| 3507/06.2TBAVR.C1.S1 |  |
OBRAS
MORA DO DEVEDOR
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
AUTO
ACEITAÇÃO DA OBRA
CLÁUSULA PENAL
MULTA
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 722.º, N.º2, 729.º, N.º1.
DL N.º 59/99, DE 2-3: - ARTIGO 204.º, N.ºS 1 E 5, 233.º.
II - A partir do momento em que as partes se vincularam contratualmente à observância de um determinado procedimento na fixação do montante concreto da pena convencional, deixa de ser lícito ao credor recorrer a juízo para obter a condenação do devedor na pena estipulada sem previamente ter cumprido o procedimento acordado.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA– ..., Ldª, com sede na Figueira da Foz, propôs em 28/7/06 contra BB, Ldª, com sede em Cantanhede, uma acção ordinária, pedindo a condenação da ré a pagar-lhe 156.600,57 €, quantia correspondente aos custos que teve de suportar para eliminar os defeitos da obra que lhe deu de empreitada, 1.000.000,00 € referentes a multas contratualmente estipuladas por falta de cumprimento da data de conclusão dos trabalhos, e ainda na entrega da garantia bancária prevista na cláusula 13ª do contrato celebrado entre as partes.
Alegou que em 5/8/03 celebrou com a ré um contrato de empreitada para a realização da 1ª fase dos trabalhos de construção de um edifício de habitação e comércio no loteamento “...”, em Aveiro, mediante o pagamento do preço global de 2.790.000,00 €, acrescido de IVA.
O prazo de execução contratualmente fixado foi de nove meses, contados a partir da data de consignação, que ocorreu em 9/7/03, estipulando-se também que o incumprimento do prazo de entrega implicaria a aplicação de multas e que qualquer alteração ao contrato teria de ser estabelecida por escrito assinado pelos legais representantes de ambas as sociedades.
Na data de recepção provisória da obra - 30/10/04 - foram verificadas várias anomalias na construção, que a ré se comprometeu, sem nunca cumprir, a eliminar, obrigando a autora a contratar outro empreiteiro para efectuar o trabalho, e debitando à ré o respectivo custo, que ascendeu a 156.600,57 €.
A ré contestou, concluindo pela total improcedência do pedido.
Houve réplica.
Realizado o julgamento e estabelecidos os factos foi proferida em 16/3/11 sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou a ré:
a) A reembolsar a autora do que esta teve de pagar para eliminação dos defeitos da obra (montante a apurar em incidente de liquidação):
b) E a pagar-lhe 500.792,69 € a título de penalidade pelo atraso na conclusão da obra, com juros a contar da data da sentença até integral pagamento.
A ré apelou e a Relação de Coimbra, por acórdão de 22/11/11, dando provimento parcial ao recurso, manteve a condenação supra referida em a), revogando a mencionada em b).
Agora é a autora que, inconformada, pede revista, sustentando que a reposição do decidido na 1ª instância com base nas seguintes e resumidas conclusões:
1ª) O acórdão recorrido partiu da ideia errada de que o dono da obra renunciou à aplicação de multas aquando da celebração do auto de recepção provisória da obra, o que não corresponde à verdade;
2ª) Enquanto dona da obra, a autora nunca teve a intenção de desculpabilizar a ré pelos atrasos que motivou por sua culpa exclusiva, nem de abdicar da indemnização pelos prejuízos daí decorrentes;
3ª) A autora viu-se forçada a assinar o auto de recepção da obra sem aí fazer referência à aplicação de multas e a todos os defeitos existentes porquanto a ré, se assim não fosse, não procederia à sua assinatura e não entregaria a documentação necessária para a execução da segunda fase da obra;
4ª) Perante a catástrofe que seria a obra ficar parada durante meses ou anos para obter uma decisão do litígio existente com a ré, o que levaria necessariamente à falência da autora, esta optou por, em tal estado de necessidade, celebrar o auto de recepção provisória nos termos em que se encontra exarado, mas sempre com a intenção de posteriormente reivindicar os seus direitos;
5ª) Aliás, da leitura do auto de recepção consta claramente a data da sua celebração e não existe qualquer menção expressa a que a autora abdicaria dos seus direitos ou aceitasse qualquer prorrogação do prazo da empreitada;
6ª) Foi sempre intenção da autora reclamar a reparação e eliminação dos defeitos da obra, bem como receber a justa indemnização pelos atrasos na sua conclusão imputáveis à ré;
7ª) Acordou-se no contrato que o empreiteiro se sujeitava, por falta de cumprimento da data de conclusão dos trabalhos, ao pagamento de indemnização ao dono da obra, e provou-se que por sua exclusiva culpa o prazo da conclusão da obra foi excedido em oitenta e quatro dias;
8ª) Tendo o acórdão recorrido, assim, aplicado indevidamente a lei aos factos, violando por erro de interpretação os artºs 804º, 810º e 405º do CC, impõe-se a sua revogação, para ficar a prevalecer o decidido na 1ª instância.
A recorrida contra alegou, sustentando a improcedência do recurso e pedindo a condenação da recorrente como litigante de má fé numa indemnização não inferior a 5 mil €, onde se incluirão os honorários do seu advogado, por ter alterado a verdade dos factos e usado o processo de forma manifestamente reprovável.
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
a) Matéria de Facto
A Relação considerou assentes os seguintes factos (após as alterações introduzidas em função da reapreciação das provas a que procedeu, nos termos do artº 712º, nº 2, do CPC):
1 - A 5/8/03 autora e ré celebraram um contrato de empreitada, com o preço de 2.790.000 €, acrescidos de I.V.A (A).
2 - Nos termos desse contrato a ré, enquanto empreiteira, assumiu a responsabilidade de executar os trabalhos de escavação, contenção periférica e estruturas de betão armado para a construção de um edifício de habitação e comércio no loteamento ... em Aveiro (B).
3 - Esse contrato tinha os anexos 1, 2 e 3, que se encontram nas folhas 30 a 88, cujo conteúdo se dá por reproduzido (C).
4 - Em 30/10/04 foi efectuado auto de recepção provisória da obra, a que se reporta o documento das folhas 90 a 94, cujo conteúdo se dá por reproduzido, onde constam as anomalias que foram descriminadas em relação anexa e que a ré se comprometeu a eliminar, assumindo igualmente os prazos legais de garantia da obra logo que fossem concluídos tais trabalhos (D).
5 - A coordenação e fiscalização da execução da empreitada foi da responsabilidade da CC– …, Ldª (E).
6 - Autora e ré acordaram em todas as cláusulas que constam do contrato de fls 10 a 29, com excepção da cláusula 11ª, que a ré não aceitou (1º e 18º).
7 - O prazo de execução previsto para a realização da obra era de nove meses, contados a partir da data da consignação, o que ocorreu em 9/6/03 (2º).
8 - Além dos defeitos referidos no auto de recepção provisória, verificavam-se na obra os seguintes defeitos:
8.1. Tratamento de armaduras estruturais (falta de recobrimento do betão), em lajes de ensoleiramento e varandas.
8.2. Execução de enchimentos e cortes em elementos de betão, devido a desaprumos e desalinhamentos em zonas estruturais interiores.
8.3. (eliminado, conforme supra decidido).
8.4. Paredes da cave tiveram infiltrações de água que causaram humidade.
8.5. Desaprumos e desalinhamentos estruturais em fachadas.
8.6. Picar vigas de bordadura na parte do edifício Habitação Nascente, em 3 pisos, devido a desaprumos e desalinhamentos.
8.7. Lajes de betão dos diversos pisos com desníveis que chegam aos 9 cms, provocando enchimentos com betão leve não previstos.
8.8. Fissura estrutural em pilar na zona por cima do futuro stand de vendas ao nível do piso técnico.
8.9. Deficiente tratamento das superfícies metálicas (estruturas) existentes em obra, obrigando à execução de nova protecção para as referidas superfícies.
8.10. Rectificação da estrutura metálica da platibanda existente por cima da zona comercial ao lado das ..., devido a deficiente execução da mesma (3º).
9 - Quanto ao referido em 8 supra, o que se verificava era:
9.1. O projecto executado foi de betão armado, conforme o contrato de adjudicação.
9.2. A impermeabilização de pontos de humidade não estava prevista no projecto de betão, mas as paredes da cave construída pela autora tiveram infiltrações (4º).
10 - Face à existência de defeitos, a autora, por diversas vezes, solicitou à ré a sua pronta intervenção no sentido de os mesmos serem eliminados (5º).
11 - A ré concluiu a obra em Setembro de 2004 (7º e 25º).
12 - A ré sabia que era necessário iniciar rapidamente a segunda fase da obra (acabamentos) – (8º).
13 - Apesar das diversas solicitações da autora, a ré só se deslocou à obra em Janeiro de 2005 (9º).
14 - Tendo então dado início a algumas tarefas de acerto de degraus de escadas interiores na parte do edifício designada por “habitação nascente” (10º).
15 - Mas, poucos dias depois, abandonou a obra sem concluir os trabalhos que havia iniciado (11º).
16 - A autora, por diversas vezes, comunicou à ré a necessidade de rapidamente eliminar os defeitos verificados na obra, para permitir do arranque da segunda, tendo esta segunda fase iniciado em Janeiro de 2005 (12º).
17 - A autora, por a ré nada fazer, comunicou-lhe que, face à sua conduta e não sendo possível continuar com a obra parada, se via forçada a proceder de imediato ao arranque da segunda fase da obra, que havia sido adjudicada a um outro empreiteiro (13º).
18 - E também comunicou à ré que, face ao incumprimento das suas obrigações, teria que arranjar alguém competente para proceder à eliminação dos defeitos (14º).
19 - Para eliminar os defeitos e anomalias da obra descritos no auto de recepção provisória e supra descritos em 8) a autora despendeu quantia não concretamente apurada (16º).
20 - Se a obra ficasse mais tempo à espera que a ré eliminasse os defeitos a autora teria prejuízos de valor não apurado (17º).
21 - A CC era o representante da autora na empreitada e no âmbito destas funções solicitou à Ré diversos trabalhos extra e, também, trabalhos a mais (20º).
22 - Por indicação do dono da obra, via CC, foi solicitada à ré a execução dos seguintes trabalhos extra que não constavam do projecto nem do caderno de encargos:
a) Alteração dos paramentos dos pisos enterrados de paredes em betão armado cofrado para paredes moldadas em betão armado, como consequência do estudo geotécnico entretanto realizado.
b) Execução de redes de esgotos pluviais da sub-cave.
c) Execução da rede de esgotos embebida em lajes de betão armado (21º).
23 - Para além dos trabalhos extra, foram realizados pela ré, a pedido da CC, mandatada pela A., os seguintes trabalhos a mais, cuja volumetria era superior ao estabelecido no projecto no projecto e que surgiram em virtude de revisões feitas ao mesmo:
a) Introdução de novas cotas altimétricas dos pisos dos edifícios, as quais obrigaram à demolição de elementos resistentes que se encontravam executados.
b) Inclusão de vigas de bordadura nas lajes maciças dos edifícios.
c) Alterações na geometria e espessura das lajes do embasamento, motivada pela alteração da tipologia dos apartamentos em consequência da estrutura de betão armado (resposta ao 22º da BI).
24 - O trabalho referido em c) de 22 supra provocou alteração na estrutura de betão armado, dimensões de vigas e de pilares, tendo sido utilizada quantidade de armaduras de aço já executadas (resposta ao 23º da BI).
25 - Para execução daqueles trabalhos a mais foi necessário um acréscimo temporal de cerca de três meses relativamente ao prazo previsto inicialmente (resposta ao 24º da BI).
26 - Em virtude dos trabalhos a mais, o custo final da empreitada foi aumentado para valor não apurado (resposta ao 27º da BI).
27 - Os referidos trabalhos a mais e extra foram executados com o acompanhamento da fiscalização e pagos após a sua recepção e mediação efectuadas pela CC em recepção do dono da obra (resposta ao 28º da BI).
28 - O contrato que consta de fls. 10 a 29 foi assinado por um dos representantes da Ré (resposta ao 32º da BI).
29 - Mas a Ré não aceitou o ponto 1 da Cláusula 11ª, relativo á caução por garantia bancária na modalidade first demand (resposta ao 33º da BI).
30 - A edificação do espaço comercial destinado à DD foi objecto de um acordo próprio (resposta ao 35º da BI).
b) Matéria de Direito
Em causa na presente revista está apenas a absolvição, decretada pela Relação, quanto à indemnização de 500.792,69 € pelo atraso de 84 dias na conclusão da obra em que a sentença condenou a ré ao abrigo do artº 812º do CC; é este segmento da decisão da 1ª instância que, como se vê das conclusões acima resumidas, a autora pretende ver reposta.
Com relevo para a apreciação da questão escreveu-se a dado passo o seguinte na sentença:
“Assim, tendo-se apurado que a Ré teve atrasos nas obras e que alguns deles lhe não são imputáveis, ignorando-se com rigor exacto a parte do tempo em que o não são porque apenas se apurou que concluiu a obra em Setembro de 2004, parece-nos razoável, porque a A. não provou o dia exacto da entrega da obra, que se considere ter a obra sido entregue no primeiro dia do mês, época em que a Ré estaria em mora desde 6.3.04, sendo três meses deste tempo imputáveis à A., pelo que se considera o dies a quo da mora da Ré a 6.6.04, decorrendo a mora até 1.9.04, num total de 84 dias.
Destes 84 dias, e de acordo com o aceite pela Ré em contrato firmado pela A., os primeiros 15 seriam contabilizados à taxa diária de € 1.995, 19; os segundos 15 dias, à taxa diária de € 3.990, 38, os terceiros, à taxa diária de € 7.980, 76, os quartos, à taxa diária de € 15.961, 52, os quintos, à taxa diária de 31.923, 04, e os últimos 9 dias, à taxa diária de 63.846, 08.
Com isto, ter-se-ia o valor global de indemnização em € 1.502.378, 07.
Ora, no caso concreto, estamos perante um contrato de empreitada tendo em vista a fase inicial de construção de edifício destinado à habitação e comércio, cujo preço global foi de € 2.790.000,00, acrescido de IVA, sendo o prazo de 9 meses para conclusão.
O valor de indemnização alcançado por funcionamento da claúsula penal é de quase metade do valor fixado para a empreitada, sendo certo que o atraso na conclusão se quedou por um terço.
Assim, considerando que a autonomia das partes é soberana e que a intervenção judicial não ocorre onde existir indemnização excessiva mas apenas para corrigir aquela que é manifestamente excessiva, afigura-se-nos ponderado fixar a indemnização em 1/3 do valor alcançado, isto é, em € 500.792, 69”.
A Relação, diversamente, concluiu do conjunto de várias cláusulas do contrato celebrado que a ré ficou sujeita, em caso de incumprimento do prazo de conclusão das obras, às multas ali fixadas, sendo certo, porém, que a aplicação destas apenas teria lugar na sequência dum auto lavrado pela fiscalização, auto esse de que a autora enviaria uma cópia à ré notificando-a para, dentro de uma semana, deduzir a sua defesa; ora, acrescenta-se no acórdão recorrido, não só nunca existiu semelhante auto de fiscalização (facto que nem sequer foi alegado), como também nunca a autora colocou a ré perante a possibilidade de lhe aplicar uma multa pelo atraso na conclusão da empreitada (o que, de igual modo, não foi alegado). Daí que a condenação proferida pela 1ª instância não possa subsistir.
Tudo ponderado, entende-se que a decisão acertada é a da Relação, não colhendo as conclusões da recorrente em sentido contrário.
Atente-se nas seguintes cláusulas contratuais:
6ª (regras de interpretação): “As dúvidas de interpretação e as divergências que eventualmente surjam entre este contrato e os documentos e peças contratuais resolver-se-ão de acordo com os seguintes critérios de prevalência (por ordem decrescente): 1. Contrato de Empreitada; 2. Condições de empreitada; 3. Projectos de execução; 4. Documentos e peças postos a concurso com as alterações subsequentemente acordadas; 5. Carta convite; 6. Proposta final do empreiteiro”.
12ª (contas finais da empreitada): “1. No prazo de oito dias após a recepção provisória, o empreiteiro apresentará as contas finais da empreitada, às quais se juntarão, se for caso disso, os seguintes documentos…; 2. As contas da empreitada considerar-se-ão fechadas após a decisão sobre os quantitativos em dúvida e a resolução do saldo apurado”.
21ª (penalidades): “1. Ao dono da obra assiste o direito de tomar as medidas necessárias no sentido de conseguir que a empreitada termine até à data de conclusão, mesmo que para o efeito seja necessário tirar parte dos trabalhos adjudicados, sendo neste caso descontado ao preço total estimado de empreitada o valor dos trabalhos que tiverem de ser realizados por terceiros; 2. O Empreiteiro fica sujeito, por falta de cumprimento da data de conclusão dos trabalhos, às multas constantes da carta convite (anexo 1); 3. A aplicação de multas contratuais será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de uma semana, deduzir a sua defesa”.
25ª (casos omissos): “Em tudo o que não estiver expressamente e diversamente regulado no presente contrato e seus anexos, serão aplicáveis as normas em vigor sobre o regime jurídico de empreitadas de obras públicas, actualmente contidas no Dec. Lei 59/99, de 2/03, e legislação complementar, considerando-se tais normas, nesse caso, como parte integrante deste contrato”.
Por outro lado, no “Anexo II – Processo de Consulta”, previsto no ponto 3) da cláusula primeira (definições) do contrato de empreitada e dele fazendo parte integrante, está previsto que “Na execução da empreitada observar-se-ão hierarquicamente: - o vínculo contratual ou a carta de adjudicação; - o processo de consulta; - o regime jurídico das empreitadas e fornecimentos de obras públicas; - a proposta do empreiteiro; …(seus pontos 1.03.01; O vínculo contratual ou a carta de adjudicação prevalecerão sobre os demais documentos; O estabelecido no processo de consulta prevalecerá sobre todos os restantes documentos, salvo naquilo em que tiver sido alterado pelo contrato (seus pontos 1.04.01 e 1.04.02); O prazo para que o dono da obra notifique o empreiteiro da aplicação de multa é de duas (2) semanas, contadas da data em que tome conhecimento do facto que a motiva; O prazo para que o empreiteiro deduza a sua defesa, ou apresente impugnação é de duas (2) semanas contadas da data do auto lavrado pela fiscalização (seus pontos 1.05.14.01 e 1.05.14.02”.
E no “Anexo III – Condições de Empreitada”, também referido no ponto 3) da cláusula primeira (definições) do contrato de empreitada e dele fazendo parte integrante, está previsto que “As penalidades a aplicar são as estipuladas na carta convite (seu ponto 30)”.
Por fim, o nº 1 do artº 204º do DL 59/99, de 2/3, (cujas normas, como acima se viu, as partes expressamente consideraram parte integrante da empreitada celebrada – cláusula 25ª do contrato ajuizado), dispõe que “Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido…, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa”; o nº 5 do mesmo preceito estabelece que “A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização…”; e o artº 233º do mesmo diploma, na parte que interessa, dispõe que: “3. Nenhuma sanção se considerará definitivamente aplicada sem que o empreiteiro tenha conhecimento dos motivos da aplicação e ensejo de deduzir a sua oposição. 4 – Feita a recepção provisória, não poderá haver lugar à aplicação de multas contratuais correspondentes a factos ou situações anteriores”.
Ora, basta ler com atenção o clausulado que acabámos de transcrever - e que, diga-se, nenhuma dúvida interpretativa suscitou, quer às partes, quer às instâncias - bem como atentar na matéria de facto apurada, para sem qualquer hesitação concluir que as ilações retiradas pelo acórdão recorrido em sede de enquadramento jurídico e aplicação do direito estão correctas, não merecendo reparo. Efectivamente, inexistindo qualquer prova concreta de que, antes ou depois do auto de recepção provisória da obra, a autora tenha desencadeado o processo de aplicação das multas (rectius: cláusula penal ou pena convencional) contratualmente estabelecido, torna-se evidente que não lhe assiste o direito de obter a condenação da recorrida no respectivo pagamento por via da presente acção, tanto mais sendo certo que também não resultaram provados os factos, agora levados às conclusões da minuta, de que a autora faz derivar tal pretensão, designadamente o invocado “estado de necessidade” que a terá motivado a celebrar o auto de recepção da obra a que alude o facto nº 4). De resto o STJ, como é sabido, tem de limitar-se a aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido – artº 729º, nº 1, do CPC – não podendo alterar a decisão por este proferida quanto à matéria de facto, a não ser nas situações excepcionais previstas no nº 2 do artº 722º, que no caso não ocorrem. Ao cabo e ao resto, a pretensão da recorrente expressa no presente recurso redundaria, caso fosse acolhida, numa evidente infracção ao disposto nos artºs 405º e 406º do CC com a chancela do tribunal. Na verdade, a partir do momento em que as partes se vincularam contratualmente à observância de um determinado procedimento na fixação do montante concreto da pena convencional, deixa de ser lícito ao credor (a autora, dona da obra) recorrer a juízo para obter a condenação do devedor (a ré, empreiteira) na pena estipulada sem previamente ter cumprido tal procedimento (e demonstrando, depois, a respectiva execução perante o juiz da causa).
Improcedem, consequentemente, todas as conclusões da revista.
Quanto à pedida condenação da autora a título de má fé entende-se que ela não se justifica porque, contrariamente ao afirmado pela recorrida, os factos alegados na revista para tentar inverter o sentido da decisão da 2ª instância já o tinham sido, nas suas linhas essenciais, na réplica oportunamente apresentada, como se pode concluir da leitura dos artºs 31º, 32º e 33º desta peça processual (fls 141/142).
III. Decisão
Nos termos expostos, acorda-se em negar a revista.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 2 de Maio de 2012
Nuno Cameira (Relator)
Sousa Leite
Salreta Pereira