| 7/21.4PESTR.E1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
NULIDADE
ESCUTAS TELEFÓNICAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
REINCIDÊNCIA
I – A circunstância de o tribunal de julgamento ter considerado que as escutas telefónicas realizadas acabaram por assumir “escassa relevância nos autos”, e mesmo essa somente quando em confronto “com o depoimento de testemunhas ou relatórios de vigilância, dado que os arguidos se remeteram genericamente ao silêncio”, não permite concluir que não deveriam ter sido autorizadas, pois o juízo de ponderação que tinha de ser efetuado no despacho que as autorizou não podia deixar de ser um juízo de prognose, sustentado nas razões então claramente apresentadas, independentemente de o resultado que se veio a obter satisfazer ou não inteiramente o que antevia pudesse ser alcançado.
II - O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a convergir no entendimento de que, para que se possa concluir no sentido de haver ilicitude consideravelmente diminuída, o que não se confunde com ilicitude diminuta, há que proceder a uma ponderação global das circunstâncias - factos dignos de consideração, notáveis, importantes - que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, no caso concreto, pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º15/93.
III - Para a “imagem global do facto” concorrem, por exemplo, as quantidades de estupefacientes, nomeadamente as detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem; a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação; a dimensão dos lucros obtidos; a duração, intensidade e persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida; a posição do agente no circuito de distribuição dos estupefacientes; o número de consumidores envolvidos; o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com recurso a meios mais ou menos sofisticados.
RECURSO n.º 7/21.4 PESTR.E1.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. Por acórdão proferido em 12.4.2023, do Juízo Central Criminal de ... - Juiz ..., do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém, foi, entre outros, condenado o arguido AA, com os sinais dos autos, como reincidente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º1, do DL 15/93, de 22.01, na pena de 9 anos e 6 meses de prisão.
O referido arguido e outros recorreram para a Relação de Évora, que negou provimento aos recursos.
2. AA interpôs recurso do referido acórdão da Relação para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1. O Recorrente BB, em sede de contestação, veio suscitar em questão prévia a nulidade das interceções telefónicas, questão à qual a defesa do arguido AA aqui Recorrente veio a aderir.
2. Agora em sede de recurso não poderá obviamente deixar em claro pela gravidade, pela denegação de justiça que as mesmas revelam e pelo atropelo legislativo que estas representam nos presentes autos, esta situação no momento em que o Tribunal ora recorrido, ao proceder o julgamento, manteve a validade e regularidade das mesmas.
3. Decisão essa que o Recorrente apesar de não ter sido ele a levantar primeiramente a questão da nulidade das interceções telefónicas, aderiu, e não pode se conformar.
4. Em sede de investigação, em 1 de julho de 2021, o OPC propôs a realização de interceções telefónicas ao arguido AA indicando como seu o número de telemóvel .......47 tendo sido apresentada a seguinte justificação: “dos indícios recolhidos podemos afirmar que a liderança deste grupo está entregue a AA.
5. Contudo, importa obter mais informações sobre os intervenientes de forma a consolidar o papel/intervenção de cada um na referida rede”.
6. O MP promoveu no mesmo sentido e com a mesma fundamentação.
7. O JIC autoriza a interceção telefónica dizendo o seguinte, quanto ao aqui importa: “Afigura-se-nos que o nível de organização e secretismo inerente a este tipo de factos conexionado com o modus operandi indiciado e imputado aos suspeitos na presente investigação leva a crer que o apuramento dos factos com recurso a outros elementos de prova menos invasivos se prevê manifestamente inviável e de modo a comprometer a efetividade da ação penal e da realização dos fins da investigação. As investigações estão num momento crucial quanto à identificação dos presumíveis e principais autores do tráfico, sendo certo que o modo de cometimento dos factos não permite a aquisição daquela informação através de outros meios de prova, como sejam, por exemplo, a prova testemunhal ou meras ações de vigilância. Ademais, considerando a natureza do crime, os contactos telefónicos apresentam-se como meio privilegiado de atuação da conduta ilícita, urgindo a aquisição de suporte probatório bastante por essa via.
8. Numa palavra de síntese, e face ao que vem dito, as diligências requeridas são indispensáveis para o prosseguimento dos autos, sendo proporcionadas e adequadas aos fins visados, justamente o apuramento da responsabilidade penal e a punição do suspeito AA, resultando inequivocamente demonstrado que o recurso a outra diligência não terá cabal e suficiente eficácia relativamente aos factos que se pretendem apurar.
9. Assim sendo, há razões para crer que a diligência se afigura indispensável para a descoberta da verdade, ou que a prova seria, de outro modo, impossível ou muito difícil de obter, pelo que está observado o princípio da subsidiariedade e proporcionalidade, porquanto nenhuma outra diligência de prova menos gravosa permitirá prosseguir o objetivo visado coma investigação.
10. E a escuta é um meio idóneo para tal.”
11. Ou seja, o despacho que ordenou o início das interceções telefónicas nos presentes autos autoriza tais interceções telefónicas não porque é o único meio de obtenção de prova, sendo os restantes meios de prova impossíveis ou de difícil realização, mas porque os contactos telefónicos apresentam-se como meio privilegiado de atuação da conduta ilícita, urgindo a aquisição de suporte probatório bastante por essa via.
12. Isto é, por mais que no referido Despacho se diga que resulta dos autos que o recurso a outros meios de obtenção de prova não teria cabal e suficiente eficácia e que as interceções telefónicas se afigura indispensável para a investigação dos factos em causa nos presentes autos, a verdade é que o mesmo não justifica por que razão assim é.
13. Não justifica nem poderia justificar, pelo menos factualmente, pois dos elementos de prova até então juntos aos autos concluímos precisamente o contrário: verificamos que o OPC não teve qualquer dificuldade em investigar os factos em causa através de outros meios de obtenção de prova: vigilâncias externas (até ao despacho que ordenou as interceções telefónicas, temos dezenas de RVE, muitas vezes em dias seguidos, com seguimentos e por longos períodos, com recurso a captação de imagem, temos até inquirição de testemunhas (CC e DD, autos de notícia e apreensões. Não resultava, de todo, qualquer dificuldade na investigação dos factos em causa nos autos e isso encontra-se expresso na proposta apresentada pelo OPC quando requer as referidas interceções telefónicas.
14. E, portanto, entendemos e alegamos agora em sede de Recurso - que o Despacho que ordena as interceções telefónicas ao arguido AA é nulo por falta de fundamentação.
15. E em consequência deverão ser consideradas também nulas todas as restantes escutas telefónicas constantes dos presentes autos, porquanto, estas, se iniciaram todas com escutas efetuadas ao Arguido e agora Recorrente AA, tendo a partir daí passado também a escutar os outros Arguidos.
16. Sendo a escuta inicial nula, o que deverá ser decretado e decidido em sede de recurso, fará com que todas as restantes também o devam ser, porquanto são dependência desta primeira escuta nula.
17. Em sede de Acórdão condenatório, veio o Tribunal recorrido expor o seguinte sobre a questão: “Previamente, importa notar que, pese embora as escutas telefónicas constituam um meio de obtenção de prova, são, naturalmente e também, um meio de prova, contanto válida e regularmente transcritas sirvam enquanto prova documental, e como tal sujeitas à livre apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, podendo mesmo avultar como único meio de prova, caso revelem robustez para alcançar esse desiderato.
18. No entanto, não é esse o caso dos autos. Isto é, as escutas telefónicas transcritas nos autos não revelam, por si mesmas e sem a consideração de elementos de prova que as corroborem a necessária suficiência para afastar os escolhos da dúvida razoável e legítima.
19. Dito de outro modo, as conversas havidas e transcritas não são, genericamente, de tal modo inequívocas, que sustentem, por si só, a prova necessária dos factos carreados pela acusação.”
20. Ou seja, o Tribunal recorrido entende que as escutas telefónicas, no caso dos presentes autos, não são por si só suficientes para sustentar os factos presentes na acusação, isto é, existem outras provas no âmbito dos presentes autos que podem sozinhas – sem o auxílio das escutas telefónicas – formular os factos da acusação.
21. Não entende o Recorrente, a razão pela qual foi permitida que as escutas fossem deferidas no âmbito da investigação dos presentes autos e que, posteriormente, não entendesse o Tribunal recorrido em sede de julgamento pela nulidade das mesmas.
22.Até porque, no caso dos presentes autos, não havia a impossibilidade de outros meios de obtenção de prova, como ações de vigilância (estas ocorridas) e prova testemunhal, sendo que estas se revelariam suficientes para aquisição informação pretendida.
23.Se o próprio Tribunal recorrido entendeu que as escutas telefónicas foram um “meio de prova que assumiu escassa relevância nos autos, e mesmo essa somente quando confrontado com o depoimento de testemunhas ou relatórios de vigilância...”, não entende o Recorrente o porquê de o Tribunal ter entendido que tais escutas foram válidas, afastando as nulidades arguidas.
24.Conforme o próprio Tribunal recorrido diz, “Deste modo, mesmo a equacionar qualquer nulidade das interceções telefónicas, certo é que as mesmas se revelam, neste particular inócuas, em face dos restantes meios de prova convocados para a formação da convicção judicial”.
25. Se assim entende, então que o Tribunal recorrido tivesse decretado a nulidade das interceções telefónicas!
26. O que se requer em sede de recurso e agora mais uma vez.
27. Estatui o artigo 127º do C.P.P. que, salvo disposição legal em contrário, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal.
28. No entanto existem limites à essa livre convicção.
29. Efetivamente o Tribunal na formação da sua convicção está limitado às provas produzidas E examinadas em sede de audiência, por imposição do vertido no nº1 do artigo 355 do C. P. P.
30. Em audiência, a prova produzida e examinada, no que respeita à factualidade dada como provada quanto ao arguido AA com as alterações já indicadas relativamente á matéria de facto dada como provada, e vamos até mais longe, mesmo sem essas.
31.Atendendo à prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente vezes e quantidades, e ao facto de o Arguido aqui Recorrente AA ser consumidor de produtos estupefacientes, e por isso fazê-lo como desenrasque como o disseram algumas testemunhas e como forma de obter lucros para sustentar o seu vício faz com que o crime praticado não seja o do artigo 21º do Dec. Lei nº15/93 de 22 de janeiro, tráfico de estupefacientes, mas sim o artigo 25º tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
32.Conforme consta na Jurisprudência do STJ : 1. Ac. STJ de 21-09-2011:
I. Para se saber se o crime cometido é o do art. 21.º ou o do art. 25.º, ambos do DL 15/93, de 22-01, deverá ter-se em conta que este último faz depender a sua aplicação de uma diminuição considerável da ilicitude do facto, sendo índices dessa diminuição, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou qualidade do produto traficado ou a traficar.
II. O tipo fundamental é o do art. 21.º, com uma estrutura altamente abrangente, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto.
III. Atentando nos factos provados, verifica-se que no tocante ao indicador de ilicitude meios utilizados pelo arguido na sua actividade de traficante, o que se provou foi um modus operandi simples e com recurso a meios sem qualquer sofisticação: encomenda via telemóvel e encontro em local escolhido para entrega do produto, não tendo sido apreendidos quaisquer instrumentos usados no tráfico, para além do plástico que servia para empacotamento de doses individuais.
IV. O recorrente actuava, ao que se sabe, sozinho, sem estrutura organizativa, interessando, quanto ao parâmetro modalidade ou circunstância da acção, que o recorrente traficou durante 3 anos e que abasteceu regularmente vários consumidores da cidade de V (tendo fornecido pelo menos 87 doses de heroína, vendida por regra a 10/dose, a 10 pessoas diferentes).
V. Finalmente, o arguido «consumiu quotidianamente heroína, durante pelo menos 9 anos e, pelo menos, até cerca de 6 meses antes da audiência».
VI. Apreciada a ilicitude global, entende-se que a actividade do arguido se enquadra no crime do art. 25.º do DL 15/93.
VII. Sabido que as necessidades de prevenção geral são um facto, na fixação da medida concreta da pena pondera-se que o arguido tem 40 anos, o seu registo criminal apresenta condenações por crime de condução sem habilitação legal, em penas que cumpriu, não se vê que tenha alguma vez procurado libertar-se do consumo de heroína, é de condição social modesta, vivia com a mãe e uma companheira na casa daquela, e não tinha actividade profissional regular, pelo que se julga adequada a pena de 4 anos de prisão [na 1.ª instância tinha sido condenado pelo crime p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão].
33. ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 15.04.2010, PROC. N.º 17/09.0PJAMD.L1.S1;
-DE 07.12.2011, PROC. N.º 111/10.4PESTB.E1.S1.
Sumário :
I - O crime de tráfico de estupefacientes é um crime de perigo abstrato, protetor de diversos bens jurídicos pessoais, como a integridade física e a vida dos consumidores, mas em que o bem jurídico primariamente protegido é o da saúde pública.
II - Aquilo que distingue o crime de tráfico de estupefacientes, previsto no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, do crime previsto no art. 25.º do mesmo diploma, reside na menor ilicitude da conduta punida neste último dispositivo.
III - Constituem, entre outros, fatores relevantes dessa menor ilicitude, os meios utilizados na venda do estupefaciente, a modalidade e circunstância em que a conduta é realizada, a qualidade e quantidade do produto vendido, o lucro obtido, o facto da atividade constituir ou não modo de vida, a utilização do lucro da venda para a aquisição de produto para consumo próprio, a duração e intensidade da atividade desenvolvida, o número de clientes contactados e o posicionamento do agente na cadeia de distribuição clandestina.
IV - É enquadrável no art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01, a conduta do agente que se dedica ao pequeno tráfico, com venda de estupefaciente diretamente ao consumidor final, através de contacto directo e de rua, sem a utilização de quaisquer meios sofisticados, em pequenas doses, ainda que de forma regular.
V - A determinação da pena, realizada em função da culpa e das exigências de prevenção geral de integração e da prevenção especial de socialização (arts. 71.º, n.º 1, e 40.º do CP), deve corresponder às necessidades de tutela do bem jurídico em causa e às exigências decorrentes dessa lesão, sem esquecer que deve ser preservada a dignidade do delinquente.
VI - A confissão do arguido, o ter cessado o cumprimento da liberdade condicional pouco tempo antes da prática dos factos, os seus antecedentes relacionados com este e com outros crimes e a verificação dos pressupostos formais e material da reincidência, levam a que se considere adequada a aplicação ao agente da pena de 5 anos de prisão.
VII - Como se trata de um crime contra a saúde pública, onde as necessidades de prevenção geral de integração da norma e de proteção de bens jurídicos são prementes, como o “sentimento jurídico da comunidade” apela a uma eliminação do tráfico de estupefacientes destruidor de vidas e famílias e como são alargadas as exigências de prevenção da reincidência e de advertência individual (o arguido voltou a cometer crimes logo após o fim do período de liberdade condicional), não deve ser aplicada a pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
34.O Arguido e aqui Recorrente AA enquadra-se no aqui vertido a título jurisprudencial.
35.O recorrente tem uma atividade profissional comprovada (vendedor de automóveis)
36.É consumidor de produtos estupefacientes, o que o leva a vender ocasionalmente para sustentar o seu vício.
37.Não é possuidor de casas ou carros, não tem quaisquer sinais exteriores de riqueza, vive do seu dia-a-dia.
38.A prova que foi produzida relativamente a vendas que efetuou foi ocasionalmente e sempre ao consumidor final.
39.Por contacto direto e em qualquer forma organizacional.
40.Razão pela qual se entende que se não houver nulidade das escutas e os factos forem dados como provados em relação ao AA se enquadram no crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 25º do Dec. Lei 15/93 de 22 de janeiro.
41.E nesse pressuposto e com base na jurisprudência invocada e na alegada reincidência, entende-se como justa e adequada a pena de 5 (cinco) anos de prisão, sem possibilidade de suspensão da pena, conforme a jurisprudência invocada entendeu num caso semelhante.
3. O Ministério Público, junto da Relação, respondeu ao recurso, pronunciando-se no sentido de que o mesmo não merece provimento.
4. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), emitiu parecer no sentido de que o recurso não deve ser provido, devendo, em consequência, ser confirmado o acórdão recorrido.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer. Procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, constituindo entendimento constante e pacífico que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões que se suscitam são as seguintes:
A) Da nulidade das interceções telefónicas;
B) Da qualificação jurídica dos factos, pugnando o recorrente pela subsunção dos mesmos no crime de tráfico de menor gravidade;
C) Da medida da pena.
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição da parte relativa ao recorrente):
I)
1. AA, após abastecer-se de cocaína e haxixe, estabelecia contactos e era contactado por diversos indivíduos, entre eles, EE, o que fazia fazendo uso do número de telemóvel .......47.
2. (…) combinando encontrar-se em vários locais da via pública, onde entregava o estupefaciente pretendido.
3. No dia 23 de agosto de 2021, pelas 18h23m, em frente à pastelaria B.... em ..., AA entregou quantidade não apurada de produto estupefaciente a FF, utilizador do número .......45, tendo recebido a quantia monetária correspondente.
4. Desde julho de 2021 até outubro de 2021, AA vendeu a GG, aproximadamente uma vez por semana, 1 grama de cocaína pelo preço de €50,00.
5. (…) a 13 de outubro de 2021, pelas 17h30, entregou uma grama de cocaína a GG, junto à E..... .... .. .....
6. (…) e a 26 de outubro de 2021, pelas 14h12, entregou uma grama de cocaína a GG, na Rua ....
7. No dia 13 de outubro de 2021, pelas 15h25, AA deslocou-se com o veículo ..-HR-.. à Rua ..., local onde entregou a HH quantidade não apurada de produto estupefaciente, tendo recebido a quantia monetária correspondente.
8. (…) entre fevereiro e dezembro de 2021, vendeu a HH, por duas ou três vezes, uma grama de cocaína, pelo preço de €40,00, por cada uma das vezes.
9. Desde data não apurada do ano de 2021 que AA vendeu a II, num total de três ou quatro vezes, cerca de 1 grama de cocaína pelo preço de €50,00 por cada uma das vezes.
II)
10. No dia 3 de dezembro de 2021, pelas 19h00, AA e EE encontraram-se em propriedade florestal junto da E..... .. ..... .... e aí, o primeiro entregou ao segundo 202,05 gramas (peso bruto) de cocaína e 1.778,03 gramas (peso bruto) de haxixe, recebendo em contrapartida a quantia de €7.170,00.
11. (…) tais substâncias foram apreendidas na posse de EE.
12. (…) e o dinheiro foi apreendido no interior do veículo com a matrícula ..-UB-.., conduzido por AA.
III)
13. No dia 21 de junho de 2021, após as 19h, AA, conduzindo o veículo ..-HR-.., deslocou-se a ... junto à residência de BB e aí entregou-lhe pela janela do condutor quantidade não apurada de produto estupefaciente, recebendo a quantia monetária correspondente.
14. (…) e BB vendia o produto estupefaciente que adquiria a AA, e ainda heroína, aos vários consumidores que o contactavam para o efeito.
15. (…) usando nos seus contactos com os restantes arguidos e com os seus clientes, o aparelho com o cartão nºs .......40.
16. No dia 24 de junho de 2021, pelas 15h, BB deslocou-se à porta do estabelecimento “R..... .. ......., sito na Rua ..., e aí entregou, pelo menos um pacote de cocaína a JJ pelo preço de €20,00.
17. (…) e, entre meados de 2020 e meados de 2021, durante 9 meses, BB vendeu a JJ, aproximadamente entre uma vez por semana e duas vezes por mês, uma a duas doses de cocaína pelo preço total de €20,00 ou €60,00.
18. No dia 31 de agosto de 2020, pelas 18h45m, BB encontrava-se no interior do café “R..... ... .........” em ..., quando o referido estabelecimento foi alvo de fiscalização.
19. (…) ao aperceber-se de tal facto, colocou na boca quantidade não apurada de produto de natureza não apurada, ao mesmo tempo que logrou entregar a quantia de €350,00 a DD, a qual foi apreendida.
IV)
20. No dia 21 de outubro de 2021, pelas 19h00, AA encontrou-se com KK no parque de estacionamento da D........, local onde lhe entregou cerca de 50,04 gramas de cocaína (peso bruto).
21. (…) substância que foi apreendida pela PSP e que KK transportava no interior do seu veículo com a matrícula ..-UE-.., quando circulava na ..., em ....
22. (…) e, ao ser abordado pelos agentes da PSP, arremessou pela janela do veículo o estupefaciente acima referido, que ficou caído no solo, e que foi apreendido de imediato no local.
23. (…) sendo cocaína, contendo um grau de pureza de 32,2%, correspondente a 79 doses diárias individuais.
V)
24. No dia 20 de outubro de 2021, pelas 13h30m, AA, que conduzia o veículo ..-UB-.., e LL encontraram-se junto à pastelaria H...., em ....
25. (…) e, nessas circunstâncias, o primeiro entregou ao segundo 1,03 gramas de cocaína, tendo pago quantia não apurada.
26. (…) tendo sido apreendido a LL uma embalagem de plástico contendo 1,03 gramas de cocaína, com um grau de pureza de 32,5%, correspondente a 1 dose diária, 6 pacotes de heroína com o peso bruto de 1,16 gramas, com um grau de pureza de 12,8%, correspondente a 1 dose diária, e um pacote de heroína com o preso bruto de 3,09 gramas, com um grau de pureza de 13,8%, correspondente a 3 doses diárias.
VI)
27. No dia 3 de julho de 2021, em ..., MM tinha consigo, no interior da viatura ..., com a matrícula ..-FN-.., uma embalagem contendo o seguinte produto estupefaciente:
43,46 gramas de cocaína (peso bruto) com um grau de pureza de 65,9%, correspondente a 137 doses diárias individuais; 40,40 gramas de bicarbonato de sódio; 1,99 gramas de haxixe (peso bruto) com um grau de pureza de 20,8% correspondente a 7 doses diárias individuais; 0,280 gramas (peso líquido) de canábis folhas, com um grau de pureza de 12,5%, correspondente a uma dose diária individual; 2 comprimidos cor de laranja de MDMA com um peso de 1,009 gramas (peso líquido) correspondente a 1 dose diária individual.
28. Durante o ano de 2021, AA vendeu a MM, por duas ou três vezes, sendo uma delas no dia 8 de julho, cerca de 40 gramas de cocaína pelo valor de €2.000.
29. (…) destinava o produto estupefaciente, sendo a cocaína unicamente em parte, ao seu consumo pessoal, sendo que 40 gramas de cocaína permitiam o consumo durante um mês ou mês e meio.
VII)
(…)
VIII)
36. No dia 3 de dezembro de 2021 foi apreendido na posse de AA os seguintes objetos: 3 (três) embalagens de cocaína, que se encontrava no interior do bolso direito das calças de fato de treino que trajava, com peso líquido de 2,842 gramas, com um grau de pureza de 28,9%, correspondente a 4 doses diárias individuais; 70 (setenta) euros em numerário que se encontravam no bolso esquerdo das calças de fato treino que trajava.
37. (…) no interior do veículo com a matrícula ..-UB-.., foram apreendidos os seguintes objetos: 1 (um) maço de notas no valor total de 7170 (sete mi cento e setenta) euros que se encontravam acondicionados na consola central; 1 (um) Telemóvel de marca “ODDO” de cor preto com o IMEI1:.............53 e IMEI2: .............46; 1 (um) saco de Plástico de cor branco do Hipermercado “...” que se encontrava no banco de trás da viatura.
38. (…) no interior da residência, sita na Rua ..., foram apreendidos os seguintes objetos: na cozinha, no interior do caixote do lixo encontravam-se vários recortes de sacos de plástico, um invólucro elástico de cor preto com um logótipo em branco com a inscrição “FENIX” em letras azuis, suspeito de ter sido utilizado para acondicionamento de produto estupefaciente (Cocaína); na sala de estar, no interior de uma gaveta do móvel encontrava-se: 260 (duzentos e sessenta) euros acondicionados no interior de um livro, 70 (setenta) euros em cima de um banco em couro de cor preto, perfazendo o Total de 330,00 (trezentos e trinta euros); no hall de entrada, no interior de um móvel que serve de arrumos encontrava-se 1 (uma) chave de fendas com o cabo em plástico de cor preto e cinza claro, de marca “McKENZIE PRO” suspeita de conter resíduos de cocaína na ponta; na interior da caixa do correio, encontrava-se 60 (sessenta) euros os quais encontravam-se acondicionados numa folha de papel com a inscrição “FICA – 60€” que aí foram colocados por GG para pagamento de cocaína adquirida anteriormente.
(…)
IX)
42. AA, EE, BB, KK, MM e NN não possuíam qualquer permissão legal para levar a cabo condutas como as supra descritas e conheciam bem as características dos produtos estupefacientes que adquiriam, detinham, transportavam e vendiam, sabendo que qualquer daquelas atividades era proibida, destinando, mesmo assim, tais substâncias à venda e cedência, quando menos em parte, a quem os procurasse com essa finalidade.
43. (…) sabiam dos extremos malefícios que as substâncias em causa provocam na saúde dos cidadãos que as destinassem a consumo próprio, mas apesar disso não se coibiram de atuar da forma descrita.
44. (…) agiram sempre todos os arguidos de forma livre, voluntária e consciente, com perfeito conhecimento que as respetivas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
45. (…) e detinham as quantias monetárias acima especificadas em consequência das vendas de estupefaciente que já haviam levado a cabo, as quais combinavam, mormente, usando os telemóveis apreendidos.
46. LL destinava o produto estupefaciente adquirido unicamente para o seu consumo.
47. AA, por acórdão transitado em julgado em 06/03/2017, proferido no âmbito do processo n.º 8309/12.4..., foi condenado em cúmulo jurídico na pena única de nove anos e nove meses de prisão, na qual foram englobadas as penas aplicadas no âmbito dos processos n.º 8309/12.4... e 56/11.0..., que foram as seguintes: no processo n.º 8309/12.4..., 2 anos de prisão, pela prática em 01/01/2012 de dois crimes de falsificação de documentos; no processo n.º 56/11.0..., 9 anos de prisão, pela prática em 09/2011 de um crime de tráfico de estupefacientes.
48. (…) no âmbito do processo n.º 1387/12.8..., foi-lhe concedida liberdade condicional em 17/06/2020 e até ao dia 02/02/2022, data prevista para o termo da pena.
49. (…) esteve preso ininterruptamente desde 02/05/2012 até 17.06.2020.
50. (…) demonstra, com o seu percurso de vida e sucessivas condenações penais, em penas que o privaram da liberdade por vários anos, que não adequou o seu comportamento às regras sociais e normas penais em vigor.
51. Os telemóveis apreendidos eram usados para estabelecerem ligação entre si, com os seus fornecedores e para serem contactados por indivíduos interessados em adquirir os produtos estupefacientes que detinham, acordar as quantidades em concreto pretendidas, os respetivos preços a cobrar e o local exato onde se faria a permuta entre o produto e a quantia monetária em causa.
X)
52. AA é o mais novo de uma fratria de dois irmãos e desenvolveu-se numa família modesta, mas estruturada, com relações familiares coesas e centrada na transmissão de valores assentes na responsabilização e no trabalho como meio de vida.
53. (…) iniciou o percurso escolar em idade normativa e concluiu o 9º ano de escolaridade.
54. (…) abandonou a escola por opção própria, alegando interesse em obter alguma autonomia financeira, desempenhando atividade laboral em diversas áreas, desde a construção civil, segurança e na área da restauração, explorando um bar/café, em parceria com o sobrinho, localizado na cidade de ..., que manteve em funcionamento durante alguns anos, tenso ainda sido sócio de um stand de venda e compra de automóveis usados, atividade que abandonou aquando da segunda reclusão em 2012.
55. (…) casou aos 29 anos de idade, relação que durou cerca de oito anos e da qual resultou o nascimento de uma descendente, com quem sempre manteve um contacto regular, mesmo durante os períodos em que se manteve em cumprimento de pena de prisão efetiva.
56. (…) posteriormente estabeleceu nova relação afetiva com OO, passando a viver com esta em união de facto, em janeiro de 2007. Aquando da segunda reclusão em 2012 o casal encontrava-se separado, sendo a relação restabelecida no decurso do segundo cumprimento de pena do arguido. Depois surgiram vários períodos de separação, seguidos de reconciliação, sendo que atualmente a relação se encontra estável e OO manifesta disponibilidade para apoiar o arguido no que se mostrar necessário.
57. (...) após ter sido colocado em Liberdade Condicional, o que ocorreu em 17/06/2020, AA passou a trabalhar para a empresa “S..., Lda”, onde desempenhava as funções de vendedor de automóveis, tendo celebrado contrato com a referida empresa em 21 abril de 2021. Auferia o vencimento base no valor de € 600,00, o qual segundo o mesmo, era acrescido de comissões em função das vendas efetuadas, chegando a auferir em média de € 1.500,00 mensais.
58. (…) mantinha boa integração social, adotando uma postura cordata tanto em contexto social, como laboral.
59. (…) tem antecedentes criminais, porquanto (i) Por acórdão datado de 29.09.1999, proferido nos autos de processo comum coletivo n° 498/98, do Tribunal de ..., por factos praticados em 24.04.1998, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de oito meses de prisão, que foi amnistiada; (ii) Por acórdão datado de 04.04.2001, transitado em julgado em 22.10.2001, proferido nos autos de processo comum coletivo n° 414/00, do Tribunal de ..., por factos praticados em 1999, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de oito anos e seis meses de prisão. No âmbito deste processo, o arguido AA saiu em liberdade condicional em 22 de julho de 2008; (iii) Por sentença datada de 16.03.2010, transitada em julgado em 15.04.2010, proferida nos autos de processo comum singular n° 427/08.0..., do Tribunal de ..., por factos praticados em 11.04.2008, o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de usurpação (direitos de autor), na pena de 40 dias de prisão, substituída por 40 dias de multa, à taxa diária de 5,00 €; (iv) Por acórdão proferido em 14.02.2013, transitado em julgado em 18.03.2013, no âmbito do processo comum coletivo n° 274/10.9..., do ... Juízo Criminal da Comarca de ..., o arguido AA, por factos praticados em 21.10.2010, foi julgado e condenado pela prática de crime de detenção de arma proibida e de falsificação de documento, na pena única de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução por 2 anos e 3 meses, já declarada extinta, nos termos do art. 57° do Código Penal; (v) por acórdão proferido a 26.07.2013 e transitado a 05.02.2015, no processo comum coletivo n.º 56/11.0..., foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 9 anos de prisão, por factos praticados em setembro de 2011; (vi) por sentença proferida a 09/03/2016 e transitada a 02.05.2016, no processo comum singular n.º 8309/12.4..., foi condenado pela prática de um crime de falsificação ou contrafação de documento, na pena de 2 anos de prisão, por factos praticados em 01.01.2012; (vii) por acórdão cumulatório proferido a 26.01.2017 e transitado a 06.03.2017, abrangendo os processos 56/11.0... e 8309/12.4..., foi condenado na pena de 9 anos e 9 meses de prisão, vindo a ser-lhe concedida a liberdade condicional a 17.06.2020.
(…)
2.2. Na fundamentação do acórdão da 1.ª instância, consta, na parte relativa às interceções telefónicas:
«(…) Previamente, importa notar que, pese embora as escutas telefónicas constituam um meio de obtenção de prova, são, naturalmente e também, um meio de prova, contanto válida e regularmente transcritas sirvam enquanto prova documental, e como tal sujeitas à livre apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 127.º, do Código de Processo Penal, podendo mesmo avultar como único meio de prova, caso revelem robustez para alcançar esse desiderato.
Adiante-se, desde já, não ser esse o caso dos autos. Isto é, as escutas telefónicas transcritas nos autos não revelam, por si mesmas e sem a consideração de elementos de prova que as corroborem – como infra, veremos – a necessária suficiência para afastar os escolhos da dúvida razoável e legítima. Dito de outro modo, as conversas havidas e transcritas não são, genericamente, de tal modo inequívocas, que sustentem, por si só, a prova necessária dos factos carreados pela acusação.
Quanto à questão prévia suscitada no tocante à nulidade das escutas telefónicas, o Tribunal não dirá mais do quanto foi já expendido na decisão instrutória a este propósito. E, assim, permitimo-nos transcrever: “Tal despacho judicial encontra-se devidamente fundamentado, aludindo-se às pertinentes normas legais, mencionando-se o crime de catálogo e o que já dos autos resulta a esse nível, aludindo-se aos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade e indispensabilidade de tal meio de obtenção de prova e a impossibilidade de outros meios de obtenção de prova, como as meras ações de vigilância e prova testemunhal por estas se revelarem insuficientes para aquisição de determinada informação – identificação dos autores do tráfico - dado o nível de organização, o secretismo inerente a este tipo de factos, o modus operandi, bem como aludindo-se à delimitação da recolha e registo de dados, definindo o âmbito objetivo e subjetivo da diligência. O arguido BB invoca que tal despacho é nulo por falta de fundamentação. A nosso ver, sem razão, olhando ao aludido despacho e dado o que sobre o seu teor e conteúdo já se disse, uma vez que escalpelizados os fundamentos de facto e de direito que permitiram deferir a promoção do M.P. e autorizar as interceções telefónicas do mencionado número e imei. Nesta medida, a nosso ver, cumprido o ónus legal de fundamentação imposto pelo Artigo 97º, nº 5 do Código de Processo Penal. Mais, só a falta absoluta de fundamentação e não a sua incompletude ou deficiência dá lugar ao vício da nulidade de uma decisão judicial. Nesta medida, manifestamente, o aludido despacho judicial encontra-se devidamente fundamentado e não é de todo o nulo.”.
Seja como for, tal meio de prova assumiu escassa relevância nos autos, e mesmo essa somente quando confrontado com o depoimento de testemunhas ou relatórios de vigilância, dado que os arguidos se remeteram genericamente ao silêncio. Atente-se que os relatórios de vigilância existentes revelam assinalável rigor e detalhe, precisando o contexto do evento e oferecendo um relato devidamente circunstanciado do mesmo, sempre pautado pela imagem e explicação escorada na impressão credível do testemunho policial.
É certo que se torna evidente que as escutas decorrem dentro de um discurso pouco claro, com contornos cifrados, sempre recorrendo a combinações entre si, para encontros em locais, encontros esses a decorrer de forma fugaz, dentro de todo um ambiente e quadro circunstancial que, ditam as regras da experiência comum, se associa vulgarmente ao tráfico e consumo de estupefacientes, mas não permitem a aquisição de uma certeza, acima do razoável, quando nada mais se exiba além da interceção telefónica, seja depoimento testemunhal, seja relatório de vigilância, seja a concreta apreensão do produto estupefaciente. Como exemplo paradigmático do que se acabou de dizer, pode apontar-se que as sessões 51, 52, 125, 128, 130, 1388, 1392, 1395, 1396, 1398, 1399, 1400, 1402, 1405, 2980, 2984, 2986 do Alvo .......40, não revelam as entregas de cocaína narradas na acusação entre AA e KK. E o mesmo se diga quanto às sessões 2821, 2834, 2845, 2847, 2867, 4037, 5350, 5355 do Alvo .......40 (aqui até reforçadas por um relatório de vigilância que, apesar de sugestivo, é incapaz de corroborar o pretendido pela acusação), no que tange com os arguidos AA e EE. Pelo contrário, já as escutas patentes nas sessões 5057, 5060, 5064 do Alvo .......40, devidamente concatenadas com o relatório de vigilância de fls. 553 a 557 e auto notícia e apreensão de folhas 558 a 562, permite estabelecer todo o nexo sugerido pelas escutas e corroborado ou validado por outros meios probatórios no que contende com LL.
(…).»
*
3. Apreciando
3.1. Da alegada nulidade das interceções telefónicas
3.1.1. Estabelece o artigo 400.º, n.º1, alíneas e) e f), do CPP:
«1 - Não é admissível recurso:
(…)
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos, exceto no caso de decisão absolutória em 1.ª instância;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
(…).»
O segmento final da transcrita alínea e) resulta da redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21/12, que para o caso não importa.
Por sua vez, dispõe o artigo 432.º, do CPP, sob a epígrafe “Recursos para o Supremo Tribunal de Justiça”:
« 1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal coletivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito ou com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º».
Finalmente, o artigo 434.º, sob a epígrafe “Poderes de cognição”, preceitua que «O recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 432.º», resultando o segmento final da redacção dada pela Lei n.º 94/2021.
Da conjugação destas disposições resulta, numa formulação sintética, que só é admissível recurso de acórdãos das relações, proferidos em recurso, que apliquem:
- penas superiores a 5 anos de prisão, quando não se verifique dupla conforme;
- penas superiores a 8 anos de prisão, independentemente da existência de dupla conforme.
Tal significa só ser admissível recurso de decisão confirmatória da Relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico (cf., entre muitos arestos que estão disponíveis para consulta, os acórdãos do STJ: de 11.03.2021, Proc. 809/19.1T9VFX.E1.S1; 02.12.2021, Proc. 923/09.1T3SNT.L1.S1; 12.01.2022, Proc. 89/14.5T9LOU.P1.S1; 20.10.2022, Proc. 1991/18.0GLSNT.L1.S1; 30.11.2022, Proc. 1052/15.4PWPRT.P1.S1, todos consultáveis em www.dgsi.pt, como outros que sejam citados sem diversa indicação).
No caso em apreço, está em causa decisão confirmatória da Relação relativa a pena superior a 8 anos de prisão, pelo que tal decisão é recorrível para o STJ, nos termos dos artigos 400.º, n.º1, alínea f), a contrario, e 432.º, n.º1, alínea b), do CPP.
De acordo com o supra transcrito artigo 434.º, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, pelo que o conhecimento das questões em matéria de facto esgota-se nos tribunais da relação, que conhecem de facto e de direito (artigo 428.º do CPP).
Tratando-se de um recurso de acórdão da Relação proferido em recurso [artigo 432.º, n.º 1, al. b), do CPP], não é admissível recurso para o STJ «com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º», isto é, com fundamento nos vícios da decisão recorrida e em nulidades não sanadas (aditamento do artigo 11.º da Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro), diversamente do que ocorre com os recursos previstos nas alíneas a) e c), o que, todavia, não prejudica os poderes de conhecimento oficioso de vícios da decisão de facto quando constatada a sua presença e a mesma seja impeditiva de prolação da correta decisão de direito.
3.1.2. Alega o arguido que as interceções das conversações telefónicas são nulas em virtude de o despacho do juiz de instrução criminal que inicialmente as autorizou (despacho com a ref.ª citius 87281916, de 3 de julho de 2021) não se encontrar fundamentado, falha que inquina todas as posteriores “escutas” efetuadas.
A questão foi colocada, com os mesmíssimos argumentos, no requerimento de abertura de instrução do coarguido BB (ref.ª citius .....63, de 5 de julho de 2022), na contestação do mesmo coarguido (ref.ª citius .....25, de 15 de novembro de 2022) e nos recursos dos arguidos BB e AA, do acórdão do Juízo Central Criminal de ... (ref.ªs citius .....67, de 12 de maio de 2023, e .....57, de 17 de maio de 2023, respetivamente).
Quer a decisão instrutória (ref.ª citius ......71, de 23 de setembro de 2022), quer o acórdão do Juízo Central Criminal de ... (ref.ª citius ......27), quer, por último, o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, ora recorrido, julgaram-na sempre improcedente.
Disse a Relação de Évora, a propósito do recurso do arguido BB:
«Volta de novo o arguido a colocar a questão da nulidade das escutas telefónicas, repetindo a questão suscitada no RAI (instrução) e na contestação.
Invoca que o despacho que ordena as intercepções telefónicas ao arguido AA é nulo por falta de fundamentação.
Refere que em sede de investigação, em 1 de julho de 2021, o OPC propôs a realização de intercepções telefónicas ao arguido AA indicando como seu o número de telemóvel .......47.
Contudo, tal despacho que ordenou o início das intercepções telefónicas nos presentes autos autoriza tais intercepções telefónicas não porque é o único meio de obtenção de prova, sendo os restantes meios de prova impossíveis ou de difícil realização, mas porque os contactos telefónicos apresentam-se como meio privilegiado de actuação da conduta ilícita, urgindo a aquisição de suporte probatório bastante por essa via.
Isto é, por mais que no referido despacho se diga que resulta dos autos que o recurso a outros meios de obtenção de prova não teria cabal e suficiente eficácia e que as intercepções telefónicas se afigura indispensável para a investigação dos factos em causa nos presentes autos, a verdade é que o mesmo não justifica por que razão assim é.
Pelo que sendo nulo o despacho inicial, serão nulas as conversas telefónicas interceptadas nos presentes autos por força da nulidade do despacho que ordenou pela primeira vez a intercepção telefónica ao nº .......47 pertencente ao arguido AA, a saber: a) desde logo as conversas interceptadas daquele número .......47, b) as conversas interceptadas do número de telemóvel .......68 do recorrente e c) as conversas interceptadas do número de telemóvel .......37 e que alegadamente pertenceria ao arguido KK.
E, num segundo plano, que serão nulas todas as conversas telefónicas obtidas através da intercepção do número .......91 por o mesmo não pertencer e não ser usado por qualquer dos arguidos ou suspeitos dos presentes autos durante o período em que esteve sob intercepção.
Foi autorizada a intercepção de um número de telemóvel .......91 na convicção errada e infundada de que o número pertenceria ao arguido BB. Uma vez interceptado conclui-se, sem margem para dúvidas, que o mesmo não era usado pelo arguido, mas por um terceiro (a sua namorada) e a intercepção não só se mantém, como se prorroga.
Mais acrescenta que o Tribunal recorrido entende que as escutas telefónicas, no caso dos presentes autos, não são por si só suficientes para sustentar os factos presentes na acusação, isto é, existem outras provas no âmbito dos presentes autos que podem sozinhas – sem o auxílio das escutas telefónicas – comprovar os factos da acusação.
Não entende o Recorrente, assim, a razão pela qual foi permitida que as escutas fossem deferidas no âmbito da investigação dos presentes autos e que, posteriormente, não entendesse o Tribunal recorrido em sede de julgamento pela nulidade das mesmas.
O MP, por seu turno, entende que não lhe assiste qualquer razão, desde logo, por se ter formado caso julgado, já que apesar de estar em causa despacho de pronúncia, o trecho atinente à apreciação das nulidades, decidindo contra o propugnado pelo arguido, era susceptível de recurso que não foi interposto. E depois por manifesta inocuidade, uma vez que o recorrente reconhece que o tribunal a quo alcançava as mesmas conclusões sem se socorrer das intercepções telefónicas, rectius, da prova documental a que correspondem as transcrições, o que torna patente a sua irrelevância para a decisão e a improficuidade da invocação da respectiva invalidade.
Vejamos
O tribunal a quo logo na decisão instrutória deu uma resposta cabal, correcta e aprofundada à questão ora aqui suscitada de novo, nos mesmíssimos termos, e sem que, por qualquer forma, venha questionada, ao de leve que seja, aquela primitiva decisão.
Ali se escreveu o seguinte sobre a questão:
“Da nulidade das intercepções telefónicas:
Vem o arguido requerente da instrução invocar que o despacho que autorizou as intercepções ao número de telefone do arguido AA – ... ... .47, de fls. 212 e segs., é nulo, por falta de fundamentação e, nessa medida, não se podem atender à intercepções telefónicas posteriormente realizadas ao arguido AA, BB e KK, com base naquelas.
A fls. 212 e segs. foi autorizada a interceção e gravação telefónica das comunicações de e para o número de telefone ... ... .47 e respectivo imei, utilizado pelo suspeito AA já sujeito a vigilâncias e recolha de imagens prévias.
Tal despacho judicial encontra-se devidamente fundamentado, aludindo-se às pertinentes normas legais, mencionando-se o crime de catálogo e o que já dos autos resulta a esse nível, aludindo-se aos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade e indispensabilidade de tal meio de obtenção de prova e a impossibilidade de outros meios de obtenção de prova, como as meras acções de vigilância e prova testemunhal por estas se revelarem insuficientes para aquisição de determinada informação – identificação dos autores do tráfico - dado o nível de organização, o secretismo inerente a este tipo de factos, o modus operandi, bem como aludindo-se à delimitação da recolha e registo de dados, definindo o âmbito objectivo e subjectivo da diligência.
O arguido BB invoca que tal despacho é nulo por falta de fundamentação.
A nosso ver, sem razão, olhando ao aludido despacho e dado o que sobre o seu teor e conteúdo já se disse, uma vez que escalpelizados os fundamentos de facto e de direito que permitiram deferir a promoção do M.P. e autorizar as intercepções telefónicas do mencionado número e imei.
Nesta medida, a nosso ver, cumprido o ónus legal de fundamentação imposto pelo Artigo 97º, nº 5 do C.P.P..
Mais, só a falta absoluta de fundamentação e não a sua incompletude ou deficiência dá lugar ao vício da nulidade de uma decisão judicial.
Nesta medida, manifestamente, o aludido despacho judicial encontra-se devidamente fundamentado e não é de todo o nulo.
Consequentemente, todos os conhecimentos obtidos através de tais intercepções, inclusive o número de telefone do arguido BB – .. ... .68 e respectivo imei e posteriormente o número ... ... .40 e respectivo imei – e posteriormente o numero ... .. .91 e respectivo imei -, e o que se logrou obter de indícios por referência a tal arguido e à sua actividade delituosa podem e deviam ser conhecidos (vide, a esse título, o relatório intercalar de fls. 223 e segs. em que se dá conta que o arguido BB é fornecido de produto estupefaciente pelo arguido AA, como o relatório intercalar de fls. 406 e segs.) e podem fundar a autorização judicial de interceção e gravação de comunicações telefónicas quanto a tal novo suspeito (BB), conforme resultou do despacho judicial de fls. 254 e segs. e de fls. 388 e segs..
De igual modo, o mesmo argumento serve por referência às intercepções a KK, com o número ... ... .37.
Na verdade, nisso se subsume o conceito de conhecimentos de investigação, por se reportarem, embora a um suspeito diverso do inicialmente escutado, mas ainda a crime que se insere no catálogo de crimes (in casu, o mesmo crime) e a factos que integram o mesmo facto histórico em investigação, em que esses novos suspeitos se indiciam serem intervenientes da actividade de tráfico levada a cabo pelo então suspeito AA.
Nesta medida, improcedente a aludida nulidade arguida, quanto às intercepções a AA, BB e KK e válidos tais meios de prova delas derivados.
Quanto ao número de alvo atribuído ao numero ... ... .40, ao mesmo foi atribuído o número de alvo .......40, conforme apenso III.
Relativamente ao número de telefone ... ....91 foi atribuído ao mesmo o alvo .......40, conforme apenso V (PP).
É verdade que, por vezes se menciona o número de alvo do arguido BB como também correspondente ao do número utilizado por PP (Vide, por exemplo, alguns relatórios intercalares de intercepções, em concreto o de fls. 446 e segs. em que se iniciou a intercepção a tal numero ... ... .91). Mas a verdade é que no respetivo auto de intercepção de fls. 462 e segs. e fls. 534 (que constitui o auto de inicio por referencia a tal numero e respectivo imei), a menção às sessões de PP (125 e 313) constam como correspondentes ao alvo .......40 e .......50.
Assim, trata-se de mero e manifesto lapso tais menções.
Quanto ao auto de inicio de tal numero e imei consta a fls. 534 e contém a correcta menção aos respectivos alvos.
De qualquer modo e porém, a não (eventual e abstracta) atribuição de numero de alvo ou atribuição do mesmo numero de alvo (sendo que a menção corresponde a mero lapso de escrita) ou mesmo ausência de um auto de inicio de intercepção (que não existe, dado o teor de fls. 462 e segs. e o de fls. 534) não constituem motivos de nulidade das respectivas intercepções telefónicas respectivas, por nem sequer se tratar de procedimento ou formalidade mencionado(a) nos Artigos 188º do CPP e só estes poderem erigir-se como nulidades insanáveis ou sanáveis, consoante a sua natureza e em face do que é o teor do Acórdão de Fixação de Jurisprudência atinente a tal nulidade e sua natureza.
Subsequentemente, invoca o mesmo arguido a nulidade das intercepções relativas ao número de telefone e respectivo imei, utilizado pela testemunha, PP, inicialmente colocado em escuta por referência ao suspeito BB por se suspeitar que o mesmo era utilizado por este suspeito, o número ... ... .91 e respectivo imei (auto de início de interceção de fls. 534).
De tais sessões, resulta que PP constitui uma mera intermediária do arguido BB, quanto à actividade delituosa do mesmo, encaminhando os consumidores para o café “...”, quando para ela lhe ligam e dando conta ao suspeito dos contactos que recebe e teor dos mesmos ou dando pertinentes informações como o fato de não haver droga ou dando conta que o arguido BB deixou droga para o QQ (sessões 1157 e 1173 e 1854 ou 6094).
Por outro lado, na sessão 5786 a mesma fala com o próprio arguido BB, que igualmente se encontra a ser intercetado;
Daqui resulta que tais intercepções podem e devem ser valorados, por não conterem qualquer nulidade, porquanto, embora utilizado o número de telefone e respectivo imei pela namorada do arguido BB, PP, a mesma exerce funções de intermediação entre o arguido e os consumidores, o que permite enquadrá-la numa das categorias mencionadas no Artigo 187º, nº 4, al b) do C.P.P., comprovando-se que recebe e transmite mensagens do e para o arguido BB, já sob intercepções telefónicas e desta forma considerar que está abrangida no âmbito subjectivo fixada por tal normativo legal quanto a escutas, podendo ela própria ser objecto de intercepções telefónicas de forma autónoma.
Assim sendo, incidindo inicialmente as intercepções sobre o número e imei que se julgava ser do arguido, já suspeito sob intercepção telefónica, veio a apurar-se que tal numero era habitualmente utilizado pelo sua namorada, que exercia tais funções, como comprovadamente resultam das mencionadas sessões.
Como já se disse, conhecimentos da investigação podem permitir o alargamento das intercepções e do objeto da investigação, sempre que os requisitos do crime de catálogo e o âmbito subjectivo estejam verificados, a par dos demais requisitos legais, o que ocorreu.
Não são, pois, tais intercepções telefónicas ao aludido número e imei utilizados por PP, nulas, podendo ser valoradas, incluindo as conversações telefónicas com o seu pai, RR, de natureza privada, mas em que alude à actividade do arguido BB, concretamente referindo que o mesmo vende produtos estupefacientes (sessões 1699, 2136, nomeadamente).
Finalmente, sempre se dirá que se indiciam os factos constantes da acusação mesmo se se considerassem nulas as intercepções relativas a PP, face ao que é o teor das mesmas e considerando essencialmente o acervo total dos elementos probatórios que constam dos autos.
Por outro lado, salienta-se que, mesmo a passarmos ao conteúdo do despacho (que nada tem a ver com nulidades) que deferiu as primeiras intercepções relativas aos números de AA, como é consabido as vigilâncias só permitem patentear o que se vê enquanto se vigia. Não há vigilâncias 24h sobre 24h. E o que se vê não permite percepcionar, quantidades, qualidades, natureza do produto, pesos, preço nem sequer a identificação dos consumidores.
Manifestamente, inexistem meios de obtenção de prova que permitam obter tais informações e outras (como os intervenientes, seus papeis e funções) que não os atinentes às intercepções telefónicas.
Termos em que, face ao exposto, julgo improcedente a nulidade arguida atinente às intercepções telefónicas aos números de telefone e imei utilizados pelos arguidos AA, BB, KK e PP”.
*
Voltando à nossa apreciação, cumpre dizer, antes de mais, que os recursos não podem ser vistos como um simples jogo da sorte, em que se tenta mais uma vez, com os mesmos argumentos, uma decisão diferente.
E, também, que não obstante seja muito duvidoso que a decisão sobre nulidades constante da pronúncia, tal qual propugna o MP, fosse recorrível, em face do disposto no art. 310º, nº1 CPP, sendo certo que a redacção actual deste nº1 resultou de alteração introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto que alterou completamente o paradigma até então seguido quanto a esta matéria, importa reter alguns aspectos que por qualquer forma sempre impediriam igualmente que a pretensão do recorrente vingasse.
Por um lado, o art. 310º, nº2 CPP esclarece que o Tribunal de julgamento tem sempre competência para excluir provas proibidas.
Mas por outro lado, dispõe o art. 120º, nº3, al. c) CPP, que as nulidades respeitantes ao inquérito só podem ser arguidas até ao encerramento do debate instrutório no caso de haver instrução.
Ora, a nulidade decorrente da pretensa falta de fundamentação do despacho inicial que autorizou as escutas jamais poderia consubstanciar proibição de prova, dado tratar-se de matéria respeitante em exclusivo ao próprio despacho e não à prova em si mesma.
Isto mesmo tem sido entendido por jurisprudência e doutrina.
Assim, por exemplo, pode ler-se no Ac. STJ de 26-3-2014, pr. 15/10.0JAGRD.E2.S1, rel. Santos Cabral, assim sumariado:
“I- Assumem diferente recorte, no art. 126.º do CPP, as proibições de provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, com ofensa da integridade física ou moral das pessoas, daquelas que têm por fundamento a intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
II- Se, na primeira hipótese, existe uma proibição absoluta, insusceptível de qualquer concessão, por estar em causa o próprio núcleo dos direitos de personalidade, já no segundo caso é a própria norma que admite a compressão dos direitos constitucionais, por ser razoável numa lógica de proporcionalidade e ser exigido pelo próprio interesse do Estado no funcionamento da justiça penal.
III- O regime aplicável às intercepções telefónicas é o das proibições de prova a que alude o n.º 3 do art. 126.º do CPP.
IV- Não merece aplauso o entendimento de que, para além das provas proibidas por intrínseca ilegitimidade objectiva, existem as provas proibidas por ilegitimidade procedimental, se, no processo concreto de restrição dos direitos fundamentais, não foram observados todos os requisitos ─ ainda que aparentemente de carácter formal ─ constitucionalmente imprescindíveis à legitimidade da intervenção.
V- A falta de fundamentação da decisão que autorizou a realização de intercepção telefónica não pode ser equiparada a proibição de prova, a qual, a existir, apenas pode conduzir à existência duma nulidade processual.
VI- Não padece do vício da nulidade a decisão que contém uma fundamentação deficiente, medíocre ou mesmo errada, mas somente aquela que omite, em absoluto, os fundamentos de facto e de direito que a justificam.
VII- O despacho de autorização da escuta telefónica deve tornar perceptíveis as razões que, em face do art. 187.º do CPP, levaram o juiz a autorizá-la, permitindo o seu escrutínio.
VIII- Só o incumprimento do ónus de fundamentação dos requisitos legais da escuta justifica a sanção de nulidade do art. 190.º do CPP, não a existência de uma fundamentação deficiente, mas suficientemente explícita nos seus fundamentos.
IX- Não constitui formalidade essencial do despacho de autorização a exigência de indicação dos factos em relação aos quais se autoriza a escuta telefónica”.
Donde, a questão inerente à fundamentação do despacho há muito se encontrar resolvida nos autos, não podendo sequer ser equacionada de novo nesta fase do processo (recurso de acórdão condenatório).
E o mesmo ocorre, ainda que por diferentes motivos, com a questão relativa à pretensa nulidade das conversas telefónicas obtidas através da intercepção do número .......91.
É que no tocante a esta matéria releva, desde logo, a problemática da inocuidade a que alude o MP, sendo certo que, como várias vezes se tem repetido, visando o recurso a reparação de erros de julgamento, não pode servir o mesmo ao mero aprimoramento inócuo da sentença.
A que acresce que nada de concreto, útil e relevante quanto à posição processual do recorrente vem indicado como benefício ou resultado da posição meramente teórica e retórica por ele assumida no recurso nesta sede, quando é certo, também, que a sua posição nos autos não é confundível com a da sua namorada, nem demonstra quaisquer poderes de representação da mesma (sendo que o nº em causa só por esta era utilizado).
Daí que sempre lhe falecesse, desde logo, a legitimidade e o interesse em agir nesta sede.
Em suma, quer pelos motivos acabados de invocar, quer, se tal se mostrasse ingente, em sede de mérito, pelas razões explanadas na decisão instrutória, sempre tal questão faleceria.»
Mais adiante, a propósito do recurso do ora recorrente, diz-se no acórdão recorrido:
«3- Recurso de AA
- nulidade das escutas telefónicas
No tocante a esta matéria o arguido invoca a nulidade das intercepções telefónicas realizadas no inquérito, por falta de fundamentação do despacho que as ordenou, com as razões invocadas pelo co-arguido BB, às quais adere.
Nada de novo havendo a apreciar ou a acrescentar relativamente à análise da questão já efectuada no respeitante ao recurso do arguido BB, dá-se aqui por reproduzido o antes referido, improcedendo, em consequência, esta parcela do recurso.»
Como já se disse, o recorrente retoma questão já apreciada em sede de instrução, de acórdão da 1.ª instância e de acórdão da Relação.
É duvidoso que, sendo invocado um alegado vício de um despacho do juiz de instrução criminal, despacho esse que foi sucessivamente sindicado e confirmado pelo Juízo Central Criminal de ... e, após recurso, pelo Tribunal da Relação de Évora, o acórdão da Relação, que, nessa parte, não conheceu, a final, do objeto do processo, possa ser sindicado em sede de recurso para o STJ.
Ainda assim, não deixaremos de observar o seguinte:
O artigo 187.º, n.º1, al b), do CPP, estabelece:
«1 - A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público, quanto a crimes:
(…)
b) Relativos ao tráfico de estupefacientes;
(…).»
Insiste o recorrente que o despacho que autorizou o início das interceções telefónicas fê-lo não por serem o único meio de obtenção de prova, sendo os restantes meios de prova impossíveis ou de difícil realização, “mas porque os contactos telefónicos apresentam-se como meio privilegiado de atuação da conduta ilícita, urgindo a aquisição de suporte probatório bastante por essa via”, acrescentando que tal despacho não justifica a razão por que o recurso a outros meios de obtenção de prova não teria cabal e suficiente eficácia, aduzindo “que o OPC não teve qualquer dificuldade em investigar os factos em causa através de outros meios de obtenção de prova: vigilâncias externas (até ao despacho que ordenou as interceções telefónicas, temos dezenas de RVE, muitas vezes em dias seguidos, com seguimentos e por longos períodos, com recurso a captação de imagem, temos até inquirição de testemunhas (CC e DD, autos de notícia e apreensões. Não resultava, de todo, qualquer dificuldade na investigação dos factos em causa nos autos e isso encontra-se expresso na proposta apresentada pelo OPC quando requer as referidas interceções telefónicas.”
O artigo 187.º n.º 1, in fine, determina, como se alcança da transcrição supra, que a autorização de interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas só pode ser autorizada (pelo juiz de instrução) «se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter», condicionantes que o Mm.º Juiz de Instrução considerou que, no caso, se verificavam.
A consagração, na letra da lei, da expressão “impossível ou muito difícil de obter”, impõe uma mais exigente ponderação, no plano concreto, sobre a necessidade, a proporcionalidade, a adequação ou a idoneidade do meio e uma “utilização prática subsidiária da interceção telefónica, o que vale por dizer que só se mostra admissível o recurso a este meio intrusivo se não for possível alcançar «a mesma eficácia probatória à custa de meios menos gravosos»” (Carlos Adérito Teixeira, Escutas Telefónicas: a mudança de paradigma e os velhos e novos problemas, Revista do Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1.º semestre 2008, Nº 9, p. 244).
Quer isto dizer que o recurso às interceções telefónicas apenas deve ocorrer depois de se terem esgotado outros meios disponíveis à investigação ou quando nenhum outro, menos lesivo para os direitos individuais, se anteveja, em juízo de prognose, vir a ser eficaz relativamente aos factos que se pretendem apurar, seja pela natureza do crime, qualidade dos seus agentes, e/ou atento o modo de execução, nada obstando a que esta ponderação seja feita com recurso às regras de experiência comum e a presunções naturais nas mesmas fundadas.
De acordo com Carlos Adérito Teixeira (ob. cit., p. 245):
«Não se trata (…) de ser o último meio a lançar-se mão, num sentido cronológico, mas sim o “último” no plano lógico ou lógico-funcional. De outro modo, se o critério fosse cronológico, só no fim do inquérito é que haveria lugar a escutas; nessa altura, já não se justificaria porque a prova estaria coligida ou já não se poderia obter porque a oportunidade efectiva ter-se-ia gorado. (…) Naturalmente, a escuta será o último meio a usar no quadro de um juízo a estabelecer entre as vias disponíveis ou na escala de possibilidades dos meios de prova, tendo em vista um certo resultado que se não alcança por essas outras vias.»
No caso, conforme resulta, aliás, da própria motivação de recurso, o Mm.º Juiz de instrução não deixou de alinhar na sua decisão as razões por que, naquela concreta fase da investigação, se justificava o recurso a interceções telefónicas, tendo em vista o nível de organização e secretismo inerente ao tipo de factos, em conexão com o modus operandi indiciado e imputado aos suspeitos na investigação, num momento crucial quanto à identificação dos presumíveis e principais autores do tráfico, designadamente do ora recorrente, “sendo certo que o modo de cometimento dos factos não permite a aquisição daquela informação através de outros meios de prova, como sejam, por exemplo, a prova testemunhal ou meras ações de vigilância. Ademais, considerando a natureza do crime, os contactos telefónicos apresentam-se como meio privilegiado de atuação da conduta ilícita, urgindo a aquisição de suporte probatório bastante por essa via.” E, ainda, “as diligências requeridas são indispensáveis para o prosseguimento dos autos, sendo proporcionadas e adequadas aos fins visados, justamente o apuramento da responsabilidade penal e a punição do suspeito AA, resultando inequivocamente demonstrado que o recurso a outra diligência não terá cabal e suficiente eficácia relativamente aos factos que se pretendem apurar” e “há razões para crer que a diligência se afigura indispensável para a descoberta da verdade, ou que a prova seria, de outro modo, impossível ou muito difícil de obter, pelo que está observado o princípio da subsidiariedade e proporcionalidade, porquanto nenhuma outra diligência de prova menos gravosa permitirá prosseguir o objetivo visado com a investigação”.
Extrai-se, por conseguinte, que realizadas previamente outras diligências probatórias, foi entendido que se tinha chegado a um momento da investigação em que, por juízo de prognose, se entendeu, de modo fundamentado, que nenhum outro meio, menos lesivo para os direitos individuais, se antevia como eficaz relativamente aos factos que se pretendia apurar.
Como se disse na decisão instrutória, transcrita, nessa parte, no acórdão recorrido:
«Tal despacho judicial encontra-se devidamente fundamentado, aludindo-se às pertinentes normas legais, mencionando-se o crime de catálogo e o que já dos autos resulta a esse nível, aludindo-se aos princípios da subsidiariedade e proporcionalidade e indispensabilidade de tal meio de obtenção de prova e a impossibilidade de outros meios de obtenção de prova, como as meras acções de vigilância e prova testemunhal por estas se revelarem insuficientes para aquisição de determinada informação – identificação dos autores do tráfico - dado o nível de organização, o secretismo inerente a este tipo de factos, o modus operandi, bem como aludindo-se à delimitação da recolha e registo de dados, definindo o âmbito objectivo e subjectivo da diligência.»
A circunstância de o tribunal de julgamento ter vindo a considerar que as escutas acabaram por assumir “escassa relevância nos autos”, e mesmo essa somente quando em confronto “com o depoimento de testemunhas ou relatórios de vigilância, dado que os arguidos se remeteram genericamente ao silêncio”, não permite concluir, como pretende o recorrente, que não deveriam ter sido autorizadas, pois o juízo de ponderação que tinha de ser efetuado no despacho que as autorizou não podia deixar de ser um juízo de prognose, sustentado nas razões então claramente apresentadas, independentemente do resultado que se veio a obter satisfazer ou não inteiramente o que antevia pudesse ser alcançado.
Manifestamente, o recorrente carece de razão, não se verificando a alegada falta de fundamentação.
3.2. Da subsunção jurídico-penal dos factos
Alega o recorrente que o acórdão recorrido incorreu em errada qualificação jurídica dos factos apurados, pretendendo, em alternativa, ser condenado apenas pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º do Decreto-Lei 15/93, de 22/01.
Dispõe o artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei 15/93:
«Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
Por sua vez, estabelece o artigo 25.º («tráfico de menor gravidade»), al. a):
«Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; […]».
As substâncias em causa nos presentes autos – cocaína e canábis – incluem-se nas tabelas I-B e I-C anexas ao Decreto-Lei n.º 15/93.
O tipo fundamental previsto no artigo 21.º contém uma configuração típica de largo espectro, abrangendo diversas condutas, entre si numa relação de progressão, que vai do cultivo, ao fabrico, ao transporte e ao lançamento no mercado - em que todos os atos têm o denominador comum da aptidão para colocar em perigo os bens e os interesses protegidos com a incriminação -, sendo indiferente para a integração da tipicidade que se realize uma ou outra dessas condutas (Pedro Vaz Patto, Comentário das Leis Penais Extravagantes, Volume 2, Org. P. P. Albuquerque, J. Branco Universidade Católica Editora, p. 487; acórdãos do STJ, de 8.9.2021, Proc. 17/19.1PESTR.E1.S1, de 23.9.2021, Proc. 29/15.4PEVNG.S1, de 11.11.2021, Proc. 40/20.3PBRGR.S1, e de 31.01.2024, Proc. 10/21.4GBFAF.P1.S1).
Por sua vez, o artigo 25.º, por referência ao tipo fundamental previsto no artigo 21.º, pressupõe que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída».
Entre nós, o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a convergir no entendimento de que, para que se possa concluir no sentido de haver ilicitude consideravelmente diminuída, o que não se confunde com ilicitude diminuta, há que proceder a uma ponderação global das circunstâncias que relevem do ponto de vista da ilicitude e que tornem desproporcionada ou desajustada a punição do agente, no caso concreto, pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º15/93.
As circunstâncias referidas no artigo 25.º – “meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da ação, qualidade ou quantidade das substâncias” –, indicadas de forma não taxativa, relevam, juntamente com outras circunstâncias que concorram no caso, na “avaliação global do facto”, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude não só diminuída, mas diminuída de forma considerável, apreciável, substancial, ou seja, uma situação em que o desvalor da conduta é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime.
Para a “imagem global do facto” concorrem, por exemplo, as quantidades de estupefacientes, nomeadamente as detidas, vendidas, distribuídas, oferecidas ou proporcionadas a outrem; a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, aí se incluindo o potencial grau de danosidade para os bens jurídicos protegidos pela incriminação; a dimensão dos lucros obtidos; a duração, intensidade e persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida; a posição do agente no circuito de distribuição dos estupefacientes; o número de consumidores envolvidos; o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com recurso a meios mais ou menos sofisticados (entre muitos, o acórdão de 11.10.2023, Proc. n.º 10/21.4GALLE.S1, e a abundante jurisprudência nele citada).
No caso em apreço, corroboramos o entendimento do tribunal recorrido no sentido de que, da matéria de facto assente, não se extrai que a conduta do arguido / recorrente, na perspetiva da avaliação global do facto, permita afastar a aplicação da norma incriminadora do tipo fundamental do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Em primeiro lugar, importa sublinhar que a matéria de facto se encontra definitivamente fixada e, uma vez que o recurso para o STJ visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, as referências do recorrente (conclusão 31) «à prova produzida em audiência de julgamento» e ao que «disseram algumas testemunhas» são completamente infrutíferas.
Em segundo lugar, ficou assente que o arguido se dedicou à aquisição e venda de cocaína e de haxixe (factos provados 1 e 2) entre fevereiro de 2021 (facto provado 8) e 3 de dezembro de 2021 (facto provado 36). Para além de ter vendido aos consumidores FF (uma vez – facto provado 3), GG (uma vez por semana entre julho de 2021 e 26 de outubro de 2021 – factos provados 4, 5 e 6), HH (duas ou três vezes entre fevereiro e dezembro de 2021 – factos provados 7 e 8), II (três ou quatro vezes – facto provado 9) e LL (uma vez – factos provados 24 e 25), também vendeu aos coarguidos traficantes EE (202,05 gramas de cocaína e 1.778,03 gramas de haxixe – facto provado 10), BB (factos provados 13 e 14), KK (50,04 gramas de cocaína – facto provado 20) e SS (duas ou três vezes, numa das quais cerca de 40 gramas de cocaína – facto provado 28). No que respeita aos ganhos, cobrava preços que oscilavam entre os 40,00 € e os 50,00 € por grama de cocaína (factos provados 4, 8 e 9), numa ocasião auferiu 7.170,00 € com a venda de 202,50 gramas de cocaína e de 1.778,03 gramas de haxixe (factos provados 10 e 37) e noutra recebeu 2.000,00 € pela venda de 40 gramas de cocaína (facto provado 28). No dia em que foi detido, foram-lhe apreendidos, para além dos 7.170,00 € previamente referidos (facto provado 37), 460,00 € que constituíam produto das vendas de estupefacientes (factos provados 36, 38 e 45). Quanto a consumos de estupefacientes, apenas se provou que o arguido foi condenado em 1999 pela prática, em 24 de abril de 1998, de um crime de consumo de estupefacientes (facto provado 59).
Como se extrai da factualidade provada, não ficou assente que atualmente o arguido seja consumidor de estupefacientes, nem, muito menos, que apenas vendesse «ocasionalmente para sustentar o seu vício» e «sempre ao consumidor final». Ao invés, os factos demonstram que arguido movia-se por interesses exclusivamente económicos e que, para além de vender diretamente a consumidores, também abasteceu outros traficantes, a um dos quais chegou a ceder as significativas quantidades de 202,50 gramas de cocaína e de 1.778,03 gramas de haxixe.
Se a isso se acrescentar que a sua atividade ilícita prolongou-se por cerca de dez meses e que uma das substâncias que comercializava (cocaína), pela elevada toxicidade e pela forte dependência que cria, é vulgarmente classificada como “droga dura”, dado o seu elevado grau de danosidade para a saúde, não se identificam elementos de facto que, vistos no seu conjunto, sejam suscetíveis de preencherem a cláusula geral de diminuição considerável da ilicitude, prevista no artigo 25.º, o que afasta o pretendido enquadramento normativo no tráfico de menor gravidade.
A ilicitude global situa-se, assim, no tipo de crime base, de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º, razão por que o recurso não merece provimento, nesta parte.
3.3. Da medida da pena.
Não contestando o recorrente a sua condenação como reincidente, insurge-se, porém, quanto à medida da pena, que considera excessiva.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cf., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exato de pena.
Por força da reincidência, a moldura pena abstrata aplicável ao arguido/recorrente é de 5 anos e 4 meses a 12 anos de prisão, moldura em que se deverá encontrar a pena concreta.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Em termos doutrinais tem-se defendido que as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, tanto quanto possível, na reinserção do agente na comunidade e que, neste quadro conceptual, o processo de determinação da pena concreta seguirá a seguinte metodologia: a partir da moldura penal abstrata procurar-se-á encontrar uma submoldura para o caso concreto, que terá como limite superior a medida ótima de tutela de bens jurídicos e das expectativas comunitárias e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar. Dentro dessa moldura de prevenção atuarão, de seguida, as considerações extraídas das exigências de prevenção especial de socialização. Quanto à culpa, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a estabelecer (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 227 e ss.).
Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, n.º2, Abril-Junho de 2002, pp. 181 e 182), apresenta três proposições, em jeito de conclusões, da seguinte forma sintética:
«Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»
De acordo com o referido artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, há que considerar os fatores reveladores da censurabilidade manifestada no facto, nomeadamente os fatores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objetivo e subjetivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) –, e os fatores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os fatores atinentes ao agente, que têm que ver com a sua personalidade – fatores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes por via da prevenção geral, traduzida na necessidade de proteção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança da comunidade na norma violada, e bem assim as relevantes no plano da prevenção especial, que permitam fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento de novos crimes no futuro e assim avaliar das necessidades de socialização. Incluem-se aqui o comportamento anterior e posterior ao crime [alínea e)] e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto [alínea f)]. O comportamento do agente, a que se referem as circunstâncias das alíneas e) e f), adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista das exigências de prevenção especial.
Na determinação da pena, foi ponderado: (i) o grau de ilicitude dos factos, relevando a qualidade e quantidade de droga apreendida; (ii) a intensidade do dolo na modalidade de dolo direto; (iii) os sentimentos manifestados no cometimento dos crimes e os fins ou motivos determinantes – destacando-se os valores em numerário apreendidos; (iv) as exigências de prevenção geral são muito elevadas devido à frequência da prática do crime em causa e aos malefícios e insegurança causados na sociedade civil;(v) as exigências de prevenção especial também são muito significativas, atento o passado criminal.
Após ter sido colocado em liberdade condicional, o que ocorreu em 17/06/2020, o recorrente passou a exercer as funções de vendedor de automóveis, auferindo o vencimento base no valor de 600,00 €, o qual, segundo o mesmo, era acrescido de comissões em função das vendas efetuadas, chegando a auferir em média 1.500,00 € mensais.
O exercício dessa atividade profissional e a boa integração social não o dissuadiram da prática do crime, como os factos demonstram.
Tendo em vista a jurisprudência deste STJ, considerando a moldura penal abstrata estabelecida, na ponderação dos fatores relevantes por via da culpa e da prevenção, julgamos ajustada às necessidades de prevenção geral e especial, sem esquecer a finalidade de reintegração do agente na sociedade, a aplicação da pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão, em substituição da pena de 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão imposta pela 1.ª instância e confirmada pela Relação.
*
III - DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em, no provimento parcial do recurso interposto por AA, fixar em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena em que vai condenado pela prática, como reincidente, do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22.1.
No mais, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Sem tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 9 de maio de 2024
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Jorge Gonçalves (Relator)
Celso Manata (1.º Adjunto)
João Rato (2.º Adjunto)