| 1496/02.1TAFAR.S1 |  |
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
DIREITO AO RECURSO
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA QUALIFICADA
AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
INDEMNIZAÇÃO
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DIREITO À VIDA
I - Em matéria de aplicação da lei no tempo, tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, pelo menos, à da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão (cf. Acs. deste STJ de 23-11-2007, Proc. n.º 4459/07 - 5.ª, e de 30-04-2008, Proc. n.º 110/08 - 5.ª.
II - Integrando o recurso e a respectiva interposição um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ – que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior é de admitir o recurso interposto (Ac. STJ de 05-03-2008, Proc. n.º 100/08).
III - Vindo a arguida condenada, por decisão da 1.ª instância de 20-07-2007, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada agravado pelo resultado, p. e p. pelos arts. 143.º, n.º 1, 146.º, n.ºs 1 e 2, 145.º, n.º 1, al. b), 144.º, al. d), e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. b), todos do CP na redacção anterior à da Lei 59/2007, de 04-09, punível, em abstracto, com pena de 4 a 16 anos de prisão, verifica-se que:
- face à anterior redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP era admissível recurso até ao STJ, uma vez que, de acordo com a moldura penal abstracta respectiva, tal crime é punível com pena de prisão superior a 8 anos e o acórdão é condenatório;
- porém, de acordo com a nova redacção dada àquela al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP já não é permitido recurso para o STJ, pois o acórdão da Relação (proferido a 16-12-2008, de que agora se pretende recorrer) é condenatório, confirmou (in mellius) – em recurso – a decisão da 1.ª instância e aplicou pena de prisão não superior a 8 anos (aplicou a pena de 8 anos de prisão).
IV - Sendo assim, da aplicação imediata do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP na actual redacção introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, resulta agravamento sensível da posição da arguida, na medida em que lhe é retirado um grau de recurso.
V - É que, a partir do momento em que foi proferido o acórdão da 1.ª instância, e porque a decisão lhe foi desfavorável, a arguida passou a ter o direito de recorrer face à redacção então vigente do referido preceito.
VI - Aliás, a questão foi resolvida pelo acórdão uniformizador de jurisprudência n.º 4/2009 deste STJ, de 18-02-2009 (Proc. n.º 1957/08 - 3.ª, publicado no DR n.º 55, I Série, de 19-03-2009), que fixou jurisprudência no sentido de que «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a 8 anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data».
VII - Resultando provado, entre o mais, que:
- durante cerca de quinze anos, e até finais de 2002, a arguida cuidou de crianças na sua residência;
- em data não concretamente apurada, mas anterior a 16-09-2002, a arguida foi contactada pela assistente, N, a fim de prestar serviços de ama a seu filho LG, nascido a 30-04-2002, mediante o pagamento de quantia não apurada;
- assim, e na sequência do acordado, a arguida passou a cuidar do menor LG na sua residência a partir de 16-09-2002;
- no dia 09-01-2002, pelas 09h00, o menor LG foi entregue por seu pai à arguida, em casa desta, ficando a partir daí ao seu cuidado;
- a hora não concretamente apurada, mas antes das 16h00, quando a arguida tinha o menor LG ao seu colo, por motivos desconhecidos, atirou-o com violência contra objecto não apurado, fazendo com que o mesmo batesse no mencionado objecto com a região posterior da cabeça;
- em consequência do impacto, o menor LG sofreu traumatismo crânio-encefálico resultante de acção traumática de natureza contundente ou agindo como tal, lesões que foram causa directa e necessária da sua morte;
- a arguida, ao arremessar o LG, teve a vontade e a intenção de ofender o corpo e a saúde deste, e representou o perigo para a vida do menor como consequência possível da sua conduta;
apesar disso, e não obstante conhecer a fragilidade do menor LG, atenta a sua idade – 5 meses e 9 dias – a arguida não se absteve de actuar como actuou;
- a arguida agiu de modo livre, deliberado e consciente, conhecendo a natureza reprovável da sua conduta;
- a arguida omitiu qualquer informação que levasse à detecção imediata dum traumatismo;
- a arguida é isenta de passado criminal e deixou de cuidar de crianças depois dos acontecimentos agora provados, vivendo presentemente sustentada por seus pais;
- a respeito da arguida, sempre constaram boas informações no tocante ao exercício da sua actividade de ama de crianças, aliás também junto dos pais do menor LG;
mostra-se adequado, face à moldura penal abstracta de 4 a 16 anos de prisão correspondente ao crime de ofensa à integridade física qualificada agravado pelo resultado pelo qual foi condenada, aplicar à arguida uma pena de 7 anos de prisão.
VIII - A vida é um bem que não tem preço. É o bem supremo, o mais valioso, sendo passível de reparação ou compensação pecuniária – art. 496.º, n.º 3, 2.ª parte, do CC. Na verdade, estabelece o art. 496.º, n.º 1, do CC que na fixação da indemnização devem ser atendidos os danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, dispondo o n.º 3 do mesmo preceito legal que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º. E no caso de morte podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do n.º 2 do art. 496.º do CC.
IX - A doutrina e a jurisprudência têm entendido que do art. 496.º, n.ºs 2 e 3, do CC resultam três danos não patrimoniais indemnizáveis:
- o dano pela perda do direito à vida;
- o dano sofrido pelos familiares da vítima com a sua morte;
- o dano sofrido pela vítima antes de morrer, variando este em função de factores de diversa ordem, como sejam o tempo decorrido entre o acidente e a morte, se a vítima estava consciente ou em coma, se teve dores ou não e qual a sua intensidade, se teve ou não consciência de que ia morrer.
X - Para determinar o montante de indemnização por danos não patrimoniais há que atender à sensibilidade do indemnizando, ao sofrimento por ele suportado e à sua situação sócio-económica. E há também que considerar o grau de culpa do agente, a sua situação sócio-económica e as demais circunstâncias do caso. De todo o modo, a indemnização por danos não patrimoniais deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico ou miserabilista (como se refere no Ac. deste STJ de 17-01-2008, in Proc.7B4538).
XI - No caso dos autos, como decorre da matéria de facto, provou-se ser o facto lesivo levado a cabo – dolosamente – pela arguida (embora estejamos perante crime preterintencional) que causou a morte da vítima (filho dos demandantes), que à data da morte tinha 5 meses e 9 dias de idade. Face aos valores que vêm sendo arbitrados por este Supremo Tribunal – cf., entre outros, os seguintes Acs. deste STJ: de 19-05-2005, Proc. n.º 0935/05 - 1.ª, indemnização de € 75 000; de 27-04-2005 – vítima com cerca de 50 anos de idade e auferindo o vencimento mensal de 428,97x14 meses –, indemnização de € 50 000; de 05-05-2005, Proc. n.º 0864/05 - 2.ª, indemnização de € 50 000; de 24-11-2005, Proc. n.º 2831/05 - 5.ª – a vítima tinha 33 anos de idade e era trabalhador, alegre e saudável –, indemnização de € 50 000; de 24-01-2006, Proc. n.º 3941/05 - 6.ª – a vítima tinha 34 anos de idade, com um futuro prometedor –, indemnização de € 50 000; de 31-01-2006, Proc. n.º 3769/05 - 1.ª, indemnização de € 50 000; de 14-12-2006, Proc. n.º 3737/06 - 6.ª, indemnização de € 51 411; de 11-01-2007, Proc. n.º 4433/06 - 2.ª – a vítima era um jovem de 18 anos, cheio de vitalidade –, indemnização de € 50 000, acrescida de € 9 000 pelo sofrimento entre o facto e a morte, passadas horas; de 25-01-2007, Proc. n.º 4654/06 - 7.ª – a vítima tinha 25 anos, era um jovem saudável que estava a concluir a licenciatura e faleceu no dia seguinte ao do sinistro –, indemnização de € 49 880; de 17-04-2007, Proc. n.º 0225/07 - 7.ª, indemnização de € 50 000; e de 26-04-2007, Proc. n.º 0827/07 - 2.ª, indemnização de € 50 000 – o montante indemnizatório de € 50 000 fixado na decisão recorrida pela perda do direito à vida do menor LG é exagerado, devendo ser fixado em € 30 000.
XII - Demonstrando-se, no caso concreto, que:
- a morte do menor LG, filho dos demandantes, ocorreu em circunstâncias violentas;
- o desenvolvimento fetal do menor LG foi acompanhado com intensidade por ambos os pais;
- desde a morte do menor LG os demandantes têm vivido numa angústia permanente e têm chorado a morte de seu filho;
- os demandantes são jovens e terão de viver toda a sua vida com a recordação da morte do menor LG e das circunstâncias em que ocorreu;
e ponderando ainda que a indemnização pelos danos não patrimoniais visa, simultaneamente, compensar o lesado e sancionar o lesante, mostra-se excessivo o montante atribuído aos demandantes a título de indemnização por danos não patrimoniais próprios decorrentes da morte do seu filho LG – a decisão recorrida fixou-o em € 35 000 para cada um deles –, considerando os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, sendo mais justo e adequado fixar em € 15 000 a indemnização a atribuir a cada um dos demandantes.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
No 2º Juízo Criminal de Loulé, no processo comum nº 1496/02.1TAFAR.S1, foi submetido a julgamento perante Tribunal Colectivo, a arguida:
– AA, filha de J...R...B... e de I...de D...de J...M..., natural da freguesia de Quarteira, concelho de Loulé, nascida a 03/09/1952, melhor identificada nos autos.
Era-lhe imputada a prática de:
- Um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131 e 132º nºs 1 e 2-b), ambos do Código Penal.
Deduziram pedido de indemnização civil contra a mesma arguida:
a) - BB e CC, identificados nos autos, pedindo a condenação da arguida no pagamento a ambos os demandantes, a título de indemnização, da quantia de € 124 000,00, sendo € 50 000,00, a título de dano-morte do filho; de € 35 000,00, a título de danos não patrimoniais a cada um dos demandantes; e € 4 000,00 a título de danos patrimoniais (despesas do funeral), quantias essas acrescidas de juros de mora à taxa legal, desde a data da notificação até efectivo e integral pagamento.
b) – Hospital Distrital de Faro, pedindo a condenação da arguida no pagamento da quantia de € 2 531,96, acrescida de juros de mora, correspondente ao valor dos serviços prestados ao menor (falecido), DD.
A demandante BB foi admitida a intervir como assistente.
A final, em 20 de Julho de 2007, foi proferida sentença/acórdão pelo Tribunal Colectivo que, além do mais:
A – PARTE CRIMINAL:
Julgou procedente e provada a acusação e condenou a arguida AA:
1 - Como autora material de um crime doloso consumado de ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado, p. e p. pelos artigos 143º-1, 146º-1 e 2, 145º-1-b), 144º-d) e 132º nº1 e 2 b), todos do C. Penal, na pena de 10 ( dez) anos de prisão;
B – PARTE CÍVEL:
1 - Julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes BB e CC e, consequentemente:
Condenou a arguida a pagar aos mencionados demandantes a quantia (total) de € 120 000,00 (cento e vinte mil euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais e patrimoniais, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, desde a notificação para contestação de tal pedido á arguida.
2 – Julgou procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo Hospital Distrital de Faro e, em consequência, condenou a arguida a pagar a este Hospital a quantia de € 2 351,96, acrescida de juros de mora à taxa legal desde a notificação para contestação de tal pedido á arguida.
Inconformada com tal condenação, a arguida interpôs recurso – da decisão final - para o Tribunal da Relação de Évora que, por acórdão de 16 de Dezembro de 2008, julgou tal recurso parcialmente procedente e alterou a pena aplicada à arguida, condenando esta na pena de 8 (oito) anos de prisão.
No mais, manteve a decisão recorrida.
De novo irresignada com essa decisão, a arguida AA interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo a revogação do acórdão recorrido e a aplicação de uma pena de prisão nunca superior a 5 anos, a qual deverá ser suspensa na sua execução.
Quanto ao pedido cível, formulado pelos demandantes BB e CC, pretende que a indemnização fixada seja reduzida de forma equitativa.
Na respectiva motivação formula as seguintes conclusões:
I - A Arguida não pode vir a ser prejudicada pela alteração legislativa (Lei 48/2007 de 29.08) já no decurso do processo, no sentido de ver diminuído um grau de recurso, e assim afectando-a, se for aplicada, nos seus direitos e garantias de defesa. Nomeadamente o do direito ao recurso, constitucionalmente consagrado no art. 32° da CRP.
II- Interpretação no sentido contrário (no sentido de que com aquela alteração perdeu a Arguida o direito de interpor recurso para o STJ) é inconstitucional. Inconstitucíonalidade que se deixa desde já arguida para todos os legais efeitos. Aliás, a doutrina e a jurisprudência do STJ vem-se pronunciando no sentido de que a Lei aplicável à questão da recorribilidade de uma certa decisão é a vigente ao tempo da sua prolação, pelo que a Lei actual não tem aplicação ao caso concreto, não só por não estar em vigor ao tempo da decisão, mas também porque a sua aplicação agravaria sensivelmente (retiraria mesmo) um direito fundamental de defesa da arguida.
III- Por outro lado, nem sequer existe no caso destes autos a dupla conforme, uma vez que o Acórdão da Relação de Évora não confirma o Acórdão da la Instância. Também por aqui o presente recurso deve ser recebido e aceite.
IV- Considera a aqui recorrente e, com base no que esta provado, que a pena de 8 anos de prisão continua a ser uma pena demasiada severa para os factos em apreço.
V- O Tribunal da Relação de Évora ao aplicar aquela pena de prisão dá especial relevância aos factores agravativos (as necessidades prementes de prevenção geral, a protecção do bem jurídico), em detrimento dos factores atenuantes (a idade da arguida, a falta de antecedentes criminais da arguida, a imagem comportamental anterior aos factos, bem positiva, o não cuidar de crianças desde a prática dos factos, (fls. 68 do douto Acórdão); factores que militam de forma significativamente atenuativa a favor da arguida, e que deveriam ter tido mais peso na pena concretamente aplicada à mesma, e não o tiveram. Pelo que foi violado, pelo Tribunal da Relação de Évora, os artigo 71.° do CP.
VI- O Tribunal da Relação de Évora considerou, como factor agravativo, e assim incluiu-o como agravante na medida concreta da pena, a protecção do bem jurídico tutelado. Todavia este bem jurídico tutelado, já tem protecção no tipo de crime pelo qual a arguida foi condenada; e por isso não devia ser utilizado, como o foi, como justificação para a medida concreta da pena, incluindo-o no artigo 71.° do CP, pelo que ao fazê-lo, o Tribunal da Relação de Évora violou o artigo 71.0, n.O 2 do CP.
VII- O Tribunal da Relação de Évora não considerou suficientemente o teor do relatório social da recorrente (estar integrada social e familiarmente, tendo o apoio familiar, viver com a mãe, ter dedicado grande parte da sua vida a tratar de crianças); e também por aqui, o Tribunal da Relação de Évora violou o artigo 710 do Código Penal.
VIII- O Tribunal "a quo”, ao aplicar à arguida 8 anos de prisão, violou não só o art. 71.° mas também o n.o 2 do art. 40.°, do CP por tê-la condenado ultrapassando a medida da sua culpa.
IX- Face a todos os factos provados deve a Arguida ser condenada numa pena de prisão não superior a 5 anos, sendo a mesma suspensa na sua execução, face à personalidade e à conduta anterior da Arguida; permitindo-se a esta, face a essa suspensão da pena, poder pagar a indemnização que V. Exas. considerarem adequada às circunstâncias concretas.
X- A condenação no Pedido de Indemnização Civil é a nosso ver excessiva e desadequada, quer dos factos em concreto, quer da situação económica e social da demandada, pelo que deve o valor fixado como indemnização ser reduzido equitativamente.
XI- Ao fixar aquele valor de indemnização civil, o Tribunal da Relação de Évora, pelo que violou o art. 562º e 496º ambos do C.C.
Responderam a assistente BB e o MºPº junto do Tribunal da Relação de Évora, pugnando pelo não provimento do recurso e pela manutenção do decidido.
A assistente remata a respectiva motivação, da forma seguinte:
1- Das razões que fundamentam o presente recurso, retira-se que a arguida assume a prática dos factos.
2- Portanto, ao invés do afirmado pela arguida, importa ter presente que do douto acórdão ora recorrido e do acórdão proferido em primeira instância, resulta que aquela não disse aos Pais, ao INEM, aos Bombeiros e no Hospital de Faro, o que se tinha passado, omitindo qualquer informação que levasse à detecção imediata de um traumatismo.
3- A conduta da arguida revela, pois, uma personalidade substancialmente diferente, aliás bem caracterizada no acórdão proferido em 1ª instância (fls. 787), onde se entendeu o seguinte: “Apesar, contudo, do quadro negativo recolhido da personalidade da arguida, é tempo de salientar que o Tribunal não se convenceu da intenção de matar, não por que o meio fosse inidóneo, mas porque precisamente a personalidade da arguida não se coaduna com o acto de matar, convindo todavia dizer, muito especificamente, que a falta de desconformidade da atitude da arguida relativamente à sua provada conduta deixou somente um caminho ao Tribunal, para se concluir pela ausência de intenção de matar: a arguida teme no mais alto grau, as sanções de toda a sorte que daí decorrem”.
4- O “quantum” da indemnização, corresponde a uma justa e equilibrada ponderação de toda a matéria de facto provada, quando confrontada com o disposto no artigo 496º do Código civil, não obstante, essa questão nem assume relevo especial, pois está demonstrado que independentemente do valor, a arguida parece não estar disposta ao seu qualquer pagamento, atenta a ocultação patrimonial realizada.
O MºPº, alega em resumo:
1 – Quanto á questão prévia levantada pela recorrente, nada a opor à admissibilidade do recurso, face á interpretação quase unânime do STJ nesta matéria.
2 – Quanto à substância do recurso, porém, estamos em total desacordo pois quanto á medida da pena, o acórdão recorrido ponderou a eventual emoção negativa que o tribunal de 1ª instância – compreensivelmente – tinha incorporado na medida da pena aplicada e, por isso, baixou a pena para 8 anos de prisão, ou seja, no meio da moldura penal aplicável que era, in casu, entre 4 e 16 anos de prisão.
3 – Pretender uma pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, face à matéria de facto provada, cai no domínio de alguma fantasia e revela, quiçá, algum destemor pela conduta apurada.
4 – A arguida não assumiu a sua conduta nem explicou cabalmente o que aconteceu. Por isso não revelou nem podia revelar qualquer espécie de arrependimento, mínimo exigível para alguém que sempre cuidou de crianças, face à morte, às suas mãos, de uma delas.
5 – No acórdão recorrido não houve dupla valoração e excesso em relação á culpa, sendo que a recorrente confunde a argumentação que fundamenta a imposição de uma pena com aquela que fundamenta a sua agravação que, evidentemente, não existiu. O acórdão recorrido não inclui como agravante na medida concreta da pena a protecção do bem jurídico tutelado.
A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal teve vista do processo nos termos do artigo 416º-1 do CPP e, em Parecer muito bem fundamentado, pronunciou-se – quanto á parte penal - pelo não provimento do recurso, embora admita uma ligeira diminuição da pena aplicada (em medida não superior a 1 ano), não sendo admissível a suspensão da respectiva execução e, caso se entenda dever aplicar pena de prisão de 5 anos ou inferior, não se justifica a suspensão da execução da mesma.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º-2 do CPP.
Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.
As questões suscitadas pela recorrente e a decidir são as seguintes:
1 – O recurso é legalmente admissível?
2 - A pena aplicada – de 8 anos de prisão - é exagerada, devendo aplicar-se pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução?
3 - A indemnização fixada é exagerada devendo, por isso, ser reduzida?
Vejamos então:
É a seguinte a matéria de facto provada:
1p. Durante cerca de quinze anos, a arguida cuidou de crianças na sua residência, na Rua da Cabine, nº ..., em Quarteira, até finais de 2002.
2p. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 16 de Setembro de 2002, a arguida foi contactada pela Assistente BB, a fim de prestar serviços de ama a seu filho DD, nascido a 30 de Abril de 2002, mediante o pagamento duma quantia não apurada.
3p. Assim, e na sequência do acordado, a arguida passou a cuidar do menor DD na sua residência a partir de 16 de Setembro de 2002.
4p. No dia 9 de Outubro de 2002, pelas 09.00 horas, o menor DD foi entregue por seu pai à arguida, em casa desta, ficando a partir daí ao seu cuidado.
5p. A hora não concretamente apurada, mas antes das 16.00 horas, quando a arguida tinha o menor DD ao seu colo, e por motivos desconhecidos, a arguida atirou o menor com violência contra objecto não apurado, fazendo com que o menor batesse no mencionado objecto com a região posterior da cabeça.
6p. Em consequência do impacto, o menor DD sofreu lesões, na sequência das quais veio a falecer, sendo aquelas as seguintes:
a - Ao nível do hábito externo, hematoma ligeiro da pele da face posterior da cabeça, com cerca de dois centímetros, mediano e linear, localizado acima da raiz da nuca (justa protuberância occipital).
b - Ao nível do hábito interno:
1. Fractura extensa multiesquirolosa do osso occipital, em forma de L invertido com cerca de sete por nove centímetros de lado, prolongando-se à direita para o foramen magnum, fractura esta com afundamento na sua porção superior.
2. Hematoma extenso do couro cabeludo e partes moles na região occipital e face posterior do pescoço, hemorragia sub-aracnoideia muito extensa, hemorragia intra-ventricular, focos de contusão hemorrágica cerebral occipital e temporo-parietal direita, focos de contusão hemorrágica no cerebelo e no bolbo raquidiano, edema cerebral maciço e abaulamento das fontanelas.
7p. Conforme se disse, o menor DD veio a falecer, e a sua morte foi devida a traumatismo crânio-encefálico resultante de acção traumática de natureza contundente ou agindo como tal.
8p. As provadas lesões foram causa directa e necessária da morte.
9p. A arguida, ao arremessar o menor DD, teve a vontade e a intenção de ofender o corpo e a saúde deste, e representou o perigo para a vida do menor como consequência possível da sua conduta.
10p. Apesar disso, e não obstante conhecer a fragilidade do menor DD, atenta a sua idade - 5 meses e 9 dias - a arguida não se absteve de actuar como actuou.
11p. A arguida agiu de modo livre, deliberado e consciente, conhecendo a natureza reprovável da sua conduta.
12p. Os demandantes BB e CC vivem maritalmente e da sua união nasceu o menor DD, cujo desenvolvimento fetal foi acompanhado com intensidade por ambos.
13p. O menor nasceu saudável e cresceu normalmente, tendo de ir para uma ama - a arguida - porque ambos os seus pais têm emprego e precisam de trabalhar para ganharem a vida.
14p. Entregue o menor aos cuidados da arguida, pareceu sempre que as coisas correram de modo normal, sem nada a assinalar até ao dia 9 de Outubro de 2002.
15p. Chegados os pais do menor e o pessoal de socorro - bombeiros e INEM - a sua casa, a arguida transmitiu-lhes a informação de que o menor simplesmente acordara a chorar e com dificuldade em respirar.
16p. A arguida omitiu qualquer informação que levasse à detecção imediata dum traumatismo.
17p. Desde a morte do menor DD, os demandantes BB e CC têm vivido numa angústia permanente e têm chorado a morte de seu filho.
18p. Os demandantes BB e CC são jovens e terão de viver toda a sua vida com a recordação da morte do menor DD, e das circunstâncias em que ocorreu.
19p. O menor deu entrada no Hospital Distrital de Faro evidenciando estupor e coma traumáticos.
20p. A arguida é isenta de passado criminal e deixou de cuidar de crianças depois de ocorridos os acontecimentos agora provados, vivendo presentemente sustentada por seus pais.
21p. A respeito da arguida sempre constaram boas informações no tocante ao exercício da sua actividade de ama de crianças, aliás também junto dos pais do menor DD.
22p. O menor DD foi assistido no Hospital Distrital de Faro, que suportou por esse facto a despesa de 2.351,96 Euros.
Factos não provados:
1NP. Que os demandantes BB e CC tenham sido determinados a viverem juntos pela perspectiva de virem a ter um filho.
- MATÉRIA NÃO INCLUÍDA -
Não se apuraram outros factos com interesse para a decisão da causa. Não foram consignadas, igualmente, considerações gerais, nem foram incluídos factos implicitamente decorrentes de outros, e já explicitamente provados ou não provados na sede própria.
È a seguinte a fundamentação da matéria de facto:
“1 - a - A prova destes autos é constituída pelas declarações da arguida e dos demandantes BB e CC, pelos esclarecimentos do Perito-médico A...C..., e pelos depoimentos das testemunhas de acusação J...M...R..., N...B..., M...J...C..., F...C..., R...R..., D...M..., S...F... e J...T..., e bem assim das testemunhas de defesa C...B..., J...R..., A...M...G..., L...F..., M...J...P... e M...de L...M....
b - Foram lidas em audiência as declarações prestadas a folhas 80 pela falecida testemunha C...V..., cujo assento de óbito consta a folhas 409.
c - Assenta a prova dos factos, ainda, nos seguintes dados documentais: informação médica de folhas 4, documentos hospitalares de folhas 5 e seguintes, informação dos bombeiros de folhas 36, informação do INEM de folhas 37, fotografias do cadáver de folhas 47 e seguintes e 134 e seguintes, auto de busca e apreensão de folhas 67, cartão de visita e suas fotocópias (anverso e reverso) de folhas 69 e seguintes, diagrama da casa da arguida de folhas 82, fotografias da casa da arguida de folhas 83 e seguintes, fotografias da casa da arguida de folhas 83 e seguintes, relatório de autópsia de folhas 130 e seguintes, relatório de exame toxicológico (INML) de folhas 181 e seguintes, certificados do registo criminal de folhas 280 e 337, factura hospitalar de folhas 314, relatório social de folhas 394 e seguintes, e assento de óbito de folhas 409.
2 - A arguida foi inquirida longa e abundantemente, mantendo a todo o transe a versão de que ouviu o menor DD chorar e reparou que respirava com dificuldade, o que a levou a tentar reanimá-lo, sacudindo-o com algum vigor, acto no qual o largou involuntariamente, deixando-o cair no chão, aliás chão liso e sem quaisquer objectos estranhos - narrativa que manteve a despeito de ter-lhe sido chamada, reiteradamente, a atenção para o facto de que o menor sofreu fractura do crânio proveniente de pancada muito violenta.
3 - Precisamente o Perito-médico A...C..., que realizou a autópsia e elaborou o relatório competente, deixou desde logo bem claro que a detectada fractura da base do crânio (occipital), com esquírolas e afundamento, pressupõe necessariamente uma pancada muito violenta, de todo incompatível com a simples queda, mesmo com alguma projecção involuntária, sobre um chão liso, mais esclarecendo que a queda sobre objectos proeminentes, mesmo com a dita projecção, seria insusceptível de fracturar o crânio do menor, a menos que se tratasse duma queda de alguns - três, quatro ou mais - metros de altura, embora fosse susceptível de causar cortes ou outras lesões análogas, não podendo a queda de pequena altura, ou seja, a altura duma pessoa, sobre um pavimento liso causar mais do que uma tumefacção (“galo”), quando muito com alguma efusão sanguínea (“nódoa negra”) ao nível do couro cabeludo.
4 - a - A testemunha J...M...R..., pediatra de serviço quando o menor DD deu entrada no HDFaro, manifestou a sua perplexidade quando o paciente entrou, pois não havia qualquer pista que explicasse o estado - coma não reactivo - em que aquele lhe foi apresentado, já com assistência prestada durante o trajecto.
b - Em face do coma observado - “muito profundo”, no dizer da testemunha - foi efectuada TAC imediata (Tomografia Axial Computorizada), só assim se chegando à existência de fractura do crânio, explicativa do quadro neurológico - “muito grave”, também no dizer da testemunha - que o paciente apresentava e que rapidamente evoluiu para morte cerebral, com as funções vitais (respiração e circulação) asseguradas por máquinas próprias para o efeito.
c - Sem descartar a hipótese de que o menor sempre viesse a falecer, salientou a testemunha, reiteradamente, a sua frustração por não ter sido possível iniciar de imediato o tratamento adequado, ainda que este viesse a não ter êxito.
d - Mostrou-se esta testemunha muito perplexa por não ter sido possível chegar à causa fáctica - queda de grande altura, pancada violenta, o que quer que fosse - a não ser por via de meios complementares de diagnóstico (TAC no caso), dado que faltava, por completo, informação que pudesse indiciar a causa da instalação do coma.
e - Chamou esta testemunha a atenção para sinais de grande violência de que tomou conhecimento através da TAC (fractura craniana com afundamento e hemorragia intra-ventricular, esta localizada nos espaços do cérebro onde se aloja o líquido cefalorraquidiano), com destaque para uma densa hemorragia intra-ocular com explanação “em toalha”, que a testemunha directamente observou, fazendo notar que o menor foi vítima de grande violência (“aconteceu algo de muito violento com aquela criança”, eis as lapidares palavras desta testemunha).
5 - a - A testemunha N...B..., enfermeiro do INEM ao tempo dos factos, relatou que chegou junto da casa da arguida, onde já se encontravam os bombeiros, mas não entrou na referida casa, tendo antes prontamente iniciado, juntamente com o médico de serviço, manobras de reanimação, com recurso, inclusivamente, a manobras invasivas de intubação e sopro directo de ar para os pulmões do paciente, que não dava sinais de respiração nem de batimentos cardíacos, acabando por ser possível estimular o coração.
b - Estranhou a testemunha a falta de informação sobre causa de traumatismo, fazendo notar que as deficiências de informação obviam sempre à rapidez no diagnóstico.
c - Esclareceu ainda a testemunha que o paciente apresentava a orofaringe obstruída por vómito ou causa análoga - o que condiz com o que dissera (aqui se deixa frisado) o Perito-médico A...C..., que, na autópsia, já não viu sinais de vómito, mas que elucidou, perguntado a tal respeito, que o vómito é um dos sinais típicos de fractura de crânio, a levar em atenção quando se saiba que houve um traumatismo.
6 - a - A testemunha M...J...C..., médica pediatra, apenas soube dizer que a TAC efectuada revelou lesões muito graves, mas sem que tivesse tido contacto prolongado com o menor DD, e chegando a afirmar, claramente fora do contexto, que é possível fractura de crânio por força de projecção involuntária.
b - Esta afirmação não se desenquadra do que foi afirmado pelo Perito-médico e pela testemunha J...R..., pois não assenta ela em projecção não violenta, isto é, em projecção moderada, apenas admite, implicitamente, que possa a projecção ser violenta apesar de ser involuntária.
c - A falta de contexto da afirmação em causa resulta de não ter a testemunha, quanto aos acontecimentos sub judice, mais do que um conhecimento superficial, provindo das lesões conducentes ao resultado final (morte) e da necessidade de assinar, com os seus Colegas, o documento junto a folhas 4, mas sem que se possa concluir o contrário do que foi dito anteriormente.
7 - A testemunha F...C..., bombeiro, socorrista e motorista da ambulância dos Bombeiros que compareceu junto da casa da arguida, refere que lhe contaram que “a criança tinha bebido leite e depois ficou assim”, ou seja, e conforme disse a testemunha, ficou “em paragem” e necessitada de reanimação, que foi de pronto praticada, com convocação imediata, igualmente, da viatura médica (INEM), a quem ficou entregue logo que esta ali chegou.
8 - A testemunha R...R... narrou que, convocada a ambulância, e chegado ao local com a testemunha F..., entrou na casa da arguida e viu uma criança vestida e deitada sobre um sofá, vindo a testemunha a verificar que estava em paragem cardio-respiratória, pelo que de imediato foram iniciadas manobras de reanimação até à chegada do INEM, que a testemunha prontamente convocou, nada lhe tendo sido dito que sugerisse a produção dum traumatismo.
9 - A testemunha D...M... declarou que a mãe da arguida chegou a sua casa e pediu-lhe que telefonasse a chamar uma ambulância, o que a testemunha fez, acrescentando que a própria testemunha teve uma neta em casa da arguida, situada em frente da casa da testemunha, sendo certo que a arguida sempre tratou a sua neta muito bem e sempre, tanto quanto a testemunha tenha visto, tratou as crianças muito bem.
10 - A testemunha S...F..., amiga da Assistente BB, declarou que acompanhou a gravidez do malogrado DD e que presenciou um intenso viver dessa situação pelos pais deste, assim como presenciou posteriormente a frustração e a revolta da Assistente quando soube da morte e da sua causa (traumatismo).
11 - No mesmo sentido se pronunciou outro amigo do casal, a testemunha J...T..., que pôde sobretudo acompanhar o modo transtornado como o pai do menor DD reagiu ao conhecimento da morte e da sua causa (traumatismo).
12 - a - A Assistente BB prestou longas declarações, no decorrer das quais esclareceu que visitou várias amas, ao ter de entregar o seu bebé por ter de ir trabalhar.
b - Referiu a Assistente, particularmente, que a criança não chorava muito e não manifestava cólicas, além de que a arguida também nunca lhe referiu que assim acontecesse.
c - Explicando o acontecido, a Assistente diz que o pai do menor o deixou com a arguida pelas nove horas, tendo horas mais tarde a Assistente recebido contacto de sua mãe, a quem o pai do menor alertara, de modo que a Assistente chegou junto de seu filho quando este se encontrava já na ambulância, onde lhe prestavam assistência, e na qual o transportaram ao Hospital Distrital de Faro.
d - Numa altura em que já estão os clínicos de serviço inteirados do que se passa, mas ainda se coíbem de transmiti-lo à Assistente, colocam esta perante a hipótese de sindroma da morte súbita e pedem-lhe que convoque a arguida para uma troca de impressões, o que veio a acontecer, e só depois disto é dado à Assistente conhecimento de que o seu bebé foi vítima de traumatismo craniano, e de que entrou em morte cerebral irreversível.
e - Nunca mais houve contacto entre a arguida e a Assistente, que ficou, tal como o seu companheiro, extremamente confusa com a notícia de que fora de algum modo infligida à criança uma pancada suficientemente violenta para matá-la e que, nos meses seguintes, viveu com o seu companheiro, de modo profundamente angustiado, a frustração e a raiva subsequentes aos acontecimentos.
f - A Assistente teve ainda de esforçar-se por confortar o seu companheiro, que entrou num estado profundamente depressivo e num longo período de completa desmotivação, após o que conseguiu persuadi-lo a nova paternidade, que frutificou, desta feita sem incidentes de maior até ao momento, sendo somente no novo filho - aliás uma criança do sexo feminino - que a Assistente e o seu companheiro vieram a colher algum conforto para a sua vida.
13 - a - O demandante CC, companheiro da Assistente e pai do menor DD, prestou declarações no mesmo sentido daquela, salientando muito em particular a falta de informação por parte da arguida sobre o que realmente aconteceu.
b - Referiu o demandante, para além do já dito pela Assistente, e que este confirmou por suas próprias palavras, que a sua nova paternidade foi um passo difícil de dar e que, pelo que respeita a entrega do novo bebé aos cuidados de terceiros, sempre pela necessidade de ambos trabalharem, teve o demandante, de par com a Assistente, um cuidado porventura exagerado com esse particular aspecto, num contexto de receio, justificado em face dos antecedentes, com o que pudesse vir a acontecer.
14 - As testemunhas de defesa da arguida, C...B..., J...R..., A...M...G..., L...F..., M...J...P... e M...de L...M..., deram da arguida as mais elogiosas referências, salientando o seu cuidado e a sua competência, e fazendo questão de sublinhar que a arguida cuidou de crianças durante cerca de duas décadas, e que muitas das crianças, agora mais crescidas, se dirigem à arguida espontaneamente a manifestar-lhe o seu afecto e a sua alegria por a verem.
15 - Os documentos juntos aos autos a folhas 4, 5 e seguintes, e 130 e seguintes, conjugados com as declarações do Perito-médico e da testemunha J...M...R..., comprovam de modo inelutável as lesões sofridas pelo menor, suas causas genéricas e seus efeitos específicos.
16 - Os documentos juntos aos autos a folhas 280, 337 e 394 e seguintes permitiram concluir por parte do que se provou em abono da arguida, designadamente a ausência de antecedentes criminais.
17 - Os restantes documentos foram adjuvantes na aquisição dos factos provados, facilitando o seu enquadramento na dinâmica dos acontecimentos, acrescendo a factura do demandante Hospital Distrital de Faro, que comprova o valor da despesa deste com a assistência prestada ao menor.
18 - Resta uma nota de fecho quanto à convicção do Tribunal sobre a prova produzida, para repisar que foi necessário seguir um caminho intimamente ligado aos dados de natureza clínica e médico-forense, dados estes que, pela sua solidez, e pelo rigor da relação de causa para efeito por eles estabelecida, conduziram necessariamente à versão que se deixou provada, ficando para o que vai escrito ao diante tudo quanto há a dizer a respeito do dolo.
19 - a - A versão da arguida, pois, pouco veio trazer, mas esse pouco também foi, de certa maneira, sintomático.
b - Assim - e de regresso às declarações da arguida - foi feito ver a esta que a versão que traz ao pretório não condiz com os elementos objectivos decorrentes dos exames médicos ante e post mortem, bem como lhe foi feito ver que a criança teve de sofrer algum traumatismo.
c - A isto, a arguida contrapõe que a criança - bebé no 6º mês de vida - estava engasgada e a arguida, aflita, sacudiu-a para tentar repô-la a respirar, e no que assim fez, assim a deixou cair.
d - Confrontada, porém, com o facto de ter omitido a queda aos pais da criança e ao pessoal das ambulâncias, a arguida acrescenta que a queda foi coisa sem importância, pois que se deu somente do colo da arguida para o chão, que é de ladrilho liso, e foi tão suave e inconsequente, que a arguida não viu necessidade de mencioná-la a ninguém.
e - Estas declarações da arguida condizem, já se vê, com o declarado pelo Perito-médico e pela testemunha J...M...R..., os quais esclarecem que não é possível que uma queda deste tipo - queda livre do colo para o chão, mesmo com um ligeiro arremesso resultante da locomoção - provoque mais do que uma leve contusão, quando muito, e nos termos que já ficaram assinalados.
f - Logo, não pode achar-se a conduta da arguida naquilo que ela declarou, e por isso houve que descortiná-la fora do que a arguida disse.
g - Conjugando todos os factos, a conclusão necessária só pode ser a de que a arguida arremessou o menor DD, visto que só o acto de arremessar pode imprimir velocidade e energia suficientes para uma pancada com a violência da que está patente nos autos.
h - O acto de arremessar tem de ter sido propositado, isto é, a criança tem de ter sido deliberadamente arremessada - a menos que se concebesse, mas como?, o arremesso meramente negligente, e ainda assim violento, da criança.
i - O arremesso da criança pela arguida foi violento, foi, aliás, muito violento, e só um de dois caminhos pode ser seguido:
1. Ou se aceitam as regras da experiência, de harmonia com o artigo 127º do Código de Processo Penal, e nesse caso não cabe outra conclusão que não seja a de que a arguida agiu com vontade de arremessar a criança violentamente.
2. Ou se aceita que a arguida pode ter arremessado a criança por mera negligência, mas nesse caso terá de recorrer-se à mais temerária imaginação para ponderar como se conjuga violência com negligência no contexto destes autos - sendo certo que o Tribunal repudia tal via de raciocínio, e opta pela única que entende aplicável, por outra não haver, desde logo, que permita explicar os factos, e porque, além disso, encara o Tribunal como evidente, face aos elementos recolhidos, que esses mesmos factos têm a explicação genérica que se achou provada, e a qual tem, por isso, de constar e de produzir os efeitos previstos na lei, uma vez que a explicação específica, detalhada, que se desejaria mora no foro íntimo da arguida, que a escamoteou no intuito de se eximir às suas responsabilidades.
3. Ao diante se cuidará do dolo, seu grau, sua modalidade e seu campo de aplicação.
j - Das declarações de folhas 80, do falecido C...V..., retira-se basicamente o declarado pelas testemunhas de acusação, tendo sido este quem foi chamar o pai do menor.
OS FACTOS E O DIREITO:
Cumpre agora apreciar e decidir as questões suscitadas neste recurso e atrás elencadas.
1ª Questão ou Questão Prévia: o presente recurso é legalmente admissível?
Importa ter presente que estamos perante recurso interposto de acórdão da Relação proferido em 16 de Dezembro de 2008, que apreciou um recurso interposto da decisão proferida em 1ª Instância, pelo tribunal colectivo, em 20 de Julho de 2007.
Isto é, a decisão da 1ª Instância foi proferida na vigência do Código de Processo Penal (CPP), na redacção anterior á que lhe foi dada pela Lei nº 48/2007, de 28 de Agosto.
Nos termos dessa decisão, a arguida foi condenada numa pena de 10 anos de prisão.
E o acórdão da Relação foi proferido na vigência do Código de Processo Penal (CPP), na redacção dada pela citada Lei 48/2007, de 28 de Agosto.
Nos termos dessa decisão, a arguida foi condenada numa pena de 8 anos de prisão.
Será o recurso admissível?
No caso, está em causa, uma pena de prisão não superior a 8 anos, aplicada pela Relação, em recurso que confirmou a decisão recorrida excepto quanto á pena, que baixou de 10 para 8 anos de prisão.
Entendendo-se que neste caso estaremos perante confirmação “in mellius” da decisão da primeira instância a questão da admissibilidade ou inadmissibilidade do recurso coloca-se, face ao disposto no artigo 400º-1-f) do CPP (redacção actual).
Apreciando:
Nos termos do artigo 432º-1-b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400º.
Ora, nos termos do artigo 400º-1-f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Prima facie e considerando que, “in casu” estamos perante acórdão confirmativo (confirmação in mellius) da decisão da 1ª instância, o recurso não seria admissível.
Porém, há que atentar no artigo 5º do CPP que, no seu nº 1 estatui que a lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.
Todavia, o nº 2 alínea a) do mesmo preceito, excepciona o caso de, daquela aplicação imediata, resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
Sendo assim, importa averiguar se, no caso em apreço, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP resulta agravamento para a situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
A propósito deste artigo 5º do CPP, Simas Santos e Leal Henriques in CPP anotado, comentando tal normativo referem que “o artigo … joga com realidades nem sempre fáceis de compreender e caracterizar na prática” e consideram que aquela expressão “agravamento sensível” tem um sentido quantitativo e qualitativo, correspondendo a agravamento palpável, significativo, importante, com repercussão na esfera jurídica processual do arguido, enquanto a expressão “ainda evitável” significa que “ a excepção aí mencionada só existe como tal se ainda for possível obviar ao agravamento da situação processual do arguido, quer actual, quer esperada (expectativas legítimas)”.
Tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, pelo menos, da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão (cfr. acs. deste STJ de 23.11.2007, Proc. 4459/07 – 5ª e de 30.04.2008 in Proc. 110/08 – 5ª – este, citando José António Barreiros in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, 189 “ … em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso”.
Também Germano Marques da Silva parece concordar com tal interpretação pois para ele, a excepção da não aplicação imediata da lei nova só se impõe “quando desta resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova”.
Como diz Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, págs. 62-63), do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo se não iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação; e, se a lei nova surge durante a marcha do processo, são válidos todos os actos processuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os actos ulteriormente praticados.
Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a lei nova será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo. Assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º.
É esta a orientação que este Supremo Tribunal tem assumido, de forma pacífica (v. Ac. deste STJ – 3ª de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07).
Integrando o recurso e o respectivo direito de interposição, um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ – que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto (Ac. STJ de 05.03.2008, Porc. 100/08).
Ora o recurso penal – que consta do artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, de 27 de Setembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90 – é um dos direitos fundamentais do arguido.
Tal direito tem consagração no artigo 32º-1 da Constituição da República Portuguesa (após a 4ª revisão constitucional).
Sendo assim, há que salvaguardar sempre a existência de um duplo grau de jurisdição (o que não é a mesma coisa que um duplo grau de recurso).
Na verdade, o Tribunal Constitucional tem decidido que o núcleo essencial de garantias de defesa abrange o “direito a ver o caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior (v. g. Ac. TC nº 565/07, DR II Série de 03.01.08).
Por isso, deve aceitar-se que o legislador possa fixar um limite abaixo do qual não é possível um terceiro grau de jurisdição – duplo grau de recurso) – reservando o STJ para apreciação dos casos mais graves.
O crime por que a arguida/recorrente foi condenada, é o crime de ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado, p. e p. pelos artigos 143º-1, 146º-1 e 2, 145º-1-b), 144º-d) e 132º-2-b), do Código Penal (redacção anterior à da Lei 59/2007, de 04 de Setembro).
Tal crime é punível, em abstracto, com pena de 4 anos a 16 anos de prisão.
Por isso, face à anterior redacção do artigo 400º-1–f do CPP, admitia recurso até ao STJ, uma vez que, de acordo com a moldura penal abstracta respectiva, tal crime é punível com pena de prisão superior a 8 anos e o acórdão é condenatório.
Porém, a nova redacção dada àquela alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP já não permite o recurso para o STJ pois o acórdão da Relação (acórdão de que agora se pretende recorrer) é condenatório e confirmou (in mellius) – em recurso – a decisão da 1ª instância e aplicou pena de prisão não superior a 8 anos (aplicou a pena de 8 anos de prisão).
Ora, à data em que foi proferida a decisão da 1ª Instância - 20.07.2007 - estava em vigor a anterior redacção da alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP que permitia o recurso para o STJ pois o crime em questão era punível com pena de prisão superior a 8 anos.
É certo que o acórdão da Relação de Évora que confirmou (in mellius) – em recurso – a decisão de 1ª instância e aplicou a pena de prisão não superior a 8 anos, foi proferido em 16 de Dezembro de 2008, ou seja já na vigência da nova redacção dada ao citado artigo 400º-1-f) do CPP.
Sendo assim, da aplicação imediata desse preceito legal (artigo 400º-1-f) do CPP, actual redacção introduzida pela Lei 48/07, de 29 de Agosto) resulta agravamento sensível da posição da arguida, na medida em que lhe retira um grau de recurso.
É que, a partir do momento em que foi proferido o acórdão da 1ª instância, a arguida passou a ter o direito de recorrer (face á redacção então vigente, do artigo 400º-1-f) do CPP e porque aquela decisão lhe foi desfavorável).
E tal recurso rege-se pelas normas vigentes nessa ocasião.
Sendo assim, como é, porque à data da decisão da 1ª Instância, a arguida tinha o direito de interpor recurso para o STJ, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP, na redacção agora vigente e dada pela Lei nº 48/07, de 29 de Agosto, causaria agravamento sensível da posição do arguido na medida em que lhe retiraria o direito ao recurso para este STJ.
Aliás, a questão está agora resolvida pelo Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2009, de 18 de Fevereiro de 2009, deste STJ, proferido no Processo nº 1957/08, 3ª Secção, publicado no DR nº 55, I Série, de 19.03.2009, que fixou jurisprudência no sentido de que «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a 8 anos, que confirme decisão de 1.ª instância anterior àquela data».
Pelo exposto, admite-se o recurso interposto pela arguida.
2ª Questão: A pena aplicada – de 8 anos de prisão - é exagerada, devendo aplicar-se pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução?
Defende a recorrente/arguida a fixação de uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução.
A tal pretensão, opõem-se quer a assistente, quer o MºPº junto da Relação.
Apreciando:
Desde logo há que ter em conta a moldura penal abstracta aplicável ao crime em questão, de ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado, p. e p. pelos artigos 143º-1, 146º-1 e 2, 145º-1-b), 144º-d) e 132º nº1 e 2 b), todos do C. Penal, na redacção anterior á Lei 59/2007, de 04 de Setembro, cuja aplicação não é questionada.
Tal moldura penal é de 4 a 16 anos de prisão.
Ora, a terceira alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, entrado em vigor em 1 de Outubro seguinte, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação, como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Com esta reformulação do Código Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa.
Na verdade, estatui o nº 2 daquele normativo que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, n.º 1, que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.
E o n.º 2 do mesmo preceito elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender na determinação concreta da pena.
Por seu turno, dispõe o n.º 3 do citado normativo que, na sentença, são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Esta injunção tem concretização adjectiva no artigo 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada. (Em sede de processo decisório, a regulamentação respeitante à determinação da pena tem tratamento autónomo relativamente à questão da determinação da culpabilidade, sendo esta tratada no artigo 368º, e aquela prevista no artigo 369º, com eventual apelo aos artigos 370º e 371º do CPP).
Para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no artigo 71.º do Código Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado como de resto aconteceu com o citado artigo 40º), estando vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Como se refere no acórdão de 28-09-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, na dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71.º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar.
O dever jurídico-substantivo e processual de fundamentação da medida da pena (artigo 375.º, n.º 1, do CPP) visa justamente tornar possível o controlo – total no caso dos tribunais de Relação, limitado às «questões de direito» no caso do STJ - ou mesmo das Relações quando se tenha renunciado ao recurso em matéria de facto – da decisão sobre a determinação da pena.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede.
Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 196/7, § 255, após dar conta de que se revela uma tendência para alargar os limites em que a questão da determinação da pena é susceptível de revista, afirma estarem todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela, ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Defende ainda estar plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, esta será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes:
“Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena”.
Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Apresenta três proposições em jeito de conclusões e da seguinte forma sintética:
“Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida de necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção).
Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais.
Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas”.
E termina:
“É este o único entendimento consentâneo com as finalidades da aplicação da pena: tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, e não compensar ou retribuir a culpa.
Esta é, todavia, pressuposto e limite daquela aplicação, directamente imposta pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa do delinquente”.
Voltando ao caso agora em reapreciação.
No acórdão recorrido a medida da pena aplicada foi fundamentada da seguinte forma:
“… Sendo o crime cometido punível com prisão de 4 a 16 anos (limites que se mantêm inalterados pela revisão operada pela Lei nº.59/2007), o tribunal (de 1ª instância) considerou, além do mais, que:
A arguida agiu com dolo directo relativamente ao acto de ofender o corpo e a saúde do menor, com perigo para a vida deste.
O grau de ilicitude é muito elevado, já pela natureza da infracção, já pelos efeitos que ela produziu, e que dificilmente poderiam ser mais graves.
A arguida não tem passado criminal e as testemunhas que arrolou vieram, em audiência, explicar o ser humano excelente que nela está vazado.
A arguida, porém, destruiu por suas próprias mãos, sem qualquer cerimónia, esta imagem tão auspiciosa.
Durante a audiência, não denotou a arguida qualquer sinal convincente de pesar ou de desconformidade com os acontecimentos, antes se apegando a pormenores que achou favoráveis à sua posição, como a menção de que se pensou em sindroma da morte súbita, ou a contenda, de todo irrelevante, sobre se a arguida, nas horas seguintes, se interessou ou não pelo estado da criança - quando só a versão vera dos factos poderia, acaso, vir em seu socorro, ao menos pela via de que chorava sinceramente a morte daquela criança posta sob os seus cuidados, e o máximo que se pode dizer em seu abono é que a arguida, nesse ponto, não foi hipócrita, pois não chora a morte da criança, e não quer tão pouco dá-lo a entender.
Simplesmente, repúdio pela sua conduta é exactamente o que a arguida não manifesta de modo nenhum, e aliás a sensação que se colhe da sua postura é que a arguida está contrariada com o que aconteceu, em exclusivo por causa dos inconvenientes advindos para a sua vida.
Dir-se-á que o dito pelas testemunhas de defesa também deveria ter pesado - mas não: conforme ficou explícito, a arguida apagou dum só golpe, e antecipadamente, tudo quanto disseram tais testemunhas sobre a sua personalidade, pois a imagem que desta deu a arguida ao Tribunal foi gritantemente diversa.
Assim sendo, a ausência de passado criminal e a existência dum passado a cuidar de crianças, eis tudo o que milita em favor da arguida neste processo.
Ponderando exigências de prevenção geral, temos no caso vertente que a vida humana em geral, mas em especial a vida do ser humano vulnerável, indefeso e na primeira fase de crescimento são os valores cuja protecção se tem de garantir, desde logo no contexto de que a vida dum ser humano nos primeiros seis meses de existência exige, merece e impõe uma protecção muito particularmente atenta e intransigente - ponderando sempre, embora, que a arguida deixou de ter crianças ao seu cuidado.
Pelo que respeita a exigências de prevenção especial, a arguida AA mostra-se envolta como que num certo mistério, visto que a sua indiferença aparente quanto à triste sorte do menor e a sua impossibilidade actual de cuidar de crianças, se não se anulam, puxam no entanto em direcções opostas, tornando difícil a definição do que seja necessário para que a arguida inicie um período de reflexão, que a leve a um juízo de reprovação da sua própria conduta.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, nos termos do art.71º, nº.1, do CP, devendo levar-se em conta que, conforme art.40º, nº.2, do mesmo Código, a pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.
Por seu lado, constituem finalidades da punição a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art.40º, nº.1, do CP…
… O juízo de culpa, que na realidade é o suporte axiológico-normativo da punição, é um juízo de valor, de apreciação, que enuncia o que as coisas valem aos olhos da consciência e o que deve ser o ponto de vista da sua validade lógica, ética ou do direito – v. acórdão do STJ de 10.04.1996, in CJ. Acs..STJ ano IV, tomo II, pág.168.
O tribunal recorrido fez, como lhe incumbia, menção às exigências de prevenção geral e especial que no caso se deparam, além de ter quantificado e qualificado os elementos que, na sua globalidade, suportam o aludido juízo de culpa, norteador e limite da concretização da medida da pena.
Não deixou, assim, de fundamentar a pena encontrada à luz do mencionado art.71º do CP, apesar de se notar algum excesso na caracterização negativa da personalidade da recorrente.
Com efeito, se bem que tenha levado em conta a sua conduta anterior aos factos, incluindo a ausência de antecedentes criminais, estabeleceu uma elevada carga agravante da sua acção para concluir que a sua imagem comportamental anterior (bem positiva) ficou destruída.
Sendo indiscutível a gravidade dos factos praticados e inexistindo elementos, antes pelo contrário, que favoreçam a personalidade da recorrente e a sua desejável interiorização do desvalor da acção, afigura-se que não deveria ter sido, como foi, irremediavelmente afastada a sua imagem anterior, a que se reportam os factos provados 1p. e 21p..
É certo que, para a contribuição de uma imagem adequada, alguma dificuldade resulta quando analisada a harmonização da mesma com a sua postura em audiência.
E, ainda, a sua motivação da prática dos factos ficou por dilucidar, o que também não auxilia para conclusão de sentido verdadeiramente atenuativo.
De qualquer modo, afigura-se importante que desde essa prática já não cuide de crianças, circunstância que, perante as suas condições de vida, é já para si fortemente limitativa de modo de vida definido e estável, com o que isso, segundo a experiência, significa para quem, como a recorrente, tem 56 anos de idade.
Tem razão a recorrente ao chamar à colação que agiu com dolo eventual na vertente da criação do perigo para a vida do menor, face ao que ficou provado (facto 9p.), situação que o acórdão sob censura não pormenorizou, fazendo tão-só menção, ao nível da medida da pena, à criação desse perigo.
A apreciação efectuada, no geral, não pode, contudo e sem dúvida, acolher a pretensão da recorrente de que a pena não deva situar-se em medida superior ao limite mínimo legal.
Isso seria esquecer as elevadas exigências de que à punição no caso têm de ser atribuídas e, como tal, salvaguardadas, pois, quer a finalidade de protecção do bem jurídico é de insofismável relevo, quer a de socialização da recorrente merece alguma reserva atenta a sua personalidade.
Se é verdade que a pena não poderá exceder a margem de necessidade e de proporcionalidade, constitucionalmente imposta (art.18º, nº.2, da CRP), e de molde a que não frustre irremediavelmente a visada socialização da recorrente, não é menos real que este desiderato não dissipa, de modo algum, o seu grau de culpa bem censurável e de consequências trágicas.
Sopesando, pois, todos os elementos disponíveis e atentas as circunstâncias e os fundamentos que ficaram descritos, reputa-se que a pena aplicada deverá ser sensivelmente reduzida, ainda que de forma muito diversa da alegada, por se entender mais proporcional e equilibrada do que a foi cominada, já que esta situou-se na média dos parâmetros legais atendíveis.
Ao ter assim decidido, todavia, o tribunal recorrido apoiou a sua conclusão em valoração dos vários elementos pertinentes (art.71º do CP), em obediência ao preceituado no art.369º do CPP, não tendo posto em causa outros direitos pessoais da recorrente, previstos no alegado art.26º da CRP, sem embargo de uma melhor proporcionalidade que ora se sufraga.
Igualmente, o invocado art.32º da CRP só indirectamente versa matéria atinente à determinação “tout court” da medida da pena e, por isso, não se vê que tenha sido violado, quando a recorrente teve a oportunidade de, em audiência, expor as suas razões e de exercer a sua defesa, pelos meios que legalmente lhe assistiam.
De todo o modo, a aplicação de pena mais reduzida – forçosamente em medida que não frustre as irrenunciáveis expectativas comunitárias na adequada punição dos actos muito graves em que incorreu, bem como não menospreze as exigências de interiorização da censurabilidade inerente e das consequências verificadas – tem-se por mais proporcional dentro do circunstancialismo apurado e de acordo com a necessária valoração de elementos que a favorecem e contribuem para a sua socialização.
Destarte, altera-se a pena aplicada à recorrente para a de 8 anos de prisão”
No essencial pouco mais se poderá acrescentar ao que consta do acórdão recorrido, tendo-se em conta o enquadramento jurídico dos factos provados, a penalidade aplicável, o circunstancialismo concreto da infracção, a sua gravidade e a das suas consequências e a condição social e económica da arguida/recorrente.
Entende a recorrente que o tribunal deu especial relevância aos factores agravativos (as necessidades prementes da prevenção geral, a protecção do bem jurídico), em detrimento dos factores atenuantes (a idade da arguida, a falta de antecedentes criminais da arguida, a imagem comportamental anterior aos factos), factores que militam de forma significativamente atenuativa a favor da arguida e que deveriam ter tido mais peso na pena concretamente aplicada.
Por outro lado, o tribunal considerou como factor agravativo e, por isso, incluiu-o como agravante na medida concreta da pena, a protecção do bem jurídico tutelado. Porém, este bem jurídico tutelado já tem protecção no tipo de crime pelo qual a arguida foi condenada pelo que não podia ter sido utilizado, como foi, como justificação para a medida concreta da pena.
Acresce que o Tribunal não considerou suficientemente o teor do relatório social da recorrente (estar integrada social e familiarmente, tendo o apoio familiar, viver com a mãe, ter dedicado grande parte da sua vida a tratar de crianças).
Porém, não lhe assiste razão.
Desde logo, não pode dizer-se – como diz a arguida – que o tribunal deu especial relevância aos factores agravativos, em detrimento dos factores atenuantes.
Antes pelo contrário.
Na verdade, o acórdão recorrido é claro e expresso ao referir que na decisão da 1ª instância se nota “ … algum excesso na caracterização negativa da personalidade da recorrente. Com efeito, se bem que tenha levado em conta a sua conduta anterior aos factos, incluindo a ausência de antecedentes criminais, estabeleceu uma elevada carga agravante da sua acção para concluir que a sua imagem comportamental anterior (bem positiva) ficou destruída …”
E mais adiante “ … afigura-se que não deveria ter sido, como foi, irremediavelmente afastada a sua imagem anterior, a que se reportam os factos provados 1p e 21p …”
Daqui resulta desde logo evidente que o acórdão recorrido ponderou devidamente quer a ausência de antecedentes criminais da arguida, quer a sua conduta anterior aos factos, a circunstância de ter dedicado grande parte da sua vida – durante cerca de 15 anos - a tratar de crianças e a circunstância de a respeito da arguida sempre ter havido boas informações no tocante ao exercício da sua actividade de ama de crianças, aliás também junto dos pais do menor (falecido) DD (cfr. factos provados sob os números 1p e 21p), quer também o facto de desde a data da prática dos factos a arguida ter deixado de cuidar de crianças, quer ainda o facto de ter 56 anos de idade.
Só que, não deixou de ponderar também, a conduta da arguida em audiência (quer apresentando uma versão dos factos totalmente incompatível com os elementos médicos existentes no processo, designadamente a TAC a que o menor DD foi submetido, os relatórios médicos – designadamente o relatório de autópsia - e as afirmações e explicações dadas pelos peritos médicos, que tornaram aquela versão totalmente inaceitável; quer não permitindo dilucidar a sua motivação para a prática dos factos).
Acresce que o acórdão recorrido estava a sindicar o acórdão da 1º instância e, nessa medida, a sua apreciação incidiu sobre os aspectos invocados pela recorrente e relativamente aos quais esta manifestara discordância.
Daí que, naquele acórdão, não houvesse necessidade de fazer uma referência expressa e específica a todos os outros elementos a ter em conta na determinação da medida concreta da pena, designadamente os constantes do relatório social da recorrente. O que, não significa que tais factos não tivessem sido ponderados.
Por isso ali se transcreveu a parte da decisão da 1ª instância atinente ao segmento da fixação da medida concreta da pena, para depois se fazer uma apreciação crítica à decisão, apreciando os aspectos e factos concretamente ponderados e valorados e realçando ou destacando outros factos, igualmente provados, relevantes para a fixação da pena.
Além disso, é óbvio que o acórdão recorrido referiu – como não podia deixar de referir – as necessidades de prevenção, pois trata-se de elemento a ponderar para a medida da pena.
Só que, como resulta do que atrás se expôs, não se vê que tenha sido dada especial relevância a esse factor em detrimento dos factores atenuantes.
Assim como não se descortina que o acórdão recorrido tenha valorado duplamente o bem jurídico tutelado na incriminação em causa.
É verdade que no acórdão recorrido se refere que “a finalidade de protecção do bem jurídico é de insofismável relevo”.
Só que tal afirmação insere-se no domínio da argumentação em favor da fundamentação da pena aplicada e não no domínio da própria fundamentação daquela concreta pena.
É o que resulta do acórdão recorrido quando diz “…A apreciação efectuada, no geral, não pode, contudo e sem dúvida, acolher a pretensão da recorrente de que a pena não deva situar-se em medida superior ao limite mínimo legal.
Isso seria esquecer as elevadas exigências de que à punição no caso têm de ser atribuídas e, como tal, salvaguardadas, pois, quer a finalidade de protecção do bem jurídico é de insofismável relevo, quer a de socialização da recorrente merece alguma reserva atenta a sua personalidade.
Se é verdade que a pena não poderá exceder a margem de necessidade e de proporcionalidade, constitucionalmente imposta (art.18º, nº.2, da CRP), e de molde a que não frustre irremediavelmente a visada socialização da recorrente, não é menos real que este desiderato não dissipa, de modo algum, o seu grau de culpa bem censurável e de consequências trágicas…”.
E tendo em conta a culpa da arguida e as exigências de prevenção, e ponderando de forma prudente e cuidadosa, todas as circunstâncias referidas no artigo 71-2 do CP, tendo em conta os factos provados, o acórdão recorrido alterou a pena aplicada de 10 anos de prisão, aplicando uma pena inferior, de 8 anos de prisão.
Ora, por tudo quanto se deixou dito, esta pena aplicada revela-se um tudo nada excessiva, considerando-se justa, adequada e proporcional uma pena de 7 anos de prisão, atento o apontado circunstancialismo da infracção, a sua gravidade e a das sua consequências, as condições pessoais e económicas da arguida (designadamente o facto desta estar integrada socialmente, viver com sua mãe e ter apoio familiar), a intensidade do dolo (directo quanto ao acto de ofender o corpo e a saúde do menor DD e eventual quanto á criação do perigo para a vida do mesmo menor), o elevado grau de ilicitude dos factos e as exigências (consideráveis) de punição do caso em apreço.
Por isso, se aplica agora a pena de 7 anos de prisão, razão por que fica prejudicada a apreciação do pedido de suspensão da execução da pena, pois que tal suspensão só seria possível relativamente a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos (artigo 50º-1 do Código Penal na redacção anterior à Lei 59/2007, de 04 de Setembro, isto é, na redacção dada pelo DL 48/95, de 15 de Março) ou relativamente a pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos (artigo 50º-1 do Código Penal na redacção dada pela Lei 59/2007, de 04 de Setembro).
Pelo exposto, o recurso procede, em parte, quanto a este segmento.
3ª Questão: - A indemnização fixada é exagerada devendo, por isso, ser reduzida?
A recorrente entende que a indemnização fixada do montante total de € 120 000,00 é exagerada, devendo ser reduzida equitativamente.
Porém, não concretiza o montante em que, no seu entendimento, deve ser fixada.
Apreciando:
Importa ter em atenção que aquele montante total de € 120 000,00 corresponde á soma dos seguintes montantes:
- € 50 000,00, pelo dano morte do filho dos demandantes;
- € 35 000,00, pelos danos de natureza não patrimonial sofridos por cada um dos demandantes (pais do menor).
A vida é um bem que não tem preço. É o bem supremo, o mais valioso.
É passível de reparação ou compensação pecuniária – cfr. artigo 496º-3, 2ª parte, do Código Civil.
Na verdade, estabelece o artigo 496º, nº 1, do Código Civil que na fixação da indemnização devem ser atendidos os danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.
Por sua vez, dispõe o nº 2 do mesmo artigo que, em caso de morte da vítima, o direito à indemnização por tais danos cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
Por último, dispõe o nº 3 do mesmo preceito legal que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no artigo 494º; no caso de morte, podem ser atendidos não só os danos não patrimoniais sofridos pela vítima, como os sofridos pelas pessoas com direito a indemnização nos termos do número anterior.
A doutrina e a jurisprudência têm entendido que do artigo 496º, n.ºs 2 e 3, do Código Civil, resultam três danos não patrimoniais indemnizáveis :
- O dano pela perda do direito à vida;
- O dano sofrido pelos familiares da vítima com a sua morte;
- O dano sofrido pela vítima antes de morrer, variando este em função de factores de diversa ordem, como sejam o tempo decorrido entre o acidente e a morte, se a vítima estava consciente ou em coma, se teve dores ou não e qual a sua intensidade, se teve ou não consciência de que ia morrer.
Para determinar o montante de indemnização por danos não patrimoniais, há que atender à sensibilidade do indemnizando, ao sofrimento por ele suportado e à sua situação sócio-económica.
E há também que tomar em linha de conta o grau de culpa do agente, a sua situação sócio-económica e as demais circunstâncias do caso.
Nos casos de danos não patrimoniais, a indemnização deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico ou miserabilista (como se refere no acórdão de 17.01.2008, deste Supremo Tribunal, in proc.7B4538).
Como decorre da matéria de facto assente e supra transcrita, provou-se ser o facto lesivo levado a cabo – dolosamente - pela arguida (embora estejamos perante crime preterintencional), que causou a morte da vítima (filho dos demandantes).
E ainda que esta nascera em 30 de Abril de 2002, pelo que, à data da morte tinha 5 meses e 9 dias de idade.
Face aos valores que vêm sendo arbitrados por este Supremo Tribunal – cfr. Acs. deste STJ (v. g. no processo 0935/05 – 1, por acórdão de 19.05.05 foi fixada uma indemnização de 75.000,00 €; cfr. ainda. Acs. deste STJ de: 27.04.05 – vítima com cerca de 50 anos de idade e auferindo o vencimento mensal de 428,97x14 meses – indemnização de 50.000,00 €; de 05.05.2005, Proc. 0864/05 – 2 – indemnização de 50.000,00 €; de 24.11.05 in processo 2831/05 – 5 – a vítima tinha 33 anos de idade e era trabalhador, alegre e saudável – indemnização de 50.000,00 €; de 24.01.06 in processo 3941/05 – 6 – a vítima tinha 34 anos de idade, com um futuro prometedor – indemnização de 50.000,00 €; de 31.01.2006 in processo 3769/05 – 1 – indemnização de 50.000,00; de 14.12.2006 in processo 3737/06 – 6 – indemnização de 51.411 €; de 11.01.2007 in processo 4433/06 – 2 – a vítima era um jovem de 18 anos, cheio de vitalidade – indemnização de 50.000,00 € acrescida de 9.000 € pelo sofrimento entre o facto e a morte, passadas horas; de 25.01.2007, in processo 4654/06 – 7 – a vítima tinha 25 anos, era um jovem saudável que estava a concluir a licenciatura e faleceu no dia seguinte ao do sinistro – indemnização de 49.880,00 €; de 17.04.2007 in processo 0225/07 – 7 – indemnização de 50.000,00 €; e de 26.04.2007 in processo 0827/07 – 2 – indemnização de 50.000,00 €), – entendemos que o montante fixado na decisão recorrida € 50 000,00 é exagerado, pelo que agora se altera, fixando-se a indemnização pela perda do direito à vida do menor DD, em € 30 000,00.
Por isso, nesta parte, o recurso procede.
Apreciando agora a indemnização pelos danos não patrimoniais dos demandantes, fixada em 35 000,00 € para cada um deles:
Danos não patrimoniais são os que são insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória.
Por outro lado, é pacífica a ideia de que só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas afastando-se os factores subjectivos, susceptíveis de sensibilidade exacerbada, particularmente embotada ou especialmente requintada, e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito; o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado – Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, volume I, pág. 576, Vaz Serra, RLJ, ano 109, pág. 115, acórdãos do STJ de 26-06-1991, BMJ 408, 538, de 9-12-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 137; de 11-07-2007, processo n.º 1583/07-3ª, de 26-06-2008, CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 131.
Como resulta do acórdão de 17-11-2005, recurso n.º 3436/05, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 127 “A apreciação da gravidade do dano embora tenha de assentar, como é natural, no circunstancialismo concreto envolvente, deve operar sob um critério objectivo, num quadro de exclusão, tanto quanto possível, da subjectividade inerente a alguma particular sensibilidade humana”.
Resulta claro da matéria de facto assente que a morte do Menor DD, filho dos demandantes, ocorreu em circunstâncias violentas (factos provados 5p a 9p).
O desenvolvimento fetal do menor DD foi acompanhado com intensidade por ambos os pais, ora demandantes (facto provado 12p).
Desde a morte do menor DD, os demandantes BB e CC têm vivido numa angústia permanente e têm chorado a morte de seu filho (facto provado 17p).
Os demandantes BB e CC são jovens e terão de viver toda a sua vida com a recordação da morte do menor DD e das circunstâncias em que ocorreu (facto provado 18p).
A prova dos elementos objectivos e subjectivos do crime cometido pela arguida na pessoa do menor de tenra idade DD, filho dos demandantes BB e CC e a condenação daquela pelo mesmo crime, conduz, inevitavelmente, à sua responsabilidade patrimonial pelos danos patrimoniais e não patrimoniais peticionados pelos demandantes, resultantes da actividade criminosa.
Com efeito, nos termos do artº 483º do código civil: “quem com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de terceiro, constitui-se na obrigação de indemnizar, pelos danos decorrentes da sua actuação”.
São assim requisitos desta obrigação de indemnização, o facto ilícito, o nexo de imputação subjectiva, o dano e o nexo de causalidade.
O facto ilícito é, aqui, o próprio crime.
No juízo de censura susceptível de formular sobre o agente traduz-se o nexo de imputação subjectiva.
O dano corresponde aos prejuízos para terceiros resultantes do facto ilícito.
Por fim, o nexo de imputação objectiva consiste na ligação entre este e aqueles.
In casu, manifestamente, todos estes requisitos estão preenchidos, pelo que não há qualquer dúvida quanto à obrigação de indemnização por parte da arguida em relação aos danos provocados pelo seu crime de ofensas à integridade física qualificadas agravadas pelo resultado (morte).
Relativamente aos danos não patrimoniais próprios (dos pais do menor falecido), há que ter em atenção que a indemnização pelos danos não patrimoniais visa, simultaneamente, compensar o lesado e sancionar o lesante.
E, como refere alguma jurisprudência, equidade não é sinónimo de arbitrariedade, mas sim um critério para correcção do direito, em ordem a que se tenham em consideração, fundamentalmente, as circunstâncias do caso concreto.
Visa a lei, no dano não patrimonial, proporcionar ao lesado uma compensação para os sofrimentos que a lesão lhe causou, contrabalançando o dano com a satisfação que o dinheiro lhe proporcionará (Mota Pinto, Teoria Geral, 3ª Ed., pág. 115).
Como se refere no Ac. deste STJ de 16.04.91, in BMJ 406, 618 “O artigo 496º do C. Civil fixou-se definitivamente não numa concepção materialista da vida, mas num critério que consiste que se conceda ao ofendido uma quantia em dinheiro considerada adequada a proporcionar-lhe alegria ou satisfação que de algum modo contrabalancem as dores, desilusões, desgostos ou outros sofrimentos que o ofensor lhe tenha provocado. Assim, será o tribunal que, equitativamente, terá de fixar quais os danos relevantes e qual a indemnização que lhe corresponderá, de harmonia com as circunstâncias de cada caso, o que importará numa certa dificuldade de cálculo, com o inerente risco de nunca se estabelecer indemnização rigorosa e precisa”
Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, (CC Anot., Vol. I, 2ª Ed., pág. 435) “o montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado...segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc.. E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.”
Também Leite de Campos (A Indemnização do Dano da Morte, pág. 12) ensina que nos danos não patrimoniais “a grandeza do dano só é susceptível de determinação indiciária fundada em critérios de normalidade. É insusceptível de determinação exacta, por o padrão ser constituído por algo qualitativo diverso como é o dinheiro, meio da sua compensação. Aqui, mais do que nunca, nos encontramos na incerteza, inerente a um imprescindível juízo de equidade.”
Sem se cair em exageros, a indemnização, como refere certa jurisprudência, “deve ter um alcance significativo e não meramente simbólico” impondo-se que a jurisprudência caminhe seguramente para indemnizações não miserabilistas.
Não há quaisquer dúvidas acerca da ressarcibilidade dos danos em apreço, com expressa consagração no artigo 496º, n.º 2, do Código Civil, nem a questão é colocada, cingindo-se a discordância ao montante a atribuir.
Estamos perante um dano não patrimonial que assume uma gravidade tal que o torna merecedor de tutela jurídica.
No caso de morte da vítima há um círculo restrito de pessoas a esta ligados por estreitos laços de afeição a quem a lei concede reparação quando pessoalmente afectadas por isso nesses sentimentos.
Neste caso os danos emergem da dor moral que a morte pessoalmente lhes causou, havendo lugar a indemnização em conjunto e jure proprio ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos, e na falta destes, como ora ocorre, aos pais - artigo 496º, n.º 2, do Código Civil.
Está em causa um dano especial, próprio, que os familiares da vítima sentiram e sofreram com a morte do lesado, contemplando o desgosto provocado pela morte do ente querido.
No caso a compensação é devida pelo sofrimento da perda abrupta e irreparável daquele ente.
A origem do dano do desgosto é o sofrimento causado pela supressão da vida, sendo de negar o direito à indemnização em relação a quem não tenha sofrido o dano - neste sentido o acórdão do STJ de 23-03-1995, CJSTJ 1995, tomo 1, pág. 230.
Salvo raras e anómalas excepções, a perda do lesado é para os seus familiares mais próximos causa de sofrimento profundo, sendo facto notório o grave dano moral que a perda de uma vida humana traz aos seus familiares.
Como se refere no acórdão de 26-06-1991, BMJ 408, 538, trata-se de um dano não patrimonial natural, cuja indemnização se destina a compensar desgostos e que por serem factos notórios, não necessitam de ser alegados nem quesitados, mas só pedidos.
Para a apreciação que aqui compete fazer, há que tomar em atenção a factualidade provada.
Como atrás se disse, decorre da matéria de facto assente que a morte do menor DD, filho dos demandantes, ocorreu em circunstâncias violentas (factos provados 5p a 9p); que o desenvolvimento fetal do menor DD foi acompanhado com intensidade por ambos os pais, ora demandantes (facto provado 12p); que desde a morte do menor DD, os demandantes BB e CC têm vivido numa angústia permanente e têm chorado a morte de seu filho (facto provado 17p); e que os demandantes BB e CC são jovens e terão de viver toda a sua vida com a recordação da morte do menor DD e das circunstâncias em que ocorreu (facto provado 18p).
Sendo assim, é evidente que com a morte do menor DD os demandantes, seus pais, sofreram grande tristeza e dor pois, como se refere no acórdão recorrido, “ …trata-se da perda de um filho ainda de muito tenra idade e em circunstâncias trágicas, para si absolutamente inesperadas e nunca verdadeiramente explicadas …”.
Por outro lado, no acórdão recorrido refere-se que se é certo que o tribunal de 1ª Instância, aquando da análise crítica das provas, fez “ … alusão a que os demandantes vieram a colher algum conforto para a sua vida com a companhia do seu novo filho, também aí se mencionou que a nova paternidade (para o demandante) foi um passo difícil de dar e que o contexto posterior ao nascimento do filho foi marcado por cuidados exagerados no aspecto de entregá-lo a terceiros, devido a receio …”.
Não havendo sucedâneo para a vida, não há igualmente preço para compensar a sua perda, sendo o montante indemnizatório, aqui, apenas uma ténue compensação para uma morte violenta, provocada por um crime preterintencional.
Com a indemnização em causa, pretende-se lançar mão de um expediente compensatório pela lesão do direito, de molde a proporcionar aos ofendidos alegrias que compensem a dor, tristeza ou sofrimento ocasionado pelo facto danoso.
Relativamente à situação económica dos demandantes e da demandada, a ter em conta, nos termos do disposto no artigo 496º-3- 1ª parte, dos factos assentes nada consta sobre a situação económica dos demandantes, sabendo-se apenas que são jovens.
Relativamente à demandada sabe-se que vive com a mãe, tem o apoio familiar e que deixou de cuidar de crianças depois de ocorridos os acontecimentos agora provados, sendo sustentada por seus pais (facto provado sob o n 20p). a ter em conta, nos termos do disposto no artigo 496º-3- 1ª parte, daqueles nada se sabe, sendo a demandada uma sociedade que se dedica à indústria dos seguros, com boa capacidade financeira
É pacífico que um dos factores a ponderar na atribuição desta forma de compensação será sempre o grau de proximidade ou ligação entre a vítima e os titulares desta indemnização.
Na sua determinação “há que considerar o grau de parentesco mais próximo ou mais remoto, o relacionamento da vítima com esses seus familiares, se era fraco ou forte o sentimento que os unia, enfim, se a dor com a perda foi realmente sentida e se o foi de forma intensa ou não.
É que a indemnização por estes danos traduz o “preço” da angústia, da tristeza, da falta de apoio, carinho, orientação, assistência e companhia sofridas pelos familiares a quem a vítima faltou” - Sousa Dinis, in Dano Corporal em acidentes de viação. CJSTJ 1997, tomo 3, p. 5.
Face ao que se deixa dito, perante a gravidade das lesões sofridas pela vítima, (filho de tenra idade dos demandantes) e respectivas consequências (morte), sobretudo a nível de intensidade da dor sofrida pelos pais, e tendo em atenção os montantes que têm vindo a ser fixados por este STJ, consideramos excessivo o montante arbitrado de € 35 000,00, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pelos demandantes, isto é, pelo sofrimento dos demandantes pelo desaparecimento de seu filho DD.
Na verdade, ter-se-ão em consideração os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras decisões judiciais.
Importa atender por razões de justiça relativa, aos padrões geralmente adoptados na jurisprudência, importando ter sempre em atenção as circunstâncias de cada caso, bem como as datas em que as decisões foram proferidas e o consequente decurso do tempo relativamente à decisão confrontada – acórdão do STJ, de 17-04-97, SASTJ n.º 10, Abril, p. 52.
Vejamos então as soluções que têm vindo a ser assumidas por este Supremo Tribunal no que respeita aos montantes atribuídos como compensação dos danos não patrimoniais decorrentes de morte, cingindo a apresentação aos que emergem de casos de perda de filho.
Concretizando os acórdãos analisados:
De 16-01-1996, processo n.º 87877-1ª – trata-se de lesado falecido aos 16 anos, ligado aos pais, trabalhando e querendo estudar, é fixada a compensação do pai e da mãe pelos danos não patrimoniais sofridos com a sua perda em 1.500 contos para cada um;
De 23-04-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 49 - concede 4.000.000$00 como indemnização por danos não patrimoniais directamente sofridos pelo filho de pai falecido (com 35 anos), em consequência de acidente de viação.
De 26-03-1998, processo n.º 104/98-1ª – para reparação pelos danos morais sofridos pelos pais é fixada a quantia de 5.000.000$00, em situação em que os pais se encontravam presentes na viatura assistindo à agonia do filho de 12 anos de idade.
De 27-09-2001, revista n.º 2118/01-6ª – É fixada em 5.000.000$00 a indemnização pelos danos sofridos pelos pais (metade para cada) com a morte do filho, vítima de acidente de viação, com 23 anos de idade à data, saudável e com grande alegria de viver.
De 25-01-2002, revista n.º 3952/01-6ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 61 – fixa a indemnização dos danos não patrimoniais sofridos pelos pais de filha única, de 24 anos, estudante, frequentando o curso de engenharia agro-alimentar, falecida em consequência de acidente de viação, em 4.000.000$00, para cada um deles.
De 28-05-2002, revista n.º 920/02-1ª – fixa a atribuição, a cada um dos pais de jovem de 17 anos, saudável, bem inserido familiar e socialmente, vítima de acidente de viação, de uma indemnização de 3.500.000$00.
De 8-10-2002, revista n.º 15/02-1ª – Em caso em que as vítimas mortais de acidente tinham 22, 23, e 24 anos de idade, pondera-se que «Nos dias que correm, é teoricamente aceitável fixar pelo dano próprio de um pai ou de uma mãe que perde o filho num acidente brutal a quantia de Esc: 4.000.000$00, e pela perda do direito à vida a quantia de Esc: 10.000.000$00». Como decorre do contexto a atribuição é em conjunto.
De 24-10-2002, revista n.º 2649/02-2ª – Fixa em 2.500.000$00 a indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos por cada um dos pais com a morte em acidente de viação de filho de 19 anos de idade.
De 8-05-2003, revista n.º 456/03-7ª – Fixa em 2.500.000$00 o valor arbitrado pelo dano moral sofrido pela mãe de jovem falecido em acidente de viação, então com 18 anos de idade, com actividade profissional e que vivia com aquela.
De 3-06-2003, revista n.º 1410/03-6ª – Fixa em 14. 963,94 € a indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos pela mãe de jovem de 17 anos, saudável e trabalhador, vivendo com aquela e que veio a falecer em consequência de acidente de viação.
De 9-10-2003, revista n.º 2265/03-7ª – Fixa em 19.951,92 € a indemnização pelo sofrimento e desgosto sofridos pelos pais com a morte em acidente de viação de jovem de 16 anos, saudável e que já trabalhava.
De 10-11-2005, revista n.º 3017/05-2ª – Considera adequada a indemnização de 19.951, 92 €, atribuída a cada um dos pais, a título de reparação dos danos não patrimoniais por eles sofridos, com a morte em acidente de viação, de filho com 24 anos, que se dedicava a uma actividade empresarial.
De 24-01-2006, revista n.º 3517/05-1ª – É adequado à gravidade dos factos fixar em 39.903 € o montante da indemnização global atribuída a ambos os autores para compensar os danos não patrimoniais correspondentes ao desgosto e à dor que tiveram com a morte do seu filho, que era ainda um jovem, sendo especialmente relevante a intensidade do dolo com que actuou o lesante, que procurou intencionalmente obter a morte da vítima, conforme foi decidido em termos penais.
De 24-10-2006, revista n.º 3021/06-6ª – Fixada a indemnização pelo dano moral próprio da viúva pela morte do marido em 24.939,89 € e em 15.000 € a indemnização ao filho ainda não nascido à data da morte do pai. Relativamente aos pais do outro jovem falecido, que com eles vivia, foi atribuída a cada um deles, a título de danos não patrimoniais próprios, a indemnização de 10.000 €.
De 14-11-2006, revista n.º 3485/06-6ª – Fixa em 5.000 contos o valor para compensar o desgosto sofrido por cada um dos autores pela morte da filha em consequência de acidente de viação, em que houve repartição da culpa, e cabendo à vítima a proporção de 60%.
De 25-01-2007, revista n.º 4654/06-7ª – Fixada a compensação de 22.445,91€ (4.500.000$00), para cada um dos pais, a título de danos não patrimoniais, pela morte em acidente de viação de filha com 25 anos, que estava a concluir a sua licenciatura e planeava casar-se em breve.
De 01-03-2007, revista n.º 4025/06-7ª – Atribuída a quantia de 10.000 € como compensação devida ao pai de jovem (nascido em 06-01-1983) pela sua morte em acidente de viação.
De 21-05-2008, processo n.º 1616/08-3ª – Pelo falecimento de uma criança de 7 anos, pelos danos não patrimoniais sofridos pelo pai foram fixados € 15.000.
De 04-06-2008, processo n.º 1618/08-3ª – Aos pais de jovem de 17 anos, falecido em acidente de viação, é fixado para ambos como compensação pela sua perda, o valor de € 30.000.
De 09-09-2008, revista n.º 1995/08-1ª – Atribuída a quantia de 12.500 € a cada um dos progenitores pelo sofrimento com a morte dos dois filhos, vítimas de acidente de viação, que tinham à data do mesmo, 33 e 27 anos de idade.
De 27-11-2008, processo n.º 1413/08-5ª – Confirmado o montante indemnizatório de 35.000 € para cada progenitor, valor fixado pela primeira instância e já confirmado pela Relação, como compensação pelos danos não patrimoniais sofridos pelos pais da vítima mortal que à data do acidente de viação tinha 17 anos de idade, tendo em conta o estado de saúde de que gozava, o seu êxito escolar, a sua alegria de viver, o seu dinamismo em várias áreas da cultura e do desporto, o futuro promissor que augurava, as suas excelentes relações familiares, a reputação de que gozava no meio social, escolar e desportivo.
Por outro lado e como atrás se disse, há que ter em conta como é dominantemente entendido, que a indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, não se compadecendo com miserabilismos indemnizatórios.
Trata-se de posição assumida nove anos antes de o País ter entrado na zona euro e em que se chamava a atenção para a necessidade de também neste domínio se procurar acompanhar o ritmo da Europa.
Como então dizia o acórdão do STJ, de 16-12-1993, CJSTJ 1993, tomo 3, pág. 181 «É mais que tempo, conforme jurisprudência que hoje vai prevalecendo, de se acabar com miserabilismos indemnizatórios. A indemnização por danos patrimoniais deve ser correcta, e a compensação por danos não patrimoniais deve tender, efectivamente, a viabilizar um lenitivo ao lesado, já que tirar-lhe o mal que lhe foi causado, isto, neste âmbito, já ninguém nem nada consegue! Mas – et pour cause – a compensação por danos não patrimoniais deve ter um alcance significativo, e não meramente simbólico. Aliás, é nesta linha que se encontra, como é do conhecimento geral, o contínuo aumento dos seguros obrigatórios estradais e dos respectivos prémios (vejam-se as repetidas e sucessivas alterações ao art. 6º do DL 522/95, de 31-12, a última através do DL n.º 18/93, de 23 de Janeiro, no seguimento da directiva n.º 84/5/CEE, de 1983-12-30).
Esta posição tem vindo a ser citada ou anotando-se o seu sentido útil ao longo dos anos, como nos acórdãos do STJ de 11-10-1994, BMJ 440, 449, de 06-02-1996, BMJ 454, 690, de 06-02-1996, BMJ 454, 690, de 18-06-1996, BMJ 458, 287, de 10-02-1998, CJSTJ 1998, tomo 1, 65, de 23-04-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 49. STJ de 23-04-2008, processo n.º 303/08 - 3.ª (Certo é que a indemnização por danos não patrimoniais deverá constituir uma efectiva e adequada compensação, tendo em vista o quantum doloris causado, oferecendo ao lesado uma justa contrapartida que contrabalance o mal sofrido, pelo que não pode assumir feição meramente simbólica) – e, entre outros, os de 28-06-2007, 25-10-2007, 18-12-2007, 17-01-2008 e 29-01-2008, proferidos nos processos n.ºs 1543/07 - 2.ª, 3026/07 - 2.ª, 3715/07 - 7.ª, 4538/07 - 2.ª, 4492/07 - 1.ª, de 21-05-2008, processo n.º 1616/08 - 3.ª.
Tendo portanto, em consideração não só os critérios jurisprudenciais supra referidos, vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, mas também tudo o que atrás se deixou exposto quanto ao caso “sub judice”, considera-se justo e adequado, fixar em € 15 000,00 a indemnização arbitrar a cada um dos demandantes civis, relativamente aos danos de natureza não patrimonial por eles sofridos e decorrentes da morte do filho com cerca de 5 meses e 9 dias de idade.
Por isso, o recurso procede também nesta parte.
DECISÃO
Nos termos expostos acorda-se em:
1- Conceder parcial provimento ao recurso, na parte criminal, condenando-se a arguida/recorrente na pena de 7 (sete) anos de prisão.
2- Conceder provimento ao recurso na parte cível, fixando-se em € 60 000,00 a indemnização total a atribuir aos demandantes civis (€ 15 000,00 para cada um deles, respeitante aos danos de natureza não patrimonial e € 30 000,00 para ambos, pelo dano morte).
3- Custas da parte criminal pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 Ucs.
4- Custas do pedido cível por demandantes e demandada, na proporção do decaimento.
Lisboa, 14 de Maio de 2009
Fernando Fróis (Relator)
Henriques Gaspar