Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 96P982 |  |
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
DIREITO DE NECESSIDADE
EXCLUSÃO DA ILICITUDE
IVA
CONFLITO DE DEVERES
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PENA DE PRISÃO
PENA DE MULTA
SOCIEDADE
JUIZ DE INSTRUÇÃO CRIMINAL
IMPEDIMENTO
PÁG16.
CP82 ARTIGO 34 B ARTIGO 35 N1 N2 ARTIGO 36 ARTIGO 40.
CP95 ARTIGO 50 ARTIGO 72.
CONST76 ARTIGO 32 N2.
ACÓRDÃO STJ PROC45894 DE 1994/10/12.
ACÓRDÃO STJ PROC59 DE 1996/10/30.
II - Não há erro notório na apreciação da prova quando, compulsada a decisão, não se detecta qualquer erro que um observador médio não descubra com recurso às regras da experiência comum.
III - Não competindo ao STJ, em princípio, a censura da matéria de facto, parece não lhe competir a aplicação do princípio "in dubio pro reo", por não estar em causa no recurso a apreciação da prova.
IV - Não reunindo os factos o requisito especificado no artigo 34 do CP, alínea b), não pode considerar-se excluída a ilicitude dos mesmos por não se provar o direito de necessidade.
V - A obrigação de pagamento do IVA é uma obrigação legal e, assim, superior ao dever de manter uma empresa com os pagamentos em dia, pelo que este possivel conflito de deveres não é causa exclusiva da culpa.
VI - O IVA é um imposto que visa tributar todo o consumo em bens materiais ou serviços, abrangendo na sua incidência todo o circuito económico desde a produção ao retalho, repercutindo-se mesmo no consumidor final, ficando assim a base tributável limitada ao valor acrescentado em cada fase.
VII - Levando os factos provados a concluir que a ameaça da pena e a censura do facto bastarão para afastar o arguido da criminalidade e satisfarão as finalidades da punição, inclusive as da prevenção geral pois a comunidade não deixará de entender a gravidade da sanção, mesmo dentro do condicionalismo da suspensão da execução da pena, aceita-se que esta possa ter lugar, já que a pena aplicada é de 2 anos de prisão.
VIII -Se o juiz não interveio no debate instrutório mas ouviu o arguido no interrogatório inicial, validando a sua prisão, não há violação nem do artigo 40 do
CPP nem do artigo 32 n. 4 da Constituição da República.
IX - Tal como a doutrina vem entendendo para o depositário, a integração na esfera patrimonial do gerente de uma empresa dos valores do IVA verifica-se no momento em que se dá inversão do título, passando aquele a dispor dos quantitativos para satisfazer os seus compromissos.
X - A pena de multa, que podia ser suspensa na respectiva execução no domínio do Código Penal de 1992 - artigo
48 - não o pode agora ser na vigência do Código Penal revisto - artigo 50, pelo que tendo os factos ocorrido antes da entrada em vigor deste último diploma é de aplicar aquela primeira norma, por ser a mais favorável.
I - Pelo Tribunal de Círculo de Oliveira de Azeméis, sob acusação do Ministério Público, procedeu-se ao julgamento de:
1 - A., S.A., sociedade anónima com sede na rua ..., em São B da Madeira; e, de, 2 - B, identificado a folha 831, vindo a final a ser condenados:
- A.., S.A., pela prática de 1 crime continuado de abuso de confiança, previsto e punido pelos artigos 24, ns. 1 e 5 do Regime Jurídico das Infracções Fiscais não Aduaneiras, na versão do Decreto-Lei 394/93 de 24 de Novembro, por força dos artigos 7 e 9 n. 2 do mesmo diploma, na pena de 110000000 escudos de multa;
- B, pela prática de 1 crime continuado de abuso de confiança fiscal previsto e punido pelo artigo 24 ns. 1 e 5 do mesmo Regime, na versão de Decreto-Lei 394/93 referido e por força dos artigos 6 n. 1 e 10 do mesmo diploma, na pena de 2 anos de prisão.
II - Inconformados, recorrem de tal decisão para este
Supremo Tribunal de Justiça ambos os arguidos. Na respectiva motivação o recorrente B formula as conclusões seguintes:
1 - Ao contrário do que sustenta o Acórdão recorrido, justifica-se que o arguido, por dificuldades de tesouraria, entre dois males - não pagar o IVA e não pagou aos trabalhadores e despesas indispensáveis à manutenção da co-arguida, empresa de reconhecida viabilidade - optasse pelo menor, ou seja, não pagar o
IVA -;
2 - É de presumir que o próprio Estado apoiasse tal opção, pois não é concebível um Estado cívico, que prefira receber cerca de 109000000 escudos de impostos, a ver privados de recursos as famílias de cerca de oitocentos trabalhadores, cidadãos seus, por não serem pagos os seus salários e por, ainda pior, virem a ser lançados os mesmos no desemprego, pelo encerramento da empresa.
3 - O disposto nos artigos 34 a 36 do Código Penal sufraga tal entendimento.
4 - E não se diga, como no acórdão recorrido, que tal conduta não deverá ser considerada legítima, face à economia de mercado, concorrencial, em que diz viver-se, pois iria privilegiar as empresas que não cumprem as suas obrigações fiscais relativamente
àqueles que as cumprem, já que tal argumento é incompatível, v.g. com os artigos 29, 3 da Lei n. 16/92 de 6 de Agosto, e os artigos 119, 120 e 121 do
Decreto-Lei n. 132/93 de 23 de Abril, que provam precisamente o inverso.
Isto posto,
5 - Face à matéria de facto assente, a A no período
(de Dezembro de 1993 a Dezembro de 1994) em que não pagou o IVA (à taxa de 17 porcento), do montante de
109709313 escudos, teria recebido de clientes cerca de
640000000 escudos e não cerca de 6800000000 escudos, como por erro de cálculo consta do acórdão recorrido.
6 - Com os 800 trabalhadores, ainda que estes ganhassem, em média, o ordenado mínimo nacional (49300 escudos - Decreto 79/94 de 9 de Março - a A teria de desembolsar, no indicado período, no pagamento de salários, subsídios de Natal de 1993, e de férias e de
Natal de 1994, cerca de 788000000 escudos (49300x16=788000000).
7 - Além disso, para manter a empresa a funcionar, com o mínimo para tanto indispensável, teve de pagar aos fornecedores de matérias primas e a EDP, fornecedora de energia eléctrica, pelo que umas centenas de milhares de contos acresceram a esses 788000000 escudos.
8 - Assim, sem um milagre na sua tesouraria, semelhante ao da multiplicação dos pães, é inquestionável que a
A tinha de seleccionar pagamentos, dando preferência aos indispensáveis a assegurar a subsistência dos trabalhadores e à sobrevivência da própria empresa, sendo certo que, com o seu encerramento, aqueles cairiam no desemprego.
9 - Por isso, dando por um lado como provados factos que legitimam tais conclusões e por outro repudiando-as, o Acórdão recorrido entra em contradição insanável na sua fundamentação e comete erro notório na apreciação da prova.
10 - Ao não dar como provado que, se não fossem pagos os ordenados dos 800 trabalhadores de A, degradar-se-iam as condições de vida, tanto suas como das suas famílias, e, ainda, ao não dar como provado que, se não fossem pagas as despesas indispensáveis à laboração da empresa (e, consequentemente, se esta, por tal motivo encerrasse), não seriam lançados no desemprego os seus trabalhadores, o acórdão recorrido atenta contra a lógica e o bom senso, cometendo um erro notório na apreciação da prova.
11 - Ao não dar como provada que a proposta de dação em cumprimento apresentada pela co-arguida A, através do arguido, seu administrador, ao Ministério das Finanças para solver as suas obrigações fiscais, inclusivé do IVA, não tivesse sido rejeitada, mas ao admitir que ela se mantêm em análise, o acórdão recorrido entra em contradição na sua fundamentação.
12 - Ao não aceitar factos invocados pela defesa, por não definitivamente provados, o acórdão recorrido revela que o douto Colectivo apreciou a prova em violação do princípio "in dubio pro reo", consagrado no n. 2 do artigo 32 da C.R.P., o que põe em causa toda a apreciação que faz da matéria de facto, pelo que esta não pode oferecer uma base segura à decisão de direito.
1 - Assim, deve ser anulado o acórdão recorrido, e o processo reenviado para novo julgamento, por Colectivo diferente de do Círculo de Oliveira de Azeméis - artigo
410 n. 2 alíneas a), b) e c), 433 e 436 do Código de
Processo Penal -.
14 - Ao considerar que a A não estava tão carecida de recursos que não pudesse, através de testemunha
Maria da Conceição, fazer um empréstimo à Sanjo
(empresa de grupo), além de lamentavelmente omitir a data de tal empréstimo, muito posterior aos factos (5 de Dezembro de 1995) documentos de folhas 810 e 811, a que se refere o aresto a folhas 833 verso - 5. e 6. linhas antes do fim - e os motivos por que foi feito, o acórdão recorrido defraudou a aplicação do artigo 358 do Código de Processo Penal, referindo-se à prova de um facto que só por essa via, com garantia do contraditório para o arguido, poderia ser considerado na decisão.
15 - O mesmo sucede às referências feitas nos documentos de folhas 19 a 26, 91 a 152 e 424 a 429.
16 - Assim, se o acórdão recorrido não devesse ser anulado pelas razões aduzidas na antecedente conclusão
13, deveria ser anulado por violação do disposto na alínea b) do artigo 379 do Código de Processo Penal.
17 - A manter-se a decisão recorrida, tendo em atenção que o arguido demonstrou, ao longo dos seus 60 anos, ser um cidadão de comportamento normal (na previsão do legislador - um "bonus pater familiae"); que prestou declarações verdadeiras, que aliadas à forma como contestou permitiram integrar a "apropriação" evanescente alegada na acusação; que agiu de boa fé, como decorre de ter enviado as declarações do IVA e ter proposto, como administrador da A, uma dação em pagamento, cerca de três meses antes da apresentação da queixa; sofrer de doença grave; destinarem-se as importâncias do IVA, integrados na massa monetária recebida pela empresa, no pagamento das despesas correntes desta, nomeadamente ordenados, matérias primas e energia eléctrica, deveria, nos termos do artigo 50 do Código Penal, ser suspensa a pena de prisão aplicada ao arguido.
18 - O acórdão recorrido violou, pois, os artigos 34 e
36 do Código Penal, 32 n. 2 da C.R.P. e 358 do Código de Processo Penal, e cometeu as nulidades referidas nas antecedentes conclusões 13 e 16; caso assim se não entenda, violou o disposto no artigo 50 do Código
Penal, pelo que deve ser revogado.
Por sua vez, A, S.A., da sua motivação extrai as seguintes conclusões:
1 - Um dos magistrados que formou o (formou o) colectivo tomou decisões no inquérito, nomeadamente sobre a prisão de um co-arguido, implicando tal facto ter feito um juízo de valor antecipado ao julgamento sobre os factos submetidos ao mesmo, violando-se assim o disposto no artigo 40 do Código de Processo Penal e
32 n. 4 da Constituição.
2 - Não ficou determinado que os valores referidos no ponto n. 5 dos factos dados como provados na sentença fossem o saldo entre o valor de IVA facturado pela empresa e o valor de IVA pago pela mesma no período a que o imposto se reporta.
3 - Da leitura do ponto 5 dos factos dados como provados tanto se pode inferir que tais valores são os de IVA facturado pela empresa como o dito saldo.
4 - Ora se para haver crime previsto no artigo 24 do
RJFA a determinação do valor do imposto não pago é crucial, terá forçosamente de se concluir que não está provado um dos elementos essenciais para a verificação deste tipo criminal.
5 - Na sentença existe uma insanável contradição entre os factos dados como provados nos pontos n. 7 e os ns.
2 e 3 dos factos dados como não provados e dessa contradição resulta sem erro notório na apreciação da prova.
6 - De facto ficou provado que na A trabalham cerca de 800 trabalhadores (15); que após 1991 se abateu sobre a empresa grave crise como sobre toda a economia
(17); que a Ré se apresentou aos credores (20) e dos documentos de folhas 27 a 28 se verifica a carência de meios da Ré para solver todos os seus compromissos.
7 - Ora se foi dada como provada esta matéria, determinante das razões pelas quais a Ré não pode pagar as suas obrigações fiscais, não se entende como também pôde a douta sentença ter dado como provado que se a Ré não pagou o IVA foi porque não quis e não porque não pôde.
8 - Tais contradições surgem ainda entre os ns. 6 a 14 da matéria dada como não provada e o que foi dado como provado nos ns. 7, 15, 17, 20 e 21, demonstrando-se falta de sustento fáctico para dar como provada a acusação e como não provada a matéria de defesa.
9 - Também nos pontos 9 a 11 dos factos dados como provados referentes à matéria de dação em pagamento que está dada como provada quanto à sua existência e temos, há contradição com a matéria dos factos dados como não provados nos ns. 4 e 5 da matéria dada como não provada.
10 - Se está provado que o estado mandou avaliar os prédios oferecidos em pagamento, não pode estar não provado que a dação não foi rejeitada.
11 - Tal constitui um erro notório na apreciação da prova.
12 - Por outro lado a douta sentença refere que não é exigível a integração da quantia do imposto não pago na esfera patrimonial do sujeito passivo do imposto (folha
838) para que se verifique a previsão do artigo 24 do
RJIFA, mas a Ré não pode concordar com esta interpretação legal.
13 - Tal corresponde à simples conclusão que basta não entregar o imposto para haver crime.
14 - Ora se a inversão do título de posse é, no tipo legal de abuso de confiança, o critério normal para averiguar da sua verificação, neste caso não parece que assim possa ser.
15 - A folhas 836 dos autos, a douta sentença resume a orgânica do IVA esclarecendo-se que o dinheiro do IVA que deverá ser entregue ao estado será o saldo entre o
IVA facturado e o IVA pago que cada sujeito, num determinado período, ou seja é um compromisso que surge
às empresas no momento do seu vencimento e não em cada momento do seu giro comercial. O dinheiro de IVA recebido com uma factura não terá obrigatoriamente que ser entregue ao estado, integrando-se sim no conjunto de todos os dinheiros de caixa com que serão imputadas as despesas de empresa.
15 - Sendo um compromisso de empresa, concorrente com tantos outros, vai depender de haver ou não dinheiro na data do seu vencimento a sua liquidação. Face a esta realidade neste caso, pelo menos terá de se averiguar se a empresa se apropriou ou não do valor de tal imposto, para saber se houve ou não abuso de confiança.
16 - A apropriação no caso das empresas é um conceito difícil de definir nem o bom senso impõe que, para efeitos criminais, esse conceito tem de assumir a sua forma mais incontroversa que é o de haver apropriação quando os accionistas recebem dividendos, neste caso referentes ao período em que ocorreu a falta de pagamento de imposto.
17 - No caso da Ré não ocorreu distribuição alguma de dividendos e não tendo ocorrido não pode dizer-se que houve apropriação.
18 - Assim, nos limites factuais da acusação, inalteráveis pela sentença, não se encontram factos que permitam concluir, como o fez a decisão recorrida, que estão verificados no vertente caso, os elementos de crime previsto pelo artigo 24 do R.J.I.F.A..
19 - Pelo que a sentença é nula por força do disposto no artigo 379 alínea b) do Código de Processo Penal.
Sem prescindir,
20 - A Ré actuou sem culpa pois não pagou o IVA porque não tinha meios para o fazer e muito antes da abertura do inquérito, confirmando tal realidade, apresentou à administração fiscal proposta de dação em pagamento de imóveis para pagar todos os impostos e contribuições ao estado em falta, proposta que não foi rejeitada estando em fase de avaliação os ditos imóveis.
21 - Ora nos termos do artigo 13 do Código Penal apenas
é condenável o agente que age com dolo, o que, como se disse, não ocorreu neste caso.
Sem prescindir,
22 - Mesmo que no caso vertente se entendesse que é imputável culpa ao agente, a mesma seria muito diminuída face a todo o circunstancionalismo descrito, pelo que a sentença se apresenta para a Ré de uma enorme dureza.
23 - De facto o crédito do estado estava e está assegurado pela dação em pagamento proposta pela empresa e as motivações de empresa para a subsecção que fez dos seus pagamentos é justa e correcta, pelo que a aplicação do artigo 71 do Código Penal, com rigor, deveria socorrer-se do preceito do artigo 72 do mesmo diploma e fazer a atenuação especial de 1 ano.
24 - Sendo certo que a medida da pena depende de culpa e de necessidade de prevenção em relação ao agente e não em relação a terceiros como pretende a sentença.
25 - Pelo que a aplicação de uma pena que de antemão se sabe que a Ré não poderá pagar, face ao circunstancionalismo dado como provado, nomeadamente de a empresa estar com enormes dificuldades que a fizeram apresentar-se aos credores, não corresponde aos critérios referidos supra.
Pede:
- a absolvição por não haver crime;
- seja anulado o julgamento;
- seja repetido o julgamento;
- seja diminuída a pena de multa, suspende-se a sua aplicação - artigo 73 n. 3 do Código Penal.
III - Respondeu às motivações o Excelentíssimo
Magistrado do Ministério Público defendendo quanto ao arguido que não subsistem provados elementos que por estado de necessidade conduzam à exclusão da ilicitude, que não subsiste a contradição na fundamentação ou o erro notório na apreciação das provas, invocados, e que a não suspensão da pena se aceita face às necessidades de prevenção geral.
E quanto à A defende que o que a lei proíbe é que intervenha no julgamento o juiz que interveio no debate instrutório, que não se verifica insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, contradição insanável da fundamentação ou erro notório na apreciação da prova nem ainda nulidade da decisão, inexistência de culpa ou exclusão da ilicitude. Não se justifica a atenuação especial da pena nem a suspensão da execução desta, devendo improceder o recurso.
IV - Subindo os autos a este Supremo Tribunal de
Justiça foi dada vista ao Excelentíssimo Procurador
Geral junto deste.
E fixou-se prazo para alegações como requereu o arguido.
Este apresentou a sua alegação, mas nada acrescentou à motivação.
Alegou, porém, o Excelentíssimo Procurador Geral sustentando que a actuação do recorrente jamais visou o afastamento de perigo actual ameaçador da vida, integridade física, honra ou liberdade próprias ou de terceiro pelo que se não revela violação dos artigos 34 e 36 do Código Penal; não enferma o acórdão de contradição insanável ou de erro notório; o erro de alteração substancial dos factos coloca-se ao nível dos factos provados ou não provados e não ao da fundamentação não se revelando violado o artigo 358 do
Código de Processo Penal; mas deverá suspender-se a execução da pena.
V - Questões a resolver:
E jurisprudência corrente deste Supremo Tribunal de
Justiça que, para lá daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, as questões a conhecer são tão só as que emergem das conclusões extraídas das motivações dos recursos. E como se não divisam questões de conhecimento oficioso, as questões a conhecer são as que se enumeram:
A - O acórdão recorrido sofre de contradição insanável na fundamentação?
B - O acórdão recorrido sofre de erro notório na apreciação da prova?
C - Mostra-se violado o princípio "in dubio pro reo"?
D - Os factos praticados pelo recorrente B acham-se justificados nos termos dos artigos 34 a 36 do Código
Penal?
E - O acórdão recorrido sofre de nulidade por violação do disposto no artigo 379 alínea b) do Código de
Processo Penal?
F - A pena aplicada ao recorrente B deverá ser suspensa na sua execução?
G - O facto de haver intervindo no julgamento o juiz que procedeu ao interrogatório inicial do arguido e validou a prisão viola o disposto nos artigos 40 do
Código de Processo Penal e 32 n. 4 da Constituição?
H - Não está provado o crime do artigo 24 do R.J.I.F.A. por se não provar que os valores provados sejam o saldo entre o valor de IVA facturado pela empresa e o IVA pago?
I - Subsiste contradição insanável entre os factos dados como provados no ponto 7 e nos ns. 2 e 3 dos factos não provados? E ainda entre os pontos 6 a 14 dos factos não provados e o provado nos ns. 7, 15, 17, 20 e
21? E nos pontos 9 a 11 dos factos não provados e os pontos 4 e 5 da mesma matéria?
J - Há erro notório na apreciação da prova dando-se como provado ter sido mandada fazer avaliação e dar como não provado que a dação não foi rejeitada?
L - A integração do imposto na esfera patrimonial do sujeito é essencial à verificação do crime, e não pode concluir-se haver-se verificado apropriação?
M - A arguida actuou sem culpa-dolo por não ter meios para pagar?
N - A entender-se que há culpa é tão diminuída que deve atenuar-se especialmente a pena?
O - E suspender-se a execução da mesma?
VI - São os seguintes os factos provados:
1. A primeira arguida, sociedade ..., dedica-se ao fabrico de produtos metálicos e de tubos de aço, sendo para isso dona de uma fábrica situada na rua da
Fundição, em São B da Madeira.
2. Por seu turno, o segundo arguido B Miguel foi, até Julho de 1995, o seu Presidente do Conselho de Administração e o seu maior accionista.
3. No entanto, era ele o único membro daquele Conselho que exercia, sozinho e em exclusivo, toda a gestão e administração da sociedade arguida e da sua fábrica, tendo poderes para, por si só, vincular a A, chamando a si a iniciativa e a total responsabilidade pelas decisões mais importantes e de maior melindre, a que pessoalmente dava, depois, execução.
4. O arguido B assim procedeu sempre, consciente e de forma voluntária por sua própria iniciativa, em nome da sociedade arguida e a favor dos seus interesses.
5. No desenvolvimento das suas actividades industriais e comerciais, a arguida A fabricou e vendeu produtos a clientes seus, dos quais apurou e recebeu efectivamente, a título de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA) os seguintes montantes, nos respectivos meses: 26798467 escudos, em Dezembro de
1993; 219443588 escudos, em Fevereiro de 1994; 20751830 escudos, em Março de 1994; 19562232 escudos, em Abril de 1994; 8912294 escudos, em Maio de 1994; 10740902 escudos, em Dezembro de 1994, num total de 108709313.
6. Porém, e apesar de ter feito e enviado as respectivas declarações aos serviços de administração do IVA, nos meses correspondentes de apresentação, em vez de entregar tais importâncias, o arguido B, no âmbito dos seus já descritos poderes e em benefício dos também já referidos interesses, nunca as entregou a esses serviços, antes os utilizou na sociedade arguida, nos períodos em que as recebeu e contabilizou.
7. Tais valores, integrados no conjunto de dinheiros recebidos das vendas pela empresa, foram assim totalmente utilizados pelo arguido B nas diversas despesas correntes da arguida A, nomeadamente no pagamento de ordenados aos trabalhadores, de matérias-primas e de energia eléctrica, entre outras.
8. Em todos os apontados períodos, o arguido B agiu voluntária e conscientemente, sabedor de que aqueles dinheiros que utilizou e gastou na empresa pertenciam ao Estado e a este os devia fazer chegar juntamente com as respectivas declarações, razões por que também sabia que não podia nem devia agir desse modo.
9. Entretanto, a arguida A propôs ao Ministério das Finanças, em fins de Março de 1995, a liquidação daqueles 108709313 escudos, indicando alguns imóveis da
A como dação, proposta que ainda não obteve qualquer resposta positiva, apesar de ter insistido em
12 de Julho de 1995.
10. Aos referidos imóveis atribuiu a arguida A, na altura, o valor de cerca de um milhão de contos, tendo a mesma arguida avaliado, nesse momento, a sua dívida ao sector público em cerca de 790 mil contos.
11. Em 12 de Julho de 1995, a Direcção de Serviços de
Justiça Tributária da Direcção Geral das Contribuições e Impostos solicitou parecer sobre a validade da proposta e avaliação dos imóveis.
12. O arguido B não tem antecedentes criminais registados.
13. O arguido teve um tumor intraductal do pâncreas, a que foi operado em Bruxelas, em Novembro de 1992, tendo sido efectuada duodeno - pancreactomia e tratamento adequado.
14. O arguido tem formação académica superior, na área da engenharia.
15. Na arguida A trabalham hoje cerca de 800 trabalhadores.
16. Depois de pertencer à ITT, a A foi adquirida, em princípios de 1985, pelo arguido B a esta multinacional, à data director-geral da mesma arguida, pela quantia de 1 escudo.
17. A partir de 1991, houve uma crise económica mundial, que se repercutiu em Portugal, tendo a A sentido também essa recessão.
18. A A sempre esteve ciente da sua viabilidade económica.
19. Os valores dos totais das facturas sempre foram pagos à A, integrando o valor correspondente ao IVA as mesmas, desenvolvendo-se o giro normal da caixa através de depósitos e pagamentos.
20. A arguida A apresentou-se ao processo de recuperação de empresas em 25 de Julho de 1995, no
Tribunal de São B da Madeira, o qual corre termos no
3. Juízo desse Tribunal com o n. 302/95, e com
Assembleia de Credores designada para o mês de Junho de
1996.
2. Em data indeterminada a A encetou negociações com a Banca.
Factos não provados:
1. O arguido B fez dele as quantias referidas em 5 (supra) em cada um dos meses em que as recebeu.
2. Tais quantias foram utilizadas apenas no pagamento de ordenados aos trabalhadores e de despesas indispensáveis ao funcionamento da empresa, por total carência de fundos de tesouraria, nem impossibilidade imediata de os obter.
3. Se tais quantias não fossem pagas, degradar-se-iam as condições de vida de centenas de famílias que vivem desses ordenados, e seriam lançados no desemprego centenas de trabalhadores.
4. A dação de diversos prédios, proposta pelos arguidos ao Ministério das Finanças, não foi rejeitada.
5. A alienação desses bens em nada afectaria o funcionamento de A.
6. Aquando da utilização do IVA para pagar as despesas alegadas, havia projectos de realização de fundos que permitiriam a sua liquidação.
7. A crise económica de 1991, associada à necessidade de investimentos, descapitalizaram a empresa e fragilizaram-na.
8. Desde logo a A começou a experimentar graves dificuldades na aquisição das matérias primas essenciais à sua laboração e sofreu penalizações de produção, já que os fornecedores passaram a fornecer apenas a pronto.
9. A energia e os salários tornaram-se custos de pagamento prioritário, para manter a paz social e a produção de fábrica.
10. Instalou-se na A uma economia de sobrevivência.
11. A A, perante a sua escassez de dinheiro para pagar todos os seus compromissos, teve obrigatoriamente de seleccionar os custos que prioritariamente tinha de suportar, para manter a laboração da fábrica.
12. E, nessa selecção, pagou primeiro os salários, energia, matérias-primas e outros custos associados à laboração e ficou devedora de compromissos de outra natureza, tais como débitos à banca e à Segurança
Social.
13. Pelo que, dos valores totais das facturas, depositados nas contas da A, foram sendo retirados pela empresa os montantes necessários para suportar os custos prioritários imprescindíveis à manutenção de empresa a laborar.
14. Apenas para esses fins foram usados os valores recebidos pela A, deles não saindo algum dinheiro para dividendos aos accionistas ou qualquer outra aplicação.
VII - Direito:
Apreciaremos as questões suscitadas pela ordem por que foram indicadas.
A - O acórdão recorrido sofrerá de contradição insanável na fundamentação?
Para assim concluir o recorrente aponta que o acórdão recorrido deu como provados factos que legitimam conclusões que ele recorrente extrai de tais factos e por outro lado não dá como provado outros que se lhes seguiriam logicamente.
Todo o cerne da questão está conexo com a destinação do valor do IVA recebido, tal como foi declarado, não entregue, nos serviços competentes e utilizado na
Sociedade arguida nas diversas despesas correntes da
A, nomeadamente ordenados dos trabalhadores, de matérias primas e de energia eléctrica, entre outros.
É evidente que tal facto brigaria logo com o facto de que tais quantias foram utilizadas apenas no pagamento de ordenados aos trabalhadores e de despesas indispensáveis ao funcionamento da empresa precisamente porque vem provado que também se destinaram a outros fins.
Acresce que foi dado como não provado que se tais quantias (as do IVA) não fossem pagas, quer dizer, aplicadas nos fins em que concretamente o foram, degradar-se-iam as condições de vida de centenas de famílias que vivem desses ordenados e seriam lançados no desemprego centenas de trabalhadores.
E é evidente que tal facto complexo não deriva logicamente, ou necessariamente pelo menos, daquelas afirmações provadas. Haveria, pois, de ser provado o facto, quer porque as famílias podiam não viver desses ordenados, quer porque apesar de faltarem os ordenados tinham outros recursos alternativos, quer porque nas circunstâncias de tempo e lugar poderia haver ocupação alternativa.
Por isso a pretensa contradição entre factos não se observa.
B - A segunda questão é a do erro notório na apreciação da prova.
Erro notório é o erro grosseiro que não escapa a um observador médio. Acresce que deve ser detectado na própria decisão por si ou conjugada com as regras da experiência comum - artigo 410 n. 2 do Código de
Processo Penal -.
Compulsada a decisão nele não se detecta qualquer erro que um observador médio não descubra, ainda que com recurso às regras da experiência comum.
O que parece inferir-se das conclusões atinentes do recorrente é que perante as mesmas provas validaria os factos diferentemente. Mas isso mais não é do que a sua valoração pessoal que tem de respeitar os critérios de valoração dos juízos garantidos pela lei - artigo 127 do Código de Processo Penal -.
Improcede, por isso, a conclusão de que a decisão sofre de erro notório na apreciação da prova.
C - E mostrar-se-á violado o princípio "in dubio pro reo"?
Tal princípio tem aplicação na apreciaºão da prova, isto é, colocado o julgador uma situação de dúvida sobre a verificação dum facto deverá tomar a posição sobre ele no sentido de favorecer o réu. Ora não competindo ao Supremo Tribunal de Justiça a censurar da matéria de facto, parece não lhe competir a apreciação do uso e aplicação do princípio "in dubio pro reo", por não estar em causa neste recurso a apreciação da prova
- Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 1993, in Processo 44289 -.
D - Estarão justificados os factos praticados pelo recorrente B nos termos dos artigos 34 a 36 do
Código Penal?
Tais disposições legais versam o direito de necessidade, o estado de necessidade desculpante e o conflito de deveres - artigos 34, 35 e 36 do Código
Penal, respectivamente -. E representam uma autonomização do direito de necessidade consoante o interesse protegido é sensivelmente superior ao interesse sacrificado - artigo 35 que o vê como causa de exclusão da ilicitude -, ou sendo os interesses iguais, como um obstáculo à culpa - artigos 35 e 36 - apenas se especificando o conflito de deveres no artigo
36, porque não se exigiria neste que o dever ou ordem que se cumpre seja sensivelmente superior ao dever ou ordem que se sacrifica.
Considerado isto, facilmente se conclui que não pode considerar-se que o arguido dando aos valores do IVA o destino concreto de o utilizar nas despesas correntes da A, nomeadamente ordenados de trabalhadores, matérias primas e de energia eléctrica em vez de o entregar ao Estado salvaguardou um interesse superior, precisamente porque os dois interesses se consideram igualmente relevantes.
Por isso os factos não reunem o requisito especificado na alínea b) do artigo 34 do Código Penal, e, portanto, não pode considerar-se excluída a ilicitude dos mesmos por se não provar um direito de necessidade.
Mas também não vem provado que o arguido deu às importâncias do IVA o destino concreto que lhe imprimiu para afastar um perigo actual e não removível de outro modo, que ameaçasse a vida, a integridade física ou a liberdade do agente ou de terceiros, não se lhe exigindo, face às circunstâncias comportamento diferente - artigo 35 n. 1 - ou ameaçasse interesses diferentes - artigo 35 n. 2 - do Código Penal.
Por conseguinte, não pode concluir-se que agisse sem culpa.
Resta apreciar o conflito de deveres. Poderá equacionar-se que o arguido se encontrava perante o dever de pagar o IVA e o dever funcional de manter a
A a funcionar satisfazendo os pagamentos.
Desde logo, porém, nada permite concluir que o dever de manter a A a funcionar seja superior àquele de pagar o IVA.
Mas facilmente se conclui que a obrigação de pagamento do IVA é uma obrigação legal e assim superior ao dever funcional de manter a empresa com os pagamentos em dia.
Daí que tal possível conflito de deveres não seja causa de exclusão da culpa.
Há-de por isso, sujeitar-se a conclusão de que o facto se revela justificado.
E - Será nulo o acórdão por violação do artigo 379 alínea b) do Código de Processo Penal?
Tal disposição legal comina com nulidade a decisão que condene com fundamento em factos diversos de acusação ou de pronúncia.
O recorrente aponta que nem na acusação nem na pronúncia se encontram factos susceptíveis de integrar o crime previsto pelo artigo 24 do R.J.I.F.A. E parece que para assim concluir aponta que não está determinado o valor do imposto não pago.
Vejamos.
O Imposto de Valor Acrescentado (IVA) é um imposto que visa tributar todo o consumo em bens materiais e serviços, abrangendo na sua incidência todo o circuito económico desde a produção ao retalho, repercutindo-se o mesmo no consumidor final.
Fica, assim, a base tributável limitada ao valor acrescentado em cada fase. Determina-se aplicando a taxa ao valor global das transacções da empresa em determinado período, deduzindo o imposto suportado pela empresa nas compras revelado nas facturas de aquisição.
Poderia, assim, hipotizar-se que o valor do imposto encontrado poderia ser um valor resultante da aplicação da taxa ao valor das transacções sem levar em conta o imposto suportado pela empresa, como parece querer inculcar o recorrente.
Trata-se, no entanto, de um imposto de auto-lançamento, em que a liquidação cabe ao contribuinte.
E vem provado que a arguida fez as declarações respectivas aos Serviços de administração do IVA, apenas não entregando as importâncias.
Assim, as declarações não se referem, nem ao valor das transacções, nem ao valor resultante da aplicação da taxa a tal valor. Trata-se, sim, de declarações que correspondem àquilo que é normal fazer: aplicou-se a taxa no valor global das transacções da A, em determinado período, deduziu-se a esse montante o valor do I.V.A. suportado pela empresa referente às aquisições no período e o resultado assim apurado foi objecto da declaração, a qual não foi impugnada por qualquer das partes - artigos 19, 26 e 40 do Código do IVA.
Não tem, pois, o mínimo fundamento vir agora suscitar a dúvida de o montante do IVA não haver sido determinado com base nos factos constantes da acusação ou da pronúncia, visto que os montantes são os aí referidos.
Por conseguinte não se revela a nulidade derivada do artigo 379 alínea b) do Código de Processo Penal que não se divisa violado, pelo que improcede a conclusão do recorrente nesse sentido.
F - Deverá suspender-se a execução da pena aplicada ao arguido B?
O arguido foi condenado na pena de 2 anos de prisão.
Atento o seu período de duração tal pena é susceptível de ser declarada suspensa na sua execução - artigo 50 do Código Penal/vigente.
Na decisão considerou-se essa possibilidade de suspensão mas afastou-se quando se tiveram em conta as ponderosas razões de prevenção geral. Analisados, porém, os pressupostos para tal suspensão, é de salientar que é necessário atentar nas condições da vida do arguido, sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste para poder concluir se a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Assim, atentos os factos provados, vemos que o arguido vem sendo desde há bastante tempo um administrador considerado da A, com um passado que não revela crime algum. Deu às importâncias o destino que já se referiu mas posteriormente diligenciou o pagamento através da dação de bens que propôs.
Foi, pois, o próprio arguido a sugerir um plano de pagamento que o próprio Estado tem vindo a diligenciar que outros devedores celebrem.
É evidente que se vê que com o alargamento dos devedores de impostos se impõe uma tomada de posição que satisfaça as necessidades de prevenção geral. Só que tomar essa atitude de dureza com os devedores mais diligentes na forma de proporcionar o cumprimento será um desincentivo às tais formas negociadas de cumprimento, de que o arguido é percursor.
Por outro lado, a condição pessoal do arguido que já foi operado ao pâncreas e ao duodeno levam a que se considerem as suas condições pessoais de saúde a sugerir que na medida do possível se não sujeita a clausura onde dificilmente lhe serão proporcionados os cuidados que a sua saúde aconselha.
Tudo isso leva a concluir que a ameaça da pena e a censura do facto bastarão para afastar o arguido da criminalidade e satisfarão as finalidades da punição, inclusivé as da prevenção geral pois a comunidade não deixará de entender a gravidade da sanção mesmo dentro do condicionalismo de suspensão de execução da pena, já que esta satisfaz a filosofia essencial a este instituto que é a de capacidade de medida para apontar ao arguido o rumo certo no domínio de valoração do seu comportamento de acordo com as exigências do direito penal.
Na sequência entende-se que é de suspender a execução da pena em que o arguido foi condenado pelo período de
3 anos.
Procedeu, pois, tal conclusão do recorrente.
G - Tendo intervindo no julgamento o juiz que validou a prisão por ter procedido ao interrogatório inicial do arguido verifica-se a nulidade do julgamento?
Convém desde já recordar que a previsão do artigo 40 do
Código de Processo Penal dispõe tão só que não pode intervir no julgamento o juiz que tiver presidido ao debate instrutório.
Não obstante o juiz não ter intervindo nesse debate poderá equacionar-se se o facto de o juiz ter ouvido o arguido envolve diminuição das garantias do processo criminal - artigo 32 n. 4 da Constituição da República
Portuguesa.
Este tema tem sido tratado a nível de Jurisprudência do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Este Tribunal tem decidido que o simples facto de um juiz ter já tomado decisões anteriores no processo não pode justificar, em si apreensões quanto à sua imparcialidade. O que conta é a extensão e a natureza das medidas anteriormente tomadas - Vejam-se neste sentido os casos citados no recurso 59/96 deste S.T.J. cujo Acórdão é de 30 de Outubro de 1996 -.
Ora no caso em apreço nenhuma razão se descortina para nos convencermos de que o simples facto de ter presidido ao primeiro interrogatório judicial do arguido tenha deixado influências ao ponto de julgar os factos determinantes da condenação nos termos em que foram estabelecidos pelo Colectivo.
E do ponto de vista objectivo o elemento determinante consiste em saber se as apreensões da arguida podem ter-se por objectivamente justificáveis.
Mas também neste sentido é de afastar toda a suspeição pois sendo o Colectivo formado por 3 juizes não é de presumir que a livre apreciação deles fosse influenciada pelas impressões obtidas por um deles num acto processual anterior, praticado no início do processo.
E nenhum elemento objectivo nos permite concluir que o juiz que proceder ao interrogatório ficasse vinculado pela decisão anterior e muito menos convencido da culpabilidade do arguido, mas antes se configura como inteiramente livre para concluir quanto ao fundo com base nas provas debatidas contrariamente em audiência.
Neste sentido pode ver-se também Figueiredo Dias em nota introdutória ao Código de Processo Penal, editorial Aequitas/Ed. Notícias, página 13.
Não se mostra, assim, violado o artigo 32 da C.R.P..
H - Nesta alínea a recorrente suscita também o problema de os valores apurados poderem não corresponder ao saldo entre o valor do IVA facturado e o IVA pago pela empresa.
A tal questão responde-se, porém, que os valores de IVA equacionados nos factos provados são os resultantes da declaração da arguida. E como se trata de auto-liquidação tem de aceitar-se que esses falados valores correspondem ao saldo diferencial entre o IVA resultante da facturação e o IVA pago pela empresa, improcedendo por isso a conclusão da recorrente de que não resulta provado tal elemento do crime do artigo 24 do RJIFA.
I - Aponta a recorrente várias contradições nos factos.
Vejamos.
Haverá contradição entre o ponto 7, provado, e os pontos 2 e 3, não provados?
Naquele ponto 7 indicação o destino que se deu aos valores liquidados.
Nos pontos 2 e 3, não provados, não se deu como provado que aquele uso fosse determinado por total carência de fundos, impossibilidade imediata de os obter, ou que se tais quantias não fossem pagas se degradariam as condições de vida de centenas de famílias e fossem lançadas no desemprego trabalhadores.
E é bem evidente, que os factos não estão em contradição alguma, pois podem subsistir sem qualquer colisão. O que sucede é que hoje se associa a coexistência dos dois fenómenos - não pagamento de salários/miséria das famílias, desemprego -. Mas nada nos factos nos diz que a não terem sido pagos os salários com os valores do IVA o não fossem por recurso a outros fundos, ou que ao não pagamento não se seguissem aqueles fenómenos.
Improcede, por isso, a conclusão de contradição avançada pela recorrente.
Aponta ainda a recorrente contradição entre os pontos 6 a 14 dos factos não provados e o provado nos pontos 7,
15, 17, 20 e 21.
Vejamos.
No ponto 7 aponta-se o destino concreto dos valores do
IVA cobrado. No ponto 15, o número de trabalhadores da
A. No ponto 17 que a A sofre crise económica a partir de 1991. No ponto 20 que a A se apresenta a processo de recuperação em Julho de 1995. E no ponto 21 que encetou negociações com a Banca.
No ponto 6 dos factos não provados não se deu como provado que a quando da utilização dos fundos do IVA houvesse projectos para a realização de fundos para a sua liquidação.
E não se tendo provado este facto, é claro que não existe qualquer contradição com aqueles factos porque se ignora se havia ou não projectos para pagá-los.
Quando ao facto do ponto 7 não se deu como provado. Mas isso não briga com o facto de a crise atingir a empresa, pois embora a crise a influenciasse não se provou se a crise a descapitalizou ou a fragilizou, pois isso não é consequência necessária da crise.
Quanto ao facto do ponto 8, igualmente se conclui que não é consequência necessária da crise.
E o mesmo do facto do ponto 9 se pode afirmar.
E os pontos 10, 11, 12, 13 e 14 haveriam igualmente de ser provados, pois, embora possam surgir como consequência da crise não se segue que sejam consequência necessária desta.
Por isso nenhuma contradição existe nos pontos focados.
Aduz, porém, a recorrente que existe contradição entre os pontos 9 a 11 dos factos não provados e os pontos 4 e 5 da mesma matéria.
Vejamos.
Nos pontos 4 e 5 dá-se como não provado que a dação não foi rejeitada e que a alienação em nada afectaria o funcionamento da A.
Nos pontos 9 a 11 não se dá como provado que a energia e os salários se tornassem custos de pagamento prioritário, que se instalasse na A uma economia de sobrevivência, que a A tivesse obrigatoriamente de seleccionar os custos que prioritariamente tinha de suportar para manter a laboração.
Ora como não existe causalidade necessária entre uns e outros, nem sequer relação de dependência, não subsiste qualquer contradição entre esses factos pelo que a sua coexistência pode subsistir uma vez que entre (entre) eles não se verifica relação de exclusão.
Improcedem, pois, todas as conclusões concernentes a contradição entre factos.
J - Haverá erro notório na apreciação da prova ao dar-se como provado que foi mandada fazer a avaliação é ao dar como não provado que a dação não foi rejeitada?
Erro notório como se apontou é só aquele que não escapa ao observador médio.
E é evidente que tal erro o não contém a decisão porque o ter sido mandada fazer a avaliação e apenas uma atitude anterior à tomada de posição de aceitar ou não a dação, ficando o Estado livre para aceitar ou rejeitar. Assim, se vem alegado que a dação foi rejeitada haverá que prová-lo, pois, a mera avaliação não exclui a possibilidade de a rejeição ter tido lugar.
Não se detecta, assim, o falado erro notório na apreciação da prova.
L - Advoga a recorrente que não pode concluir-se haver-se verificado apropriação.
Vejamos.
Efectivamente a Recorrente, tal qual o depositário, era já detentora dos valores do IVA. A qualidade em que os detinha era equivalente à do depositário.
Ora tal qual a doutrina o vem entendendo para o depositário, a integração na esfera patrimonial da recorrente dos valores do IVA verificou-se no momento em que se deu a inversão do título de posse, passando a recorrente a dispor dos quantitativos para satisfazer os seus compromissos. Verificou-se, por isso, a apropriação de que a lei fala.
É, pois, despiciendo que a recorrente tivesse ou não feito distribuição de dividendos aos sócios para que se verifique a apropriação, pois, esta, existe independentemente de tal facto, já que a consumação do crime verifica-se logo que o agente passa a agir "animo domino", - vidé Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Janeiro de 1994, no processo n. 45894 -.
Improcede, por isso, tal conclusão do recorrente.
M - Terá a arguida agido sem culpa por não ter meios para pagar?
Compulsados os factos provados constata-se que dos mesmos não pode inferir-se que a recorrente não tinha meios para pagar na ocasião em que dispôs dos fundos
(IVA).
É certo que vem provado que a recorrente se apresentou ao processo de recuperação de empresa, o que faz pressupor que não tinha meios para pagar.
Só que isso sucedeu bastante tempo depois da utilização dos fundos. Por isso não pode concluir-se, sem mais, que tal situação já existia penalmente, tanto mais que a recorrente nessa época não requereu o processo de recuperação que veio a requerer depois.
Improcede, pois, a conclusão de que agiu sem dolo.
N - Deverá a pena ser atenuada especialmente face ao grau de culpa?
A lei prevê a atenuação especial da pena face a circunstâncias que diminuam de forma acentuada a culpa do agente - quer se trate de circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores - artigo 72 do Código Penal/vigente -.
Ora é evidente que a recorrente requereu o processo de recuperação de empresa porque se encontrava em dificuldades económicas. Trata-se, assim, duma circunstância posterior. Ignora-se, porém, o despacho do processo e as conclusões a que se chegou quanto ao meio de recuperar a empresa. E na falta de tal elemento ignora-se em que medida a circunstância posterior referida afecta a culpa.
Não há, pois, lugar para a atenuação extraordinária uma vez que não pode concluir-se qualquer diminuição de culpa.
O - Resta a última questão suscitada. Será de suspender a execução da pena em que a Ré foi condenada.
A responsabilidade penal/criminal é, em regra, exclusiva das pessoas singulares - artigo 11 do Código
Penal -.
Porém, na generalidade dos sistemas jurídicos reconhece-se às pessoas colectivas uma responsabilidade de direito público, na qual se inclui ou pode incluir a criminal, embora só para hipóteses que fortes razões pragmáticas aconselham a sujeitar a essa disciplina.
Por isso a lei ressalvou eventuais disposições em que possa mandar punir pessoas colectivas, cabendo-lhes normalmente penas pecuniárias ou medidas de segurança, uma vez que é indispensável que as penas aplicáveis se harmonizem com a sua especial estrutura e natureza jurídica.
É assim de questionar se à pena de multa em que a arguida foi condenada é aplicável o instituto de suspensão da execução da pena prevenido pelo artigo 50 do Código Penal.
Este dispositivo legal estabelece os pressupostos de que faz depender a aplicação do mesmo: a personalidade do agente, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime, tudo acrescido de um juízo de prognose favorável.
Todavia, não admite a suspensão da pena de multa.
Diferentemente o artigo 48 do Código Penal de 1982 não restringia a suspensão da execução das penas do crime
às penas de prisão. Por isso a jurisprudência veio sempre aplicando o regime de suspensão às multas.
Como a pena aplicada à Recorrente se refere a factos praticados na vigência do Código Penal de 1982, é de aplicar-lhe o regime do Código Penal de 1982 por lhe ser mais favorável.
Acresce que se conclui que a Recorrente se encontra na situação de dificuldades económicas que a colocam na situação de não poder efectuar o pagamento da multa.
É, por isso, de julgar procedente a pretensão da recorrente e nos termos do artigo 48 do Código Penal de
1982, suspender-lhe a execução da pena de multa por 3 anos.
Em face do exposto, acordam em conceder parcial provimento a ambos os recursos suspendendo-se a execução das penas do arguido e da arguida pelo período de três anos.
Na parte restante, nega-se provimento a ambos os recursos confirmando-se a decisão recorrida. Pagará cada um dos Recorrentes 5 UCs, as custas com a procuradoria de 1/4.
Lisboa, 15 de Janeiro de 1997.
Augusto Alves,
Leonardo Dias,
Virgílio Oliveira,
Mariano Pereira.
Decisão Impugnada:
Tribunal Judicial de Oliveira de Azeméis (Tribunal do
Circulo) - Processo N. 33/96 - 24 de Maio de 1996.