| 2187/18.7T8VFR.S1 |  |
APLICAÇÃO FINANCEIRA
RESOLUÇÃO BANCÁRIA
DELIBERAÇÃO
BANCO DE PORTUGAL
INCONSTITUCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
PROPRIEDADE PRIVADA
I - A pretensão do autor assenta na responsabilidade civil contratual e pré-contratual do BES, estando, por isso, em causa o direito à correspondente indemnização e não à restituição de um depósito que, por não existir já à data da Resolução, não poderia ter transitado para o Novo Banco.
II - O Novo Banco não foi constituído sucessor universal dos direitos e obrigações do BES, mas tão só das responsabilidades indicadas nos Anexos das Deliberações do BdP.
III - Nesses Anexos foi clara e concretamente definido o perímetro dos activos, passivos e elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, tendo sido expressamente excluídos dessa transferência quaisquer passivos que, na aludida data, fossem contingentes e desconhecidos, como é o caso da responsabilidade aqui imputada ao BES.
IV - As normas e deliberações aqui em questão, na interpretação que lhes foi dada, não padecem de inconstitucionalidade orgânica ou material, esta por violação dos princípios da igualdade e da propriedade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I.
AA veio intentar esta acção declarativa, sob a forma comum, contra NOVO BANCO, S.A..
Pediu a condenação do Réu a pagar-lhe a quantia correspondente aos danos patrimoniais sofridos, no montante de 200.000,00€, acrescida de juros à taxa legal desde Novembro de 2016 até efectivo pagamento, que perfazem, à data da propositura da acção, a quantia de 12 515,00€, e, bem assim, a indemnização de 25.000,00€, a título de danos não patrimoniais.
Como fundamento, alegou que era cliente do Banco Espírito Santo (BES) e que, em Agosto de 2013, acedeu em aplicar a quantia de 200 mil euros na compra de obrigações ESFG; em Julho de 2014 deu ordem de venda dessas obrigações, que o BES se recusou cumprir, afirmando que o autor era titular de Obrigações da ESFIL e não da ESFG.
O BES aplicou os fundos do autor em produto financeiro diferente do que este pretendia, enganando-o com dolo e má fé, de forma abusiva e ilícita.
Como pressuposto da legitimidade do réu, sustenta que as deliberações do Banco de Portugal (BdP) relativas ao mecanismo de resolução do Banco Espírito Santo, S.A., devem ser tidas por inconstitucionais, na medida em que afrontam os princípios constitucionais e civis da igualdade, da separação de poderes e da boa-fé.
O réu contestou, invocando a sua ilegitimidade e, no essencial, alegando que as responsabilidades imputadas pelo autor são responsabilidades contingentes, decorrentes de actos anteriores a 3.8.2014, alegadamente praticados pelo BES; tais responsabilidades, para além de contingentes, eram desconhecidas na referida data, quando o BdP aplicou a medida de resolução, sendo assim claro que essas responsabilidades não se transmitiram para o réu.
No saneador, por os elementos dos autos o permitirem, foi proferida decisão de mérito, tendo a acção sido julgada improcedente e o réu absolvido do pedido.
Inconformado, o autor interpôs recurso de revista, per saltum, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. O Autor era cliente do BANCO ESPÍRITO SANTO, S.A. há vários anos, como cliente do balcão do BES de PRIVATE BANKING PORTO NORTE, conta nº DO: 000000000000, como sujeito de uma relação complexa bancária, onde depositava as suas poupanças, por onde fazia todo o tipo de operações bancárias e confiava as aplicações das suas poupanças depositadas no BANCO.
2. Tal conta bancária e relação contratual complexa, como um continuum, com todo o seu conteúdo inalterado passou para o NOVO BANCO, SA.
3. O Autor não era investidor qualificado, era do tipo conservador, sem conhecimentos do mercado financeiro.
4. O Autor sugestionado pelos administradores do BANCO propalando a segurança do produto do BES, em Agosto de 2013 acedeu a aplicar 200.000,00€ na compra de Obrigações ES Financial Group, (ESFG) 5, 25%.
5. O gestor de conta confirmou por e-mail de 17/09/2013 a compra das Obrigações ES Financial Group - ESFG, no montante de 200.000€, Cupão (Juro Anual) 5,25%, com data de vencimento 12.06.2015.
6. O mesmo gestor de conta por e-mail de 28/04/2014 informou o Autor que este tinha, nessa data, OBRIGAÇÕES ESFG 5,25% com maturidade 12/06/2015 no montante de 200.000,00€.
7. Em 16/JULHO/2014 o Autor apresentou-se na agência do BANCO - Private Banking Porto Norte e reuniu-se com a Sra. Dra. BB e deu ordens à representante do BANCO para vender todas as supra-referidas OBRIGAÇÕES.
8. O BANCO disse ao Autor que este não tinha tal aplicação financeira OBRG.ESFG e que as que tinha eram OBRG.ESFIL as quais não podiam ser vendidas.
9. O Autor repudiou tal versão e insistiu com a ordem de venda das Obrig.ESFG.
10. O BANCO disse que tinha cometido erro na compra da aplicação financeira.
11. O Autor instou o BANCO para lhe devolver o dinheiro.
12. O BANCO por e-mail de 31 de Julho de 2014, uma quinta-feira, comunicou o adiamento de reunião com o Autor para a semana seguinte.
13. No dia 03 de Agosto, domingo, é anunciado o colapso do BES e a Resolução.
14. Em 11 de Agosto de 2014 o NOVO BANCO, S.A, por e-mail do seu gestor CC (BES-PRIVATE BANKING PORTO NORTE) envia comunicação ao Autor sobre as, no seu dizer, aplicações subscritas por ele, referindo o NOVO BANCO "A situação actual da Obrigação encontra-se ainda em análise por parte das entidades reguladoras, pelo que o nosso compromisso é de o manter informado mal haja alguma alteração".
15. Em 2013, se o BANCO tivesse informado o Autor da existência de lapso/subscrição de outro produto diferente do que na sua convicção subscreveu, logo o teria vendido ou anulada tal aplicação pelo seu total desconhecimento.
16. O Autor jamais manifestou vontade, acedeu ou teve conhecimento de que lhe tivessem aplicado o seu dinheiro em Obrigações ESFIL.
17. O Autor atentou que a diferença do que inicialmente lhe disseram no BANCO aquando da compra de Obrigações ESFG e os dados que lhe vieram a apresentar em Julho de 2014, espelham, no seu entender, que não se tratou de mero lapso por similitude de siglas mas uma actuação por parte do BANCO de alteração de produto com intenção de aplicar o dinheiro do Autor em produto que lhes aprouve, sem a sua vontade e o seu conhecimento, enganando-o e escondendo essa diferente aplicação com dolo e má-fé.
18. Por carta de 23.11.2016 a CMVM comunicou ao Autor a sua apreciação relativa as obrigações ESFIL - ESPIRITO SANTO FINANCIÉRE, S.A. - concluiu:
1. "O Banco (Novo Banco) não demonstrou à CMVM ter existido, de facto, ordem de subscrição do referido produto. Ou seja, não nos remeteu prova documental válida (Boletim de Subscrição assinado por si ou gravação telefónica) que demonstre que a subscrição foi ordenada ou aceite por V.Exa, conforme exigido por lei (cf Artigos 327º e 330º, nº l, do Código dos Valores Mobiliários- CdVM)." ...
19. Resulta que o BANCO sem a vontade do Autor, sem o seu conhecimento despojou-o do seu dinheiro no montante de 200.000,00€ aplicando-o em produto financeiro de risco, de forma abusiva e ilícita.
20. O BANCO escondeu com intenção de enganar o Autor as dificuldades financeiras, falseou informação e adulterou a escolha do produto financeiro, agindo, por intermédio dos seus colaboradores, com dolo e culpa grave, para conseguir captar o dinheiro do Autor, omitindo, enquanto intermediário financeiro, informações ao Autor sobre a natureza e riscos do instrumento financeiro, com um suficiente grau de pormenor, atento o tipo de investidor não qualificado, como é o caso do Autor.
21. Foram assim pelo BANCO violadas as elementares regras bancárias do mercado mobiliário, as "Iegis artis" da actividade destinadas à protecção dos investidores não qualificados e as regras de conduta previstas nos 7º, 312º, 314º, 323º, 304º-A e 324º do CVM e no RGICSF, DL nº 298/92 de 31/12, mormente seus arts.74º,75º e 77º, os ditames da boa-fé, arts. 227 e 762 do CC e ainda nos termos dos arts.48Sº, 486º, 483º, 500º e 800º todos do CC.
22. Verificam-se os pressupostos da responsabilidade pois existe a ilicitude, a culpa, a qual se presume, art.799º, nº l CC., e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano que a doutrina considera abrangida pela presunção do art.799º, nº1 do CC, incorrendo assim em responsabilidade civil contratual o BANCO por violar as normas supra e os deveres de boa-fé, art.762 do CC.
23. Ficou ipso iure, por força da lei, o NOVO BANCO, S.A., sucessor legal na posição do BES, S.A., na relação contratual bancária complexa com todas as responsabilidades e obrigações para com o Autor.
24. Para o NOVO BANCO, S.A. transitaram ipso iure todo o conjunto de serviços da actividade bancária e a relação jurídica bancária complexa com o Autor, compreendendo diversos direitos subjectivos e deveres, uns principais e outros acessórios conexionados numa unidade que é tal relação contratual bancária.
25. Pois o que se verificou foi uma transferência da generalidade da actividade do banco objecto de Resolução, no caso o BES, S.A. para um banco de transição, o NOVO BANCO, S.A. e de acordo com a Lei, arts. 145º-G, 145º-1 e 145º-H, nº9, todos do RGICSF, é o Banco de transição, in casu o R. NOVO BANCO, S.A. que deve garantir a continuidade das operações, mormente, as relacionadas com a totalidade dos activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do BES, S.A. previamente à transferência dessa actividade bancária, sendo, para todos os efeitos legais e contratuais, considerado como sucessor na totalidade dos seus direitos e obrigações, embora com as excepções especificadas na Resolução.
26. Decorre do que se alega e cotejando a lei com as Deliberações do BdP referidas, que a responsabilidade em causa na acção intentada pelo Autor não cabe nem pode caber em qualquer das excepções previstas e especificadas nas Deliberações do BdP e que são públicas.
27. E o art.145º-H estipula sobre o património e financiamento do banco de transição, com relevo para aqui os seus nºs 4- e 9- sobre a transferência de activos e passivos, plasmando-se expressamente que o banco de transição deve ser considerado, para todos os efeitos legais e contratuais, como sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
28. A acção tem por base questão de responsabilidade civil contratual bancária do BANCO perante um seu cliente, o Autor, da responsabilidade por actos e informações dos seus funcionários e gestores, responsabilidade contratual e extracontratual da organização bancária que passou a denominar-se NOVO BANCO.
29. No caso dos autos não se trata de responsabilidades contingentes ou que decorram de fraude, violações regulatórias ou contra-ordenacionais, nem tem a ver com qualquer apuro ou registo contabilístico operado nos actos de transmissão.
30. A relação contratual do Autor no BES, S.A., com os depósitos e/ou produtos financeiros e outros que a ela se reportam e de que o Autor era titular transferiu-se para o NOVO BANCO, S.A., ficando o Autor cliente deste, sem qualquer acto seu de adesão, mas, por mero efeito da Deliberação do Banco de Portugal, decorrendo que a responsabilidade bancária contratual entre o cliente e o banco, responsabilidade do banco pelos seus agentes e pelas suas informações e responsabilidade extracontratual do banco, transferiram-se in totum para o Réu.
31. A transferência da responsabilidade para o NOVO BANCO dos direitos e obrigações sob a cobertura da relação jurídica contratual bancária do Autor estabelecida originariamente com o BES, decorre da lei, cumprindo-se o princípio segundo o qual a responsabilidade segue a empresa.
32. Conforme douta dissertação de A. Barreto Menezes Cordeiro, com o título "Os limites dos poderes de transferência do Banco de Portugal no âmbito do processo de resolução" in Estudos de Direito Bancário I , pág.129 ss a 157 e atente-se nos exemplos de responsabilidades que se entende caber ao NOVO BANCO assumir dizendo-se, ibidem, pag.147, "é imperioso concluir, ab initio, não ter o Banco de Portugal competência para transmitir hipotéticas violações dos deveres de informação, lealdade ou cuidado, entre outros".
33. E seguindo, data vénia, tal obra citada, a pág. 148, diz-se "As obrigações decorrentes de eventuais violações de direitos, violações de normas de protecção ou violações de deveres legais-caso paradigmático da violação dos deveres de informação- não consubstanciam passivos financeiros. Ora, não sendo passivos financeiros, a sua transferência ou não transferência nãos e encontra na disponibilidade do Banco de Portugal." e mais adiante, "Ora, a decisão de não transferir as eventuais obrigações decorrentes de acções de responsabilidade civil para a esfera do Novo Banco põe em causa os alicerces do sistema financeiro: a relação de confiança existente entre os clientes e as instituições de crédito/intermediários financeiros." do que se faz apelo para estes autos se segue de perto tal douto estudo.
34. E, voltando ao douto estudo, ibidem, pág.153, "Ora, os investidores não qualificados são considerados credores comuns, para efeitos de aplicação tanto do Direito dos valores mobiliários como do Direito da insolvência (artigos 174º e ss do CIRE), a par de todos os credores que não sejam titulares de privilégios creditórios.
Não se consegue encontrar qualquer fundamento leqal, nem qualquer fundamento nas diversas deliberações do Banco de Portugal que justifiquem um tratamento diferenciado dos investidores não qualificados, quando em causa esteja uma acção de responsabilidade civil por violação de deveres elementares da intermediação financeira.
A garantia geral das obrigações, conjuntamente com o princípio da par conditio creditorum, não pode ser suprimida por lei e muito menos por simples deliberação administrativa sem suporte legal e constitucional bastante. Uma decisão desse tipo redundaria, necessariamente, numa violação do artigo 13º/1 CRP: Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei
Ao tratar os investidores não qualificados de forma distinta dos demais credores comuns - p.ex: fornecedores ou empreiteiros -, o Banco de Portugal viola o preceito ora transcrito."
referindo que o conteúdo das deliberações do Banco de Portugal resulta numa violação do art.62º CRP, o que se invoca na acção.
35. Como se alcança do alegado na P.i. foram expressamente invocadas inconstitucionalidades e sobre tal, s.m.o., não foi proferida pronúncia.
36. Tendo em conta institutos jurídicos como o da responsabilidade contratual e extracontratual, não podem ser "dispostos e suprimidos unilateralmente" os direitos emergentes de tais responsabilidades atenta a transferência total da actividade do banco BES, com documentos, arquivos, enfim tudo que era a actividade bancária, para o NOVO BANCO.
37. Entendimento fundado no facto de que tal representaria um inadmissível tratamento desigual de credores} como um "desapossamento" e desresponsabilização contratual bancária e aquiliana unilateral, sem indemnização, em violação de princípios constitucionais, v.g., art. 62º da CRP.
38. E citando tal douto estudo, a pág. 148, ibidem, "As obrigações decorrentes de eventuais violações de direitos, violações de normas de protecção ou violações de deveres legais-caso paradigmático da violação dos deveres de informação- não consubstanciam passivos financeiros. Oral não sendo passivos financeiros, a sua transferência ou não transferência não se encontra na disponibilidade do Banco de Portuqal."
39. Citando ibidem, mais adiante, "Ora, a decisão de não transferir as eventuais obrigações decorrentes de acções de responsabilidade civil para a esfera do Novo Banco põe em causa os alicerces do sistema financeiro: a relação de confiança existente entre os clientes e as instituições de crédito/intermediários financeiros."
40. Não pode a responsabilidade a assacar nestes autos ser virtualmente e em abstracto excluída de uma pessoa jurídica por deliberação unilateral por entidade que obviamente está e estará sempre abaixo dos princípios gerais de direito postulados pelo Estado de Direito que a nossa ordem constitucional absorve, art. 8º da CRP, como se alega em 45º da P.I.
41. E por isso são ineficazes, no sentido jurídico do termo, tais deliberações que não se podem referir, por impossibilidade, aos factos alegados nestes autos, sob pena de violação dos princípios de um Estado de Direito, pelo tratamento igual entre os cidadãos, o que constitui jus cogens, ex vi arts. 8º,13º,18º,62º,101º da CRP, em violação do direito de propriedade ínsito no art.62º da CRP, sendo inconstitucional interpretação contrária, o que se arguí e invoca.
42. Tais Deliberações do BdP são inócuas e sem efeitos para estes autos por inadmissível actuação num Estado de Direito, padecendo de inconstitucionalidade material e orgânica (arts.165º, 1, e 277º da CRP) tal normatividade e a interpretação dada por violação dos preceitos constitucionais supra referidos.
43. Devendo seguir-se na sentença a ordem de conhecimento das questões como consta do art.608 do CPC, o Sr.Juiz não se pronuncia sobre tais questões constituindo tal uma verdadeira omissão de pronúncia sobre questão essencial para a acção.
44. O que constitui NULIDADE DE SENTENÇA que expressamente se invoca nos termos do art.615, nº 1, d), 1ª parte e nº4 do CPC, e conhecendo-se das questões postas pelo Autor, deve a acção proceder.
45. Dos factos alegados decorre que a causa de pedir e a responsabilidade contratual nos termos do art.798º, 800º e 500º todos do Código Civil, em consequência directa e necessária da omissão pelos referidos agentes do BANCO, que agiram com culpa in contrahendo, ex vi art.227 CC, e a responsabilidade civil contratual e extracontratual do BANCO (sendo o NB o sucessor legal do BES), por violar as normas supra e os deveres de boa-fé, art. 762º do CC.
46. Teve o Autor a confirmação da adulteração das aplicações financeiras pela comunicação da CMVM, evidenciando-se pelo seu teor as violações contratuais e o incumprimento contratual causador dos danos, arts.796º do CC em consequência directa e necessária da violação dos arts.483º, 485º, 486º, 562º, 798º, 762º, 799º, 487º, nº2, 500º, 485º, 483º ss e 800º do CC, conjugados com os arts. 74º, 75º, 77º do RJICSF e com os arts.7º,312º, 314º, 323º, 304º-A e 324º todos do CVM.
47. Ora, a responsabilidade contratual e mesmo extracontratual é uma das que tendo nascido no BES, S.A, banco originário, seguem a empresa tal como as dividas de fornecedores e de credores comuns.
48. Ou, atenta a anulabilidade por vícios nas aplicações feitas, o dinheiro do Autor que era depósito bancário, assim tem que ser considerado atentos os efeitos que tais vícios têm sobre o formalizado pelo banco, tudo se passando como se apenas existisse um depósito bancário de 200.000,00€ que como todos os demais, passou do BES, S.A. para o NOVO BANCO, S.A., tendo este que o restituir ao Autor.
49. Decorre do que se alega e cotejando a lei com as Deliberações do BdP referidas, que a responsabilidade em causa na acção intentada pelo Autor não cabe nem pode caber em qualquer das excepções previstas e especificadas nas Deliberações do BdP juntas aos autos e aludidas na decisão de que se recorre, sendo o Réu o sucessor nos direitos e obrigações transferidos da instituição de crédito originária.
50. Atenta a interpretação das Deliberações dada na sentença, argúi-se a inconstitucionalidade material e orgânica de tais normas e da interpretação dada por tais Deliberações por violação dos preceitos constitucionais supra e fundamentais de Direito, jus cogens, ex vi arts. 8º, 13º, 18º, 62º, 101º da CRP.
51. E argúi-se a inconstitucionalidade material e orgânica (arts.165º, 1 e 277º da CRP) de tais normas e da interpretação dada a tais Deliberações por violação dos preceitos constitucionais supra referidos.
52. Ergo, a decisão de julgar a acção improcedente faz uma errada aplicação e interpretação das deliberações do BdP e viola com o seu entendimento as normas supra citadas e relativas á responsabilidade contratual, responsabilidade pré-contratual e extracontratual que seguem a empresa sucessora em toda a relação contratual bancária complexa.
Termos em que, impondo-se uma solução de direito substantiva que consagre o primado dos princípios fundamentais de direito sobre o mais extremo positivismo, o qual deve ser suprimido de acordo com os princípios ínsitos nos arts.227 e 762 do CC, deve a decisão proferida ser revogada e substituída por outra que determine o entendimento plasmado pelo Recorrente com as consequências processuais.
O réu contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso.
Cumpre decidir.
II.
Questões a resolver:
- Nulidade da sentença por omissão de pronúncia;
- transferência da responsabilidade para o réu Novo Banco, SA;
- Inconstitucionalidade das deliberações do Banco de Portugal.
III.
A decisão de mérito, tendo em conta a fase em que foi proferida, tem de pressupor como provada a matéria de facto articulada pelo autor.
IV.
1. O recorrente sustenta que a sentença é nula, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 615º, nº 1, al. d), do CPC, por não ter apreciado a questão da inconstitucionalidade invocada.
O recorrido assim não entende, afirmando que tal questão foi tratada na sentença; com razão, parece-nos.
Apesar de se ter referido de forma muito sucinta à aludida questão da inconstitucionalidade e de se ter concluído pela inexistência da invocada violação das normas e princípios constitucionais, como decorrência de não ter sido questionada a validade e o mérito das deliberações do Banco de Portugal (BdP), o certo é que acabou por se concluir que a arguida invalidade constitucional não poderia proceder.
Daí que se conclua também pela inexistência da nulidade formal alegada, o que permite que a questão seja aqui apreciada; como adiante se fará.
2. Segundo alegou, o autor adquiriu, em 17.09.2013, obrigações da ES Financial Group (ESFG), no montante de 200.000€. Tendo dado, em Julho de 2014, ordem de venda dessas obrigações, veio a ser informado que tinha ocorrido um erro na compra e que as obrigações que o autor tinha adquirido eram da ESFIL, que não poderiam ser vendidas.
Para o autor, não se tratou de qualquer lapso, mas de actuação do BES, que aplicou o dinheiro no produto que lhe aprouve, sem a vontade e o conhecimento do autor, enganando-o e escondendo essa diferente aplicação com dolo e má fé.
Verificam-se, pois, os requisitos da responsabilidade civil do BES e, por força da lei, do réu Novo Banco, como seu sucessor.
A seu ver, em consequência das deliberações do BdP, o que se verificou foi uma transferência da generalidade da actividade do Banco objecto da Resolução para um banco de transição, o réu Novo Banco. Cotejando a lei e as referidas Deliberações, a responsabilidade em causa não cabe, nem pode caber em qualquer das excepções previstas e especificadas nas aludidas Deliberações.
Sobre esta questão, lê-se na fundamentação da sentença recorrida:
"Considerando os termos da presente acção, importa apurar, relativamente ao demandado Novo Banco, S.A. - e ponderando o teor das deliberações do BdP supra mencionadas - da eventual responsabilidade deste, atendendo aos termos em que autor configurou o seu pedido e respectiva causa de pedir.
Antes de entrar, se necessário for, na apreciação da arguida responsabilidade contratual que o A. entende existir, importa perscrutar se foram ou não transmitidos para o R. os créditos peticionados pelo autor, e se estes se geraram na esfera jurídica do demandado.
Ou seja, será que da deliberação inicial do BdP – a de 03.AGO.14, sucessivamente clarificada e rectificada, em particular, pela deliberação de 29.DEZ.15 – é lícito extrair a conclusão que os créditos reclamados na presente acção devem ser considerados como passivo excluído, não transferido para o Novo Banco (nos termos da n.º 1, al. b), subls. v) e vii), do Anexo 2 da deliberação de 03.AGO.14) ou, pelo contrário, deve entender-se que foram os mesmos transmitidos para o réu Novo Banco, S.A.?
Numa primeira aproximação à questão, poder-se-ia sustentar que daquelas deliberações tomadas pelo Banco de Portugal resulta a irresponsabilização do Novo Banco, S.A., seja a que título for, por responsabilidades que radicam na esfera do Banco Espírito Santo, S.A..
Tendo por base a actividade deste último, anterior à medida de resolução – e na qual naturalmente se encontra compreendida a actuação que fundamenta os pedidos do autor nos presentes autos - a pretensão do demandante teria necessariamente que soçobrar: uma vez que não foi deduzida qualquer outra pretensão relativamente ao Novo Banco, S.A. - senão com base na invocada “sucessão” de responsabilidade face ao Banco Espírito Santo, S.A. – o peticionado não poderia ser acolhido.
Na verdade, pode entender-se que o banco de transição (o aqui demandado) sucede, para todos os efeitos, nos direitos e obrigações do banco visado pela medida de resolução, salvas as exceções precisamente justificadas pela intervenção do Banco de Portugal.
Tendo sido o Novo Banco, S.A. constituído com a intenção acima referida - como banco de transição - por deliberação do Banco de Portugal, nos termos do n.º 3 do art.º 145.º-G do RGICSF, e tendo os seus estatutos sido aprovados pelo referido BdP - ficando assim submetido a um regime jurídico específico - afigura-se, prima facie, que não poderia o Novo Banco, S.A. assumir qualquer obrigação originária ou garantia pessoal perante os clientes do Banco Espírito Santo, S.A. fora do perímetro para que fora criado, para além do acto de resolução.
Por outro lado, e em face da deliberação de 29.DEZ.15, parece claro que os créditos reclamados na presente acção não podem deixar de ser considerados no perímetro do passivo excluído, não transferido, para o Novo Banco, S.A. (conforme o n.º 1, al. b), subls. v) e vii), do Anexo 2 da deliberação de 03.AGO.14).
Com efeito, e considerando o teor da deliberação de 20.DEZ.15 do BdP, as responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente até às 20 horas de 03.AGO.14 e as responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais, independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do B.E.S., não foram objecto de transferência para o Novo Banco, S.A.
Em especial, clarificou-se em tal deliberação que quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades não seriam transferidas para o Novo Banco, S.A., permanecendo na esfera do Banco Espírito Santo, S.A.
Mais decorre dessas deliberações que não foram transferidos do Banco Espírito Santo, S.A. para o Novo Banco, S.A. quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do B.E.S. que fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente).
Ora, a pretensão indemnizatória deduzida pelo autor nos presentes autos inscreve-se justamente no âmbito das responsabilidades ou contingências decorrentes da actividade de intermediação financeira desenvolvida pelo Banco Espírito Santo, S.A.; por isso, acha-se subtraída da esfera jurídica do demandado Novo Banco, S.A., uma vez que, nos termos deliberados pelo BdP, não foi transferida tal questão para aquela instituição de crédito.
A entender-se o contrário, estaria o Novo Banco, S.A. a contornar as deliberações do BdP e chamar a si responsabilidades do Banco Espírito Santo, S.A. que tais deliberações tiveram por fito excluir, ainda que numa interpretação ulterior; tal seria ilógico e contrário aos fins que presidiram à criação do banco de transição e aos respetivos estatutos.
Ou seja, considerando o propósito que presidiu à constituição do banco de transição pelo BdP e o regime jurídico a que ficou sujeito no âmbito da aplicação de medida de resolução, não poderia o Novo Banco, S.A. assumir uma obrigação originária ou garantia pessoal perante os clientes da instituição objeto da resolução, fora do contexto para que fora criado, para além da própria medida de resolução e contrária a esta (…)".
Subscreve-se, sem qualquer reserva, esta fundamentação, na linha, aliás, de jurisprudência francamente predominante deste Tribunal.(Cfr. Acórdãos de 30.03.2017 (P. 725/14), de 26.09.2017 (P. 3499/16), de 02.11.2017 P. 11674/16), de 11.01.2018 (P. 12405/15), de 13.03.2018 (P. 25795/15), de 22.03.2018 (P. 220/16), de 22.05.2018 (P. 31476/15), de 19.06.2019 (P. 4140/14) e de 05.12.2019 (P. 20356/15), todos acessíveis em www.dgsi.pt).
Num breve enquadramento, será de referir que ao BdP, enquanto entidade de supervisão, compete exercer as atribuições e competências indicadas na sua Lei Orgânica (DL 5/98, de 31/1) e no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo DL 298/92, de 31/12.
Nos termos do art. 139, nº 1, do RGICSF, tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adoptar as medidas previstas no presente título – a intervenção correctiva, administração provisória e resolução.
Na sequência das alterações introduzidas no RGICSF pelo DL 31-A/2012, de 10/2, foram conferidos ao BdP amplos poderes de intervenção nas instituições de crédito em dificuldades financeiras, com destaque para a medida de resolução (art. 144º), no caso de uma instituição de crédito não cumprir ou estiver em risco sério de não cumprir, os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade (art. 145º-C, nº 1), como era o caso do BES.
Ao abrigo desses poderes, o BdP adoptou a medida enunciada na al. b) do referido normativo – transferência, parcial ou total, da actividade a um banco de transição.
Com efeito, através da Deliberação de 03.08.2014, o BdP decidiu constituir o Novo Banco, SA e transferir para este Banco os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BES, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A.
Daí decorre que o Novo Banco, SA não foi constituído sucessor universal dos direitos e obrigações do BES, mas tão só das responsabilidades indicadas nesses Anexos, com as alterações introduzidas pela Deliberação de 11.08.2014. Tratou-se, tão só, de uma transferência parcial, com a preocupação de isolar, em definitivo, o novo banco dos riscos criados pela exposição do Banco Espírito Santo, SA a entidades do Grupo Espírito Santo (considerando 11).
Saliente-se que, na al. b) do Anexo 2, constam como passivos excluídos da transferência
- v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente decorrentes de fraude ou de violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.
- vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.
Posteriormente, perante as dúvidas suscitadas, o BdP, por Deliberação de 29.12.2015, clarificou que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidas do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidas (incluindo as responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (…).
No caso, entende o autor que a responsabilidade imputada nesta acção ao BES não cabe em qualquer das excepções especificadas nas Deliberações do BdP, tendo-se transferido in totum para o Novo Banco, sucessor daquele.
Acrescenta que, atenta a anulabilidade resultante dos vícios ocorridos nas aplicações, tudo se passa como se existisse apenas um depósito bancário (de onde saiu o dinheiro aplicado), que passou do BES para o Novo Banco, tendo este de o restituir.
Com o devido respeito, não tem razão.
Desde logo, por não existir qualquer depósito bancário à data da Resolução, uma vez que o dinheiro desse anterior depósito havia sido aplicado na aquisição das obrigações. A pretensão do autor assenta na responsabilidade civil contratual e pré-contratual do BES, estando, por isso, em causa o direito à correspondente indemnização e não à restituição de um depósito que, pela razão referida, não poderia ter transitado para o Novo Banco.
Assim, o que poderia discutir-se era a referida responsabilidade civil do BES, responsabilidade litigiosa e contingente, desconhecida à data em que foi adoptada pelo BdP a medida de resolução.
Por isso, tal como foi decidido, parece evidente, à luz das normas e deliberações acima referidas, que essa responsabilidade imputada ao BES não se transferiu para o Novo Banco.
Repare-se que o réu Novo Banco pode ser considerado sucessor do BES, mas apenas nos direitos e obrigações transferidos desta instituição de crédito (cfr. art. 145º-H, nº 9, do RGICSF).
Ora, como se viu, não foram transferidos para o Novo Banco os passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20h do dia 03.08.2014, fossem contingentes ou desconhecidas. Não pode, por isso, afirmar-se, como o faz o recorrente, que as responsabilidades em causa nesta acção – como se disse, contingentes e desconhecidas naquela data – não estejam incluídas nas excepções (passivos excluídos) previstas nas Deliberações do BdP.
Nos Anexos destas Deliberações foi clara e concretamente definido o perímetro dos activos, passivos e elementos extrapatrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, tendo sido expressamente excluídos dessa transferência quaisquer passivos que, na aludida data, fossem contingentes e desconhecidos, como é o caso da responsabilidade aqui imputada ao BES.
3. O recorrente sustenta ainda a inconstitucionalidade material e orgânica das aludidas normas e deliberações, na interpretação que lhes foi dada, com violação dos princípios da igualdade e da propriedade.
Esta questão tem sido sucessivamente invocada perante o Supremo e a resposta que aqui tem sido dada tem sido reiteradamente negativa, como decorre, designadamente, dos Acórdãos acima citados.
Assim, no que respeita à inconstitucionalidade orgânica, a questão foi já decidida no Acórdão de 05.12.2019 nestes termos, que se subscrevem:
"O RGISCF, já sofreu várias alterações, sendo que a medida de resolução bancária foi introduzido no ordenamento jurídico Português através da alteração promovida pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, que introduziu todo o sistema de resolução bancária em Portugal, em cumprimento da «Directiva n.º 2001/24/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Abril, relativa ao saneamento e à liquidação das instituições de crédito, criando um procedimento pré-judicial de liquidação para as instituições sujeitas à supervisão do Banco de Portugal, e procedendo a outras alterações relativas a aspectos relacionados com o processo de liquidação». Esta alteração foi respaldada pela lei de autorização legislativa, nº 58/2011, de 28 de novembro, precisamente porque alterava também o regime sancionatório. ARMINDO RIBEIRO MENDES qualificou-a como «uma autorização legislativa muito detalhada no que toca ao objeto e sentido da futura legislação». As normas alegadamente afectadas de inconstitucionalidade orgânica, não padecem desse vicio, porque as que estabeleceram e regularam a medida de resolução bancária foram editadas a coberto de lei habilitante em 2012 e as alterações introduzidas ao art.º 145-H pelo DL 114-A/2014, não versam matéria da competência reservada da AR..
Por outro lado, convém recordar que tais normas foram emitidas no âmbito e no cumprimento de tratados internacionais que vinculam o Estado Português, no caso da União Europeia, sendo por isso aplicáveis na ordem interna (art.º 8º da CRP) ainda que feridas de inconstitucionalidade orgânica (art.º 277º nº 2 da CRP). Porém no caso não se verifica qualquer inconstitucionalidade desta natureza".
No que respeita ao princípio da igualdade:
Perante a situação em que se encontrava o BES, de risco sério e grave de incumprimento, teve-se por inevitável a medida de resolução adoptada, como forma de prevenir o risco sistémico e a ameaça para a estabilidade financeira, com salvaguarda dos interesses dos contribuintes e do erário público.
Para tal, era imprescindível proceder a rigorosa selecção do conjunto de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais que deveriam ser transferidos para o banco de transição, por forma a permitir "isolar, em definitivo, o novo banco dos riscos de exposição do BES, SA a entidades do Grupo Espírito Santo".
Como vem sendo referido, se o Banco de Portugal não pudesse actuar discricionariamente para, em função das circunstâncias especificas do caso concreto, decidir que activos e passivos devem ser transferidos, de nada serviria a medida resolutiva em específico, porque ele ficaria impossibilitado de isolar os instrumentos financeiros que provocassem a exposição acima do risco normal ao mercado de capitais (Acórdão de 26.09.2017, acima citado).
O princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da Constituição, pode caracterizar-se como proibição de arbítrio, exigindo "positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diferente de situações de facto diferentes" e, por outro lado, como proibição de discriminação, impondo que "as medidas de diferenciação sejam materialmente fundadas" (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4ª ed., 339 e 340).
Neste sentido, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente que o princípio da igualdade "obriga a que se trate como igual o que for necessariamente igual e como diferente o que for essencialmente diferente; não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discriminação arbitrária, a irrazoabilidade, ou seja, distinções de tratamento que não tenham justificação e fundamento material bastante" (cfr., entre outros, os Acórdãos do TC nºs 409/99, 14/00, 245/00, 187/01, 275/02, 195/03, 522/06 e 134/07).
Ora, pelo que se referiu, é manifesto que existia fundamento material bastante para a especificação que veio a ser decidida dos elementos do BES que deveriam transitar para o Novo Banco e, assim, para a diferenciação de tratamento que resulta dessa medida do BdP, tendo em conta os objectivos que se pretendiam atingir; assim como parece patente, perante esses objectivos, a razoabilidade e adequação do sistema instituído.
Por outro lado, o direito à propriedade privada apenas é garantido "nos termos da Constituição" (art. 62º do CRP), o que significa que esse direito "não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição", devendo ser compatibilizado com outros direitos ou interesses e com princípios como o da proporcionalidade (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Ob. Cit., 801)
Ora, como se afirma no citado Acórdão do STJ de 26.09.2017, "as possíveis restrições operadas ao direito de propriedade privada dos Recorrentes, encontram-se amplamente justificadas nos valores e interesses constitucionalmente protegidos, tendo em atenção, em especial, a actividade bancária, sujeita a uma apertada regulamentação, a qual visa a manutenção da confiança no sistema financeiro, permitindo-se, desta forma, à mesma que tome as medidas mais adequadas a prevenir o caos nos mercados económicos, por um lado, e por outro, protejam a segurança nos depósitos, conferindo-se ao legislador, nesta matéria, uma ampla liberdade nos seus poderes de conformação do direito de propriedade, em que existe, como vimos atrás, uma remissão constitucional para a sua delimitação legal, uma vez que o mesmo não tem limites fixos constitucionalmente garantidos, revestindo a medida de resolução uma dupla natureza, pois se por um lado é vinculada na verificação dos seus pressupostos, de outra banda trata-se de uma decisão determinada por um critério de oportunidade e conveniência atentas as suas finalidades (artigo 145º-A do RGSICSF)".
De todo o modo, como tem sido salientado, a posição dos credores, como o recorrente, foi salvaguardada, uma vez que nenhum credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria no caso de essa instituição entrar em liquidação, tendo direito a receber a diferença do Fundo de Resolução, caso tal prejuízo se verifique (art. 145º-H, nº 16, do RGICSF).
Em suma, como se sintetiza no Acórdão do STJ de 22.03.2018, acima referido, "o regime jurídico de resolução bancária concilia os interesses e os valores constitucionais em presença, pois que:
a) Promove a preservação da função bancária da instituição de crédito alvo de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia (cf. artigo 145.º-C-1, al. a) do RGICSF e art.101.º da CRP);
b) Previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades do sistema financeiro (cf. art. 145.º- C-1, al. b) do RGICSF e art. 101.º da CRP);
c) Salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário (cf. art. 145.º- C-1, al. c), do RGICSF);
d) Protege os depositantes (cf. arts. 145.º-C-1, al.d) e 145.º-D-1, al. d) do RGICSF e art. 101.º da CRP);
c) Não agrava a posição jurídica dos credores da instituição de crédito objeto de resolução, na medida em que não podem suportar um prejuízo superior ao que suportariam caso essa instituição entrasse em liquidação (cf. art.145.º-D/1/alínea c) do RGICSF), não havendo, assim, nem violação da garantia consagrada no art. 62.º/2 da CRP, nem tão-pouco do princípio da igualdade entre credores (art.13.º, nº1, da CRP)".
Conclui-se, por conseguinte, que não foram violados os preceitos ou princípios constitucionais invocados pelo recorrente.
V.
Em face do exposto, nega-se a revista, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 2 de Junho de 2020
F. Pinto de Almeida – Relator
José Rainho
Graça Amaral
Tem voto de conformidade do 1º Adjunto, Conselheiro José Rainho (art. 15ºA aditado ao DL 10-A/2020, de 13/3, pelo DL 20/2020, de 1/5).