| 2/18.0GABJA.S1 |  |
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
- Figueiredo Dias, Código Penal, p. 78.
- Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, p. 60.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.ºS 1 E 2, 50.º E 71.º, N.ºS 1 E 2.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93: – ARTIGOS 21.º E 25.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 10-5-2017, PROCESSO N.º 265/10.0JACBR.S1.
II - Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
III - O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta, pois, de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir, exemplificativamente, “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
IV - Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade: - o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”; - a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza; - a dimensão dos lucros obtidos; - o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida; - a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas; - a duração temporal da atividade desenvolvida; - a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma; - a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores; - o número de consumidores contactados; - a extensão geográfica da atividade do agente; - a existência de contactos internacionais; - o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados, por exemplo, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente, ou a automóveis.
V - Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
VI - A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal. É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º.
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Cível e Criminal de …, por acórdão de 17.5.2019, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do DL nº 15/93, de 22-1, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.[1]
Dessa decisão recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, alegando, em conclusão:
I) O recorrente não se conforma com o douto acórdão que o condenou pela prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de seis (6) anos e seis (6) meses de prisão.
II) Salvo o devido respeito, o douto acórdão recorrido merece reparo no que respeita à qualificação e enquadramento jurídico dos factos e medida da pena.
III) O Tribunal a quo deu como provados os factos em II).
IV) O Tribunal a quo subsumiu os factos provados à previsão do artigo 21º do DL 15/93.
V) Da prova produzida e dos factos considerados provados, resulta que a venda de cocaína foi residual e pouco expressiva, bem assim, afinal, como reduzida e limitada foi a venda de haxixe.
VI) O crime de tráfico pelo qual foi anteriormente condenado, era de menor gravidade.
VII) Entendemos, salvo o devido respeito, que a conduta do arguido não deverá ser enquadrada na previsão do artigo 21º, nº1, mas sim na do art. 25º, ou seja, tráfico de menor gravidade. Não se pode concluir, de forma alguma, que a conduta do arguido preencha a previsão do artigo 21º, nº1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, pois que, seguramente, o Arguido AA, não é o traficante a que alude o artigo 21º.
VIII) O que distingue o crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, do crime previsto no artigo 25º do mesmo diploma legal, reside na ilicitude da conduta punida neste último dispositivo. Segundo a lei constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e a circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, entre outros fatores que, atento o caso concreto, possam diminuir a ilicitude da conduta realizada.
IX) No Acórdão do STJ, de 23-11-2011, pode ler-se que diversas circunstâncias “tendencialmente cumulativas…” se deverão verificar para que a conduta do agente, avaliada na globalidade, se possa subsumir ao crime de menor gravidade do artigo 25º, serão:
X) “atividade (…) exercida por contacto direto do agente com quem consome (venda, cedência, etc), isto é, sem recurso a intermediários (…) e com os meios normais que as pessoas usam para se relacionarem (contacto pessoal, telefónico, internet). (…) Há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, se são adequadas ao consumo individual dos mesmos (…) e verificar ainda se a quantidade que ele detinha num determinado momento é compatível com a pequena venda num período de tempo razoavelmente curto (…). O período de duração da atividade pode prolongar-se até a um período de tempo tal que não se possa considerar o agente como “abastecedor”, a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área há mais de um ano (…). As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto são pouco sofisticadas. Os meios de transporte empregues na dita atividade são os que o agente usa na vida diária para outros fins lícitos (…). Os proventos obtidos são os necessários para a subsistência própria ou dos familiares dependentes, com um nível de vida necessariamente modesto e semelhante ao das outras pessoas do meio onde vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes (…) a atividade em causa deve ser exercida em área geográfica restrita (…) não podem ocorrer qualquer das outras mencionadas no artigo 24º do DL 15/93 (…)”.
XI) Assim, e considerando, em relação ao recorrente:
- a forma de exercício da atividade – contacto direto com quem consome;
- quantidades de produto envolvidas compatíveis com pequena venda;
- período de tempo curto;
- meios utilizados pouco sofisticados;
- área geográfica restrita;
- o próprio arguido é consumidor;
- não lhe são conhecidos proventos desta atividade;
- encontrava-se a trabalhar por conta de outrem (no restaurante “O CC, em …, às quartas, sábados e domingos, em alturas de menos movimento e a tempo inteiro, em alturas de maior movimento), bem como a receber uma reforma de € 260,00;
- apresenta nível de vida modesto;
- não se verifica nenhuma das situações do artigo 24º do diploma legal em causa.
XII) A factualidade dada como provada seria subsumível ao ilícito previsto no artigo 25º - tráfico de menor gravidade.
XIII) O facto de já ter sofrido uma condenação por crime de menor gravidade não poderá, salvo o devido respeito, ser fundamento para o não enquadramento dos factos provados nos presentes autos no ilícito típico do artigo 25º, pois que tais factos deverão ter um enquadramento próprio e autónimo em relação a condutas anteriores; os antecedentes criminais deverão ser tomados em consideração na determinação da pena e sua medida e não ao nível do enquadramento jurídico dos factos provados no processo em causa.
XIV) Deverá, pois, a conduta do arguido ser enquadrada no artigo 25º do DL 15/93 de 22/01, ou seja, tráfico de menor gravidade.
XV) Em caso de procedência do presente recurso, a condenação pelo crime previsto e punido pelo artigo 25º, com uma moldura penal entre um e cinco anos, permitiria a aplicação de uma pena de prisão que comportaria a possibilidade de suspensão na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova, nos termos previstos no artigo 50º do CP.
XVI) O arguido encontra-se privado da liberdade, sujeito à medida de coação mais gravosa, desde 07 de Julho de 2018.
XVII) Prevendo o artigo 50º do Código Penal que: “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
XVIII) Pelo que, com o devido respeito, entende o recorrente que deveria ser aplicada uma pena suspensa na sua execução, nos termos supra mencionados.
XIX) Ainda que este Douto Tribunal Superior assim não entenda e considere o enquadramento jurídico da factualidade não deverá operar pelo artigo 25º e sim pelo artigo 21º, salvo o devido respeito, a pena de prisão de 6 anos e 6 meses, ainda será excessiva e desproporcionada ao caso concreto do recorrente.
XX) Tendo em consideração que a moldura penal prevista no artigo 21º, nº 1 é de 4 a 12 anos, a aplicação deveria ter-se situado num limite não superior a 5 anos de prisão e a sua execução suspensa, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova.
XXI) Em qualquer dos casos, há que ter presente o artigo 40º, nº 1 do CP, do qual resulta que as finalidades da punição são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, bem assim, como o nº2, segundo o qual “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
XXII) Também o que dispõe o artigo 71º, nº 2 do CP, do qual decorre que, na determinação da medida da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
XXIII) Há que ponderar, especialmente, neste caso, a finalidade de prevenção especial, uma vez que a pena aplicada a um arguido deverá igualmente visar a reintegração ou ressocialização daquele, por forma a que, no futuro, adote condutas conformes com os valores e bens tutelados pelo direito.
XXIV) Ora, salvo o devido respeito, a pena aplicada ao arguido, não lhe proporcionará a reintegração ou ressocialização, pois que contando com 48 anos de idade, uma condenação por 6 anos e 6 meses, vai conduzir a que se encontre em reclusão até perto dos 55 anos, o que dificultará ao seu reingresso no mercado de trabalho.
XXV) Assim, entende o recorrente, que deveria ser aplicada uma pena de prisão não superior a 5 anos e, em qualquer dos casos, suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta, ou acompanhada de regime de prova.
XXVI) Conclui-se, assim, que o douto acórdão recorrido terá violado as disposições dos artigos 25º do DL 15/93 e 40º, 50º e 71º do CP.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:[2]
I. O tribunal colectivo do Juízo Central Cível e Criminal de … condenou o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às Tabelas anexas I-B e I-C, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão. A condenação assentou na seguinte factualidade [transcrição da parte relevante para o recurso]:
(…)
II. Reagindo à condenação, o arguido interpôs recurso, advogando a recondução dos factos ao tipo do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e, bem assim, a redução da medida concreta da pena e a suspensão da respectiva execução. Abordemos então, pela referida ordem, cada uma destas questões.
III. Começa o recorrente por defender que a sua conduta deve ser subsumida ao tipo de tráfico de menor gravidade do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Nas suas razões, «a venda de cocaína foi residual e pouco expressiva, bem assim, afinal, como reduzida e limitada foi a venda de haxixe» [conclusão V], vendeu directamente aos consumidores pequenas quantidades, durante um «período de tempo curto», utilizando meios «pouco sofisticados», numa «área geográfica restrita», sendo certo que ele próprio «é consumidor», «não lhe são conhecidos proventos desta actividade» e «não se verifica nenhuma das situações do artigo 24.º do diploma legal em causa» [conclusão XI].
Vejamos.
O artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pune com pena de prisão de 4 a 12 anos quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas ao mesmo diploma.
Por sua vez, o artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma estabelece que nos casos dos artigos 21.º e 22.º, se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.
O primeiro normativo contém «a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo».
O artigo 25.º, por sua vez, prevê um tipo privilegiado no qual «o legislador não se contentou com uma simples diminuição da ilicitude para enquadrar o crime […], pois obrigou a que fosse consideravelmente diminuída», ou seja, diminuída de forma «notável, dign[a] de consideração, grande, importante ou avultad[a]», «próxima da que comporta um acto axiologicamente quase neutro», em razão, entre outros factores, dos meios utilizados pelo agente, da modalidade ou das circunstâncias da acção, da natureza da droga e da respectiva quantidade.
Neste aspecto, a «natureza da droga – leve ou dura, respectivamente – a intenção lucrativa, a personalidade do arguido – consumidor ou não consumidor, conforme o caso, a quantidade envolvida no delito, são elementos relevantes para o enquadramento legal».
Ora, à luz destes ensinamentos, não cremos que os factos provados sejam de molde a fazer concluir que a ilicitude da conduta do arguido, considerada na sua globalidade, esteja consideravelmente diminuída.
Não se contesta que o arguido é consumidor de estupefacientes, que traficou numa área geográfica restrita, que utilizou meios poucos sofisticados nessa actividade e que não se verifica nenhuma das circunstâncias agravantes previstas no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Mas também é verdade que dedicou-se à venda de substâncias proibidas de diversa qualidade (resina de cannabis, vulgarmente conhecida por haxixe, folhas e sumidades floridas ou frutificadas secas de cannabis, comummente conhecidas por erva, e cocaína), circunstância que, por si só, já aponta para a não diminuição da ilicitude exigida para a integração do tipo do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por outro lado, um dos estupefacientes traficados [cocaína], pela sua elevada toxicidade e pela dependência que cria, encontra-se entre os que têm maior potencialidade danosa para a saúde e segurança, individual e pública. Também por aí é de afastar a qualificação jurídica pretendida pelo recorrente.
Contrariamente ao que refere, a venda de cocaína não «foi residual e pouco expressiva». De acordo com a factualidade provada, o arguido vendeu cocaína a DD [entre Março e Junho de 2018, em número de vezes não apurado, quantidades de um grama pelo preço de 50 euros], a EE [entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, pelo menos duas ou três vezes, quantidades de uma grama pelo preço de 50 euros], a FF [entre meados de 2017 e Julho de 2018, em número de vezes não apurado, pacotes de 20 euros e de 25 euros], a GG [nos três meses que antecederam a sua detenção, ocorrida em 6 de Julho de 2018, em número de vezes não apurado, pacotes de 40 euros e de 45 euros], a HH [entre Março de 2017 e Julho de 2017, por duas vezes, pacotes de 0,5 gramas de cocaína pelos quais cobrou 25 euros], a II [entre Março de 2018 e Julho de 2018, em mais do que uma ocasião, pacotes com uma grama pelo preço de 45 euros ou 50 euros], a JJ [entre 2016 e Julho de 2018, por mas de uma vez, pacotes de 5 gramas e de 20 gramas, pelos quais cobrou entre 250 euros e 1000 euros] e a KK [entre inícios de 2018 e Julho de 2018, em número de vezes não apurado, pacotes com pesos não determinados, a troco de espargos, caracóis e cogumelos].
A duração temporal da actividade de tráfico, entre 2016 e 6 de Julho de 2018, de modo algum se pode considerar curta.
A afirmação de que não lhe são conhecidos proventos desta actividade ilícita é desmentida pela factualidade provada que evidencia que, em regra, o arguido vendia os estupefacientes a preços que oscilavam entre 5 euros e 1000 euros e apenas chegou a ceder erva e haxixe a título gratuito a quatro consumidores [LL, MM, NN e OO].
O número de consumidores a quem o arguido proporcionou as drogas [vinte e três] e a quantidade de substâncias apreendidas aquando da sua detenção [72,160 gramas de cocaína com um grau de pureza de 33,6%, 11,117 gramas de haxixe com o grau de pureza de 6,6% e uma placa de 98,751 gramas de haxixe com um grau de pureza de 6,1%], na perspectiva do Ministério Público, também se afiguram incompatíveis com a incriminação do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por último, não podemos esquecer que o arguido, para além de vender directamente aos consumidores, também providenciava estupefaciente a outro dealer de rua [arguido BB].
No seu conjunto, estas circunstâncias evidenciam que o grau de ilicitude da sua conduta, se não é muito elevado, tem, pelo menos, significado bastante para inviabilizar a reivindicada subsunção ao tipo do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
Como pondera o nosso mais alto tribunal, se é verdade que o recorrente pode ser considerado um traficante de rua e que «o tráfico de pequena gravidade vive, por regra, da actividade do dealer de rua, nem por isso o dealer de rua terá que ver a sua responsabilidade, sempre, enquadrada, no dito art.º 25.º».
E daí que, quanto a esta primeira questão, o douto acórdão não seja merecedor de censura.
IV. O recorrente bate-se, ainda, pela redução da medida concreta da pena e pela suspensão da respectiva execução.
Nas suas palavras, ainda que a factualidade não seja enquadrada no tipo do artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, «a pena de 6 anos e 6 meses, ainda será excessiva e desproporcionada» [conclusão XIX], «não lhe proporcionará a reintegração ou ressocialização, pois que contando 48 anos de idade, uma condenação de 6 anos e 6 meses, vai conduzir a que se encontre em reclusão até perto dos 55 anos, o que dificultará o seu reingresso no mercado de trabalho» [conclusão XXIV]. Por esse motivo, conclui, deve ser sancionado com «uma pena de prisão não superior a 5 anos e, em qualquer caso, suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres e/ou observância de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova» [conclusão XXV].
Também aqui sem justificação atendível.
Como é sabido, na operação de graduação da pena, o julgador deve atender à culpa e às exigências de prevenção, geral e especial ou individual, bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente [artigos 40.º, n.º 1 e n.º 2, e 71.º, n.º 1 e n.º 2, do Código Penal].
A culpa, cujo conteúdo material, nos crimes dolosos, reside na atitude «de oposição ou de indiferença perante o bem jurídico lesado ou posto em perigo pela conduta ilícita», define o máximo inultrapassável da pena.
As razões de prevenção geral, aferidas pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados e que são indispensáveis para manter os sentimentos comunitários de segurança e de crença na validade e eficácia da norma, determinam o mínimo da pena.
As exigências de prevenção especial, visando a ressocialização [prevenção especial positiva] e a intimidação do infractor para que não reincida [prevenção especial negativa], servem para encontrar, dentro daquelas balizas, o quantum necessário da pena concreta.
Na síntese do nosso mais alto tribunal, «a pena, no mínimo, deve corresponder às exigências e necessidades de prevenção geral, de modo a que a sociedade continue a acreditar na validade da norma punitiva; no máximo, não deve exceder a medida da culpa, sob pena de degradar a condição e dignidade humana do agente; e em concreto, situando-se entre aquele mínimo e este máximo, deve ser individualizada no quantum necessário e suficiente para assegurar a reintegração do agente na sociedade, com respeito pelo mínimo ético a todos exigível».
No caso em apreço, a matéria de facto provada revela que o arguido dedicou-se à venda de haxixe, erva e cocaína, durante um lapso de tempo considerável [entre 2016 e 6 de Julho de 2018, data em que foi detido].
Durante esse período proporcionou as referidas substâncias a 23 consumidores.
Para além de vender a consumidores finais, forneceu estupefacientes a um outro traficante [o coarguido BB].
As quantidades de estupefacientes que lhe foram apreendidas aquando da sua detenção [72,160 gramas de cocaína e 109,868 gramas de haxixe], não deixam de ter alguma expressão.
No quadro do tipo do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, pode dizer-se que este conjunto de circunstâncias apontam para um grau de ilicitude médio/baixo.
Pela via da culpa há a salientar que o arguido foi movido por propósitos lucrativos [vendia os estupefacientes a preços que oscilavam entre 5 euros e 1000 euros] e agiu com dolo directo e bastante intenso, persistindo na actividade ilícita durante cerca de dois anos.
As necessidades de prevenção geral são bastante acentuadas, quer pela danosidade social do tráfico de estupefacientes, ilícito que põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos, nomeadamente, «a vida, a integridade física, a liberdade de determinação dos consumidores de estupefacientes, (…) a saúde pública em geral», quer pelos efeitos criminógenos que lhe estão associados.
Da mesma forma, as exigências de prevenção especial não deixam de ser preocupantes na medida em que o arguido já regista antecedentes criminais pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes e de detenção ilegal de arma, praticou os factos durante o prazo de suspensão de execução de uma pena e é consumidor de estupefacientes, vício que, como é sabido, agrava os riscos de recidiva da actividade criminosa.
Neste contexto, ponderando ainda os demais factores assinalados no douto acórdão, afigura-se que a pena de 6 anos e 6 meses de prisão, numa moldura penal cujos limites mínimo e máximo são de 4 anos e de 12 anos de prisão, respectivamente, ajusta-se aos critérios emergentes dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal, respeita o limite inultrapassável da culpa e responde equilibradamente às exigências de prevenção que se verificam em concreto.
Confirmando-se a pena aplicada pelo tribunal colectivo, fica prejudicada a análise da possibilidade de suspender a sua execução por falhar, desde logo, o pressuposto formal, previsto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, que exige que a pena concreta de prisão não exceda os cinco anos.
V. Em conclusão:
1.ª – A comprovada actuação do recorrente foi correctamente subsumida ao tipo de tráfico p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
2.ª – A medida concreta da pena fixada pelo tribunal colectivo é equilibrada e ajusta-se aos critérios emergentes dos artigos 40.º e 71.º do Código Penal.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, a sra. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se da seguinte forma:
1. Do acórdão proferido por tribunal colectivo, datado de 17.05.2019, no âmbito do qual foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes pp pelo art. 21º nº1 do DL 15/93 de 2.01, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, interpõe o arguido recurso para o STJ, em 09.06.2019, com os fundamentos aduzidos nas conclusões de fls. 2786v e seguintes dos autos.
O arguido/recorrente impugna
i) a qualificação jurídica dos factos, pugnando pela subsunção dos mesmos à previsão do art. 25º do DL 15/93- tráfico de menor gravidade;
ii) em alternativa, ainda que o enquadramento jurídico da factualidade se mantenha pelo art. 21º nº1 do DL 15/93, pugna por aplicação de pena “não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que subordinada ao cumprimento de deveres ou regime de prova”.
2. Nada obstando ao conhecimento do recurso, cumpre dizer que se acompanham os fundamentos aduzidos no acórdão quanto à subsunção dos factos provados ao tipo legal previsto no art. 21º nº1 do DL 15/93, bem assim quanto à escolha da medida da pena, particularmente a fls. 2170ª 2173 do acórdão, fundamentos bem realçados na resposta do Magistrado do Mº Pº junta a fls. 2200 dos autos, e relativamente aos quais nada se tem a acrescentar.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. Matéria do recurso
São as seguintes as questões colocadas pelo recorrente:
a. Qualificação jurídica dos factos, que entende deverem ser integrados no art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1;
b. Caso não proceda a questão anterior, atenuação da medida da pena para o máximo de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
É a seguinte a matéria de facto apurada:
1. Em período não concretamente apurado, mas pelo menos desde 2016 até 6 de Julho de 2018, o arguido AA dedicou-se à entrega, distribuição, cedência e venda a troco de dinheiro, objectos e serviços de produto estupefaciente, designadamente haxixe (resina de canábis), folhas secas de cannabis, vulgo “erva”, e cocaína.
2. Para tanto, o arguido AA deslocava-se regularmente a Espanha onde recebia de um indivíduo, cuja identidade não se logrou apurar, quantidades não determinadas de haxixe, “erva” e cocaína, a troco de dinheiro.
3. Para se deslocar ao território espanhol, a fim de se abastecer de estupefacientes, o arguido AA utilizava normalmente o veículo automóvel, marca “Mitshubishi”, modelo “Lancer” de matrícula “...-...-AG”.
4. Na posse destes produtos, o arguido AA preparava-os e acondicionava-os para depois entregar a terceiros consumidores que para isso o procuravam, a título gratuito, em troca de quantias em dinheiro ou por bens ou prestação de serviços ou àqueles que previamente lhe haviam entregue quantias monetárias para que lhes adquirisse o produto estupefaciente.
5. Quando adquiria aquelas substâncias estupefacientes em maiores quantidades, AA fraccionava-os em pequenas porções para que depois pudesse fazer aquelas entregas.
6. Em regra, tais actos de divisão e preparação das porções tinham lugar no interior da sua residência sita no Rua …, n.º …, … .
7. Entre pelo menos Março e Julho de 2018, o arguido AA utilizou o n.º 96…1 para encetar e receber contactos telefónicos com terceiros consumidores de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe, “erva” e cocaína, combinando a sua disponibilidade e o local para a entrega dos mesmos a troco de dinheiro, objectos ou serviços.
8. O arguido AA combinava encontrar-se com os consumidores nos arredores de … e em vários locais desta cidade como o Largo …, o Largo dos …, junto ao …, na …, na Praça …, junto ao …, no bar das piscinas municipais, junto à …, a zona industrial, nos …, e em vários cafés da cidade de … para lhes entregar o produto estupefaciente e receber a respectiva quantia monetária.
9. No período de Março a Junho de 2018, o arguido AA entregou a DD, por número de vezes não apurado mas por mais de uma vez, cocaína, haxixe (resina de canábis) e “erva” (folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis), em quantidade não concretamente apurada, o qual já lhe havia pago previamente € 20,00 a € 50,00 pelo haxixe e “erva” e € 50,00 por cada grama de cocaína.
10. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas em cafés em …, bem como na residência do arguido, sita na Rua …, n.º …, … .
11. No período de Setembro de 2017 a Julho de 2018, o arguido AA entregou a EE, pelo menos duas ou três vezes, pacotes com um grama de cocaína, mediante o pagamento de € 50,00 por cada grama de cocaína.
12. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido, onde o convidava para beber uma cerveja, e realizadas na cidade de …, junto às muralhas, no café do Partido …, no café “do PP” e no Largo … .
13. Desde data não concretamente apurada de 2017 até Julho de 2018, o arguido AA entregou a FF, por número de vezes não apurado mas por mais de uma vez, pacotes contendo cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento por este de € 20,00 a € 25,00.
14. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas em …, junto ao bar das piscinas municipais e junto ao local denominado a … .
15. Pelo menos nos três meses que antecederam a sua detenção, o arguido AA entregou a GG, por número de vezes não apurado mas por mais de uma vez, pacotes contendo cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 40,00 a € 45,00.
16. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas em …, na Rua da …, nas traseiras da Caixa Geral de Depósitos.
17. Entre Março de 2017 e Julho de 2017, o arguido AA entregou a HH, por duas vezes, pacotes com meio grama de cocaína, pelo preço de € 25,00, e por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, o qual lhe havia pago previamente € 10,00 para o haxixe e € 20,00 os sacos de “erva”.
18. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico com este arguido e realizadas em qualquer local em … ou no … onde HH reside.
19. Entre Março de 2018 e Julho de 2018, o arguido AA entregou a II, por mais de uma vez, pacotes com um grama de cocaína, pelo preço de € 45,00 ou € 50,00.
20. Tais entregas foram combinadas pessoalmente ou através de prévio contacto telefónico com este arguido e realizadas em qualquer rua em … .
21. Entre 2016 e Julho de 2018, o arguido AA entregou a JJ, por mais de uma vez, pacotes de cocaína com o peso entre 5 e 20 gramas, o qual lhe havia pago previamente quantias entre os € 250,00 e os € 1 000,00.
22. Em data não concretamente apurada desde Janeiro de 2018 até Julho de 2018, o arguido AA entregou a QQ, pelo menos duas ou três vezes, haxixe (resina de canábis) e “erva” (folhas e sumidades secas de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de valores entre os € 5,00 e os € 10,00.
23. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas nas escadas por baixo da torre do … em … .
24. Desde data não concretamente apurada do ano de 2016 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a RR, quinzenalmente, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, vulgo “erva”, em quantidade não concretamente apurada, a qual lhe havia pago previamente € 20,00 ou € 25,00.
25. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio ou pessoalmente e realizadas nas Escadas de …, nas proximidades Praça … ou do café “SS”, todos os locais em … .
26. Entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, o arguido AA entregou a TT, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 10,00 para o haxixe e € 20,00 os sacos de “erva”.
27. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico com este arguido ou com o arguido BB e realizadas em locais em …, nomeadamente no Largo …, Largo da … ou nas imediações do café “SS”.
28. Desde 2017 até Julho de 2018, o arguido AA entregou a UU, pelo menos uma vez por mês, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 20,00 ou € 50,00.
29. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio ou através de mensagem na rede social “Facebook” e realizadas em …, na Rua da …, Largo …, nos … e junto ao … .
30. Desde data não apurada mas não anterior a Julho de 2017 até Julho de 2018, o arguido AA entregou a DD, por mais de uma vez, pedaços de haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento entre € 10,00 a € 50,00.
31. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio e realizadas em …, no “café do PP” ou na Estrada de … .
32. No período de Março a Junho de 2018, o arguido AA entregou a VV, por número de vezes não apurado mas mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e por uma vez, folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, vulgo “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento por este entre € 10,00 a € 20,00 pelo haxixe e € 15,00 pela “erva”. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas no Bar das Piscinas Municipais de … e no Largo … em … .
33. Desde data não concretamente apurada do início do ano de 2018 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a KK, por número de vezes não apurado, cocaína, em quantidade não apurada, mediante o pagamento por géneros que recolhia, como espargos, cogumelos e caracóis, e dava ao arguido como contrapartida.
34. Desde data não concretamente apurada de 2017 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a XX, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, a título gratuito ou mediante o pagamento de € 10,00.
35. Tais entregas foram realizadas em locais em …, nomeadamente, o café “O CC”, bar das Piscinas Municipais, no Largo da ... ou na residência de XX na Rua dos …, n.º …, … .
36. Desde data não concretamente apurada de 2017 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a ZZ, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, a título gratuito ou mediante a realização de tarefas para este arguido.
37. Tais entregas foram realizadas em locais em …, nomeadamente, o café “O CC”, no Largo da … ou na residência de ZZ na Rua dos …, n.º …, … .
38. Desde data não concretamente apurada de 2017 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a AAA, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 10, 00 ou € 20, 00. Tais entregas foram realizadas no café “O CC”, … .
39. Entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, o arguido AA entregou a BBB, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 10,00 e os € 50,00 para o haxixe e € 20,00 os sacos de “erva”.
40. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico e realizadas em locais em …, nomeadamente na rua da … ou na sua residência sita na Rua de …, n.º … .
41. Desde pelo menos o ano de 2016 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a LL, por mais de uma vez, “erva” (folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis) ou haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, a título gratuito ou mediante o pagamento de montantes entre € 5,00 a € 10,00.
42. Tais entregas foram combinadas pessoalmente ou através de prévio contacto telefónico.
43. No período de Março a Julho de 2018, o arguido AA, após combinação telefónica prévia, entregou a CCC, por duas ou três vezes, sacos contendo “erva”, (cannabis) em quantidade não concretamente apurada, o qual já lhe havia pago previamente valores variáveis mas que totalizaram cerca de € 100,00, em cafés de Serpa.
44. No período de Março a Junho de 2018, o arguido AA entregou a MM, por número de vezes não apurado mas mais de uma vez, folhas secas de cannabis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, a título gratuito ou recebendo € 20,00.
45. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas em …, nomeadamente na zona industrial, num local denominado …, junto à agência da Caixa Agrícola, no Largo … e no Largo dos … .
46. Desde data não concretamente apurada no Verão de 2017 e até Julho de 2018, o arguido AA entregou a NN, por mais de uma vez, “erva” (folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de valores entre os € 20,00 e os € 100,00 e por vezes a título gratuito.
47. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas na Praça … e no Largo da …, em … .
48. Entre 2016 e Julho de 2018, o arguido AA entregou a OO, por mais de uma vez, folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, a título gratuito ou para pagamento de despesas.
49. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico e realizadas em locais em …, nomeadamente no café do “DDD”, no café “EEE” ou no bar das Piscinas.
50. No dia 6 de Julho de 2018, pelas 9 horas e 30 minutos, o arguido AAA conduzia a sua viatura de matrícula de marca "Mitshubishi", modelo "Lancer" de matrícula "...-...-AG", na Estrada Nacional …, proveniente de Espanha, entre … e … .
51. Nessas circunstâncias, o arguido AA tinha na sua posse um saco plástico que continha uma bola de cocaína (cloridrato), com o peso de 72,160 gramas, o grau de pureza 33,6% e que daria para 121 doses.
52. Ao aperceber-se da presença de militares da Guarda Nacional Republicana na estrada, o arguido arremessou o indicado saco plástico para o exterior da viatura.
53. Nas mesmas circunstâncias, o arguido AA tinha o telemóvel de marca Samsung, com o IMEI 35…21, com o cartão SIM 96…1 inserido e € 60,00, divididos em 6 notas de € 10,00.
54. Na viatura que o arguido conduzia foi, ainda, encontrado um recorte de saco plástico, em forma de círculo, utilizado para acondicionar estupefaciente.
55. Na mesma data, o arguido AA guardava no interior da sua residência sita na Rua …, nº…, em … :
- pedaços de haxixe, resina de canábis, com o peso de 11,117 gramas, com o grau de pureza de 6, 6% e que daria para 14 doses, que se encontrava em cima da mesa de cabeceira, no quarto deste arguido;
- vários sacos plásticos e quatro recortes de saco plástico, em forma de círculo, utilizado para acondicionar o estupefaciente, que se encontravam no balde do lixo;
- uma carta remetida pela seguradora FFF ao arguido, em cujo verso foram escritos os nomes de vários indivíduos;
- uma placa de haxixe, resina de canábis, com o peso bruto de 98,571 gramas, grau de pureza 6,1 % e que daria para 120 doses, que se encontrava acondicionada numa viga de ferro no telhado da arrecadação da residência do arguido AA.
56. O arguido AA fornecia estupefaciente ao arguido BB, a troco das correspondentes quantias monetárias, o qual procedia por sua vez à sua venda a terceiros em locais públicos, de restauração e em habitações dos consumidores na cidade de … .
57. O arguido BB utilizava o cartão telefónico com o n.º 92…5 para contactar e ser contactado por pessoas que desejassem adquirir produto estupefaciente e com o arguido AA.
58. Desde data não concretamente apurada do ano de 2016 e até Julho de 2018, o arguido BB entregou a RR, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 20,00.
59. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio ou pessoalmente e realizadas nas Escadas de …, nas proximidades Praça … ou do café “SS”, todos os locais em … .
60. Entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a TT, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 10,00 para o haxixe e € 20,00 os sacos de “erva”.
61. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico com este arguido e realizadas em locais em …, nomeadamente no café do “GGG”, no café “HHH” ou no café do Partido … .
62. Entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a III, por mais de uma vez, pacotes com cocaína, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 50,00.
63. Tais entregas foram combinadas através de prévio contacto telefónico com este arguido, que contactava o arguido AA para lhe disponibilizar aquele produto e realizadas em qualquer local em … .
64. Em data não concretamente apurada do início do ano de 2018 até Julho de 2018, o arguido BB entregou a JJJ, uma ou duas vezes por mês, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de valores entre os € 10, 00 e os € 20, 00.
65. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas nas ruas de …, tendo uma delas ocorrido no dia 20 de Fevereiro de 2018, pelas 19 horas, na Rua dos … (conforme relatório de diligência externa n.º 1, fls. 15).
66. Desde data não concretamente apurada de Março de 2017 e até Julho de 2018, o arguido BB entregou a KKK, por duas vezes, pacotes com um grama de cocaína, pelo qual pagava € 50,00, e por algumas vezes, “erva” (folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 10,00 e os € 20,00.
67. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas na habitação de KKK, sita na Rua das …, n.º …, r/c esquerdo, …, ou no café do Partido … ou na Praça da … .
68. Entre Março de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a LLL, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis) e “erva” (folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 5,00 e os € 10,00.
69. Tais entregas foram feitas após contacto pessoal e realizadas no café do “GGG” e no café da “…”.
70. Entre 2016 e Abril de 2018, o arguido BB entregou a MMM, por mais de um vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 10,00 e os € 20,00.
71. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico e realizadas no café da “…” ou no Largo da … .
72. Entre Outubro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a NNN, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 5,00 e os € 10,00.
73. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico e realizadas no café “HHH” ou perto da papelaria “OOO”, em … .
74. Entre Outubro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a PPP, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 5,00 e os € 10,00.
75. Tais entregas foram feitas após contacto pessoal ou telefónico e realizadas perto da agência do “BANCO QQQ” ou da cervejaria “RRR”, em … .
76. Entre Outubro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a SSS, em três ou quatro ocasiões, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 5,00 e os € 10,00.
77. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico e realizadas no café “J…”, café “O GGG” e nas imediações do cine-teatro, em … .
78. Desde data não concretamente apurada de Março de 2018 e até Julho de 2018, o arguido BB entregou a TTT, por mais de uma vez, folhas, sumidades floridas ou frutificadas secas de canábis, vulgo “erva”, em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de valores entre os € 10,00 e os € 20,00 ou em objectos decorativos.
79. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas na habitação de TTT sita na Rua dos …, n.º 18, … .
80. Entre Setembro de 2017 e Maio de 2018, o arguido BB entregou a UUU, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, pelo qual pagava entre € 5,00 e os € 20,00.
81. Tais entregas foram feitas após contacto telefónico prévio com este arguido e realizadas nas ruas de … .
82. Entre Setembro de 2017 e Julho de 2018, o arguido BB entregou a BBB, por mais de uma vez, haxixe (resina de canábis), em quantidade não concretamente apurada, mediante o pagamento de € 10,00 e os € 20,00.
83. Tais entregas eram realizadas no café do “GGG” ou na “Taberna …”, ambos em … .
84. No dia 4 de Março de 2018, pelas 8 horas e 42 minutos, o arguido BB detinha 20,583 gramas de haxixe, resina de canábis, com teor de pureza de 20,6% e que daria para 84 doses, na sua habitação sita na Rua do …, n.º 92, … .
85. No dia 6 de Julho de 2018, o arguido BB trazia consigo o seu telemóvel de marca “Nokia”, modelo “C1” com o IMEI 35…1 e tinha inserido o cartão telefónico n.º 92…5.
86. Mais trazia pedaços de haxixe, resina de canábis, com o peso de 3,732 gramas, com o grau de pureza de 6,2% e que daria para 4 doses.
87. No mesmo dia, o arguido BB guardava no quarto da sua habitação sita na Rua do …, n.º 92, … :
- um pedaço haxixe, resina de canábis, com o peso de 13,073 gramas, grau de pureza de 6,4% e que daria para 16 doses, no interior de uma caixa metálica dourada em cima de um móvel;
- uma faca com cabo de madeira, contendo resíduos de haxixe em cima de um móvel;
- dois recortes circulares em plástico, utilizados para acondicionar estupefaciente no solo do quarto.
88. Os arguidos AA e BB agiram, cada um, de forma deliberada, livre e conscientemente.
89. O arguido AA tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente das substâncias de cocaína e haxixe por si adquiridas, que transportava, detinha, guardava, preparava e destinava à cedência e venda a terceiros.
90. Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei.
91. Ao actuar da forma descrita, tinha igualmente como objectivo obter ganhos monetários com a venda das referidas substâncias, como efectivamente sucedeu.
92. O arguido BB tinha consciência da quantidade, composição, características e natureza estupefaciente das substâncias de cocaína e haxixe por si recebidas que detinha, guardava e destinava à cedência e venda a terceiros.
93. Estava ciente que a sua detenção para oferta, partilha e venda a terceiros, é proibida por lei.
94. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou relativamente ao arguido AA:
95. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
I – Condições sociais e pessoais
AA encontra-se em prisão preventiva no EP de …, no âmbito do presente processo desde em 7-7-2018.
À data dos factos do presente processo, AA residia na localidade de …, sozinho, na casa herança de família. O arguido é filho único e cresceu junto dos pais em ambiente descrito como estruturante e normativo na zona de ... . Ingressou no ensino regular em idade própria sem registar problemas de aprendizagem ou disciplinares, tendo concluído o 9º. Ano de escolaridade.
Aos 18 anos de idade ingressou na Marinha Portuguesa, tendo ascendido à categoria de 1º. …, com as funções de ... e de ..., enquadramento que veio a ser prejudicado pelos consumos de estupefacientes que mantinha desde os 14 anos de idade e que se agravaram em contexto militar, sendo-lhe aplicadas várias sanções disciplinares que culminaram com a aposentação compulsiva em 1998, na altura com 27 anos de idade. Não obstante os processos de desintoxicação a que foi submetido na Marinha, persistiu no comportamento aditivo, não assumindo a sua toxicodependência, referindo que consumia por opção e prazer e não por necessidade. Após sair da vida militar, reintegrou o agregado dos pais em …, mantendo-se parcialmente na dependência económica destes, embora tenha iniciado trabalho no ramo da restauração a título precário. Em períodos de menor movimento só trabalhava às 4ª, sábados e domingos auferindo cerca de 40/50€ por dia. Segundo a entidade patronal é individuo merecedor de confiança, disponível, pontual, com bom desempenho. Manteve-se nesta condição até à sua reclusão em 07.07.2018. Para além deste vencimento, AA conta ainda com o valor da pensão, cerca de 260€/mês. Refere possuir algumas dívidas às finanças, fruto de “irresponsabilidade por achar que as coisa se resolviam por si próprias”(SIC). Em 2007 o pai faleceu e a mãe, invisual, ficou sob a sua orientação até falecer, em 2016.
No meio social o arguido é referenciado como boa pessoa, bom trabalhador, educado, sendo do conhecimento comum, os consumos de estupefacientes.
O arguido não mantém relacionamento com familiares, dado que os que possui residem em … e …, recebendo apenas apoio da atual namorada, funcionária da … de …, que o visita no EP sempre que pode, mas cuja intenção não é constituir família, situação acordada entre ambos. Refere ser muito solitário, não possuindo atividades de lazer estruturadas, nem um grupo de referência e os tempos livres eram passados, maioritariamente em casa a ver TV e a ler.
Em 2003 foi condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução com acompanhamento por parte da DGRSP, extinta por cumprimento. Por ordem do processo 12/14.7T9SRP, com sentença transitada em julgado em 22.09.2016, com o termo previsto para 22-5-2020, foi condenado pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e detenção de arma proibida na pena de 3 anos e 8 meses de prisão, suspensa na execução, subordinada a regime de prova e ao tratamento da toxicodependência, relativa ao qual o arguido continua a não reconhecer a sua necessidade, alegando desconforto no contacto com aqueles serviços, considerando-os estigmatizantes. Para além do presente processo, acusado pela mesma tipologia de crime, no decurso da referida suspensão de execução de pena regista ainda uma suspensão provisória de processo por crimes de desobediência. Neste processo, nº. 23/17.0T9SRP, cumpriu 70 horas de serviço de interesse público.
No EP mantém comportamento ajustado às normas institucionais. Frequenta o ensino por forma à obtenção do 12º. Ano, com motivação.
AA reconhece a ilicitude dos factos em causa e encara com serenidade a decisão judicial que vier a ser tomada, convicto que “terá de pagar pelos erros cometidos que assume terem-lhe estragado a vida futura” (SIC).
II – Conclusão
O processo de desenvolvimento e socialização de AA decorreu num contexto familiar normativo. Sendo filho único, embora numa família modesta, sempre teve o essencial. Atualmente com 47 anos de idade encontra-se solteiro, apesar de manter um relacionamento com uma namorada. Até à data da reclusão encontrava-se inserido laboralmente, ainda que em regime precário, auferindo um vencimento que oscilava, consoante os dias que trabalhava por semana, contando ainda com rendimentos provenientes da pensão militar.
Apresenta um percurso criminal associado a consumos de estupefacientes que continua a não relevar, apesar das consequências jurídicas-penais sofridas anteriormente e do facto de ter sido exonerado da carreira militar.
O arguido não aparenta interiorização dos limites legais, recusando-se a admitir os danos inerentes ao comportamento aditivo a nível social, pessoal e legal. Face ao exposto, consideramos que o arguido deverá manter o acompanhamento na área da problemática de saúde apresentada”.
96. Por acórdão transitado em julgado no dia 22.09.2016, proferido nos autos de processo comum colectivo n.º 12/14.7T9SRP do Juízo Cível e Criminal de … (J…) foi o arguido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e um crime de detenção ilegal de arma numa pena única de 3 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período e sujeita a regime de prova, por factos praticados em 14.12.2014.
97. Por acórdão transitado em julgado no dia 19.03.2018, proferido nos autos de processo comum colectivo n.º 16/14.0T9SRP do Juízo Cível e Criminal de … (J…) foi o arguido condenado pela prática de consumo de estupefacientes, numa pena de 80 dias de multa, à razão diária de € 6, por factos praticados em 22.03.2015.
2. Qualificação jurídica dos factos
2.1. Prevê o citado art. 25º do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da verificação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir exemplificativamente “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo assim a porta à densificação doutrinal e jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- o tipo dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração a sua danosidade para a saúde, habitualmente expressa na distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, avaliada não só pelo peso, mas também pelo grau de pureza;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte das receitas conseguidas ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal da atividade desenvolvida;
- a frequência (ocasionalidade ou regularidade), e a persistência no prosseguimento da mesma;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, tendo em conta nomeadamente a distância ou proximidade com os consumidores;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- a existência de contactos internacionais;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização e meios sofisticados, por exemplo, recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente, ou a automóveis.[3]
Estas circunstâncias devem ser avaliadas globalmente. Dificilmente uma delas, com peso negativo, poderá obstar, por si só, à subsunção dos factos a esta incriminação, ou, inversamente, uma só circunstância favorável imporá essa subsunção. Exige-se sempre uma ponderação que avalie o valor, positivo ou negativo, e respetivo grau, de todas as circunstâncias apuradas e é desse cômputo total que resultará o juízo adequado à caracterização da situação como integrante, ou não, de tráfico de menor gravidade.
A situação de vendedor de rua, contactando o agente diretamente os consumidores, enquadra-se normalmente neste preceito, mas não necessariamente. Também a cedência gratuita ou a guarda por conta de outrem sem intuito lucrativo integrarão normalmente, mas não obrigatoriamente, este tipo criminal.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º.
2.2. Analisemos agora os factos dos autos.
A atividade desenvolvida pelo recorrente estendeu-se por cerca de dois anos, de data incerta de 2016 até 6.7.2018, um período de tempo considerável. A sua prática era indiscutivelmente habitual, tendo distribuindo estupefacientes nesse espaço de tempo por um número também significativo de consumidores, tendo sido identificados 23.
Os contactos com os consumidores eram feitos diretamente e quase sempre na “rua”, em cafés e na via pública em …, nunca tendo o recorrente estendido a sua atividade mais além desse concelho.
Para além disso, ainda abastecia o coarguido BB, que também vendia na rua, por conta própria, não constituindo portanto um colaborador do recorrente. Desconhece-se se o coarguido tinha outros fornecedores.
O recorrente abastecia-se deslocando-se regularmente à vizinha Espanha, de automóvel, onde comprava cannabis (“erva” e haxixe) e cocaína. Depois preparava e acondicionava as drogas para entrega aos consumidores.
Nuns casos vendia os estupefacientes a dinheiro, presumivelmente com lucro; mas noutros cedia-os gratuitamente ou em troca de bens ou serviços de escasso valor (nºs 33, 34, 36, 41, 44, 46 e 48); e ainda noutros limitava-se a satisfazer as “encomendas” que certos consumidores lhe faziam, pagando-lhe previamente o preço (nºs 9, 17, 21 e 43).
A utilização do automóvel não traduz, no caso, qualquer sofisticação de meios, pois seria certamente a única forma de deslocação a Espanha, uma deslocação aliás curta, que não pode ser considerada propriamente uma viagem “internacional”.
Desconhece-se a dimensão das quantidades vendidas e cedidas a título gratuito, bem como o número de vendas ou cedências a cada consumidor.
O que se sabe é que, no dia em que foi detido, quando regressava de mais uma ida a Espanha, trazia no automóvel uma “bola” de cocaína com o peso de 72,160 gramas, com o grau de pureza de 33,6%, que daria para 121 doses; e que nesse mesmo dia tinha em casa pedaços de haxixe com o peso de 11,117 gramas, que dariam para 14 doses, e ainda uma placa também de haxixe com o peso de 98,571 gramas, que daria para 120 doses.
Estas quantidades, sobretudo a cocaína, dificilmente se compatibilizam com o “pequeno tráfico”.
Quanto aos “lucros” da atividade, ignora-se a sua dimensão, mas não teriam certamente grande expressão, atendendo nomeadamente às cedências gratuitas. E não se deve esquecer também que algumas receitas seriam certamente afetadas ao autofinanciamento do consumo, já que o recorrente é consumidor.
Não ficou demonstrado que o recorrente vivesse das receitas da venda de estupefacientes. Efetivamente, à data dos factos, ele trabalhava regularmente na restauração, além de receber uma pensão mensal de 260,00 €. Os proventos do tráfico, que não é possível quantificar minimamente, mas não poderiam ser muito elevados, dadas as circunstâncias em que ele o praticava, seriam certamente afetados, pelo menos em grande parte, ao financiamento do consumo pessoal.
Em síntese: estamos perante uma atividade prolongada, mas isolada e sem sofisticação de meios, abrangendo cocaína (“droga dura”) e cannabis (na forma de haxixe e de “erva”); com uma limitada extensão geográfica, é certo; mas com uma “lista de clientes” numerosa.
Trata-se de um tráfico muito especial, em que o intuito lucrativo é limitado, predominando, segundo transparece da matéria de facto, uma relação especial de “cumplicidade” com os consumidores, e não uma relação estritamente comercial.
O circunstancialismo apurado situa-se numa “zona fronteiriça” entre o tráfico simples (art. 21º) e o de menor gravidade (art. 25º).
Contudo, as circunstâncias mais gravosas, como o número de “clientes”, a duração temporal da atividade, e o tráfico de cocaína, não são compensadas pelas demais circunstâncias do caso. O recorrente tinha, afinal, um papel importante na disseminação de estupefacientes na zona onde atuava.
Tudo ponderado, entende-se que a “imagem global” dos factos apurados não permite a integração dos mesmos no tipo de crime do art. 25º do DL nº 15/93, pelo que improcede o recurso nesta parte.
3. Medida da pena
3.1. Nos termos do art. 71º, nº 1, do Código Penal (CP), a pena é determinada em função da culpa e das exigências da prevenção.
O relacionamento entre culpa e prevenção vem exposto no art. 40º do CP, na redação do DL nº 48/95, de 15-3, relativo aos fins das penas, que, ao dispor que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo porém a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo art. 40º do CP), veio atribuir à pena natureza predominantemente preventiva, e não retributiva, ao invés do que acontecia na versão originária do Código Penal.[4]
A pena tem como finalidade primordial a prevenção geral (“proteção dos bens jurídicos”), entendida como prevenção positiva, ou seja, como afirmação contrafática da validade das normas perante a comunidade; é nessa moldura que devem ser valoradas as exigências da prevenção especial, intervindo a culpa como limite máximo da pena, como travão inultrapassável às exigências preventivas.
É neste quadro que, para determinação da medida concreta da pena, há que atender, de acordo com o nº 2 do citado art. 71º, às circunstâncias do crime, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do facto, como a gravidade das consequências deste; o grau de violação dos deveres impostos (al. a)); a intensidade do dolo ou da negligência (al. b)); os sentimentos manifestados pelo agente e os fins ou motivos que o determinaram (al. c)); as condições pessoais e económicas do agente (al. d)); a personalidade do agente (al. f)); e a sua conduta anterior e posterior ao crime (al. e)).
3.2. Pretende o recorrente que, quer seja condenado pelo crime do art. 25º, quer pelo do art. 21º, a pena seja reduzida a um máximo de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
A pena cominada no art. 21º tem como limite mínimo 4 anos e máximo 12 anos de prisão.
Às circunstâncias referidas atrás acrescem, para a formulação do juízo sobre a medida da pena, do lado positivo, a inserção laboral do recorrente, ainda que em regime precário, sendo referenciado pela entidade patronal como “indivíduo merecedor de confiança, disponível, pontual, com bom desempenho”; e também a inserção no meio social em que vive, onde é aceite e referido como “boa pessoa, bom trabalhador e educado”. É conhecida a sua condição de consumidor de estupefacientes, sem que isso constitua fator de rejeição.
Contudo, essa condição tem sido ao longo da vida a fonte de obstáculos à normalização, começando pela aposentação compulsiva que o afastou da Marinha, e portanto de uma careira profissional digna e segura, e continuando com as posteriores condenações, uma de 7.7.2016, pelo crime de tráfico de menor gravidade e um crime de detenção de arma proibida, sendo condenado na pena única de 3 anos e 8 meses de prisão, suspensa pelo mesmo período; e outra de 16.2.2018, por um crime de cultivo para consumo de estupefacientes, na pena de 80 dias de multa, à taxa de 6,00 €.
Sopesando todas as circunstâncias, e ponderando as necessidades preventivas, gerais e especiais, mas também os interesses da ressocialização, considera-se adequada a pena de 5 anos de prisão.
Procede, pois, o recurso nesta parte.
Será de suspender a execução desta pena?
Não existe qualquer obstáculo do ponto de vista formal, já que a pena não é superior a 5 anos de prisão (art. 50º do Código Penal).
Contudo, falha o elemento material da suspensão: o juízo de prognose positivo sobre o comportamento futuro do condenado.
Na verdade, a adesão desde a juventude ao consumo de estupefacientes, as condenações anteriores, uma por tráfico de menor gravidade, outro por cultivo para consumo, que não evitaram o prosseguimento da atividade do recorrente como traficante, a ausência de um propósito, minimamente assumido e credível, de modificação desse comportamento, para a qual se exige um forte empenhamento pessoal, não permitem antever um “arrepiar” de caminho que sustente a suspensão da pena.
Assim, entende-se que não existe o condicionalismo exigido para a sua aplicação.
O recurso merece, assim, provimento apenas quanto à medida da pena,
III. Decisão
Com base no exposto, e no provimento parcial do recurso, decide-se reduzir a pena para 5 (cinco) anos de prisão, mantendo-se, no mais, a decisão recorrida.
Sem custas.
Lisboa, 2 de outubro de 2019
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça
__________
[1] Foi ainda condenado o arguido BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25º, a), do DL 15/93, de 22-1, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, não tendo este arguido recorrido da decisão.
[2] Eliminaram-se as notas de rodapé.
[3] Nesta linha, entre muitos outros, ver, por último, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.5.2017, proc. nº 265/10.0JACBR.S1 - 3ª Secção, do presente relator.
[4] Assim, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 78.
Taipa de Carvalho fala antes de uma “conceção preventivo-ética”, “preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa” (Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., p. 60).