem, sob pena de violação do princípio constitucional ne bis in idem ter-se por consumidos por aquela decisão”. Assim, por força da excepção de caso julgado relativa à matéria objecto dos presentes autos, deveria neles declarar-se extinto o procedimento criminal.
A decisão recorrida, na matéria de facto dada por provada, considerou que o condenado não procedeu à entrega, como devia, aos cofres do Estado, das quantias retidas nas remunerações pagas aos trabalhadores da sociedade de que era gerente, a também arguida “G… E… A… Lda.”, referentes a I R S (trabalho dependente). Do mesmo modo, omitiu a remessa ao Estado dos montantes cobrados de I V A aos clientes da sociedade, e, ainda, deixou de entregar à Segurança Social os valores retidos de que era depositário, descontados nos salários dos trabalhadores da mesma sociedade, beneficiários daquele serviço de previdência.
As quantias relativas a I R S deixaram de ser entregues, como deviam ter sido, nos meses de Julho a Dezembro de 1996, em Dezembro de 1997, Abril, Maio, Julho, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 1998, Janeiro de 1999 a Setembro de 2000, Dezembro de 2000 a Novembro de 2002, inclusive. A actuação do recorrente situa-se pois num período de 1996 a 2002.
Em matéria de I V A, a retenção reporta-se a omissões de entrega que se situaram em Novembro de 1998, Março a Dezembro, inclusive, de 1999, todos os meses do ano 2000 salvo Dezembro, todos os meses do ano 2001 e do ano 2002. A actuação do recorrente situa-se pois num período de 1998 a 2002.
No tocante aos descontos para a Segurança Social não tiveram o destino que deviam, as quantias retidas nos meses de Junho de 1995 a Dezembro de 1995, inclusive, em todo o ano de 1996, em Novembro e Dezembro de 1997, de Abril a Dezembro, inclusive, de 1998, em Janeiro de 1999 e em Março de 2000. O período abrangido vai pois de 1995 a 2000.
Como se viu, o recorrente sofreu uma condenação por dois crimes, ambos na forma continuada, em concurso efectivo, sendo um de abuso de confiança fiscal e outro de abuso de confiança contra a segurança social.
Ora, acontece que, no Pº 170/00.8IDBRG, foram dados por provados factos que se reportam a omissões da entrega de montantes de I V A, cobrados aos clientes da mesma sociedade gerida pelo recorrente, na altura em que se chamava “L… M… Lda” sediada à mesma em Parque Industrial de P… Lote …, P… Braga. As retenções reportam-se aos meses de Janeiro a Dezembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1997, todos os meses de 1998, à excepção dos de Abril Agosto e Novembro, e ainda os meses de Janeiro e Fevereiro de 1999. Portanto, entre 1996 e 1999.
Na decisão recorrida, de 9/12/2005, o arguido foi condenado por um único crime continuado de abuso de confiança fiscal, reportado a montantes de I V A e I R S considerados retidos, decisão que englobou também os comportamentos considerados provados no Pº 170/00.8IDBRG, decisão de 20/12/2002, transitada a 27/4/2004 (fls. 1072), desta feita, de retenção apenas de I V A. Não há, na matéria de facto provada, nos dois processos, repetição de prestações retidas.
A pena aplicada ao arguido no Pº 170/00.8IDBRG foi de dois anos de prisão suspensa por quatro anos e seis meses na sua execução, sob condição de pagamento nesse tempo, da quantia global em dívida, com os acréscimos legais. A pena aplicada nestes autos pelo crime continuado de abuso de confiança fiscal (retenções de I V A e I R S) foi de dois anos e oito meses de prisão, certo que, também aqui, a pena depois aplicada em cúmulo, de três anos de prisão, foi suspensa na respectiva execução pelo período de quatro anos e seis meses, sob condição de, ao longo desse período, o arguido proceder ao pagamento de todas as prestações tributárias em falta e legais acréscimos.
Na decisão ora recorrida entendeu-se que as condutas relativas a I R S e I V A que foram tomadas em consideração em ambos os processos, se encontram integradas numa mesma continuação criminosa, “visto estarmos perante condutas que preenchem várias vezes o mesmo tipo legal de crime, executadas por forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação exterior que diminui consideravelmente a culpa” (fls. 1221). Entendeu a sentença que nada impedia que a conduta do recorrente fosse reapreciada “à luz dos factos entretanto conhecidos, seja para agravar seja para mitigar a sua responsabilidade”. E, louvando-se em jurisprudência do Tribunal da Relação de Guimarães, que cita, considerou que a pena a aplicar ao crime continuado devia reflectir, na sua medida, não só a gravidade como o número dos actos unificados. Assim sendo, mesmo tendo em conta que o acto mais grave se traduziu na retenção parcial do montante mais elevado, prestação relativa a I V A de 8. 485. 603 $00, provada no Pº 170/00.8IDBRG, e pela qual o arguido aí foi condenado, os factos ainda não julgados (os destes autos) tinham que o ser, do que teria que decorrer um ajustamento da pena a aplicar a toda a continuação por esse crime, agora mais alargada. Uma continuação por mais tempo, integrando mais condutas delituosas teria, na visão do acórdão recorrido, que ter expressão na medida da pena aplicada.
Assim, a uma pena de dois anos sucedeu uma pena de dois anos e oito meses, porque se teve em consideração, mais retenções de I V A, e, além disso, retenções de I R S.
2. À data da prolação da decisão recorrida, a punição do crime continuado era tratada, no artº 79º do C P, com uma disciplina que previa apenas dever ter-se em conta, para o efeito, “a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”.
Quanto à graduação da pena far-se-á ela nos termos das regras gerais. De notar, porém, que nos sistemas mais próximos do nosso a solução foi diferente, já que, embora a punição se estabeleça a partir da moldura prevista para o crime mais grave que integra a continuação, por exemplo, o C P brasileiro, manda “exasperar” a pena encontrada, com um agravamento de 1/6 a 4/6, consoante o número de actuações (artº 71º). E o artº 74º do C P espanhol impõe, logo à partida, a escolha da pena na metade superior da moldura prevista para a actuação mais grave, podendo ser substituída por uma pena “de grau superior”.
A regra do nosso artº 79º do C P passou a integrar um nº 1, a que foi acrescentado o nº 2, com a reforma da Lei 59/2007 de 4 de Setembro. Reza agora este nº 2: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação, a pena que lhe for aplicável substitui a anterior.”
A jurisprudência deste S T J havia maioritariamente abandonado a posição de Eduardo Correia, nos termos da qual, nenhuma das condutas anteriores à condenação transitada em julgado, descobertas após esta, e integradas na continuação, poderiam ser tidas em conta (ainda em consonância com a posição deste autor pode ver-se v. g. o Ac. deste S T J de 15/3/2006, Pº 4403/05, 3ª Secção).
Dizia-nos na verdade aquele Mestre que: “(…) se algumas actividades que fazem parte de uma continuação criminosa foram já objecto de sentença definitiva, ter-se-á que considerar consumido o direito de acusação relativamente a quaisquer outras que pertençam a esse mesmo crime continuado, ainda que elas de facto tivessem permanecido estranhas ao conhecimento do juiz.” Ou, mais adiante, “(…) Se o juiz se convence, na verdade, de que tais actividades constituem tão só elementos de um crime continuado, que foi já objecto de um processo, será forçado a concluir que elas deveriam ter sido aí apreciadas. Ainda, pois, que o não tivessem sido, tudo se passa como se assim fosse, estando, por isso, consumido e extinto o direito de as acusar e podendo-se opor sempre ao exercício da respectiva acção penal a excepção ne bis in idem” (in “A Teoria do Concurso em Direito Criminal”, edição de 1963, pag. 350 e 351).
A jurisprudência dominante entendia, ao contrário, ser possível a ultrapassagem do suposto limite derivado do caso julgado, o qual, no caso de crime continuado, se assumiria sob a condição rebus sic stantibus, embora dentro de certos parâmetros.
Disse-se no Acórdão deste S T J de 8/3/2006 (Pº 4401/05, 5ª Secção): “Conforme corrente jurisprudencial dominante neste tribunal, a sentença que incidiu sobre infracções parcelares integradas num crime continuado, não constitui caso julgado impeditivo do julgamento das que só posteriormente foram descobertas, pois o princípio ne bis in idem, se constitui obstáculo a que uma pessoa seja condenada duas vezes pelos mesmos factos, não pode constituir fundamento para que fiquem por punir factos que nunca foram julgados.”
Entendemos portanto que, quando o artº 29º nº 5 da Constituição refere, que “Ninguém pode ser julgado mais que uma vez pela prática do mesmo crime”, está no fundo a pretender que um objecto do processo idêntico não possa fundar dois procedimentos crime separados e sucessivos.
Mas, em matéria de crime continuado, dada a ficção jurídica em que assenta a sua construção, poder-se-á considerar desfeita a identidade do objecto do processo, não só em face do acrescentamento de condutas que, isoladas, seriam, cada uma delas, um crime, como sobretudo se uma das novas condutas, considerada em si, representasse um crime punido mais severamente.
A divisão passou a ser então, entre a posição maioritária dos que pensavam, que deviam ser consideradas as condutas novas, só se entre elas houvesse alguma que assumisse maior gravidade (assim v. g. entre outros, Ac. do S T J de 10/4/2002 – Pº 228/02, de 3/3/2004 – Pº 4013/03, ambos da 3ª Secção, o acórdão acima parcialmente transcrito, ou o Ac. de 31/1/2008), e a posição de quem entendia que as condutas novas sempre deveriam ser tidas em conta, por o seu número acrescido dever ter reflexo na punição. Assim pensou o acórdão agora recorrido (tal como o Ac. do S T J de 4/5/83, (Pº 36975, da 3ª Secção), da Rel. Guimarães de 22/11/2004, (Pº 1598/04), ou da 2ª Secção da Rel. do Porto de 3/5/2006, (Pº 42865/05).
Aderimos à jurisprudência dominante deste S T J, que vai no primeiro sentido, e que viria, no nosso entender, inclusivamente, a obter consagração legislativa.
O acrescentamento do nº 2 do artº 79º do C P afastou as objecções que antes ainda se podiam levantar à consideração de toda e qualquer conduta nova, objecções que se baseariam no respeito pelo caso julgado ou pelo princípio ne bis in idem.
Mandou atender à conduta que integre a continuação, e que se tenha descoberto depois do trânsito em julgado da primeira condenação, já transitada, desde que se trate de uma conduta mais grave do que as que já tinham sido conhecidas, determinando-se que nesse caso “a pena que lhe for aplicável substitui a anterior”.
E agora das duas uma: ou se entende que a lei veio consagrar uma solução, que apelidaremos de compromisso, entre a tese “preclusiva” de Eduardo Correia, impeditiva da consideração de toda e qualquer conduta nova, e a tese da maior abertura, segundo a qual toda e qualquer conduta nova terá que ser ponderada, para possível reflexo na pena, ou então aderimos a esta última posição, mesmo depois da introdução do dito nº 2 do artº 79º do C P.
Mais uma vez vem ao de cima a aporia segurança (estabilidade das decisões), e justiça. De um lado, uma admissão de desrespeito pelo já decidido, mas só no caso de haver conduta mais gravemente punida que se tenha descoberto de novo, porque, quer se queira quer não, continuamos no âmbito de uma unidade criminosa. Do outro lado, a defesa de uma justiça material que ficaria defraudada, e se não tivessem em conta todos os actos praticados, pelo agente da mesma continuação.
Independentemente da crítica, de que possa ser passível a solução legislativa encontrada, parece-nos que a mesma aponta claramente para a referida solução compromissória. Se o legislador se limitou a dizer que, depois de uma decisão transitada, o conhecimento de novos factos que integram a continuação, originará [sempre] o repensar de uma nova pena que substituiria a anterior, então ter-se-á exprimido muito mal.
A redacção apresentada aponta claramente para o estabelecimento de uma condição: o repensar de uma nova pena que substitua a anterior, é possível, só “Se (…) for conhecida uma conduta mais grave que integre a continuação”.
É que, se depois de se admitir a ultrapassagem do caso julgado devendo ponderar-se todos os factos novos conhecidos, se viesse acrescentar que se deveria ter em conta a pena abstracta mais grave relativa a um desses factos novos, estar-se ia a dizer o óbvio, por maioria de razão.
A solução legal desinteressou-se, portanto, de agravar a responsabilidade do agente, apenas em virtude de uma reiteração, que simplesmente passasse a ver-se acrescida.
Acresce que “condutas mais graves” serão aquelas que integrem um tipo próximo do da condenação transitada (que proteja substancialmente o mesmo bem jurídico), mas com uma moldura penal mais severa. Na verdade, as condutas punidas pelo mesmo tipo legal, integrantes da continuação, que simplesmente revelem, no caso, um grau de ilicitude maior, ver-se-ão, nesta linha, consumidas pela condenação já julgada.
É que a expressão “conduta mais grave”, do nº 2 do artº 79º do C P, é também empregue no nº 1 do preceito, e aí não oferece dúvida que a gravidade da conduta se afere pela pena aplicável, e portanto, pela moldura abstracta do crime (cf. Ac. do S T J de 31/1/2008, Pº 1411/07, 5ª Secção, ou de 2/4/2008, Pº 4197/07, 3ª Secção, e, na doutrina, P. P. Albuquerque in “Comentário ao Código Penal”, pag. 249, ou V. Sá Pereira e A. Lafayette in “Código Penal Anotado e Comentado”, pag. 240).
3. Pelo crime de abuso de confiança fiscal o recorrente foi condenado no Pº 170/00.8IDBRG, como se viu, na pena de dois anos de prisão suspensa por quatro anos e seis meses na sua execução, sob condição de pagamento nesse tempo, da quantia global em dívida, com os acréscimos legais. A pena aplicada nestes autos pelo mesmo crime continuado, de abuso de confiança fiscal, não só teve em conta mais retenções de I V A, e retenções de I R S, como reflectiu na medida da pena essa consideração. Pena que passou para dois anos e oito meses de prisão.
Se, antes da nova redacção do artº 79º do C P, ainda era possível o entendimento jurisprudencial da decisão recorrida, em face do silêncio da lei ocorrendo caso julgado, com a nova redacção dada ao preceito, esse entendimento será, a nosso ver, forçosamente de excluir. Na verdade, não só nenhuma das parcelas de imposto retidas, que se provaram só nestes autos, tem montante superior às tomadas em conta no Pº 170/00.8IDBRG, como, sobretudo, não representam o cometimento de crime com moldura penal mais gravosa.
Assim sendo, mesmo para quem perfilhasse, à data, a posição do acórdão recorrido, por força da aplicação da lei penal mais favorável que seria a actual, ter-se-ia que manter, na presente decisão, a pena aplicada no Pº 170/00.8IDBRG (cf. artº 2º nº 4 do C P).
Daí que deva ser mantida a pena de dois anos de prisão, suspensa, nos termos da condenação do Pº 170/00.8IDBRG, pelo crime de abuso de confiança fiscal.
Termos em que se revoga nessa parte a decisão recorrida, assim se concedendo provimento parcial ao recurso.
II - A excepção da violação do princípio non bis in idem
O recorrente pretende, a seguir, fazer valer a excepção do princípio non bis in idem, porquanto as condutas pelas quais foi condenado nestes autos já teriam sido julgadas, e por elas aplicada uma coima à arguida “G… E… A… Ld.ª”, pela 1ª Repartição de Finanças de Braga. Retoma todo o argumentário que tinha adiantado na contestação (fls. 986 e segs.).
Diz-se a tal propósito na sentença recorrida:” (…) as condutas que ora são imputadas ao arguido nunca foram apreciadas como integradoras de um ilícito de mera ordenação social, sem prejuízo de lhe terem sido instaurados processos de contra-ordenação, entretanto “abandonados” no pressuposto de que ele tivesse agido com mera negligência”(fls. 1200).
E na sentença proferida no Pº 170/00.8IDBRG: “Ora, no caso concreto, a factualidade descrita na pronúncia e submetida a julgamento, embora tenha sido tratada inicialmente como integradora de ilícito de natureza contraordenacional, não foi como tal apreciada pelo Tribunal ou pela entidade administrativa, não tendo sido proferida decisão final, conhecendo da matéria contraordenacional, com trânsito em julgado.
Pelo que se concluiu que, não existindo qualquer decisão definitiva anterior à que hoje se profere nos autos, designadamente tratando os factos descritos na pronúncia como contra-ordenação, não se verifica violação do referido princípio ne bis in idem.” (fls. 1075).
A fls. 1062 está junto um ofício da Directora do Centro Distrital de Braga da Segurança Social em que se informa que pelos factos a que se refere o Pº 1274/01.5TABRG- 4º Juízo Criminal, não foi instaurado qualquer processo por contra-ordenação à também aqui arguida “G… E… A… Ldª. ”, antes “L… M… Ldª.”. O processo 1274/01.5TABRG do 4º Juízo Criminal de Braga, é o que se reporta aos factos que integraram o crime de abuso de confiança contra a segurança social, e foi apenso a estes autos, tendo-se procedido a julgamento conjunto.
E a fls. 299 dos autos consta o ofício da Direcção-Geral dos Impostos, Serviço de Finanças de Braga 1, nos termos do qual, confrontados tais serviços com os factos que constam da pronúncia destes autos (constante de fls. 207 e segs. e relativa a abuso de confiança fiscal só por retenções de I R S), cuja cópia lhes foi enviada, vieram declarar que “consultados os dados existentes neste Serviço de Finanças respeitantes à sociedade G… E… A… Ldª., anteriormente com a denominação social de L… M… Ldª., NIF 500 166 897, n.º matrícula na Conservatória Registo Comercial de Braga 574, não foi instaurado, neste Serviço de Finanças, qualquer processo de contra-ordenação com base nos factos constantes da pronúncia proferida nos autos, de que juntou cópia no ofício acima indicado.
Mais informo V. Exª que, segundo informação obtida junto da Direcção de Finanças de Braga, o auto de notícia dos Serviços de Inspecção Tributária que relatava os factos em causa deu, de imediato, origem a inquérito, do qual resultou o processo n.º 24/01.01DBRG”.
Para além do referido Pº 1274/01.5TABRG do 4º Juízo Criminal de Braga, apenso a estes autos, contam eles com mais dois apensos. O Pº 24/01 – A, que antes tivera o nº 410/03. IDBRG, relativo a retenções de I V A, e o Pº 24/01 – B que antes tivera o nº 395/04.7 IDBRG, relativo a retenções de I R S.
Ora, aquele que foi o Pº 410/03. IDBRG conta por sua vez com dois anexos, que se referem a 44 processos de contra-ordenação, instaurados efectivamente. Neles se procedeu à notificação a que se referia o nº 6 do artº 105 da Lei 15/2001 de 5 de Junho (RGIT), entretanto revogado pela Lei 64-A/2008, de 31 de Dezembro. Nos termos daquele nº 6, era dado o prazo de 30 dias para regularização dos pagamentos não efectuados e retidos, de prestações que não excedessem 2 000 €, bem como dos acréscimos aí mencionados, com o que se obteria a extinção do procedimento criminal. Em face da falta de qualquer pagamento, a fls. 21 daquele que foi o Pº 410/03. IDBRG, (hoje apenso A destes autos), pode ver-se o despacho de instauração de procedimento crime nos termos do artº 35º e 40º do RGIT, pelos factos dos 44 processos, instaurados de início como de contra-ordenação.
Serve para dizer que, em face destes elementos, (e nos autos não descortinamos outros, nem o recorrente os identifica), é impossível descobrir o fundamento para a pretensão do recorrente da violação do princípio non bis in idem.
Termos em que improcede, nesta parte, o recurso interposto.
III - Da regularização da dívida – Pº 1274/01
Porque, no processo em questão, o recorrente regularizou a sua situação em relação ás prestações retidas e devidas à segurança social, mas, por alegada incapacidade económica, não pagou os juros de mora vencidos, pretende beneficiar do perdão de juros concedido pelo D L 248-A/2002 de 14 de Novembro, e, em face de tal, ser dispensado de pena pelo crime de abuso de confiança fiscal, de acordo com o artº 22º do RGIT.
O D L 248-A/2002 de 14 de Novembro entrou em vigor a 15 de Novembro de 2002 e estipula no seu nº 1 do artº 1º que as dívidas de natureza fiscal (e as devidas à segurança social, por extensão do artº 8º do diploma), cujo prazo legal de cobrança termine até 31 de Dezembro de 2002 poderão ser regularizadas, nos termos do diploma.
Mas, segundo o nº 1 do artº 2º, “O pagamento, no todo ou em parte, do capital em dívida até 31 de Dezembro de 2002 determina, na parte correspondente, dispensa dos juros de mora e dos juros compensatórios”.
Vejamos, então, que capital é que se considera dispensado do pagamento dos juros.
De acordo com o preâmbulo do diploma, trata-se de “uma faculdade excepcional de regularização das situações contributivas, a qual pressupõe o pagamento das dívidas fiscais e à segurança social até 31 de Dezembro de 2002, quer se trate de dívidas já detectadas pelas respectivas administrações quer auto denunciadas voluntariamente pelos contribuintes.”
Pagamento até 31 de Dezembro. De quê? Das dívidas fiscais e à segurança social. Para quê? Como incentivo aos pagamentos de impostos e contribuições para a Segurança Social não pagos, utilizando-se o prémio da dispensa de juros.
Ora, no que respeita a impostos, o artº 78º do D L 433/99 de 26 de Outubro, (Código de Procedimento e de Processo Tributário – C P P T), refere que a cobrança das dívidas tributárias pode ocorrer sob a forma de pagamento voluntário ou de cobrança coerciva. Considera-se pagamento voluntário o que é feito “dentro do prazo estabelecido nas leis tributárias” (cf. artº 84º), prazo que, se não estiver especificamente previsto, será de 30 dias (artº 85º nº 2).
Especificamente no que toca ás contribuições para a segurança social, sabemos que segundo a Lei 110/2009 de 16 de Setembro, entrada em vigor no passado dia 1 de Janeiro, o pagamento das quotizações e contribuições é mensal, efectuado do dia 10 ao dia 20 do mês seguinte àquele a que dizem respeito (artº 43º). Antes, deviam ser pagas até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que dizem respeito (artº 18º do D L 140-D/86 de 14 de Julho, na redacção do D L 295/86 de 19 de Setembro). Já se viu que o D L 248-A/2002 de 14 de Novembro entrou em vigor no dia seguinte. Daí que quando o nº 1 do artº 1º fala em dívidas cujo prazo legal de cobrança termine até 31/12/2002, evidentemente que só pode estar a referir-se a dívidas, cujo prazo legal de cobrança terminou, ou tenha terminado, antes de 31/12/2002. A eleger-se apenas um prazo que seria o prazo em que legalmente os impostos deveriam ser pagos, ou as contribuições para a segurança social remetidas, depois da entrada em vigor do diploma, mas até 31/12/2002, o efeito que com o mesmo se pretendeu alcançar seria ridículo.
È evidente que o diploma tem em mente dívidas não pagas, e que o venham a ser até 31/12/2002. Mas a letra da lei comporta uma interpretação, extensiva, segundo a qual, a dispensa de juros terá ainda lugar, estando em causa pagamentos já ocorridos, mantendo-se só de pé a dívida de juros. Dir-se-ia que por paridade ou maioria de razão.
Entende-se assim que, por força do nº 1 do artº 2º, do D L 248-A/2002, de 14 de Novembro, se extinguiu a obrigação de pagamento de juros, devidos pelo pagamento tardio das contribuições para a segurança social, efectuado pelo arguido a 16/7/2001 (contribuições de Janeiro de 1999 e Março de 2000) e a 27/11/2002 (relativas aos meses de Junho de 1995 a Dezembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1997, e Abril a Dezembro de 1998). O que implica a absolvição do arguido recorrente do pedido cível contra ele formulado, ficando aberta a porta à aplicação o disposto no artº 22º do RGIT (dispensa e atenuação especial da pena).
Quanto à suspensão provisória do processo, prevista no artº 44º do RGIT, nunca seria possível na presente fase processual. É pois despropositada a sua menção.
Termos em que procede, nesta parte, o recurso interposto.
IV - Da apropriação
No ponto seguinte, o recorrente pretende fazer valer a não verificação, no seu caso, do elemento “apropriação” essencial ao crime de abuso de confiança.
Tendo o crime continuado o tratamento jurídico da unidade criminosa, haverá que tirar daí todas as ilações. E assim é que, por exemplo, a lei estabelece explicitamente que estando em causa um crime continuado, a prescrição do procedimento criminal só corre a partir do último acto que integra a continuação (artº 119º al. b) do C P). De acordo com o artº 3º do C P o momento da prática do acto é determinado pelo momento em que o agente actuou. No caso de crime continuado releva o momento da prática do último acto, “o termo final da execução” (cf. V. Sá Pereira e A. Lafayette in “Código Penal Anotado e Comentado” pag. 66).
Em matéria de aplicação das leis no tempo não se poderá desfazer a unidade criminosa do crime continuado, para se aplicar em relação a cada uma das actuações, a lei que for mais favorável ao agente. Aplica-se sempre a lei nova, ainda que mais severa, desde que a execução tenha cessado ou o último acto tenha sido praticado no domínio da mesma lei nova. Não há, verdadeiramente, aqui, qualquer problema de aplicação da lei no tempo, visto que no domínio da lei nova foram praticados actos integradores do crime” (cf. Maia Gonçalves in “Código Penal Português”, 18ª edição, pag. 67).
De acordo com a matéria dada por provada, no tocante a retenções de I R S, o comportamento delituoso do arguido respeita a prestações vencidas em meses até Novembro de 2002 inclusive. Quanto ao I V A, até Dezembro de 2002. E em matéria de prestações devidas à segurança social, reportam-se a períodos até Março de 2000.
Face ao artº 14º da Lei 15/2001, de 5 de Junho, que aprovou o RGIT, a disciplina respectiva, para o que nos ocupa, entrou em vigor a 5 de Julho desse ano. Significa então que, em relação ao crime de abuso de confiança fiscal, não chega a pôr-se qualquer questão de sucessão relevante de leis no tempo, porque só lhe é aplicável o artº 105º do RGIT.
Não exactamente assim no tocante ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, porque o último facto que integra a actuação continuada do agente se processou ainda no domínio do D L 20-A/90 de 15 de Janeiro (RGIFNA), com a redacção dada ao seu artº 27º-B (que previa o crime) pelo D L 140/95 de 14 de Junho. Portanto, tendo entrado em vigor depois, outra lei, poderá determinar-se qual é que é mais favorável. Se aquela previsão, se a que o artº 107º do RGIT prevê.
Traz-se esta questão à colação, importando ver se, em matéria de elementos típicos, as duas disposições se distinguem, concretamente em relação ao elemento “apropriação”.
O primeiro dos preceitos refere: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artº 24º.” Nos termos deste artº 24º, a pena prevista para o crime que nos ocupa (prestação mais alta retida, referida a Dezembro de 1998, 1 100 757$00), é de prisão até três anos, ou multa que não poderá ser inferior ao valor em falta, nem superior ao dobro desse valor, sempre sem se ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.
O actual artº 107º do RGIT diz: “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros de órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, serão punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do artº 105.º” Segundo esse nº 1, que é o aplicável para o efeito, a pena prevista é de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
Segundo a matéria dada por provada na decisão recorrida, disse-se a este respeito:
“(…)Finalmente, era também ao arguido AA que competia proceder ao desconto nos salários dos trabalhadores ao serviço da “G… E… A…, Lda” da percentagem legalmente fixada no valor de 11%, correspondente à contribuição por aqueles devida à Segurança Social, enquanto empregados por conta de outrem, e, como tal, beneficiários desse sistema de previdência.
Competia-lhe ainda, como mero depositário dos valores retidos, entregar os montantes assim cobrados à Segurança Social até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições diziam respeito.
Apesar disso, tendo retido a esse título, nos meses de Junho de 1995 a Dezembro de 1996, Novembro e Dezembro de 1997, Abril de 1998 a Janeiro de 1999 e Março de 2000, a quantia global de 107.381,83 euros, correspondente ao somatório dos valores parcelares infra discriminados, não procedeu à sua entrega ao IGFSS no prazo legal, nem regularizou a situação nos 90 dias subsequentes. (…) Agiu livre e deliberadamente, com o propósito concretizado de obter uma vantagem patrimonial para a sociedade que representava, a que sabia não ter direito, afectando ao giro comercial dessa sociedade o valor das cotizações dos trabalhadores, deduzidas nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar aos serviços de Segurança Social, não desconhecendo que a sua posição era tão só a de assegurar, enquanto mero depositário, a sua detenção para ulterior entrega à Segurança Social.
Actuou de forma essencialmente homogénea, impelido pelas dificuldades financeiras que a “G… E… A…, Lda.” atravessava e animado pelo desejo de a recuperar, conferindo primazia ao pagamento a funcionários e fornecedores, na convicção errónea da impunidade da sua conduta por inércia dos competentes serviços de fiscalização”
Importa então apurar se, face a estes factos, e designadamente perante o segmento “Agiu livre e deliberadamente, com o propósito concretizado de obter uma vantagem patrimonial para a sociedade que representava, a que sabia não ter direito”, se poderá considerar preenchido o elemento apropriação do artº 27º-B. do D L 20-A/90 de 15 de Janeiro (RGIFNA).
Entendemos que a eliminação da previsão actual do elemento apropriação não fez mais do que clarificar o entendimento da lei, enveredando pela interpretação do artº 27º-B. do RGIFNA, nos termos da qual, aquele segmento não constituía um elemento típico do crime, com verdadeira autonomia (cf. v.g. Ac. deste STJ de 26/1/2000, Pº 815/99, 3ª Secção).
Na verdade, não se vê como é que é possível receber um montante monetário, como depositário, para lhe dar um destino, e, em prejuízo desse destinatário, afectar o montante a outra finalidade, sabendo que se está a beneficiar ilegitimamente outrem (ou o próprio), se se actuasse fora de um quadro em que o aludido depositário faz seu o montante recebido. O agente tem forçosamente que agir em relação a esse montante como se fosse coisa sua, e ainda que por escasso tempo, logo que ultrapassada a data estipulada para a respectiva entrega. Isto independentemente de fazer tenções de vir a repor as quantias não entregues, ou de, das mesmas, não ter tirado proveito para si.
A expressão final “do mesmo se apropriando”, que se vê na previsão do artº 27º-B do RGIFNA, é pois, a nosso ver, a síntese conclusiva do comportamento antes descrito.
Esta interpretação vê-se aliás reforçada, pela nova previsão do crime, no artº 107º do RGIT. Nova previsão mais clarificadora que inovadora, e que vem, no fundo, tornar clara a falta de completa coincidência entre este crime e o crime de abuso de confiança do artº 205º do CP.
Aqui o bem jurídico protegido é a propriedade de uma coisa, a “coisa móvel alheia” é o objecto do crime, crime esse que se consuma com a chamada inversão do título de posse.
No abuso de confiança contra a segurança social o bem protegido é o erário dos serviços da segurança social, ou, ainda, o regular funcionamento do sistema de segurança social. O objecto do crime são os montantes retidos, de que o agente se apropria, Facto que se revela no inadimplemento do montante devido à segurança social. Devido pela entidade empregadora, já que o desconto antecipado, na retribuição do trabalhador, faz do empregador um depositário com obrigação de entrega, por força de imposição legal. Por isso é que o crime se consuma com a não entrega da prestação devida, num certo prazo limite, mesmo que a “inversão do título de posse” se tivesse processado antes. De acordo com o artº 5º nº 2 do RGIFNA “Tratando-se de infracções fiscais omissivas, estas consideram-se praticadas (…) na data em que termine o prazo para o respectivo cumprimento”.
Serve para dizer, que tendo em conta a concreta factualidade dada por provada nestes autos, poderão considerar-se preenchidos todos os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a segurança social, incluindo a apropriação das quantias retidas indevidamente, tanto na redacção actual, como na que a antecedeu.
Termos em que improcede, nesta parte, o recurso interposto.
V - Em abono da tese referida a perspectiva do Prof. Costa Andrade
O recorrente resolveu, a seguir, incluir na sua motivação (pag. 1254 a 1262), a perspectiva do Sr. Prof. Costa Andrade acerca da questão da inconstitucionalidade do crime de abuso de confiança fiscal do artº 105º do RGIT. Para tanto, transcreveu a anotação daquele ilustre professor ao Ac. do Tribunal Constitucional 54/04 de 20/1/2004, que aliás está publicada (Rev. de Leg. e Jur. Nºs 3931 e 3932).
Este acórdão foi proferido na sequência de recurso interposto pelo aqui recorrente no Pº 170/00.8IDBRG do 1º Juízo Criminal de Braga, que, recorde-se, condenou o arguido por factos envolvidos na mesma continuação criminosa destes autos, relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal.
Na linha de anterior jurisprudência do mesmo Tribunal Constitucional o Ac. 54/04 não encontrou qualquer vício de inconstitucionalidade no crime de abuso de confiança fiscal do RGIT. Recorde-se que, já antes, os Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 312/2000 (publicado no DR-II Série, nº 240, de 17/10/2000) e nº 516/2000, (publicado no DR-II Série, nº 26, de 31/1/2001), haviam apreciado positivamente a conformidade constitucional, desta feita, respectivamente do artº 24º e do artº artº 27º-B do RGIFNA.
Com todo o respeito que nos possa merecer a craveira do ilustre mestre citado não nos revemos nas suas objecções. Para além da jurisprudência constitucional referida, tanto a decisão do Pº 170/00.8IDBRG do 1º Juízo Criminal de Braga (fls. 1075) como o acórdão aqui recorrido (fls. 1200) se pronunciaram, no essencial, quanto à conformidade constitucional do crime de abuso de confiança fiscal (transponível para o crime de abuso de confiança contra a segurança social). Em conformidade, entendemos que não está em causa aqui, simplesmente, a aplicação de uma pena que pode ser de prisão, devido ao facto de alguém não cumprir as suas dívidas. Toda a arquitectura dos preceitos que prevêem os crimes de abuso de confiança fiscal ou contra a segurança social inclui, para além disso, o famoso elemento apropriação, melhor, um dolo de apropriação de certos montantes, em relação aos quais tudo se passa como se o agente fosse depositário. E, como deixamos apontado, o RGIT veio a este propósito clarificar mais do que inovar.
Daí que o legislador se não tenha limitado a criminalizar um não pagamento, aí se incluindo a situação de o devedor não ter por onde. Previu que o autor não pagasse, porque os montantes, na sua disponibilidade, foram dolosamente desviados do fim a que estavam adstritos. E, como já se disse, para actuar assim, teve que fazer seus tais montantes, mesmo que posteriormente se propusesse regularizar a situação.
A questão da criminalização em foco deixa, pois, de se por ao nível da conformidade com a Constituição, para o que se chamaria à colação, o princípio segundo o qual, não poderá haver prisão por dívidas, devendo antes, situar-se, num simples registo de política criminal.
À luz dos valores plasmados no diploma fundamental, a protecção do erário público ou do património da Segurança Social, pode ser arvorada em bem jurídico penal? Cremos que sim, nos termos em que o foi.
No contexto de um Estado de Direito que a Constituição quis que fosse um Estado Social de Direito, os crimes em apreço revelam, para além de um desvalor de resultado, cifrado na não entrada nos cofres do Estado dos montantes retidos, um desvalor de acção pautado no desvio desses montantes. O agente podia não reter as prestações que devia canalizar para o Estado, e, não só as reteve, como as afectou dolosamente a outros propósitos.
Por outro lado, à dignidade penal da conduta acresce a necessidade da criminalização, em face da consabida característica cultural lusa, da relutância em pagar impostos, mesmo que concretamente possam e devam ser pagos.
VI - Da inconstitucionalidade do crime de abuso de confiança fiscal
Na sequência da sua motivação, o recorrente introduziu uma longa explanação (pags. 1262 a 1317), que, conforme ele revela, segue de perto as alegações que elaborou no Pº 170/00.8IDBRG do 1º Juízo Criminal de Braga, por força da interposição de recurso para o Tribunal Constitucional. Esse recurso deu origem ao acórdão 54/04 de 20/1/2004, atrás referido.
Pretende o recorrente, ainda aqui, fazer valer a tese da inconstitucionalidade do artº 24º do DL 20-A/90 de 15 de Janeiro e do artº 105º da Lei 15/2001 de 5 de Junho.
Para tanto, e em síntese, começa por abordar o “Regime patrimonial das relações de imposto”, centrando-se nas relações tributárias de IVA. Distingue então a constituição da relação tributária, do regime de pagamento, e da natureza patrimonial-obrigacional das relações jurídicas de IVA. Depois, trata da “Responsabilidade patrimonial por substituição ou subsidiária”, considerando devedor directo ou originário aquele que paga o tributo, que desembolsa a quantia à custa do seu património, e devedor substituto e subsidiário o que simplesmente responde pelas dívidas do devedor originário. Debruça-se então sobre o incumprimento das obrigações tributárias por parte dos devedores substitutos e respectivas consequências patrimoniais, pretendendo sobretudo que a responsabilidade subsidiária, para ser exigida, não pode dispensar a Administração Pública, do ónus de alegar e provar os factos constitutivos da responsabilidade própria, de administradores gerentes ou directores, que se substituem à pessoa colectiva que não pagou, por força da reversão prevista no artº 23º e 24º da Lei Geral Tributária (DL 398/98 de 17 de Dezembro). E conclui que quando a Administração Fiscal denuncia criminalmente os devedores subsidiários, sem previamente desencadear o processo de reversão fiscal e aí provar a culpa desse devedor, assume um procedimento ilícito.
Por fim, o recorrente analisa, na sequência das antecedentes considerações, a jurisprudência constitucional tirada sobre o tema, para a rebater.
Como se viu, a argumentação apresentada agora neste recurso segue de perto aqueloutra levada ao Tribunal Constitucional que produziu o acórdão 54/04 de 20/1/2004.
As conclusões da motivação daquele recurso foram elas mesmas incluídas nas conclusões deste recurso.
Disse-se no aresto referido, do Tribunal Constitucional:
“Como salientam correctamente o recorrente e o Ministério Público nas suas alegações, o Tribunal Constitucional teve já ocasião de se pronunciar por várias vezes sobre a conformidade constitucional da norma que previa o crime de abuso de confiança fiscal com a “proibição da prisão por dívidas” – embora apenas a propósito do citado artigo 24º, n.º 1, do RJIFNA.
Assim, no Acórdão n.º 312/00 (publicado no DR, II série, de 17 de Outubro de 2000), depois de se analisarem os elementos constitutivos deste crime, segundo o artigo 24º do RJIFNA e a proibição de privação da “liberdade pela única razão de [se] não poder cumprir uma obrigação contratual”, nos termos do artigo 1º do Protocolo n.º 4 Adicional à Convenção Europeia dos Direitos do Homem e da Constituição da República – salientando-se, como se havia feito no Acórdão n.º 663/98 (in DR, II Série, de 15 de Janeiro de 1999), que “a privação da liberdade não é proibida se outros factos se vêm juntar à incapacidade de cumprir uma obrigação contratual” –, concluiu-se, depois da análise dos os valores e os bens jurídicos em causa na criminalização das infracções fiscais:
“(…) No caso em apreço, a obrigação em causa não é meramente contratual, mas antes deriva da lei – que estabelece a obrigação de pagamento dos impostos em questão. Por outro lado, nestas situações, o devedor tributário encontra-se instituído em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário. Na verdade, no IVA e no imposto sobre os rendimentos singulares (IRS), os respectivos valores, são deduzidos nos termos legais, devendo depois o respectivo montante ser entregue ao credor tributário que é o Estado.
Perante a norma em questão há assim que levar em conta este aspecto peculiar da posição dos responsáveis tributários, que não comporta uma pura obrigação contratual porque decorre da lei fiscal.”
E concedeu-se ainda relevo à circunstância de que
“a impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança fiscal; a não entrega atempada da prestação, torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação”.
Concluiu-se, assim, que a norma constante do artigo 24º do RJIFNA não violava o princípio de que ninguém pode ser privado da sua liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual.
Esta decisão de não inconstitucionalidade, e respectiva fundamentação, foram retomadas pelo Acórdão n.º 389/01 – que confirmou decisão sumaria do relator nesse sentido – e ainda, quanto ao caso paralelo do artigo 27º-B do RJIFNA (sobre o crime de abuso de confiança em relação à segurança social), pelo Acórdão n.º 516/00 (publicado no DR, II série, de 31 de Janeiro de 2001), onde se pode ler que
“(…) Não estando expressamente prevista a punição por negligência, os factos integradores do crime só podem ser punidos se praticados com dolo (artigo 13º do Código Penal); se não se provar o dolo mas apenas a negligência, pode existir a contra-ordenação prevista no artigo 29º, nº 2, do RJIFNA.
A obrigação em causa não é meramente contratual, antes deriva da lei – que impõe a entrega pelas entidades empregadoras às instituições de segurança social do montante das contribuições que aquelas entidades tenham deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores e que por estes sejam legalmente devidas. Nestas situações, as entidades empregadoras encontram-se instituídas "em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário".
A mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à segurança social. A não entrega atempada da prestação torna possível a instauração do procedimento criminal nos termos do nº 5 do artigo 24º do RJIFNA, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a apropriação dolosa da referida prestação.
A situação pode aproximar-se do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º), que é um crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade.»
Concluiu-se, pois, também, no sentido da não inconstitucionalidade (neste sentido, para o referido artigo 27º-B do RJIFNA, v. também o acórdão n.º 427/02)
5.As considerações que se contêm na fundamentação dos arestos citados mantêm-se aplicáveis mesmo em face da norma do artigo 105º, n.º 1, do RGIT, que prevê o abuso de confiança fiscal (e parafiscal, que não está agora em causa – cfr. o n.º 3 do citado artigo).
Designadamente, continuam a ser elementos constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega à administração tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei e a falta dolosa dessa entrega – embora tenha desaparecido da redacção do tipo legal a exigência de “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida” –, não se prevendo a punição por negligência.
Por outro lado, é claro que, como resulta aliás logo da redacção do preceito, a obrigação em causa não tem por fonte qualquer contrato, e antes deriva da lei. Trata-se, aliás, de um dever que, como salienta o Ministério Público, é essencial para a realização dos fins do Estado, quer para prover à satisfação das suas necessidades financeiras, quer também para prosseguir o objectivo de uma repartição justa de rendimentos e riqueza, constitucionalmente consagrado.
Tem, pois, de tratar-se da falta dolosa de entrega à administração fiscal de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei, podendo dizer-se, em casos como o presente (em que está em causa a falta de entrega de Imposto sobre o Valor Acrescentado cobrados) – tal como, para as contribuições para a segurança social, se disse no citado Acórdão n.º 516/00 –, que o obrigado se encontra instituído “em posição que poderemos aproximar da do fiel depositário”.
Assim, a mera impossibilidade do cumprimento não é elemento do crime de abuso de confiança em relação à administração tributária. O não cumprimento da obrigação de entrega é elemento do tipo, mas o que importa para a punibilidade do comportamento, como se referiu, é a falta dolosa de entrega da prestação, podendo a situação continuar a ser aproximada da do crime de abuso de confiança previsto e punido pelo Código Penal (artigos 205º a 207º) – um “crime contra o património, cuja consumação ocorre com a apropriação ilegítima de coisa móvel alheia entregue por título não translativo de propriedade”.
6.Nestes termos, mesmo em face da nova redacção do tipo legal do crime de abuso de confiança fiscal (e da eliminação do elemento subjectivo que se traduzia na “intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida”), cumpre reiterar a fundamentação dos citados arestos – designadamente, a dos citados Acórdãos n.ºs 312/00 e 516/00.
E, uma vez que o recorrente não adianta argumentos novos, susceptíveis de infirmar tal fundamentação – sendo claudicante, designadamente, a tentativa de mostrar que a obrigação de entrega de quantias cobradas a título de IVA tem também por fonte um contrato, e não apenas a lei –, conclui-se no sentido da inexistência de violação, por parte do artigo 105º, n.º 1, do RGIT, do princípio de que ninguém pode ser privado da liberdade pela única razão de não poder cumprir uma obrigação contratual, devendo negar-se provimento ao presente recurso.”
Esta a posição do Tribunal Constitucional no sentido de afastamento de qualquer inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, e porque também nos revemos na jurisprudência desse órgão de fiscalização da constitucionalidade, impõem-se que, também nesta parte, se tenha que considerar improcedente o recurso interposto.
VII - Da condenação civil
O ponto seguinte contestado pelo recorrente reporta-se à indemnização cível em que foi condenado. O Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social (IGFSS) formulou pedido cível (no processo apenso 1274/01, fls. 724 e 725) relativo ao montante dos juros de mora, vencidos nas datas em que lhe foram entregues [com atraso] as quotizações para a segurança social devidas pela sociedade aqui arguida. Consequentemente, a decisão recorrida considerou que o recorrente é o responsável pelos danos patrimoniais sofridos pelo IGFSS, assim o condenando.
Na sequência do que atrás ficou dito em relação aos juros devidos, não pagos à segurança social e cujo pagamento veio a ser dispensado pelo nº 1 do artº 2º, do D L 248-A/2002, de 14 de Novembro, e como também logo se assinalou, o recorrente deverá ser absolvido do pedido cível formulado.
Sempre se dirá porém que, não fora aquela dispensa de pagamento de juros, operada por via legislativa, haveria que considerar o prejuízo em questão numa relação de casualidade adequada com um facto ilícito, esse facto ilícito foi um crime de abuso de confiança contra a segurança social, foi praticado pelo recorrente, e a sua actuação foi, como se viu, dolosa.
O prejuízo sofrido pelo IGFSS reportou-se, antes do mais, ao facto de não ter recebido os montantes retidos, devido ao comportamento do arguido. Mas a partir do momento em que teve lugar o pagamento das quotizações devidas, ainda assim, o IGFSS continuou a ter um prejuízo, resultante do atraso com que veio a perceber os montantes a que tinha direito. E não se argumente com a necessária passagem por um incidente reversório para se poder responsabilizar o recorrente. A fonte da obrigação seria aqui a responsabilidade civil por facto ilícito, no caso um crime, e não uma mera responsabilidade obrigacional relativa a quotizações não pagas.
Seja como for, ainda que por motivos diferentes dos invocados pelo recorrente, neste ponto VII, procede o recurso quanto à absolvição do pedido cível, como já se referiu.
VIII - Medida e suspensão da pena
a) No que se reporta à medida das penas parcelares aplicadas, haverá que ter em consideração, em primeiro lugar, a que foi aplicada no processo 170/00.8IDBRG relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal do artº 105º nº 1 do RGIT, 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, e que foi de dois anos de prisão, suspensa por quatro anos e seis meses na sua execução, sob condição de pagamento, nesse tempo, da quantia global em dívida, com os acréscimos legais.
Como se viu, a pena aplicada nestes autos pelo mesmo crime continuado, de abuso de confiança fiscal, não só teve em conta mais retenções de I V A, como retenções de I R S, e isso mesmo veio a ser reflectido na medida da pena.
No entanto, disse-se antes que nenhuma das parcelas de imposto retidas, que se provaram só nestes autos, tem montante superior às tomadas em conta no Pº 170/00.8IDBRG, como, sobretudo, não representam o cometimento de crime com moldura penal mais gravosa. Daí que a posição que se tomou, tenha sido a de não alterar a pena aplicada no processo 170/00.8IDBRG.
Isto quanto ao crime de abuso de confiança fiscal.
b) Em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social p. e p. pelo artigo 107.º do RGIT e pelos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de 10 (dez) meses de prisão. Importa ver se esta pena é de manter.
Em matéria de medida da pena, retomamos considerações já constantes doutras decisões nossas, sem que tenhamos motivo para alterar o nosso ponto de vista. Dir-se-á, então, que a base de raciocínio e enquadramento geral da tarefa a realizar, para escolha da pena concreta a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E, em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Do mesmo modo, a chamada “expiação” da culpa ficará remetida para a condição de uma simples consequência positiva, quando tiver lugar, mas não pode ser arvorada em finalidade primária da pena. Sabido que, por expiação, se entende a compreensão da ilicitude e a aceitação da pena que se cumpre, pelo próprio arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Para alguns, até, expiação reconduz-se à ideia de “conversão moral” do delinquente.
Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, se o artº 40º do C.P. optou por cumular a defesa dos bens jurídicos com a reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver, nesta última, uma finalidade especial preventiva, em versão positiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer do instrumento da prevenção geral.
É que, “a defesa de bens jurídicos” é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema repressivo penal, globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas. Mais, toda a política social de prevenção da criminalidade não visa senão a protecção de bens jurídicos. Daí que a expressão deva ser entendida, em sede de fins das penas, como uma referência à prevenção geral, designadamente positiva ou de integração.
Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86). Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, tal como da intimidação ao nível individual.
Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.
Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar, por um lado, excluirá que a expressão “em função da culpa do agente” possa ser vista como uma recuperação de propósitos retributivos enquanto tais. Por outro lado, reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.
Por outro lado, o artº 70º do C. P. refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
c) O crime de abuso de confiança contra a segurança social era punido, nos termos do artºs 27º-B e 24º do RJIFNA, com a pena de prisão até 3 anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta, nem superior ao dobro sem que pudesse ultrapassar o limite máximo abstractamente aplicável. De acordo com o regime actual, o artº 105º nº 1 do RGIT ex vi do seu artº 107º, pune o crime com a pena de prisão, à mesma até 3 anos, mas a multa aplicável em alternativa é de 10 a 360 dias.
Considera-se que, no caso, deverá aplicar-se ao recorrente, por este crime de abuso de confiança contra a segurança social, pena de prisão.
Não se pode escamotear o facto de a actividade do recorrente no cometimento do crime ter durado 5 anos, e que ao todo, reteve e fez seus 107 381,83 €. Por outro lado, a omissão do pagamento dos impostos e contribuições devidas à Segurança Social devidos, é, entre nós, um fenómeno muito grave, a que urge por cobro.
Acontece porém que o crime continuado em causa começou a ser cometido em 1995 e o seu cometimento terminou em 2000. Portanto há dez anos. Assume então especial relevo, no caso, e como já se assinalou, o facto de o crime ter sido cometido para atender às dificuldades económicas da empresa do recorrente, e a reposição dos montantes das prestações devidas.
O artº 22º nº 2 do RGIT não se limita a prever a possibilidade de atenuação especial da pena, antes manda atenuá-la “se o agente repuser a verdade fiscal e pagar a prestação tributária e demais acréscimos legais”. Esta atenuação automática, em face do preenchimento dos requisitos que acabam de se referir, torna o regime do RGIT concretamente mais favorável ao agente, do que o do RGIFNA.
De acordo com o artº 73º nº 1 al. d) do C P, em caso de atenuação especial, se o limite máximo da pena de prisão, não for superior a três anos, pode a mesma ser substituída por multa. Entende-se que, no presente caso, a pena de dez meses de prisão aplicada na decisão recorrida, cuja medida se não põe em causa, deve ser substituída por multa.
Considera-se então justa a pena de trezentos dias de multa à taxa de cem euros por dia, a que corresponde, em caso do seu não cumprimento, e de não ser substituída por dias de trabalho, a prisão subsidiária por duzentos dias, de acordo com o artº 49º nº 1 do C P.
d) Fica então o recorrente condenado na pena de 2 anos de prisão e de 300 dias de multa à taxa de 100 € por dia, nos termos acabados de referir.
e) A pena de prisão pode ser suspensa na sua execução. E deverá sê-lo, quanto mais não fora em homenagem ao disposto no artº 409º nº 1 do C P P, que consagra o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Porém, entende o recorrente que fazer depender essa suspensão do pagamento das quantias em dívida viola os princípios da adequação e proporcionalidade, consagrados no artº 18º nº 2 da C R e também o artº 51º do C P: “Os deveres impostos não podem em caso algum representar para o condenado obrigações cujo cumprimento não seja razoavelmente de exigir.”
Mantendo-se a suspensão da pena de prisão aplicada pelo crime de abuso de confiança fiscal, como deve manter-se, terá que continuar a subordinar-se essa suspensão ao pagamento da totalidade das quantias em dívida e legais acréscimos. A tanto obriga o nº 1 do artº 14º do RGIT. Estende-se porém o tempo de verificação da condição da suspensão deverá ser estendido a cinco anos que é o prazo máximo previsto neste preceito, e que o pagamento do total apurado das quantias em dívida deverá ser repartido igualmente por esses cinco anos. De tal modo que, ao fim do 1º ano, o recorrente verá a suspensão da pena dependente do pagamento de 1/5 do total da dívida, e do pagamento de 2/5, 3/5, 4/5 e 5/5, respectivamente ao fim do 2º, 3º, 4º e 5º ano de suspensão.
Resta dizer que o acautelamento da razoabilidade, proporcionalidade e adequação daquela condição de pagamento, terão sido preocupação do legislador, mas nos termos das alíneas a) e b) do nº 2 do artº 14º em foco, com medidas que substituem a revogação da suspensão no final do prazo, pura e simplesmente, caso a condição não tenha sido preenchida.
Por isso se declara suspensa por cinco anos a pena aplicada em cúmulo ao arguido, sob a condição de ser paga, até ao fim de cada um desses cinco anos, uma quantia correspondente a um quinto do montante total, das prestações tributárias que foram retidas, com os legais acréscimos.
D - DECISÃO
Por todo o exposto se decide neste S T J e 5ª Secção conceder provimento parcial ao recurso, e assim:
a) Manter a pena aplicada no Pº 170/00.8IDBRG, de dois anos de prisão, pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, do artº 105 do RGIT, artº 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, pena que engloba os factos integradores de tal crime, considerados provados, tanto naqueles como nos presentes autos, assim se revogando a decisão recorrida, na parte em que condenou o recorrente pelo crime em causa, na pena de dois anos e oito meses de prisão.
b) Suspender a execução desta pena de prisão, por cinco anos, na condição de ser paga, até ao fim de cada um desses cinco anos, uma quantia correspondente a um quinto do montante total das prestações tributárias que foram retidas, com os legais acréscimos, ao abrigo do nº 1 do artº 14º do RGIT.
c) Condenar o recorrente na pena de prisão por dez meses, atenuada especialmente e substituída pela pena de multa de 300 dias, à taxa de 100 € por dia, o que perfaz o total de 30 000 €, a que corresponde se for o caso de dever ser cumprida a pena de prisão subsidiária por duzentos dias, pela prática do crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada, previsto pelos artº 107.º e 105º do RGIT e artº 30.º n.º 2, e 79.º do Código Penal, e punido nos termos das disposições conjugadas destes normativos com as dos artº 22º nº 2 do RGIT, 73º nº 1 al d) e 47º, ambos do C P, nesta medida se revogando a decisão recorrida.
d) Absolver o recorrente do pedido cível contra si formulado
e) Manter no mais a decisão recorrida.
Taxa de justiça criminal a cargo do recorrente: dez U.C.
Lisboa, 18 de Fevereiro de 2010
Souto Moura (Relator)
Soares Ramos
Isabel Pais Martins (vencida, quanto ao ponto C1, conforme declaração que se segue)
Manuel Braz
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Quanto à questão tratada em C I, manteria a decisão recorrida.
Em suma, porque:
Se, depois de uma condenação, transitada em julgado, pela prática de um crime continuado, forem averiguados, noutro processo, “novos actos” que integrem aquele crime continuado, o princípio constitucional contido no artigo 29º, nº 5, proíbe – apenas proíbe – que os novos factos sejam considerados como integradores de um crime autónomo (outro crime além do crime continuado, por que já houve julgamento).
Devendo reconhecer-se que os “novos actos” (outras condutas parcelares antes não consideradas) integram o crime continuado pelo qual já houve condenação transitada em julgado.
A condenação anterior, com trânsito em julgado, não constitui, porém, obstáculo à valoração, em toda a sua dimensão e relevância jurídica, dos “novos actos” que conformam aquele crime continuado.
Antes ela se impõe, na medida em que “constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime (…)” – artigo 30º, nº 2, do CP.
Assumindo, por isso, os “novos actos”, relevância, designadamente, para efeito da determinação da data da consumação do crime e prescrição do procedimento (o prazo de prescrição do procedimento criminal nos crimes continuados corre desde o dia da prática do último acto – artigo 119º, nºs 1 e 2, alínea b), do CP):
E, também, para efeito da determinação da moldura penal abstracta do crime continuado (o crime continuado é punido com a pena mais grave que integra a continuação – artigo 79º CP, na versão anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, nº 1 do artigo 79º, na versão actual).
O nº 2 do artigo 79º do CP, introduzido, pela Lei nº 59/2007, mais não é do que uma “explicitação” da norma do anterior artigo 79º e do actual nº 1 do artigo 79º e já antes, assim, a jurisprudência, maioritariamente, o entendia.
Se o crime continuado é punido com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação, a moldura abstracta correspondente teria, necessariamente, de ser determinada em função da conduta mais grave que integra a continuação, tivesse ela já sido considerada na condenação na condenação anterior, transitada, pelo crime continuado, fizesse ela parte dos “novos actos”, posteriormente descobertos, que integram aquele crime continuado.
O que significa que o trânsito em julgado da condenação por crime continuado, não conforma caso julgado relativamente à pena por esse crime, no caso de virem a ser descobertos “novos actos” que se integram naquele crime continuado.
Nem quanto à moldura penal abstracta que lhe corresponde, no âmbito da qual deve ser determinada a medida concreta da pena pelo crime continuado, nem quanto à pena concreta, mesmo que os “novos actos” não impliquem alteração da moldura abstracta.
Ao contrário da posição que logrou vencimento, não se me afigura que da introdução do nº 2 ao artigo 79º do CP se possam extrair argumentos válidos quanto a uma condenação anterior transitada em julgado, por crime continuado, obstar a que os “novos actos” sejam considerados para efeitos da concreta punição do crime continuado, com alteração da pena anteriormente aplicada por esse crime (amputado das condutas parcelares que se vem, posteriormente, a reconhecer que integram aquele crime), se os “novos actos” não implicarem alteração da moldura penal abstracta do crime.
Isabel Pais Martins