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TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
REINCIDÊNCIA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA.
-Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os critérios da culpa e da prevenção, Coimbra Editora, reimpressão, 2014;
-António Lourenço Martins, Droga e Direito, Lisboa, 1994, p. 122, 123 e 153
-Claus Roxin, Culpabilidad y prevención en derecho penal, Reus, 1978, p. 103;
-Eduardo Correia, Direito Criminal, Volume II, reimpressão, Coimbra, 1988, p. 162;
-Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán, Derecho Penal, Parte General, Valência, 1993, p. 432;
-Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, notas aos artigos 18.º e 27.º;
-Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Volume II, Barcelona, 1978, p. 944, 1210.º, nota 14;
-Jorge de Figueiredo Dias, Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas”, in Scientia Iuridica, Tomo XLIII, n.os 200 a 205, 250 a 252, 1994, p. 198; Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime”, Lisboa, 1993, p. 257, 261, 263, 269, 270, 272, 275, 276, 298. 299
-Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 52
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 71.º.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADA PELO DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 25.º, ALÍNEAS A), B) E C).
CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES E SUBSTÂNCIAS PSICOTRÓPICAS, VIENA, 1988.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 18-02-1999, IN CJSTJ, ANO I, TOMO I, P. 222;
-DE 02-06-1999, PROCESSO N.º 269/99;
-DE 30-04-2008, PROCESSO N.º 07P4723;
-DE 23-11-2011, PROCESSO N.º 127/09.3PEFUN.S1;
-DE 07-12-2011, PROCESSO N.º 111/10.4PESTB.E1.S1;
-DE 02-10-2014, PROCESSO N.º 45/12.8SWSLB.S1, IN WWW.DGSI.PT.;
-DE 28-05-2015, PROCESSO N.º 421/14.1TAVIS.S1;
-DE 28-10-2015, PROCESSO N.º 411/14.4PFVNG.P1.S1;
-DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 35/14.6GAAMT.S1.
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ACÓRDÃO DO TRUBUNAL CONSTITUCIONAL:
-ACÓRDÃO N.º 426/91, DE 6/11, IN DR, SÉRIE I, DE 02-04-1992.
I. A definição típica do ilícito do artigo 25.º (tráfico de menor gravidade) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, remete para a previsão do artigo 21.º, constituindo um tipo de crime privilegiado relativamente ao tipo fundamental deste preceito, por adição de elementos respeitantes à ilicitude (que não à culpa) – designadamente, meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações –, que atenuam a pena.
II. A jurisprudência deste Tribunal tem sublinhado a necessidade de se proceder a uma “avaliação global do facto”, tendo em conta as quantidades de estupefacientes detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem e o nível de risco de difusão, a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação, reflectida na colocação nas tabelas, os meios utilizados, reportados à organização e à logística de que o agente lançou mão, e o modo e as circunstâncias da acção, que deverão ser simples, não planeados, não organizados, tudo confluindo para se concluir que, nas circunstâncias do caso concreto, se deve subtrair o caso à previsão do tipo fundamental por via da consideração de factores da ilicitude de baixa intensidade.
III. Os factos provados configuram uma situação que evidencia uma actividade quotidiana de venda e fornecimento a vários consumidores de quantidades consideráveis de heroína e cocaína, de elevado grau de danosidade (inscritas na Tabela I anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93), planeada e desenvolvida pelos arguidos durante alguns meses, com meios de comunicação, ocultação e transporte próprios, a troco de importâncias em dinheiro de valor considerável, no seu montante total, a qual, pela sua natureza, dependia da aquisição regular dessas substâncias no mercado ilícito abastecedor, em que os arguidos necessariamente operavam de forma contínua para garantir o abastecimento do seu próprio mercado restrito, surpreendendo-se, nestas circunstâncias, uma situação de facto que as investigações criminológicas identificam como uma actividade de tráfico nas suas ramificações finais de distribuição e abastecimento de consumidores habituais numa área geográfica determinada.
IV. Não se identificam, assim, elementos de facto de reduzida expressão que, vistos na sua particularidade e no seu conjunto, permitam verificar correspondência com os critérios estabelecidos nas alíneas a), b) e c) do artigo 25.º, susceptíveis de preencherem a cláusula geral de diminuição considerável da ilicitude.
V. De acordo com a metodologia imposta pelo n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal, o tribunal começa por determinar a pena em função da moldura da pena correspondente ao crime, passando, num momento seguinte, a apreciar a reincidência.
VI. Seguidamente aprecia a questão da reincidência, para concluir se esta se verifica. Analisada a presença dos respectivos pressupostos formais, o tribunal concluiu que os arguidos desrespeitaram a “advertência” contida nas penas de prisão sofridas anteriormente, “ignorando a mensagem, ínsita às mesmas, de afastamento da prática de novos crimes, e que estas não foram susceptíveis de os fazerem aderir ao dever-ser jurídico-penal, pois que persistiram na sua recalcitrante via delituosa”.
VII. Partindo da moldura penal abstracta obtida por via da reincidência, na ponderação dos factores previstos no artigo 71.º do Código Penal, concluiu como correcta a aplicação a um dos arguidos, como reincidente, da pena de 7 anos de prisão, e a outro arguido, também como reincidente, da pena de 6 anos de prisão.
VIII. A individualização das penas atendeu, designadamente, à participação de cada um dos arguidos na prática dos factos, reflectindo as diferenças, e às circunstâncias apuradas que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor e contra cada um dos arguidos, encontrando-se as penas aplicadas próximas do limite mínimo da moldura abstracta, apesar do elevado grau de culpa com que agiram, a qual constitui o limite inultrapassável na fixação da pena concreta.
IX. Assim sendo, não se encontra fundamento para a crítica que os recorrentes dirigem ao acórdão recorrido, de que as penas aplicadas pecariam por excessivas em virtude de ultrapassarem a medida da culpa; pelo contrário, o acórdão recorrido revela ter procedido a uma ponderada avaliação de todos os factores convocados, obtendo uma justificada “imagem global do facto” e dela extraindo as consequências jurídicas impostas através de penas que se mostram necessárias, proporcionais e adequadas à realização das finalidades da punição.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. Os arguidos AA e BB, com os sinais dos autos, não se conformando com o acórdão que os condenou, respectivamente, numa pena de sete anos de prisão e numa pena de seis anos de prisão, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, dele vêm interpor recurso, em matéria de direito, para este Supremo Tribunal, nos termos e ao abrigo do disposto no art.º 432.º, nº1, al. c), do Código de Processo Penal.
Neste mesmo processo foram também acusados os arguidos CC, DD e EE, os quais foram absolvidos.
2. Os arguidos agora recorrentes motivam o recurso, concluindo nos seguintes termos (transcrição):
«1. Foram os ora Recorrentes condenados por Acórdão proferido pelo Coletivo de Juízes do Juízo Central Criminal de Coimbra, pela prática em co autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º nº 1 do Dl 15/93 de 22 de Janeiro, respetivamente na pena de sete e de seis anos de prisão. Os ora Recorrentes, humildemente se conformam com a Decisão Proferida pelo Tribunal a quo, em matéria de facto, a qual não impugnam.
2. Contudo, não se conformam os Recorrente, nem se poderiam de modo algum, conformar, com a Douta Decisão proferida, no que tange à qualificação jurídica dos factos, e às penas concretamente aplicadas. Uma vez que, no entendimento dos ora Recorrentes, os factos provados integram a prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, e não, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º nº 1 do DL 15/93 de 22 Janeiro.
3. Por outro lado, e ainda que, assim não se entenda, questão que apenas por mera hipótese académica se coloca, entendem os Arguidos ora Recorrentes, que as penas aplicadas são manifestamente excessivas, tendo em conta os concretos factos valorados como provados, e o grau de culpa dos Arguidos ora Recorrentes.
4. Os Arguidos ora Recorrentes, não se conformam, nem se poderiam de modo algum conformar com a Decisão proferida pelo Tribunal a quo, no que à qualificação jurídica dos factos tange. Entendendo os Arguidos, que não nos encontramos perante um crime de tráfico p. e p. pelo artigo 21º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, mas ao invés, perante um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
5. Pugnando a final, pela absolvição do crime de tráfico do art.º 21º nº 1 DL 15/93 de 22 de Janeiro, devendo a final os Arguidos ora Recorrentes serem condenados pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade.
6. O Meritíssimo Juiz Presidente do Coletivo do Tribunal A quo considerou no Douto Acórdão do qual se recorre nesta sede, que a factualidade provada é subsumível à prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
7. Da factualidade provada dada a conhecer aos Arguidos ora Recorrentes, entendem os Recorrentes que a mesma apenas se poderá subsumir ao tipo legal p. e p. pelo art.º 25º do Dl. 15/93 de 22 de Janeiro – Tráfico de Menor Gravidade.
8. Para verificação do tipo atenuado exige a lei que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
9. Desde há vários anos o Supremo Tribunal de Justiça vem repetindo que, “(...) o advérbio “consideravelmente”, da cláusula geral, não está lá por acaso.
10. A tipificação do referido artigo 25.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, parece significar o objetivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do artigo 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no artigo 25.º.
11. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como fatores aferidores de menorização da ilicitude do facto.
12. É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
13. Descendo à factualidade provada nos presentes autos verificamos, que se verificam cumulativamente, todas as circunstâncias atrás enunciadas.
14. Da factualidade provada resulta que os Arguidos ora Recorrentes venderam produtos estupefacientes a seis consumidores. No período compreendido entre Outubro de 2015, e relativamente à Arguida BB só após 26 de Outubro de 2015, e 02 de Fevereiro de 2016, ou seja, durante cerca de três meses.
15. Não foi apreendido qualquer produto estupefaciente, e relativamente, às quantidades transacionadas, as mesmas são compatíveis com a pequena venda. Não foi verificada qualquer sofisticação na atividade de tráfico desenvolvida pelos Arguidos.
16. Não lhes é conhecido, qualquer meio de transporte para além da viatura apreendida de gama baixa e já antiga, nem foram apreendidos quaisquer bens ou valores que indiciem quer a sofisticação, quer os elevados proventos, tendo sido apreendidos cerca de 200,00 € (duzentos euros).
17. A atividade de tráfico provada, cingiu-se à Cidade da ..., ou seja, a área geográfica onde alegadamente é levada a cabo a atividade de tráfico é absolutamente restrita/ circunscrita.
18. Por último não são conhecidas quaisquer circunstâncias mencionadas no art.º 24º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
19. De facto, a tipificação do artigo 25º do Decreto-lei 15/93 de 22 de Janeiro, parece ter o objetivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art.º 21º e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no preceito em causa.
20. Ao indagar do preenchimento do tipo legal do art.º 25º haverá que proceder a uma valorização global do facto, sopesando todas e cada uma das circunstâncias aí referidas, para além de todas as demais suscetíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzem uma menor perigosidade da ação e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado.
21. Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando fatores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
22. Do que supra se deixou transcrito resulta, pois, claro ter sido decisivo para o enquadramento jurídico-penal a circunstância de a quantidade do estupefacientes em questão, assim como a sua natureza, assumir uma relevância especialmente significativa.
23. Acresce que não resulta apurado qualquer modus operandi, muito menos um modus operandi sofisticado, com recurso a meios complexos, nem se provou uma estrutura organizativa, antes resulta uma atuação desacompanhada dos arguidos ora Recorrentes – pelo menos não decorre da exígua matéria de facto provada.
24. Neste quadro, sopesando a ausência das circunstâncias referidas, a ilicitude global do facto aponta, quanto a nós sem dúvida de maior, para o tipo privilegiado do artigo 25º, punível nos termos da al. a). Efetivamente, nada aponta para que estejamos em face de um caso de grande tráfico.
25. Conclui-se, pois, ser de alterar, nesta parte, a Decisão ora Recorrida, subsumindo os factos pelos quais os arguidos foram condenados e com os quais humildemente se conformaram, no art.º 25°, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
26. No caso em apreço, vêm os arguidos pronunciados da prática, em co-autoria, de artigo 21.°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º n.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-A anexa ao citado diploma legal. Na técnica legal temos três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta atividade em relação ao tipo fundamental do artigo 21º, ou seja, o artigo 24º no sentido agravativo e o artigo 25º do mesmo diploma no sentido atenuativo.
27. Estamos assim perante um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos e um crime comum, por contraposição aos específicos, por não se exigir que o agente reúna determinada característica ou qualidade (ainda que esta, em determinadas circunstâncias, seja agravante mas ainda assim não determinante da classificação do crime como específico, v.g. art. 24º).
28. O legislador utilizou a técnica de descrição de condutas alternativas de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas dada a especial estrutura deste crime. Com efeito, o crime de tráfico, como crime exaurido, consuma-se imediatamente no momento da ocorrência de um qualquer dos vários momentos ou das condutas implicados na ampla descrição típica do artigo 21 ° do Decreto-Lei n° 15/93, de 15 de Janeiro sendo, por isso, indiferente a ocorrência e a adjunção, posterior ou sequente, de um ou outro dos vários momentos de tipicidade; qualquer deles determina, por si, a consumação do crime.
29. Sendo o normativo do art.º 21º especialmente mais gravoso do que os estabelecidos nos artigos 25.º e 26.º do dito diploma legal, importa verificar da aplicabilidade daqueles, já que a respectiva aplicação, como tipos menos gravosos, excluiria a aplicação do tipo do art.º 21.º.
30. A tipificação do art.º 25.° do DL 15/93 teve o objetivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (de elevada gravidade, considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e frequência desta), encontre a medida justa da punição para casos que, embora de gravidade significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.°.
31. No caso em apreço a atuação dos arguidos AA e BB, simples de “vendedor de rua” sem qualquer sofisticação, reduzindo a sua atuação a um pequeno grupo de consumidores que se situam no seu espaço limitado de acção pessoal e geográfico. Estamos perante uma actuação sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dando uma matriz de simplicidade que, de forma decisiva, influi na visão global do facto.
32. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem ainda as reduzidas quantidades transaccionadas de cada vez e o curto período de atuação destes arguidos.
33. Neste particular, as várias transacções ocorreram num espaço geográfico limitado e num curto espaço de tempo. Todavia, não é possível concretizar o número de transacções efectuadas, pelo que não poderá este ser um facto decisivo para enquadrar a sua conduta no disposto no art.º 21.º, tanto mais que os demais elementos evocam uma factualidade abrangida pela incriminação do art.º 25.º.
34. Todos estes elementos remetem-nos para uma considerável diminuição da ilicitude da conduta destes arguidos, compaginável com o disposto no citado art.º 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1.
35. Esta conclusão não é afastada pelo facto de estarmos perante o tráfico de heroína e cocaína, uma vez que, não estamos perante a venda de grandes quantidades, nem a mesma apresenta uma expressão geográfica significativa, antes pelo contrário estamos perante vendas de pequenas quantidades, num curto espaço de tempo de cerca de três meses, e a um grupo limitado de seis c consumidores.
36. Neste sentido, foi proferido recentemente Acórdão pelo Coletivo de Juízes do Juízo Central Criminal de Coimbra, no âmbito do Processo nº 234/15.3 JACBR, relativamente ao Arguido FF.
37. Da conjugação destes fatores conclui-se, pela verificação do tipo privilegiado do art.º 25.º, al. a) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.1.Face ao exposto entende a Recorrente que, o Douto Acórdão recorrido deve ser revogado, devendo ser substituído por outro que absolva os arguidos ora recorrentes da prática do crime tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º nº 1 do dl 15/93 de 22 de janeiro, e condene os arguidos ao recorrente pela prática do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
38. Os Recorrentes não se conformam com a pena que lhes foi aplicada, considerando que as penas de prisão de 7 e de 6 anos já com a agravante da reincidência, é manifestamente excessiva tendo em conta os seus graus de culpa.
39. Ainda que, a presente peça recursória não proceda no que à qualificação jurídica dos factos tange, ainda assim, deverá proceder relativamente à medida concreta da pena, uma vez que, as penas aplicadas são manifestamente excessivas e desproporcionais, tendo em conta, a matéria de facto provada.
40. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art.º 40º nº 1 do Código Penal.
41. A exigência legal de que a medida de que a medida da pena seja encontrada pelo Juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável.
42. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. E seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável às exigências de prevenção.
43. De qualquer modo, e qualquer que seja a solução encontrada, de uma ou de outra forma, a culpa é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado.
44. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, como é nos presentes autos, por razões Jurídico constitucionais, inadmissível.
45. Quanto à atuação dos arguidos a sua culpa e ilicitude situa-se sensivelmente no mesmo plano, sendo que, relativamente à Arguida Olga, a mesma se situa numa posição de submissão.
46. Com efeito, se é verdade é que as vendas efetuadas pelo arguido são em maior número, todavia o mesmo confessou os factos o que demonstra uma autocritica. Por outro lado, estamos perante pessoas que fazem do pequeno tráfico, em zona geográfica circunscrita o seu modo de sustento.
47. Não obstante os seus antecedentes criminais os mesmos não se coibiram de reiterar os comportamentos ilícitos do passado o que, relevando no plano das exigências de prevenção especial, não pode deixar de ser atendível em sede da culpa e ilicitude da sua conduta.
48. Estamos perante uma culpa e ilicitude média alta no contexto do crime previsto e punido no art.º 25.º, al. a) do Dl. 15/93 de 22 Janeiro, cuja alteração da qualificação os Recorrentes pugnam no presente Recurso.
49. Estamos perante o quadro típico de quem opta pelo meio mais fácil de obter dinheiro para o seu sustento, sendo de considerar que os Arguidos haviam sido recentemente restituídos à liberdade, não tendo logrado obter colocação profissional.
50. Face ao supra exposto, o Arguidos ora Recorrentes, entendem que para que lhe seja aplicada uma pena justa, adequada e proporcional, a qual não exceda o seu grau de culpa e participação nos factos ora em apreço, esta não poderá ser em caso algum superior a 5 anos e 6 meses relativamente à Arguida BB e 6 anos relativamente ao Arguido AA, caso o recurso não proceda relativamente à qualificação jurídica dos factos, caso proceda a pena não deverá ser superior a 3 anos e 2 meses relativamente ao Arguido AA e 2 anos e 8 meses relativamente à Arguida BB, considerando já a reincidência.
51. Esta medida concreta das penas que os ora Recorrentes pretendem que agora lhes seja aplicada por este Alto Tribunal é aquela que lhes parece mais adequada, justa e proporcional tendo em conta os factos provados.
52. Pelo que se entende que o Douto Acórdão recorrido deve ser revogado, devendo ser substituído por outro que condene os ora Recorrentes nas penas acima expostas, o qual irá realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição caso a qualificação jurídica dos factos se mantenha, ou caso, a mesma venha a ser alterada.
53. Assim, e por todo o exposto, e independentemente da pena de prisão que for concretamente aplicada por vós, Venerandos Juízes, a verdade é que a mesma deverá ser, sempre, inferior às penas aplicadas de 6 e de 7 anos de prisão, não ultrapassando assim a medida da culpa dos Recorrentes.
54. Nestes termos e nos melhores de Direito, deverão ser, sempre, aplicadas penas inferiores às penas aplicadas de 6 e de 7 anos de prisão, não ultrapassando assim a medida da culpa do Recorrente, e caso o recurso proceda relativamente à qualificação jurídica dos factos, não deverá ultrapassar os 2 anos e 8 meses e os 3 anos e dois meses de prisão».
3. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 413.º, n.º 1, do CPP, respondeu o Ministério Público, concluindo assim (transcrição):
«1 – Na fundamentação do douto acórdão recorrido deixou o Tribunal consignados de forma expressa quais os factos que reputou como provados e os fundamentos da sua subsunção jurídica ao crime pelo qual os arguidos vieram a ser condenados.
2 – Resultando inequivocamente dos factos dados como provados que carece de fundamento a posição assumida pelos arguidos no sentido de que os seus métodos de atuação revestiram natureza ocasional, foram simples e sem qualquer sofisticação.
3 – Donde resulta que o Tribunal bem enquadrou juridicamente os factos provados ao condenar os ora recorrentes pela comissão do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 21º, n.º1 do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01, agravado pela reincidência, como o fez.
4 – No que às penas de prisão aplicadas concerne, o douto acórdão valorou de forma acertada as circunstâncias a favor e contra os recorrentes com implicações na determinação das penas em concreto, conjugando tudo isto com as prementes necessidades de prevenção geral que se impõem nesta criminalidade;
5 – Acresce que, neste caso, existem também necessidades de prevenção especial muito acentuadas, atendendo ao percurso de vida dos arguidos e ao facto de já terem largos antecedentes criminais registados, com condenações em penas de prisão efectivas pela comissão de crimes da mesma natureza.
6 – Pelo que, ponderando os critérios legais, as circunstâncias da ação e o tipo de crime praticado, se consideram adequadas e justas as pena aplicadas aos arguidos.
Termos em que deverá negar-se provimento ao recurso».
4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º, n.º 1, do CPP, tendo o Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitido parecer nos seguintes termos (transcrição parcial, na parte directamente relevante):
«Os arguidos/recorrentes pretendem pois questionar as suas condenações por autoria do crime de tráfico do artº 21º defendendo que a sua actividade de traficante de estupefacientes se poderá enquadrar na ilicitude p. no artº 25º do dec-lei 15/93.
1 - O crime de tráfico dos artºs 21º e 25º do dec-lei 15/93.
O art. 21º do dec-lei 15/93 define o crime de tráfico de estupefaciente e contem não só uma larga descrição de ações típicas mas também uma ampla moldura pena (4 a 12 anos de prisão) atingindo assim uma elevada dimensão da ilicitude que abrangerá as várias modalidades de tráfico – grave, média e menos grave.
O crime de tráfico de estupefacientes tipo está previsto no artº 21º do dec. lei 15/93 e foi pela sua autoria que a arguida/recorrente foi condenado.
Esta disposição, seguindo o acórdão do STJ de 15/7/09, p. 47/08.9. 3ª sec., contem a descrição do tipo essencial relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efetivamente determine - a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo manifesta.
O resultado típico do crime de tráfico alcança-se logo que seja detido estupefaciente por alguém a agir por sua conta ou à conta de outrem, tendo em conta um processo normal de atuação.
A sua previsão molda-se no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados no artº 21º, nos quais se envolvem a detenção, transporte, importação, cedência, recebimento por qualquer título, fazer transitar e venda.
É certo que o crime de tráfico de estupefaciente, em qualquer das modalidades, é um crime de perigo abstrato ou presumido, não sendo exigível, para a sua consumação, a existência de dano efectivo, bastando-se a criação de perigo ou risco de dano, conforme se conclui da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
A este tipo base do crime são aditadas as circunstâncias que atenuam (artºs 25 e 26º) o tráfico, ficando nestes abrangidos os de pequeno tráfico.
“o crime do art. 25° do DL 15/93, de 22.01, constitui um tipo de tráfico de estupefaciente privilegiado, em razão de menor ilicitude do facto, sendo que a constatação dessa menor ilicitude terá de resultar de uma avaliação global da situação de facto, em que assumem relevo, entre outros eventuais factores, a quantidade e a qualidade dos estupefacientes comercializados, os lucros obtidos, o grau de adesão e essa actividade como modo de vida, a afectação ou não de parte dos lucros ao financiamento do consumo pessoal de drogas, o tempo de actividade, o número de consumidores contactados e a posição do agente na rede de distribuição clandestina dos estupefacientes (Ac. do STJ de 15.10.08, p. 2850/08, 3ª sec)”.
No entanto, como também nos parece que dos factos dados como provados não resulta a integração do crime do art. 25.º do DL 15/93, pois além de serem reincidentes no crime de tráfico de estupefaciente, os arguidos não exerciam qualquer actividade laboral, vivendo exclusivamente deste tipo de vida.
Nada mais temos pois acrescentar à posição defendida pelo Exmo. Colega junto do Tribunal da Relação com a qual concordamos.
Assim parece-nos que não deverá ser concedido provimento ao recurso dos arguidos AA e BB quer quanto à desqualificação do crime quer quanto à medida das penas que lhes foram aplicadas».
5. Notificados para responder, nos termos do artigo 417.º, n.º 2, do CPP, os arguidos nada disseram.
6. Colhidos os vistos e não tendo sido requerida audiência, o recurso é julgado em conferência – artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP.
Nada obsta ao conhecimento do recurso, o qual tem por objecto um acórdão proferido pelo tribunal colectivo que aplicou penas de prisão superiores a 5 anos e visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, da competência deste tribunal (artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP).
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
7. O tribunal a quo julgou provados os seguintes factos:
«1 – os arguidos AA e BB vinham mantendo contactos pessoais e, por vezes, telefónicos com diversos consumidores de estupefacientes, nomeadamente CC, DD, EE, FF, GG e HH (todos melhor identificados nos autos), a quem venderam produtos estupefacientes, designadamente cocaína e heroína, dedicando-se a tal actividade na ..., o que sucedeu pelo menos desde Outubro de 2015 (embora a arguida BB somente depois do dia 26 de tal mês de Outubro) e até ao dia da detenção neste processo, em 2 de Fevereiro de 2016;
2 – quer nos contactos pessoais, quer nos telefónicos, o arguido AA apresentava-se aos consumidores de produtos estupefacientes como tendo o nome de “...”, a fim de não ser reconhecido pelas autoridades policiais, havendo entregado ao consumidor CC um cartão manuscrito com o nome de “...” e com o número de telefone móvel ..., através do qual estaria contactável;
3 – ao referido CC venderam os arguidos AA e BB (embora esta somente depois do dia 26 de Outubro de 2015) heroína e cocaína, durante todos os dias, ao longo dos quatro meses imediatamente antecedentes ao dia 2 de Fevereiro de 2016, chegando a despender o mesmo CC cerca de € 80 por dia na aquisição daquelas substâncias estupefacientes;
4 – em algumas das ocasiões referidas no ponto 3 (desta factualidade provada), apresentou-se o arguido AA sozinho perante o dito CC e, em outras, juntamente com a arguida BB, tendo chegado esta também a apresentar-se sozinha perante tal CC
5 – as entregas ao mencionado CC ocorriam inicialmente junto ao cemitério de ... e, mais tarde, no acesso ao ..., por baixo do viaduto, na ...;
6 – assim, e designadamente, no dia 8 de Janeiro de 2016, cerca das 18 horas e 25 minutos, os arguidos AA e BB saíram da residência que então ocupavam na ... entraram na viatura automóvel de marca “Rover”, modelo “45”, cor cinzenta e matrícula ..., e deslocaram-se em direcção ao ..., pararam por baixo do viaduto, local onde se encontrava o mencionado CC, dentro do veículo automóvel de marca “Honda”, modelo “Jazz”, cor preta e matrícula ..., o qual se dirigiu à viatura onde os referidos arguidos circulavam, debruçou-se na janela do lado da arguida BB, que lhe entregou um pequeno embrulho contendo substância estupefaciente (heroína ou cocaína) e recebeu dinheiro em troca;
7 – após esta transacção, os arguidos AA e BB regressaram à sua residência e a testemunha CC abandonou o local em direcção ao ...;
8 – no dia 1 de Fevereiro de 2016, cerca das 9 horas e 10 minutos, a arguida BB saiu da sua residência aludida no ponto 6 (dos presentes factos assentes), deslocou-se apeada em direcção ao ..., contactou o mencionado CC, que se encontrava no interior da viatura de matrícula ..., melhor identificada no mesmo ponto 6 (desta matéria fáctica fáctica), por baixo do viaduto, onde lhe entregou um pequeno embrulho contendo produto estupefaciente (heroína ou cocaína) e recebeu uma nota de € 20, regressando depois a arguida BB à sua residência e abandonando a testemunha CC o local em direcção ao ...;
9 – no dia 27 de Novembro de 2015, no ...., quando os arguidos AA e BB se encontravam com o aludido CC, foram abordados por agentes policiais, tendo a arguida BB levado à sua boca algo de características concretamente não apuradas;
10 – no dia 11 de Dezembro de 2015, pelas 19 horas e 40 minutos, os arguidos AA e BB saíram da residência mencionada no ponto 6 (dos presentes factos assentes), entraram na viatura automóvel de marca “Ford”, modelo “Fiesta”, cor cinzenta e matrícula ..., e deslocaram-se em direcção às antigas instalações da “Electricidade de Portugal” (E.D.P.), na ..., onde se encontrava o acima referido DD, que abordaram;
11 – após, o mesmo GG debruçou-se na janela da viatura, do lado da arguida BB, que lhe entregou um pequeno embrulho contendo produto estupefaciente e recebeu dinheiro em troca;
12 – após o contacto, os arguidos AA e BB seguiram em direcção à sua residência aludida no ponto 6 (desta matéria factual provada) e o GG deslocou-se para o interior das antigas instalações da “Electricidade de Portugal”;
13 – acto contínuo, o dito GG foi abordado pelos agentes policiais, os quais se identificaram mediante a exibição da carteira profissional e da verbalização da palavra “Polícia!”, e, face às suspeitas de o mesmo ter na sua posse produto estupefaciente, foi revistado, tendo sido encontrado na sua mão um pacote vulgarmente conhecido por “dente”, contendo um produto que, sujeito a pesagem e teste rápido, revelou tratar-se de 0,17 gramas de cocaína, resultado que foi posteriormente confirmado por exame pericial;
14 – tal substância havia sido adquirida pelo referido GG aos arguidos AA e BB instantes antes da intervenção policial acabada de descrever;
15 – ao acima aludido EE venderam os arguidos AA e BB heroína e cocaína, durante todos os dias, pelo menos uma vez por dia (e, em algumas situações, mais do que uma vez por dia), ao longo dos meses de Novembro e Dezembro de 2015 e de Janeiro de 2016, até ao dia 2 de Fevereiro do mesmo ano de 2016, despendendo aquele EE a quantia de € 20 pela dose de heroína e de € 15 pela dose de cocaína;
16 – em algumas das ocasiões referidas no ponto 15 (desta factualidade provada), apresentou-se o arguido AA sozinho perante o dito EE e, em outras, juntamente com a arguida BB;
17 – assim, e designadamente, no dia 27 de Janeiro de 2016, cerca das 17 horas e 20 minutos, os arguidos AA e BB saíram da residência mencionada no ponto 6 (desta factualidade provada), entraram na viatura de matrícula ..., igualmente aludida no mesmo ponto 6 (desta matéria fáctica assente), e deslocaram-se em direcção à ..., local onde surgiu a viatura de marca “Volkswagen”, modelo “Golf”, cor azul e matrícula ..., conduzida pelo acima identificado EE o qual saiu do seu interior, debruçou-se na janela do veículo conduzido pelos dois referidos arguidos, do lado da arguida BB, a qual lhe entregou um pequeno embrulho contendo produto estupefaciente e recebeu, em troca, uma nota de € 20;
18 – cerca das 7 horas e 40 minutos do dia 2 de Fevereiro de 2016, o arguido AA saiu da residência referida no ponto 6 (destes factos assentes), entrou na viatura de matrícula ..., igualmente aludida no mesmo ponto 6 (desta matéria fáctica provada), e deslocou-se em direcção à ..., local onde se encontrava o acima identificado FF;
19 – ali chegado, o arguido AA imobilizou o veículo, sendo de imediato abordado pelo dito FF, que entregou € 20 e recebeu em troca do arguido uma embalagem contendo uma dose de heroína;
20 – após a transacção, o arguido dirigiu-se novamente para a sua residência e o mencionado FF para a localidade de ...
21 – cerca das 16 horas e 15 minutos do mesmo dia 2 de Fevereiro de 2016, os arguidos AA e BB saíram da sua residência e deslocaram-se na identificada viatura de matrícula ... em direcção ao ..., local onde se encontravam os acima identificados EE e FF;
22 – ali chegados, o arguido AA imobilizou o veículo, sendo de imediato abordado pelo EE, que lhe entregou € 20 e recebeu em troca uma pequena embalagem de heroína;
23 – dois agentes policiais envolvidos na operação interceptaram, naquele local, os consumidores EE e FF, os quais se preparavam para consumir a heroína acabada de adquirir aos arguidos AA e BB;
24 – em tal intercepção policial, foi apreendida ao consumidor EE uma seringa contendo no seu depósito um produto líquido de cor castanha, e ao consumidor FF duas pratas contendo vestígios de produto que, após teste rápido, revelou tratar-se de heroína;
25 – posteriormente, realizado exame pericial à substância que se encontrava no interior da seringa apreendida ao apontado EE, verificou-se tratar-se de cocaína, resultado compatível com o resultado do teste rápido inicialmente efectuado, em virtude da normal degradação da heroína;
26 – após a transacção descrita nos pontos 21 e 22 (desta factualidade assente), os arguidos AA e BB abandonaram o local e deslocaram-se à respectiva residência, tendo a arguida BB entrado no prédio e saído cerca de cinco minutos depois, entrando na viatura de matrícula ..., seguindo ambos os arguidos para o mesmo local onde tinham ficado os referidos EE e FF;
27 – após verificarem que os mencionados EE e FF não se encontravam no local, os arguidos AA e BB dirigiram-se para o parque de estacionamento do hipermercado “Intermaché”, na Figueira da Foz, tendo o arguido AA efectuado alguns telefonemas para o telefone móvel do EE, aparecendo no visor do telefone móvel o nome “...”;
28 – pouco após, os arguidos AA e BB foram interceptados pelos elementos policiais envolvidos na operação, tendo o arguido AA desligado o telefone móvel que tinha na sua mão, enquanto a arguida BB, que se encontrava a colocar o seu neto II no banco traseiro da viatura, em um gesto brusco e rápido, levou a mão direita à boca e aí introduziu algo de não concretamente apurado;
29 – os agentes policiais ainda solicitaram à arguida BB que os acompanhasse ao Hospital Distrital ..., para efectuar uma lavagem ao estômago, o que aquela arguida recusou de imediato;
30 – foi efectuada uma revista aos arguidos AA e BB;
31 – à arguida BB foi então apreendida, na sua posse, a quantia de € 210, composta por dez notas de € 20 e uma nota de € 10, todas do Banco Central Europeu, as quais se encontravam no interior de uma bolsa de forma desorganizada, misturadas e sem qualquer disposição, sendo igualmente apreendido um “cartão-de-visita” com o número de telefone móvel ... e o nome “...”;
32 – por seu turno, na posse do arguido AA foi apreendido um telefone móvel de marca “Samsung”, com o IMEI ..., utilizado para contactar com os consumidores, e foram também apreendidos a viatura de matrícula ... mencionada no ponto 6 (destes factos provados), assim como a chave de ignição e o certificado de matrícula;
33 – de seguida, com vista ao cumprimento dos mandados de busca emitidos nos presentes autos, os agentes da Polícia de Segurança Pública questionaram os arguidos AA e BB sobre se possuíam chave da residência aludida no ponto 6 (desta factualidade provada), tendo o arguido AA respondido que não possuíam chave, mais dizendo “Toquem à campainha, que as minhas filhas abrem a porta!”;
34 – acto contínuo, os agentes da Polícia de Segurança Pública deslocaram-se à apontada residência referida no ponto 6 (dos presentes factos assentes), para o cumprimento dos ditos mandados de busca, tocaram à campainha, ouviram passos que se deslocaram até à porta, mas a mesma não foi aberta, apesar de se terem identificado como agentes policiais;
35 – de imediato foi audível aos mencionados agentes policiais alguém a afastar-se em passos acelerados e a gritar “É a polícia, mete na sanita!”;
36 – seguidamente, os agentes da Polícia de Segurança Pública arrombaram a porta de entrada da referida residência, entraram na mesma e verificaram que as arguidas JJ e LL se encontravam na casa de banho, vestidas, a efectuar descargas de água na sanita, usando ainda um balde da limpeza como auxílio a descarregar água, encontrando-se o chão molhado, sendo que nesse momento o arguido MM estava sentado no sofá da sala;
37 – após, um agente policial dirigiu-se para o exterior e, abrindo a tampa do saneamento, solicitou novas descargas do autoclismo da casa de banho, verificando que alguns segundos depois corria alguma água com tonalidade branca;
38 – no âmbito do cumprimento dos mandados de busca para a residência identificada no ponto 6 (destes factos provados), composta por dois quartos, uma cozinha, uma sala, duas casas de banho, um hall de entrada e varandas, foram apreendidos, na sala, três telefones móveis que se encontravam em cima da mesa ali existente;
39 – no decurso do período temporal referido no ponto 1 (destes factos assentes), e no espaço de cerca de dois meses, ao longo de, sensivelmente, 15 dias em cada um desses dois meses, venderam os arguidos AA e BB ao também acima aludido GG heroína, geralmente duas vezes por dia, despendendo tal GG, em média, € 40 diários, equivalentes a dois pacotes da referida substância estupefaciente;
40 – em algumas das ocasiões mencionadas no ponto 39 (da presente factualidade assente), apresentou-se o arguido AA sozinho perante o dito GG e, em outras, juntamente com a arguida BB;
41 – assim, e designadamente, pelas 16 horas e 30 minutos do dia 10 de Dezembro de 2015, os arguidos AA e BB pararam a viatura de matrícula .. referida no ponto 10 (destes factos provados) na Estrada de Mira, debaixo do viaduto ali existente, local onde abordaram o dito GG, o qual se debruçou na janela do veículo, do lado da arguida BB, que lhe entregou uma pequena embalagem de heroína, recebendo o correspectivo pagamento;
42 – após a troca, o apontado GG deslocou-se, apeado, para o interior de um parque de estacionamento de veículos pesados, e os arguidos AA e BB arrancaram em direcção à residência da arguida LL, sita na ...;
43 – no decurso do período temporal aludido no ponto 1 (da presente factualidade assente), e por duas vezes, vendeu o arguido AA ao também acima identificado HH uma dose de cocaína em cada ocasião, a troco do pagamento do respectivo preço, sendo que em uma das vezes a arguida BB acompanhava o dito arguido;
44 – os arguidos AA e BB actuaram sempre de forma concertada, em conjugação de esforços e intentos, e em consonância com um plano previamente acordado entre ambos, cabendo, segundo o referido plano, e por vezes, ao arguido AA contactar pessoal ou telefonicamente os consumidores, e à arguida BB transportar e entregar alguns dos produtos estupefacientes;
45 – os arguidos AA e BB pré-definiam com os consumidores os locais das transacções;
46 – não era então – e continua a não ser – conhecida qualquer fonte de rendimento regular (quer assistencial, quer do trabalho) aos arguidos AA e BB, não exercendo eles, com constância, profissão remunerada, e fazendo do tráfico de estupefacientes a forma de obtenção de rendimentos para o sustento da sua vida, no período referido no ponto 1 (dos presentes factos provados);
47 – os arguidos AA e BB viviam em casa arrendada;
48 – habitualmente, e atendendo à sua experiência na actividade de venda de substâncias estupefacientes, os arguidos AA e BB não transportavam consigo outras quantidades de heroína e cocaína para além das correspondentes às doses que previam vender por cada saída de casa que faziam;
49 – os arguidos AA e BB entregaram por vezes heroína e cocaína a alguns dos consumidores mesmo que estes, na altura, não tivessem dinheiro para lhes pagar de imediato tais fornecimentos;
50 – o arguido AA trocou em diversas ocasiões de número de telefone móvel, avisando posteriormente os consumidores, a fim de lhes fornecer o novo contacto, tendo ele mudado para os seguintes números: ..., ..., ..., ... e ...;
51 – realizado exame pericial ao telefone móvel identificado no ponto 32 (dos presentes factos assentes), verificou-se que aquele aparelho possuía o cartão SIM da operadora “NOS”, com o número ..., número que estava indicado no “cartão-de-visita” que por vezes era entregue pelos arguidos AA e BB a alguns dos consumidores;
52 – o dinheiro apreendido nos autos era proveniente da venda de estupefacientes, cocaína e heroína;
53 – os arguidos AA e BB agiram sempre de modo livre e voluntário, bem sabedores das características estupefacientes e lesivas da saúde pública em geral dos produtos que detiveram, guardaram e venderam, e conscientes de que tais detenção, venda e cedência a terceiros eram proibidas e punidas pela lei penal;
54 – os arguidos AA e BB viviam como marido e mulher, segundo os ritos da etnia e cultura ciganas, sendo pais das arguidas LL e JJ, para além de um outro filho, já maior e com vida independente da dos progenitores;
55 – tendo como escolaridade, respectivamente, o 4º ano do ensino básico e o 12º ano do ensino complementar, os arguidos AA e BB já exerceram, em um ou outro momento da sua vida (que não no período temporal mencionado no ponto 1 dos presentes factos assentes), algumas vendas ambulantes, embora sempre sem carácter de regularidade ou constância;
56 – à data da prática dos factos acima descritos não integravam os arguidos AA e BB o plano de substituição – metadona – no Centro de Apoio à Toxicodependência da ...;
57 – foi o arguido AA condenado na pena de 1 ano de prisão, substituída por 380 horas de trabalho a favor da comunidade, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, no âmbito do processo abreviado n.º 170/02.3PECBR, do 1º Juízo Criminal de Coimbra, através de decisão de 27 de Maio de 2004, transitada em julgado em 11 de Junho de 2004, por factos perpetrados em 10 de Dezembro de 2002, pena de prestação de trabalho que veio a ser revogada, ordenando-se o cumprimento, pelo arguido, da referida pena de prisão em efectividade;
58 – foi também o mesmo arguido condenado na pena de 9 meses de prisão, suspensa por igual período temporal, com a imposição de deveres da prestação de serviços gratuitos a favor de entidade pública ou privada de solidariedade social, pela prática de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, no âmbito do processo comum singular n.º 241/01.3PECBR, do 1º Juízo Criminal de Coimbra, através de decisão de 20 de Outubro de 2004, transitada em julgado em 4 de Novembro de 2004, por factos cometidos em 9 de Novembro de 2001, pena de prisão que veio depois a ser declarada extinta, por decurso do respectivo prazo;
59 – foi ainda o arguido condenado na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, no âmbito do processo comum colectivo n.º 409/02.5JACBR, da 1ª Secção das Varas de Competência Mista de Coimbra, através de decisão de 11 de Julho de 2005, transitada em julgado em 5 de Março de 2007, por factos perpetrados em 30 de Setembro de 2002;
60 – foi também o arguido condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, no âmbito do processo comum colectivo n.º 16/08.9JACBR, da 2ª Secção das Varas de Competência Mista de Coimbra, através de decisão de 16 de Setembro de 2009, transitada em julgado em 12 de Outubro de 2009, por factos cometidos em 8 de Janeiro de 2008;
61 – foi depois o arguido AA condenado, no âmbito do processo referido no ponto 59 (destes factos provados), por acórdão cumulatório de 13 de Abril de 2011, transitado em julgado em 3 de Maio de 2011, relativo às penas parcelares obtidas nos processos mencionados nos pontos 57 e 59 (da presente matéria factual provada), na pena única de 8 anos e 10 meses de prisão;
62 – no âmbito do processo n.º 105/12.5TXCBR-C, do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, por decisão de 15 de Julho de 2015, transitada em julgado na mesma data, restou o arguido AA em liberdade condicional, com efeitos reportados a 23 de Julho de 2015 e até ao final da pena que ocorrerá em 9 de Fevereiro de 2019, alusiva à condenação referida no ponto 60 (destes factos assentes);
63 – foi a arguida BB condenada na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, no âmbito do processo comum colectivo n.º 409/02.5JACBR, da 1ª Secção das Varas de Competência Mista de Coimbra, através de decisão de 11 de Julho de 2005, transitada em julgado em 3 de Janeiro de 2006, por factos perpetrados em 30 de Setembro de 2002, pena que veio a ser declarada extinta, pelo cumprimento, com efeitos reportados a 4 de Março de 2013;
64 – foi a mesma arguida BB igualmente condenada na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, no âmbito do processo comum colectivo n.º 16/08.9JACBR, da 2ª Secção das Varas de Competência Mista de Coimbra, através de decisão de 16 de Setembro de 2009, transitada em julgado em 12 de Outubro de 2009, por factos cometidos em 8 de Janeiro de 2008;
65 – no âmbito do processo n.º 2417/10.3TXPRT, do Tribunal de Execução de Penas do Porto, por decisão de 30 de Setembro de 2015, transitada em julgado em 2 de Novembro de 2015, restou a arguida BB em liberdade condicional, com efeitos reportados a 26 de Outubro de 2015 e durante o período de tempo decorrente até 26 de Novembro de 2016, alusiva à condenação referida no ponto 64 (destes factos assentes);
66 – não obstante as situações de reclusão de diversos anos aludidas nos pontos 62 e 65 (dos presentes factos assentes), não conseguiram interiorizar os arguidos AA e BB o essencial de uma atitude de prudência e de respeito pelas prescrições da ordem jurídico-penal que os pudesse levar a evitar a prática de novos factos susceptíveis de valoração e condenação criminais».
8. A decisão em matéria de direito encontra-se fundamentada nos seguintes termos:
8.1. Quanto à qualificação jurídica dos factos:
«Interessa apreciar, e desde já, a imputação aos arguidos do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º/n.º 1 D.L. n.º 15/93.
Vem sendo afirmado na jurisprudência que o tráfico de estupefacientes constitui, nos nossos dias, uma verdadeira praga social que demanda repressão adequada pelos malefícios que desencadeia tanto sobre os consumidores como sobre as comunidades em geral (Ac. S.T.J. de 18/2/99, in C.J. – Acs. S.T.J. – Ano I, tomo 1, pág. 222).
Reconhece-se como bem jurídico primordialmente protegido, neste tipo de crimes, o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, ou seja, em uma palavra, a saúde pública. Fala-se na ideia de que «um desenvolvimento livre e sem entraves de personalidades em formação – é dizer, de crianças e de adolescentes, pelo menos até à idade da imputabilidade jurídico-penal – constitui, em si mesmo considerado, um bem jurídico susceptível de ser autonomamente protegido pelo direito penal contra agressões ilícitas de terceiros» (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas”, in “Scientia Iuridica”, tomo XLIII, n.os 250 a 252, 1994, pág. 198). Em suma, está em causa a protecção da própria humanidade, se encarada na sua destruição a longo prazo, ou, ainda, na protecção da liberdade do cidadão em alusão implícita à dependência que a droga gera.
Constituindo o tráfico de estupefacientes um tipo criminal de perigo abstracto, não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efectivo. Assim, o crime consuma-se com a simples criação de um perigo ou risco de dano para o bem protegido, que, como já referido, é a saúde pública e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, para além de também estar em jogo a protecção da economia do Estado, que pode ser desvirtuada nas suas regras com a existência desta economia paralela dirigida pelos traficantes (a este último propósito, cfr. Dr. António Lourenço Martins, “Droga e Direito”, Lisboa, 1994, pág. 122, e Ac. T.C. n.º 426/91, de 6/11, in Diário da República – Série I – de 2/4/92).
Percebe-se a razão de ser da aludida configuração dogmático-penal do tráfico: como já apontado, tal actividade é susceptível, em si mesmo, de destruir uma pluralidade de bens jurídicos que vão desde a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores, até à própria subsistência comunitária. Pelo que a gravidade, a propagação e a tendência para o alastramento dos danos causados pelo tráfico de estupefacientes justificam a tipificação própria dos crimes de perigo, sem violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança.
Ora, uma vez que o crime de tráfico de estupefacientes possui vários cambiantes ou “escalões” (veja-se, em tese geral, e quanto ao juízo crítico que pode fazer-se à maior ou menor necessidade de enforcement consoante lidamos com “drogas duras” ou “drogas leves”, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Uma proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização das drogas” citado, págs. 200 a 205), a lei não poderia deixar de considerar a existência dessas graduações e, assim, de algum modo distinguir a gravidade relativa da actuação que lhes subjaz.
A intenção político-legislativa é, sobretudo, a de permitir ao julgador operar com maior segurança, por mais amplas serem a abrangência e a distinção, identificando-lhes as diferenças, entre os casos de tráfico importante e os do chamado “tráfico de menor gravidade”. Ao cabo e ao resto, trata-se da assumida opção por uma maior flexibilidade de valoração, não só na tarefa de sopesamento da ilicitude das condutas, como também na não menos delicada operação de delinear os parâmetros permissivos de uma adequada justiça relativa no doseamento sancionatório, o que nem sempre é fácil de lograr em domínio tão diversificado como aquele em que ora nos situamos.
De todo o modo, a valoração destinada a diferenciar o tráfico mais grave do menos grave não pode nem deve ser realizada de forma superficial ou ligeira. É que não devemos esquecer que, muitas vezes, quer os aparentemente pequenos traficantes quer os chamados dealers de rua assumem um papel preponderante ou mesmo essencial nos circuitos do grande tráfico, podendo ser partes integrantes na longa cadeia em que tal tráfico se desenrola.
Apresentado este breve travejamento geral, o que dizer, no caso concreto dos nossos autos?
Desde já, que cometeram os arguidos AA e BB um crime de tráfico de estupefacientes.
Caberá agora perceber, no entanto, em que exactos termos.
Enfatize-se que o tipo base incriminador, contido no art. 21º D.L. n.º 15/93, estabelece que «quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Sendo um tipo doloso (cfr. art. 13º C.P.), é ainda necessário que o agente queira levar a cabo a conduta típica, e o conhecimento efectivo de que o faz, sendo obviamente decisiva a consciência das características da substância estupefaciente em causa.
Nos presentes autos, apuraram-se diversos actos materiais de venda “directa” pelos aludidos arguidos – com um óbvio pendor e predominância para o arguido AA, é certo –, arguidos que conheciam perfeitamente a natureza estupefaciente dos produtos em causa, a saber, heroína e cocaína, e bem cônscios de que tais actos eram proibidos e punidos pela lei penal.
Ou seja, estando presentes os traços essenciais das formas de preenchimento do tipo objectivo do art. 21º D.L. n.º 15/93, não é menos verdade que as condutas em questão foram acompanhadas de um óbvio dolo directo (art. 14º/n.º 1 C.P.) por banda dos arguidos.
A autoria material é, em suma, inafastável, mostrando-se depois entre os mesmos arguidos AA e BB uma situação de co-autoria, nos termos e para os efeitos do art. 26º C.P..
Com efeito, para que de co-autoria possamos falar importa que cada interveniente efectue uma contribuição objectiva para a realização do facto criminoso, e mesmo que não através de actos puramente típicos: «(...) el desarrollo del plan general puede hacer necesaria y conveniente una distribuición de funciones que atribuya también a los distintos intervinientes contribuiciones que queden fuera del tipo legal y haga depender la ejecución del hecho de la colaboración de esta forma establecida (...). Ejemplo: un robo bancario se desarrolla de forma que un interviniente espera en un vehículo con el motor en marcha, otro desconecta la instalación de alarma, un tercero asegura la salida, un cuarto mantiene a raya el personal de la caja con la pistola y un quinto recoge el botín. Todos son coautores (...) aunque sólo el cuarto y el quinto realizan elementos del tipo» (Prof. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, volume II, tradução espanhola, Barcelona, 1978, pág. 944).
É, pois, clara a necessidade de co-responsabilização criminal, como co-autores, dos arguidos ... e ... [e ainda que – é justo reconhecê-lo – o maior protagonismo na actuação haja cabido ao óbvio comando desenvolvido pelo arguido ..., com um domínio e um contacto mais persistente com os diversos clientes; este aspecto, no entanto, não nos pode deixar de fazer perceber que a actuação da arguida BB, em uma clara “parceria a dois”, não foi apenas o de um mero auxílio perfeitamente dispensável ou substituível, tanto mais que todo o trabalho – ou a maior e mais consistente parte do trabalho – era levado(a) a cabo mediante uma repartição de tarefas por ambos: por exemplo, o arguido BB a desenvolver a mole essencial de contactos com os consumidores e a arguida BB a realizar, de per se, alguns actos de entrega, assim como a acompanhar e a fazer com o seu companheiro grande parte dos demais actos de tal natureza; ou seja, estando nós perante uma verdadeira “sociedade” na repartição e levada a cabo do complexo das actividades que envolveram o tráfico de estupefacientes, terá a arguida BB de ser “subtraída” a uma hipotética categoria de cúmplice – cfr. art. 27º C.P.].
E, desde já o dizemos também, a figura legal a ter em conta redundará na do art. 21º D.L. n.º 15/93: pense-se na persistência e no lapso temporal não despiciendos (cerca de quatro meses) das vendas efectuadas e, por outro lado, no tipo de substâncias estupefacientes vendidas (das mais “duras” – heroína e cocaína); ademais, se bem que com um número reduzido de clientes, notem-se as diversas situações nas quais os arguidos foram fornecendo os clientes, praticamente todos os dias ou em grande número dos que compuseram o período de tempo em questão (bastando para tal atentar, a propósito, nas hipóteses dos consumidores CC, EE e GG).
Ou seja, tudo nos inculcando não estarmos perante um carácter globalmente episódico ou espúrio dos comportamentos em causa – como se de uma “meia dúzia” de actos sem grande continuidade ou efeitos deletérios em termos de substâncias fornecidas se tratasse –, antes devendo ser já bem atentadas e sopesadas as específicas manobras de fornecimento realizadas pelos arguidos e suas relevantes características delineadoras.
Entendendo-se, em suma, que os arguidos ... e ... deverão ser condenados pelo cometimento, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no art. 21º D.L. n.º 15/93. (…)».
8.2. Quanto à reincidência:
«Analisemos agora a justeza da pronúncia, ao falar de reincidência quanto aos arguidos AA e BB.
Trata-se de um dos casos especiais de determinação da pena previstos na nossa lei, traduzindo ao nível normativo conspectos factuais indiciadores de uma maior culpa (consubstanciada em uma atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior) e de uma maior perigosidade do agente, a reclamarem exigências acrescidas de prevenção (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime”, Lisboa, 1993, pág. 261).
Do art. 75º C.P. desprendem-se os pressupostos formais e o pressuposto material da reincidência: assim, a reincidência só opera entre crimes dolosos (não entre crimes negligentes ou entre crimes dolosos e negligentes), os quais sejam e tenham sido punidos com pena de prisão efectiva de duração superior a seis meses, tendo a condenação pelo crime anterior já transitado em julgado e havido cumprimento total ou parcial dessa condenação anterior, não podendo no entanto ocorrer a punição por reincidência se entre a prática do crime anterior e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos, sendo certo que o tempo durante o qual o agente tenha cumprido pena ou medida de segurança privativas da liberdade como que suspendem tal prazo de “prescrição” da reincidência (pressupostos formais); por outro lado, é mister que as circunstâncias do caso permitam concluir que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao agente de suficiente advertência contra a prática de novos crimes (pressuposto material), o que fundamenta a ideia geral de que não basta uma mera verificação dos pressupostos formais atrás referidos para a existência “automática” da reincidência, pois nem a (maior) perigosidade do agente pode presumir-se juris et de jure, nem o fundamento último da agravação da pena poderá ser outro que a culpa (acrescida) do agente (cfr., neste sentido, Prof. Hans-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal, Parte General” e volume II citados, pág. 1210, nota 14, e Profs. Francisco Muñoz Conde e Mercedes García Arán, “Derecho Penal, Parte General”, Valência, 1993, pág. 432).
De realçar ainda que o conceito e o regime da reincidência, tal como vêm tratados na nossa actual lei (e ao contrário das dúvidas que se suscitavam a esse propósito no direito pregresso, isto é, antes do Código de 1982), abrangem tanto a reincidência homótropa, homogénea ou específica (que diz respeito a crimes da mesma espécie ou natureza) como a reincidência polítropa, heterogénea ou genérica (também chamada de mera sucessão de crimes, já que tem lugar entre crimes de qualquer espécie ou natureza) (vide, para um tratamento exaustivo desta matéria, Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime” citado, págs. 263 a 269, e 275 e 276).
A punição, como reincidente, de um agente que praticou factos susceptíveis de valoração criminal obedece a um iter metódico próprio.
Antes do mais, e como escreve o Prof. Jorge de Figueiredo Dias (“Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 270), o Tribunal «(...) tem de determinar a pena que concretamente deveria caber ao agente se ele não fosse reincidente, para tanto seguindo o procedimento normal de determinação da pena (...)», pois só assim se percebe «(...) se se verifica um dos pressupostos formais da reincidência, qual é o de o crime reiterado ser punido com prisão efectiva; e para tornar possível a última operação, imposta pela 2ª parte do art. 77º/n.º 1» C.P. (hoje, art. 76º/n.º 1 do mesmo diploma legal).
Alcançada a pena concreta cabida ao caso (isto é, abstraindo até então de qualquer consideração sobre a eventual existência da reincidência), construirá o julgador a moldura penal da reincidência, estribado nas seguintes regras: como limite máximo, terá o limite máximo previsto pela lei para o respectivo tipo de crime; e, como limite mínimo, terá o limite mínimo legalmente previsto para o tipo, mas elevado de um terço (cfr. n.º 1 do art. 76º C.P.).
Dentro da moldura penal da reincidência, será então determinada a medida concreta da pena a aplicar ao facto. No entanto, e como também ensina o Prof. Jorge de Figueiredo Dias, «isso será feito, ainda aqui, com total observância dos critérios gerais de medida da pena, contidos no art. 72º C.P.» (hoje, art. 71º do mesmo Código), sendo agora de realçar que «(...) o limite máximo de pena concreta consentido pela culpa» – e na sequência do que supra ficou dito – «poderá ser mais alto, devido à intensidade da censura ao agente de se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação ou condenações anteriores; finalmente, que as exigências de prevenção se encontrarão muito provavelmente acrescidas – e, na verdade, não só as de prevenção especial, em função de uma maior perigosidade, como as de prevenção geral positiva, em virtude de a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada se revelar mais difícil de alcançar» (“Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime” citado, pág. 272).
Saliente-se não poder deixar o julgador de comparar a medida da pena que encontrou sem levar em linha de conta a reincidência com aquela a que chegou dentro da moldura da reincidência, pois só assim se garante aquilo que a lei exige: que o agravamento definido pela reincidência não exceda a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores (art. 76º/n.º 1 C.P.).
Tendo presente tudo o que acaba de ser exposto, parece-nos relativamente evidente estarem preenchidos in casu os pressupostos formais e materiais desencadeadores da aplicação do instituto da reincidência, mostrando-se com clareza a predisposição de ambos os arguidos para, escassíssimos meses após a sua (nova) colocação em liberdade (o arguido .... em Julho de 2015 e a arguida ...... em Outubro do mesmo ano), e expiadas partes substanciais de pesadas penas de prisão em que foram condenados pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes, voltarem à perpetração de… um crime de tráfico de estupefacientes…
Em suma, serão os arguidos AA e BB punidos, nos presentes autos, segundo as regras da reincidência, tal como em relação a eles era apontado no despacho de pronúncia».
8.3. Quanto à determinação das penas:
«Quanto à medida concreta das penas a aplicar aos arguidos AA e BB, tomar-se-á em consideração o critério geral previsto no n.º 1 do art. 71º C.P., que apela à culpa do agente e às exigências de prevenção de futuros crimes.
Destarte, a culpa surge como fundamento e, sobretudo, como limite máximo da sanção a não ultrapassar em caso algum (n.º 2 do art. 40º C.P.), e as exigências preventivas gerais de integração (isto é, que se prendem com as expectativas comunitárias na validade e vigência das normas violadas) e especiais de ressocialização darão, em última análise, a solução do problema [sendo que, como defende o Prof. Claus Roxin (in “Culpabilidad y prevención en derecho penal”, tradução espanhola, Reus, 1978, pág. 103), a pena adequada à culpa do agente deve satisfazer as exigências preventivas especiais já que, no seu grau mínimo, cobrirá sempre as necessidades de prevenção geral de integração, limiar mínimo este que nunca poderá ser desrespeitado]. O que levará a admitir a possibilidade de uma sanção inferior à que seria dada apenas pela culpa (Prof. Jorge de Figueiredo Dias, “Direito Penal Português II – As consequências jurídicas do crime” citado, págs. 257 e ss., 298 e 299).
Ora, os bens e os valores jurídicos protegidos e tutelados pelos tipos são indiscutivelmente valiosos, já que se trata, em última instância, de salvaguardar a segurança da comunidade perante a expansão desregrada e “selvagem” de fontes de perigo efectivo da lesão de tais bens jurídicos tão comunitariamente valiosos (desde logo, e como acima se referiu, a saúde e a segurança da generalidade dos cidadãos).
Dito de outro modo, não há como disfarçar a circunstância de lidarmos com elevadas necessidades de prevenção geral, quer pela frequência com que ocorrem estes ilícitos, quer pelas consequências negativas que implicam para os apontados bens, amiúde arrastando atrás de si todo um espectro de criminalidade associada, mormente contra o património e a propriedade em geral mas também contra as pessoas e seus valores mais eminentes, com uma paralela degradação psicossomática de uma parte significativa dos sectores mais jovens da comunidade social.
Depois, para a escolha e determinação da medida concreta das penas a aplicar haverá que tomar em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte dos tipos de crime, deponham a favor ou contra os arguidos (n.º 2 do art. 71º C.P.).
Ponderar-se-á, assim, no caso sub judicio:
- a gravidade da ilicitude dos factos [que apela ao número e ao grau de violação dos interesses e valores postergados com as actuações criminosas dos arguidos, importando, em particular, o específico tipo de produtos – heroína e cocaína, drogas indubitavelmente “duras” – que estão na base dos comportamentos de venda em questão, a fidelização dos clientes (poucos em número mas “fieis” na adição, havendo alguns a adquirir praticamente todos os dias…), e ainda o período de tempo de duração dos factos criminosos, a atingir cerca de quatro meses (aqui, e apesar de tudo, a pender menos contra os arguidos, diversamente de outras situações congéneres, nas quais a actuação se arrasta por lapsos temporais bem superiores)];
- o modo de execução dos factos (com evidente supremacia e predominância de actuação por parte do arguido, comparativamente à arguida), o seu móbil (o evidente lucro económico) e as respectivas consequências (a forma concreta como os arguidos realizavam a disseminação das substâncias estupefacientes pela malha urbana, amiúde em zonas “esconsas” da cidade – pense-se, por exemplo, em instalações fabris mais ou menos abandonadas –, em pontos certamente conotados com a vida de dependência em relação às drogas; por outro lado, a astúcia revelada pelos arguidos na propositada utilização de um nome perfeitamente comum – “...” – para o arguido, a par da frequente troca de número de telefone móvel, com o evidente intuito de tornar mais difícil o encontrar do eventual “rasto” ligado às deambulações da actividade de fornecimento em causa; e acrescendo, por fim, o modo como as substâncias estupefacientes eram detidas e cuidadosamente distribuídas pelos arguidos, mediante a preocupação de não serem nunca surpreendidos com algo que não tivesse já o “destino” assegurado);
- o grau de intensidade do dolo (estando nós a falar, evidentemente, de dolo directo);
- o enquadramento familiar e o contexto vivencial dos arguidos (a contas com uma errância existencial evidente, com poucos – ou nenhuns – hábitos de trabalho consistentes e permanentes);
- a existência, à época da prática dos factos aqui em causa, de pesadas condenações penais para ambos os arguidos, na específica área do tráfico de estupefacientes.
Tomando em consideração todos os aspectos ora mencionados, o Tribunal entenderia correcta (note-se que não foi ainda considerada qualquer questão de reincidência) a aplicação de uma pena de 6 anos de prisão para o arguido AA e uma pena de 5 anos de prisão para a arguida BB.
Passando a tratar in casu da figura da reincidência, vejamos ora.
Como decorre da factualidade apurada em audiência de julgamento, a par da verificação dos acima referidos pressupostos formais, poderemos concluir que os arguidos desrespeitaram a advertência (para utilizarmos a expressão legal – art. 75º/n.º 1 C.P. – inspirada na lição do Prof. Eduardo Correia, in “Direito Criminal”, volume II, reimpressão, Coimbra, 1988, pág. 162) contida nas penas de prisão sofridas anteriormente (ignorando assim a “mensagem”, ínsita às mesmas, de afastamento da prática de novos crimes), nem foram tais penas susceptíveis de os fazerem aderir ao dever-ser jurídico-penal, pois que persistiram na sua recalcitrante via delituosa.
Assim, tomando agora em consideração a regra expressa no n.º 1 do art. 76º C.P., e atentando na moldura penal abstracta em que nos moveremos por via da reincidência, sopesaremos os critérios gerais de medida da pena contidos no art. 71º C.P., devidamente maturados com todos os aspectos – acima referidos – do caso concreto, e sempre à luz dos conceitos já expostos, parecendo ao Tribunal correcta a aplicação ao arguido AA, como reincidente, da pena de 7 anos de prisão, e à arguida BB, também como reincidente, da pena de 6 anos de prisão».
9. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigo 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.º 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).
O acórdão recorrido satisfaz rigorosamente os requisitos impostos pelos artigos 374.º e 375.º do CPP, nomeadamente quanto à fundamentação em matéria de facto e em matéria de direito, bem como quanto à escolha e determinação da medida das penas, não se revelando qualquer dos vícios de decisão a que se refere o artigo 410.º, n.º 2, do CPP, os quais, na previsão deste preceito, devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as regras da experiência, e não ocorrem nulidades não sanadas que devam ser conhecidas.
São duas as questões colocadas pelos recorrentes à apreciação e decisão deste tribunal: (1) a da qualificação jurídica dos factos, que defendem ser a da previsão do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e (2) a da medida da pena, que, a manter-se a condenação pelo crime da previsão do artigo 21.º do mesmo diploma, entendem ser excessiva.
Quanto à qualificação jurídica dos factos
10. Dispõe o artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, que:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.
Por sua vez, estabelece o artigo 25.º (tráfico de menor gravidade) deste diploma que:
“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; (…)”
As substâncias em causa – heroína e cocaína – incluem-se na tabela I (I-A e I-B, respectivamente) anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93.
11. A definição típica do ilícito do artigo 25.º remete para a previsão do artigo 21.º, constituindo um tipo de crime privilegiado relativamente ao tipo fundamental descrito neste preceito, por adição de elementos respeitantes à ilicitude (que não à culpa), que atenuam a pena. Por sua vez, o artigo 24º prevê o tipo agravado (qualificado) de tráfico, também com referência ao mesmo tipo fundamental do artigo 21.º, procedendo a uma enumeração taxativa das circunstâncias agravantes com esta virtualidade. Esta diferenciação pressupõe, como tem sido observado, uma certa tipologia de traficantes: os grandes traficantes (artigos 21.º e 22.º em conjugação com algumas das circunstâncias agravantes do artigo 24.º), os médios e os pequenos traficantes (artigo 25.º) e os traficantes-consumidores (artigo 26.º (Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, 1994, p. 123).
Como tem sido sublinhado (assim, acórdão de 2.10.2014, proc. 45/12.8SWSLB.S1, www.dgsi.pt), “o crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstracto, protector de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública”. “O bem jurídico primordialmente protegido pelas previsões do tráfico é o da saúde e integridade física dos cidadãos vivendo em sociedade, mais sinteticamente a saúde pública. (…) Em segundo lugar, estará em causa a protecção da economia do Estado, que pode ser completamente desvirtuada nas suas regras (…) com a existência desta economia paralela ou subterrânea erigida pelos traficantes” (Lourenço Martins, cit. p. 122).
A construção do tipo de crime de “tráfico de menor gravidade”, surgido na sequência da revisão da “lei da droga”, de 1993, que levou ao desaparecimento do anterior crime de “tráfico de quantidades diminutas” (cfr. Proposta de Lei n.º 32/VI, que deu origem à Lei n.º 27/92, de 31 de Agosto, que concedeu ao Governo a autorização legislativa necessária à aprovação do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na sequência da ratificação da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, Viena, 1988), assenta na técnica do uso de uma cláusula geral, expressa no conceito de “ilicitude consideravelmente diminuída”, com recurso a exemplos-padrão quanto aos elementos da ilicitude da acção – meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
A disposição do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, “importada da lei italiana”, é usada pelo legislador “como uma espécie de válvula de segurança do sistema em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, no propósito de uma maior maleabilidade na escolha da medida da reacção criminal”, estando a sua aplicação “de certo modo parametrizada mediante a verificação das circunstâncias aí indicadas a título exemplificativo, o que aponta para a necessidade de uma valorização dos factos imputados ao arguido e provados, não podendo deixar de se ter em conta todos os tópicos a que o preceito se refere, aditados de outros, se os houver”, salienta-se no acórdão deste tribunal de 2.6.1999 (proc. n.º 269/99).
Evidencia-se e sublinha-se a necessidade de uma “avaliação global do facto”, tendo por referência os exemplos-padrão enumerados neste preceito legal, os quais, considerados no seu conjunto, eventualmente em conjugação com outros, devem permitir afirmar que as quantidades de estupefacientes, nomeadamente as detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem (actividades que se incluem na definição do tipo de crime fundamental, da previsão do artigo 21.º), são reduzidas; que a sua qualidade, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação – a vida e a saúde dos consumidores, o efeito criminógeno associado ao tráfico e ao consumo e a potencialidade de, pelos lucros gerados, alimentar a economia paralela do mercado do tráfico ilícito –, também deverá ser reduzida; que os meios utilizados, o modo e as circunstâncias da acção deverão ser simples, não planeados, não organizados (cfr. por todos, os recentes acórdãos deste tribunal de 28-05-2015, no proc. n.º 421/14.1TAVIS.S1 - 5.ª Secção, de 28-10-2015, no proc. n.º 411/14.4PFVNG.P1.S1 - 3.ª secção, e de 18-02-2016, no proc. n.º 35/14.6GAAMT.S1 - 3.ª Secção, bem como os acórdãos de 30-04-2008, no proc. 07P4723, 3.ª Secção, de 23-11-2011, no proc. 127/09.3PEFUN.S1, e de 07-12-2011, no proc. 111/10.4PESTB.E1.S1, 5.ª Secção, e abundante jurisprudência neles citada, sempre insistindo na necessidade de avaliação global da conduta).
Tudo confluindo para se concluir que só nestas circunstâncias do caso concreto se poderá afirmar que a ilicitude se revela não só diminuída, mas diminuída de forma considerável, isto é, diminuída de forma apreciável, sensível, substancial, e claramente reduzida face ao desvalor das condutas que constituem elementos descritivos do tipo de crime do artigo 21.º, de modo a preencher a cláusula geral do artigo 25.º, que permite subtrair o caso à previsão daquele tipo fundamental por via da consideração de factores da ilicitude de baixa intensidade (quanto aos “meios utilizados”, à “modalidade ou circunstâncias da acção” e à “qualidade” e “quantidade” das substâncias). A propósito destes factores, salienta-se que os “meios utilizados” hão-de reportar-se à organização e à logística de que o agente lançou mão, que quanto à “modalidade ou circunstâncias da acção” será de avaliar o grau de perigosidade revelado em termos de difusão das substâncias, que, quanto à “qualidade” das substâncias, não deve esquecer-se que a organização e colocação nas tabelas segue, como princípio, o critério da sua periculosidade intrínseca e social e que, quanto á “quantidade”, importa considerar o nível dos riscos de difusão, devendo a sua ponderação ser efectuada através de uma “apreciação complexiva, finalística, isto é, dirigida à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se objectivamente a ilicitude da acção é de relevo menor que a verificada” no tipo fundamental (Lourenço Martins, loc. cit, p. 153).
12. Como fundada e adequadamente se decidiu no acórdão recorrido, a matéria de facto dada como provada inscreve-se no âmbito de previsão da norma incriminadora do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
É o que, resulta da circunstanciada descrição dos factos (supra, ponto 7).
Na alegação dos recorrentes, o enquadramento jurídico efectuado no acórdão recorrido resultou da “circunstância de a quantidade do estupefacientes em questão, assim como a sua natureza, assumir uma relevância especialmente significativa”, mas “não resulta apurado qualquer modus operandi, muito menos um modus operandi sofisticado, com recurso a meios complexos, nem se provou uma estrutura organizativa, antes resulta uma atuação desacompanhada dos arguidos ora Recorrentes – pelo menos não decorre da exígua matéria de facto provada”, o que justificaria a punição pelo artigo 25.º, que não pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93. Não é fundada esta afirmação.
Com efeito, da matéria de facto provada quanto aos meios utilizados, à modalidade e às circunstâncias da acção levada a efeito pelos arguidos, à quantidade e qualidade das substâncias e produtos vendidos e fornecidos verifica-se, nomeadamente e em síntese, que:
¾ Os arguidos AA e BB viviam como marido e mulher, não lhes era conhecida qualquer fonte de rendimento regular (quer assistencial, quer do trabalho), não exerciam, com constância, profissão remunerada, e faziam do tráfico de estupefacientes a forma de obtenção de rendimentos para o sustento da sua vida;
¾ Os arguidos vinham mantendo contactos pessoais e, por vezes, telefónicos com diversos consumidores de estupefacientes, nomeadamente CC, OO, EE, FF, GG e HH, a quem venderam cocaína e heroína;
¾ Dedicando-se a tal actividade na Figueira da Foz, pelo menos desde Outubro de 2015 e até ao dia da detenção, em 2 de Fevereiro de 2016;
¾ O arguido AA estabelecia contactos pessoais e telefónicos e apresentava-se aos consumidores de produtos estupefacientes como tendo o nome de “...”, a fim de não ser reconhecido pelas autoridades policiais, tendo entregado ao consumidor CC um cartão manuscrito com o nome de “...” e com o número de telefone móvel ..., que utilizava e através do qual estaria contactável;
¾ Os arguidos venderem a este consumidor durante todos os dias, ao longo dos quatro meses, chegando este a despender cerca de € 80 por dia na aquisição dessas substâncias estupefacientes;
¾ Os arguidos venderam heroína e cocaína a EE, durante todos os dias, pelo menos uma vez por dia (e, em algumas situações, mais do que uma vez por dia), ao longo dos meses de Novembro e Dezembro de 2015 e de Janeiro de 2016, até ao dia 2 de Fevereiro do mesmo ano de 2016, despendendo este a quantia de € 20 pela dose de heroína e de € 15 pela dose de cocaína;
¾ Desde Outubro de 2015 e no espaço de cerca de dois meses, ao longo de, sensivelmente, 15 dias em cada um desses dois meses, os arguidos venderam heroína a GG, geralmente duas vezes por dia, despendendo este, em média, € 40 diários, equivalentes a dois pacotes de estupefaciente;
¾ Os arguidos actuaram sempre de forma concertada, em conjugação de esforços e intentos, e em consonância com um plano previamente acordado entre ambos, cabendo, segundo o referido plano, e por vezes, ao arguido AA contactar pessoal ou telefonicamente os consumidores, e à arguida BB transportar e entregar alguns dos produtos estupefacientes;
¾ Os arguidos pré-definiam e combinavam com os consumidores os locais das transacções, onde se deslocavam de automóvel e faziam a entrega da heroína e da cocaína que transportavam consigo;
¾ Habitualmente, e atendendo à sua experiência na actividade de venda de substâncias estupefacientes, os arguidos não transportavam consigo outras quantidades de heroína e cocaína para além das correspondentes às doses que previam vender por cada saída de casa que faziam;
¾ Os arguidos entregaram por vezes heroína e cocaína a alguns dos consumidores mesmo que estes, na altura, não tivessem dinheiro para lhes pagar de imediato tais fornecimentos;
¾ O arguido AA trocou em diversas ocasiões de número de telefone móvel, avisando posteriormente os consumidores, a fim de lhes fornecer o novo contacto, tendo ele mudado para os seguintes números: --, --, --, -- e --;
¾ Os arguidos agiram sempre de modo livre e voluntário, bem sabedores das características estupefacientes e lesivas da saúde pública em geral dos produtos que detiveram, guardaram e venderam, e conscientes de que tais detenção, venda e cedência a terceiros eram proibidas e punidas pela lei penal.
Estes factos configuram uma situação que evidencia uma actividade quotidiana de venda e fornecimento de quantidades consideráveis de “drogas duras” (heroína e cocaína) a vários consumidores, de elevado grau de danosidade (inscritas na Tabela I anexa ao Decreto-Lei n.º 15/93), planeada e desenvolvida pelos arguidos, com meios de comunicação, ocultação e transporte próprios, a troco de importâncias em dinheiro que, no seu montante total, atingiu valores consideráveis, uma actividade que, pela sua própria natureza, só poderia, ela mesma, depender de outras actividades de tráfico, da aquisição regular dessas substâncias no mercado ilícito abastecedor, com quem os arguidos tinham necessariamente de se relacionar de forma regular e contínua para garantir o abastecimento do seu próprio mercado restrito. Ou seja, surpreende-se, nestas circunstâncias, uma notória situação de facto que as investigações criminológicas identificam como uma actividade típica de tráfico, nas suas ramificações finais de distribuição e abastecimento para satisfação de necessidades habituais de consumidores de uma área geográfica determinada, que os arguidos garantiam regularmente.
A quantidade e qualidade de estupefacientes traficadas não são reduzidas e as circunstâncias em que estas eram entregues aos seus destinatários, de forma regular e continuada, requeriam meios, planeamento e organização adequados, que foram efectivamente assegurados pelos arguidos, de modo a satisfazer as necessidades do seu pequeno mercado.
Assim sendo, impõe-se, neste quadro, concluir que não se identificam elementos de facto de reduzida expressão que, vistos na sua particularidade e no seu conjunto, permitam verificar correspondência com os critérios estabelecidos nos exemplos-padrão indicados nas alíneas a), b) e c) do artigo 25.º, susceptíveis de preencherem a cláusula geral de diminuição considerável da ilicitude estabelecida no corpo do mesmo preceito.
Improcede, pois, o recurso, nesta parte.
Quanto à medida da pena
13. O crime da previsão do artigo 21.º (tráfico e outras actividades ilícitas) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos, moldura a partir da qual há que determinar a pena concretamente aplicável, de acordo com os critérios e factores estabelecidos na Parte Geral do Código Penal (artigo 48.º daquele diploma).
Vindo os recorrentes punidos como reincidentes, há também que levar em conta, na delimitação da moldura abstracta da pena, o disposto no artigo 76.º, n.º 1, do Código Penal, segundo o qual, em caso de reincidência, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado, não podendo a agravação exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores. Fixa-se, assim, a punição da reincidência no mínimo de 5 anos e 4 meses e no máximo de 12 anos, moldura dentro da qual, se for o caso, deverá encontrar-se a pena a aplicar.
De acordo com o artigo 75.º, n.º 1, do Código Penal, “é punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”.
Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que se refere às finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Estabelece o artigo 71.º do Código Penal, que:
“1 - A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2 - Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3 - Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”.
Encontra este regime os seus fundamentos e legitimação no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição (ou privação temporária) do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, ao genericamente designado princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, como é sabido, se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
Numa formulação apertadamente sintética do modelo de determinação da pena, a projecção destes princípios ao nível do regime da pena de prisão e da determinação do direito do caso concreto, traduzida na aplicação da pena, implica que esta encontre a sua justificação na concreta necessidade de protecção do bem jurídico protegido pela norma incriminadora, em conformidade com uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, prosseguindo finalidades de prevenção, geral e especial, que, no seu aspecto positivo, de reintegração, visam alcançar a realização do objectivo de que as pessoas, em geral, e os condenados, em particular, não cometam ou deixem de cometer crimes (artigo 40.º do Código Penal). A determinação da pena e a sua aplicação, ao pretenderem a realização destas finalidades, exigem que o agente do crime tenha agido com culpa, que se requer como pressuposto e cujo grau se impõe como limite da pena (artigo 40.º, n.º 2), em cuja individualização devem ser levados em devida conta todas as circunstâncias ou factores relativos à execução do facto, à personalidade do agente e relativos à conduta deste anterior ou posterior ao facto, que, relevando por via da culpa ou da prevenção, ou de ambas, e não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele, tal como estabelecido no artigo 71.º do Código Penal (sobre o modelo de determinação da pena de prisão, cfr. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os critérios da culpa e da prevenção, Coimbra Editora, reimp. 2014).
14. Consideram os recorrentes que “as penas aplicadas são manifestamente excessivas e desproporcionais, tendo em conta, a matéria de facto provada”, devendo ser reduzidas de modo a, no essencial, não ultrapassarem a medida da culpa. Alegam que a culpa e ilicitude dos factos imputados se situam “sensivelmente no mesmo plano”, que embora as vendas efectuadas pelo arguido sejam em maior número, este confessou os factos, que são pessoas que, em zona geográfica circunscrita, fazem do pequeno tráfico o seu modo de vida, que estamos perante “uma culpa e ilicitude média alta” (no contexto do crime do artigo 25.º) e perante um quadro típico de quem opta pelo meio mais fácil de obter dinheiro para o seu sustento, sendo de considerar que haviam sido restituídos à liberdade, não tendo logrado obter colocação profissional”.
Seguindo a metodologia imposta pelo n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal, o tribunal a quo começou por determinar a pena em função da moldura da pena correspondente ao crime do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, passando, num momento seguinte, a apreciar a reincidência.
Assim, num primeiro momento, aplicou, ao arguido AAa, a pena de 6 anos de prisão e, à arguida BB, a pena de 5 anos de prisão. Ponderou, nos termos o artigo 71.º do Código Penal, os seguintes factores: (a) o grau de ilicitude dos factos, “tendo em conta o número e o grau de violação dos interesses e valores postergados com as actuações criminosas dos arguidos, em particular, o específico tipo de produtos – heroína e cocaína, drogas indubitavelmente “duras” – que estão na base dos comportamentos de venda em questão, a fidelização dos clientes (poucos em número mas “fieis” na adição, havendo alguns a adquirir praticamente todos os dias), e ainda o período de tempo de duração dos factos criminosos, a atingir cerca de quatro meses (aqui, e apesar de tudo, a pender menos contra os arguidos, diversamente de outras situações congéneres, nas quais a actuação se arrasta por lapsos temporais bem superiores)”; (b) o modo de execução dos factos, “tendo em conta a supremacia e predominância de actuação por parte do arguido, comparativamente à da arguida, o seu móbil (o evidente lucro económico) e as respectivas consequências (a forma concreta como os arguidos realizavam a disseminação das substâncias estupefacientes pela malha urbana, amiúde em zonas “esconsas” da cidade – pense-se, por exemplo, em instalações fabris mais ou menos abandonadas –, em pontos certamente conotados com a vida de dependência em relação às drogas; a astúcia revelada pelos arguidos na propositada utilização de um nome perfeitamente comum – “Fernando” – para o arguido, a par da frequente troca de número de telefone móvel, com o evidente intuito de tornar mais difícil o encontrar do eventual “rasto” ligado às deambulações da actividade de fornecimento em causa, e o modo como as substâncias estupefacientes eram detidas e cuidadosamente distribuídas, mediante a preocupação de não serem nunca surpreendidos com algo que não tivesse já o “destino” assegurado”; (c) “o grau de intensidade do dolo (dolo directo)”; (d) “o enquadramento familiar e o contexto vivencial dos arguidos (a contas com uma errância existencial evidente, com poucos – ou nenhuns – hábitos de trabalho consistentes e permanentes)”; (e) “a existência, à época da prática dos factos, de pesadas condenações penais para ambos os arguidos, na específica área do tráfico de estupefacientes”.
Seguidamente apreciou a questão da reincidência, para concluir que esta se verifica. Analisada a presença dos pressupostos formais – condenação por crime doloso que deva ser punido com pena superior a 6 meses, praticado sem que tenham decorrido mais de 5 anos após a prática do anterior e sem contar o tempo em que os arguidos estiveram presos –, concluiu que os arguidos desrespeitaram a “advertência” contida nas penas de prisão sofridas anteriormente, “ignorando assim a mensagem, ínsita às mesmas, de afastamento da prática de novos crimes, e que estas não foram susceptíveis de os fazerem aderir ao dever-ser jurídico-penal, pois que persistiram na sua recalcitrante via delituosa”. Partindo da moldura penal abstracta obtida por via da reincidência, na ponderação dos factores previstos no artigo 71.º do Código Penal, concluiu como correcta a aplicação ao arguido ..., como reincidente, da pena de 7 anos de prisão, e à arguida ..., também como reincidente, da pena de 6 anos de prisão.
Como observa Maria João Antunes (Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 52), a formulação da 2.ª parte do n.º 1 do artigo 75.º do Código Penal é “significativa da culpa agravada relativa ao facto cometido pelo reincidente e, consequentemente, do fundamento desta circunstância modificativa agravante, relativamente à qual a perigosidade do agente se releva de forma mediata”.
A individualização das penas atendeu, designadamente, à participação de cada um dos arguidos na prática dos factos, reflectindo as diferenças, e às circunstâncias apuradas que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor e contra cada um dos arguidos, encontrando-se as penas aplicadas próximo do limite mínimo da moldura abstracta (que é de 5 anos e 4 meses a 12 anos), apesar do elevado grau de culpa com que agiram, que constitui o limite inultrapassável na fixação da pena concreta.
Assim sendo, não se encontra fundamento para a crítica que os recorrentes dirigem ao acórdão recorrido, nomeadamente a de que as penas aplicadas pecariam por excessivas em virtude de ultrapassarem a medida da culpa.
Pelo contrário, o acórdão recorrido revela ter procedido a uma ponderada avaliação de todos os factores convocados, obtendo uma justificada “imagem global do facto” e dela extraindo as consequências jurídicas impostas através de penas que se mostram necessárias, proporcionais e adequadas à realização das suas finalidades.
Nesta conformidade, improcede igualmente o recurso nesta parte.
Quanto a custas
15. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP, só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A condenação em taxa de justiça é sempre individual e o respectivo quantitativo é fixado pelo juiz, a final, nos termos previstos no Regulamento das Custas Processuais.
A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Nestes termos, considera-se adequada a condenação de cada um dos recorrentes em 5 UC.
III. Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Julgar improcedente o recurso interposto pelos arguidos AA e BB; e
b) Condenar os recorrentes em custas, fixando a taxa de justiça a cada um dos recorrentes em 5 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 25 de Outubro de 2017.
Lopes do Mota (Relator)
Vinício Ribeiro