| 6723/09.1TVLSB.L1.S1 |  |
FORMA LEGAL
DEVER DE INFORMAÇÃO
PERDA DE INTERESSE DO CREDOR
DANO
LIQUIDAÇÃO EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA
DIREITO CIVIL - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS - CUMPRIMENTO E NÃO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
- Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10.ª edição, Coimbra, 2006, pp. 443, 444, 1054.
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CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 227.º, N.º1, 236.º, N.º1, 342.º, 406.º, N.º1, 410.º, N.º2, 413.º, 415.º, 421.º, N.º1, 422.º, 762.º, N.º2, 808.º, N.ºS 1 E 2, 875.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12/03/1996, CJ/STJ, 1996, IV, 1, PP. 141-143;
-DE 10/03/2005,PROCESSO N.º 05B170;
-DE 24/10/2006, PROCESSO N.º 06A1858;
-DE 13/12/2007, PROCESSO N.º 07A2378,
-DE 07/02/2008, PROCESSO N.º 08B192;
-DE 17/06/2008, PROCESSO N.º 08A1700;
-DE 08/01/2009, PROCESSO N.º 08B2772;
-DE 19/05/2009, PROCESSO N.º 2684/04.1TBTVD.S1;
-DE 25/03/2010, PROCESSO N.º 682/05. 7TBOHP.C1.S1;
-DE 20/04/2010, PROCESSO N.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1;
-DE 27/05/2010, PROCESSO N.º 599/04.2TBSCR.S1;
-DE 13/07/2010, PROCESSO N.º 395/09.0TBSJM.P1.S1;
-DE 25/10/2010, PROCESSO N.º 203/2001.S1;
-DE 28/10/2010, PROCESSO N.º 272/06.7TBMTR.P1.S1;
-DE 16/03/2011, PROCESSO N.º 3922/07.2TBVCT.G1.S1;
-DE 31/05/2011, PROCESSO N.º 851/04. 7BBGC.P1.S1;
-DE 28/06/2011, PROCESSO N.º 208/05.2TCFUN.L1.S1;
-DE 28/06/2011, PROCESSO N.º 7580/05. 2TBVNG.P1.S1;
-DE 15/03/2012, PROCESSO N.º 9818/09.8TBVNG.P1.S1;
-DE 28/01/2014, PROCESSO N.º 954/05.OTCSNT.L1.
I – A exigência legal de documento escrito, como requisito de validade formal do pacto de preferência relativo à venda de imóveis, fica satisfeita com uma troca de cartas assinadas pelos respectivos interessados.
II – A ré, obrigada à preferência, tem o dever de informação acerca da preexistência de contratos de arrendamento sobre o lote objecto da preferência, enquanto situação potencialmente lesiva do direito de preferência convencional da autora.
III – Cabendo o ónus da prova da violação do dever de informação à autora, enquanto facto constitutivo do seu direito de indemnização, não se provando aquela, não há lugar a indemnização por responsabilidade pré-contratual, com base no art. 227.º, n.º 1 do Código Civil.
IV – A perda do interesse na prestação deve ser apreciada objectivamente, em termos concretos, não bastando que o credor se limite a alegá-la, mais concretamente, tem de ter na base uma razão objectivamente perceptível e compreensível para o cidadão comum.
V – A noção de dano ou prejuízo é o elemento central da responsabilidade civil, sem o qual não se justifica qualquer dever de indemnizar.
VI – No caso de se não ter provado a existência de danos, forma-se caso julgado material sobre tal objecto, impedindo nova prova do facto em posterior incidente de liquidação.
I - Relatório
AA, S.A. intentou acção sob a forma ordinária contra BB, S.A., pedindo que se declare que a ré relativamente ao direito de preferência da autora na venda do referido lote ... incumpriu o acordo (doc. n° 3), bem como violou, quer nos preliminares da sua celebração, quer na sua formalização e na sua execução, o dever geral de boa-fé, nomeadamente os deveres de protecção, informação e lealdade e que a ré seja condenada, por não ter respeitado o direito de preferência da autora na venda do lote ..., a indemnizar a autora pelo incumprimento do acordo (doc. n.° 3), bem como por ter violado, quer nos preliminares da celebração, quer na formalização e na execução do acordo o dever geral de boa-fé, nomeadamente os deveres de protecção, informação e lealdade e que tal indemnização seja para liquidar em execução de sentença por ora não ser possível à autora quantificar os danos causados pelo comportamento ilegal e violador dos deveres da ré.
Em abono da sua pretensão alega que celebrou com a ré um contrato promessa de compra e venda de um terreno sito na zona da área urbanística da E…. Todavia, por força da revisão do planeamento da referida zona, a ré ficou impossibilitada de cumprir o contrato promessa, pelo que as partes procederam a um acordo de revogação, tendo como contrapartida a venda de um lote à ré e a preferência da autora na venda do lote 3.01.01, com a obrigação quanto a este de a ré não tomar qualquer iniciativa ou parecer favorável de alteração do plano de pormenor em vigor (PP3). Mais refere que em 30/11/2000, a ré por carta informa a autora da venda do lote 3.01.01, bem como da possibilidade de exercer a sua preferência, tendo ainda a ré proposto a possibilidade de a autora transferir o seu direito de preferência para outras parcelas, ao que a autora respondeu, dizendo que não pretendia exercer o seu direito de preferência, mas que acordava em transferir o mesmo para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e ..., mantendo-se os demais termos contratuais estabelecidos no acordo de revogação, nomeadamente de não alteração do plano urbanístico. A autora só deu o seu consentimento à modificação do objecto da preferência, devido à localização do Lote ..., a qual foi determinante para a aceitação da transferência do direito de preferência, correspondendo o seu objecto - restauração e comércio - a uma desejada diversificação dos investimentos da autora. Refere, porém, que a ré procedeu à venda do lote 1.07.1.2 sem lhe comunicar a mesma, pelo que a autora, por carta de 21/3/2003, comunicou à ré que deveria informar quando é que se previa a colocação para venda dos demais lotes, ainda que prescindisse da preferência do lote em causa, ao que a ré respondeu dizendo que em relação ao lote ..., face aos condicionalismos contratuais, prevemos a sua venda no ano de 2004, e nessa carta confirmou a preferência da autora na compra desse mesmo lote. A autora diz que apesar do acordo, a ré alterou o lote ..., dividindo-o em duas parcelas e não informou a autora da realização de contratos de arrendamento nas fracções que constituiu numa das parcelas, pois as construções aí existentes eram estruturas temporárias e amovíveis. A ré comunicou à autora, para efeitos de preferência, as vendas das fracções da parcela ....01, não tendo a autora aceite por não ser o quadro contratual acordado.
Conclui a autora pela violação dos ditames da boa fé, pois a ré não a informou da existência dos ónus da parcela aquando da transferência do direito de preferência, nem do reparcelamento feito, o que impossibilitou a autora de exercer o direito de preferência que tinha sobre o lote ..., entendendo a autora que só depois de se aferir da capacidade construtiva de tal lote é que é possível aferir dos danos que lhe foram causados.
A Ré contestou alegando, em suma, que não existe qualquer incumprimento do contrato-promessa de compra e venda e, a existir a falta de cumprimento, esta ficou a dever-se a uma impossibilidade objectiva da prestação. Impugna, também, a existência de um outro direito de preferência distinto do previsto no acordo de revogação, e a ter existido foi constituído ex novo e sem os condicionalismos previstos no acordo de revogação. Alega, ainda, que o reparcelamento do lote ... não representou qualquer violação do acordado, nem o direito de preferência invocado se poderia sobrepor ao direito de propriedade da ré, que nessa medida poderia reparcelar o lote, como fez. Diz ainda que antes do reparcelamento do lote ... já uma das parcelas do mesmo se encontrava ocupada por serviços de restauração e lazer, facto que era do conhecimento de toda a gente, dado que a zona é conhecida como "os bares da E...", existindo contratos onerosos com as pessoas que exploram tais serviços, e com a entrada em vigor do NRAU passaram a vigorar contratos de arrendamento com preferência legal na venda que se sobrepõe. A ré refere ainda que o interesse público prevalece perante o interesse meramente económico da autora, dado inclusive o escopo da ré. Refere ainda que a ter comunicado à autora a venda das fracções, bem como do lote ....02, este disponível para construção, não tendo a autora preferido na compra dos mesmos, pelo que a ré não incumpriu o direito da autora, pois comunicou a venda, obrigação que advinha do direito de preferência. Alega, ainda, a ré que a autora não concretiza quaisquer prejuízos, danos ou lucros cessantes, pelo que não se pode relegar o seu cálculo para execução de sentença, por ausência de factos consubstanciadores dos danos. Em relação à violação dos ditames de boa fé e do dever de informação, afirma que os factos em causa eram do domínio público, concluindo pela improcedência da acção e pela sua absolvição.
O autor respondeu, mantendo o alegado em sede de petição inicial.
Procedeu-se à elaboração do saneador e julgamento nos presentes autos.
Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente por não provada e, consequentemente, absolveu a ré dos pedidos formulados pela autora.
A autora, inconformada, recorre para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo a revogação da sentença.
O Tribunal da Relação de Lisboa, através de acórdão datado de 20 de Dezembro de 2012, decide julgar improcedente a apelação e confirmar, nos seus precisos termos, a sentença recorrida.
Novamente inconformada, interpõe a autora revista excepcional para este Supremo Tribunal, invocando como pressuposto de admissibilidade o previsto na alínea a) do art. 721.º-A do Código de Processo Civil, recurso que foi admitido por acórdão de 2 de Junho de 2013.
Na sua alegação de recurso, apresentou a autora as seguintes conclusões:
«1. A primeira questão de Direito que, salvo melhor opinião, tem relevância jurídica, é a de saber se a declaração da A., ora Recorrente, consubstanciada na carta de 28 de Dezembro de 2000, juntamente com a carta da R., ora Recorrida, de 26 de Março de 2003, e posteriores cartas da R., ora Recorrida, no mesmo sentido, a que acresce a confissão judicial e reconhecimento expresso da existência de tal pacto de preferência, é bastante para se considerar existir um pacto de preferência relativo ao lote ..., ou seja, que tal pacto de preferência assumiu a forma escrita legalmente exigida pelo art. 410.º, n.º 2, ex vi o art.º 415º, ambos do Código Civil.
2. Esta questão, numa altura em que na celebração de contratos as comunicações assumem grande relevo em detrimento do contacto pessoal e da outorga pessoal dos contratos, assume, salvo melhor opinião, clara importância e a sua decisão levará a uma melhor aplicação do Direito.
3. A segunda questão de Direito que, salvo melhor opinião, tem relevância jurídica, é a de saber se a alteração substancial e unilateral, pela parte que atribui a preferência, das características do objecto do pacto de preferência contratado - no caso presente, traduzida no reparcelamento do imóvel em dois sub-lotes, na constituição de propriedade horizontal num deles, e na substancial redução da respectiva capacidade construtiva, com a consequente redução do respectivo valor económico - conduz, ou não, à inutilidade da notificação para exercer a preferência sobre o respectivo “objecto”, resultando de tais alterações que essa notificação não corresponda ao cumprimento da obrigação de dar a preferência na transmissão do acordado objecto da preferência, agora com características totalmente diferentes e díspares das anteriormente patentes, à data da constituição da obrigação da preferência, alterações resultantes das acções do concedente da preferência, a R., ora Recorrida, ao abrigo do conteúdo do seu, aparente, direito de propriedade.
4. O esclarecimento desta questão parece à A., ora Recorrente, importante em termos de Direito, e levará a uma melhor aplicação do Direito.
5. A terceira questão de Direito, que, salvo melhor opinião, tem relevância jurídica, consequente, e directamente relacionada com a anterior, consiste em saber se a R., ora Recorrida, ao alterar o objecto do direito de preferência, violou os princípios de confiança, protecção, informação e lealdade, consubstanciados na obrigação de boa fé na execução do contratado, a que a R., ora Recorrida, estava obrigada (Código Civil, art.º 762º, n.º 2).
6. Também aqui entende a A., ora Recorrente, salvo melhor opinião, que uma decisão sobre tal matéria, dadas as possíveis e gravosas consequências da defesa do entendimento expresso na decisão ora recorrida, e dos riscos associados para o Direito, do entendimento em causa, além de necessária e importante, levará indubitavelmente a uma melhor aplicação do Direito.
7. Por isso, deve o presente recurso de Revista extraordinário e excepcional ser admitido, ao abrigo do previsto na al. a) do nº 1 do art.º 721º-A do Código de Processo Civil.
8. A A., ora Recorrente, nos termos do Acordo de Revogação a que se refere a al. D) da Matéria Assente e Título II – Fundamentação de Facto – pontos 4. a 7. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, ficou titular de um direito de preferência sobre o lote 3.01.01;
9. Tal acordo continha, entre outras, uma obrigação para a R., ora Recorrida, de não alterar a localização, dimensões e configurações de tal lote – obrigação de non facere (cláusula 6ª do Acordo de Revogação e Título II – Fundamentação de Facto – pontos 4. a 7. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa);
10. Quando da notificação à A., ora Recorrente, para o exercício do direito de preferência relativamente ao referido lote 3.01.01, foi, e ficou acordado, entre a A., ora Recorrente, e a R., ora Recorrida, que tal direito era transferido, nos exactos mesmos termos e condições, para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e ... (carta da A., ora Recorrente, de 28 de Dezembro de 2000 e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 17. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa);
11. Esta transferência foi formalizada, e efectivamente, concretizada, na sequência da proposta da R., ora Recorrida, pela carta da A., ora Recorrente, de 28 de Dezembro de 2000, de fls. 175 e 176 dos autos (ut respostas cits. e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 17. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, e pela carta da R., ora Recorrida, de 26 de Março de 2003 (ut al. J) da Matéria Assente e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 10. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa), e pela R., ora Recorrida, confirmado pelas cartas de 21 de Novembro de 2005 (ut al. L) da Matéria Assente e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 11. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa), de 29 de Novembro de 2006 (ut al. P) da Matéria Assente e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 15. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa) e cartas docs. 5, 6 e 7 juntos com a Réplica e ainda pela confissão expressa constante do art.º 22º da contestação;
12. Por isso, e nos termos previstos no art.º 406º, nº 1 do Código Civil, com tal transferência, o direito de preferência contratualmente fixado para o referido lote 3.01.01, passou a ter por objecto os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e ... Título II – Fundamentação de Facto – pontos 4. a 7. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, (carta da A., ora Recorrente, de 28 de Dezembro de 2000 e Título II – Fundamentação de Facto – ponto 17. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa);
13. Esta alteração do objecto assumiu, indiscutivelmente e sem margem para qualquer dúvida, a forma escrita legalmente exigida (ut ponto 4. supra) (Cód. Civil, art.º 410º, nº 2, ex vi art.º 415º), e abrangeu não só a obrigação principal – dar preferência – mas também as obrigações acessórias, maxime a constante da referida cláusula 6ª (ut ponto 2. Supra e Título II – Fundamentação de Facto – pontos 4. a 7. do douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa);
14. Ao assim não entender, violou o douto Acórdão recorrido os artºs. 406º, 410º, nº 2, ex vi o art.º 415º, 363º e 364º, nº 2, todos do Código Civil;
15. A R., ora Recorrida, procedeu, por sua iniciativa, à divisão do lote ..., lote de terreno para construção, ocupado, a título precário, com construções de natureza desmontável e amovível, em dois sub-lotes – ....01 e ....02 – e aquele em 26 fracções autónomas;
16. E destas 26 fracções autónomas, a R., ora Recorrida, apenas chamou a A., ora Recorrente, ao exercício do direito de preferência sobre 22 fracções autónomas;
17. A R., ora Recorrida, reduziu a capacidade construtiva a executar, objecto do direito de preferência da A., ora Recorrente, de 28.247 m2 e 648 lugares de estacionamento, para 4.370 m2 e 99 lugares de estacionamento;
18. Com estes actos violou a R., ora Recorrida, o pacto de preferência que havia celebrado com a A., ora Recorrente, pois, alterou o respectivo objecto, e, expressamente, a cláusula 6ª do Acordo de Revogação (ut ponto 9. Supra);
19. A R., ora Recorrida, comunicou à A., ora Recorrente, a sua intenção de venda de objecto completamente diverso do que havia sido acordado no pacto de preferência;
20. Perante tal incumprimento, impendia sobre a R., ora Recorrida, a presunção de culpa, presunção essa que a R., ora Recorrida, não ilidiu (Cód. Civil, art.º 799º, nº 1);
21. Este incumprimento coloca a R., ora Recorrida, na obrigação de indemnizar a A., ora Recorrente, (C. Civil, art.º 798º);
22. Ao assim não entender, violou o douto Acórdão recorrido os artºs. 414º, 416º, 799º e 798º, todos do Código Civil;
23. Além disso, a R., ora Recorrida, durante a vigência do pacto de preferência que celebrou com a A., ora Recorrente, violou o princípio da boa fé previsto no art.º 762º, nº 2 do Código Civil;
24. A violação, por parte da R., ora Recorrida, do princípio da boa fé tomou a forma de violação dos princípios de informação, confiança, protecção e lealdade;
25. Tais violações concretizaram-se na omissão de informação quanto à divisão do lote ..., quer em dois sub-lotes, quer em 26 fracções autónomas, e na redução da área de construção a executar, de 28.247 m2 e 648 lugares de estacionamento para 4.370 m2 e 99 lugares de estacionamento;
26. E, ainda, por a R., ora Recorrida, não ter feito cessar, como podia, os contratos que tinham por objecto as estruturas, de natureza desmontável e amovível, que se encontravam instaladas no que vieram a ser as referidas 26 fracções autónomas e, antes pelo contrário, ter a R., ora Recorrida, prorrogado a duração de tais contratos, de forma a que as contrapartes adquirissem as mesmas em detrimento do direito de preferência de que a A., ora Recorrente, era titular;
27. Isto é, a postura da R., ora Recorrida, foi de claro incumprimento de todas as suas obrigações contratuais, quer principais, quer secundárias, quer acessórias;
28. Sendo que, mesmo que à R., ora Recorrida, lhe assistisse o direito de incumprir, como incumpriu, o pacto de preferência que celebrou com a A., ora Recorrente, tê-lo-ia feito em claro abuso do direito e, como tal, de forma ilegítima (C. Civil, art.º 334º);
29. Ao assim não entender, violou o douto Acórdão recorrido os artºs. 227º, 762º, nº 2 e 334º, todos do Código Civil;
30. Com os seus supra descritos comportamentos, impediu a R., ora Recorrida, a A., ora Recorrente, de, exercendo o direito de preferência sobre o lote ..., o poder adquirir, como pretendia, para nele promover construção destinada a comércio e serviços e assim obter lucro com a sua construção e venda, pelo que a R., ora Recorrida, causou dano à A., ora Recorrente;
31. Ao assim não entender, violou o douto Acórdão ora recorrido os artºs. 798º, 562º e 563º, todos do Código Civil».
Termina a recorrente as suas conclusões, solicitando a este Supremo Tribunal que seja «revogado o douto acórdão recorrido e substituído por outro que clarifique as questões de direito suscitadas, no tocante à forma escrita na constituição do pacto de preferência, no tocante à alteração do objecto da preferência, e à violação da boa fé contratual, com o que, uma vez mais, se fará a costumada Justiça».
A ré apresentou contra-alegações, pugnando pela manutenção da decisão recorrida, nos seus exactos termos.
Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da recorrente, nos termos do disposto nos artigos 684.º, n.º 3, e 685.º-A, n.º 1, do Código de Processo Civil, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são as seguintes:
- A validade ou invalidade formal da modificação do pacto de preferência e a existência, ou não, de um direito de preferência da autora em relação ao Lote ...;
- A violação, ou não, pela ré da cláusula 6.º do acordo de revogação do contrato promessa, ou em alternativa, a violação dos ditames da boa fé no reparcelamento do lote ...;
- A preexistência de contratos de arrendamento sobre as fracções e a responsabilidade pré-contratual da Ré por violação do dever de informação.
- O direito de indemnização da Autora.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II – Fundamentação de facto
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
1. Em … de … de 19…, foi subscrito pela A., então denominada CC, Lda., e a R. um documento particular denominado "contrato de promessa de compra e venda n.° ...", que tinha por objecto a aquisição dos lotes ou parcelas … e … da zona de reconversão urbanística correspondente à realização da E...'…, destinados à construção de edifícios de habitação (nos termos constantes do doc. de fls. 43 a 61).
2. Nos termos do contrato de promessa de compra e venda referido a R. prometeu vender e a A. prometeu comprar os lotes 2.16 e 2.17, sitos em Lisboa na zona de reconversão urbanística correspondente à da realização da E...'…, livre de ónus, encargos, pessoas e bens, ou quaisquer outras responsabilidades, pelo valor total de Esc. 456.750.000$00 (cfr. Cláusula Segunda do contrato);
3. Durante a vigência do referido contrato promessa de compra e venda, a R. procedeu à revisão do planeamento da referida zona de reconversão urbanística da E...'…, tendo sido considerada inconveniente a afectação do uso inicialmente previsto - habitação - para os referidos lotes, objecto do citado contrato promessa de compra e venda (com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 98/99, de 25 de Março, resulta o impedimento de construção na área de incidência (localização) dos lotes 2.16 e 2.17;
4. Com data de 26 de Julho de 2000, foi celebrado entre a A. e a R. o acordo de revogação do citado contrato promessa de compra e venda, junto a fls. 87 a 93;
5. Nos termos do acordo, acordaram A. e R. imputar o valor de Esc. 137.025.000$00, correspondente ao valor de sinal e reforço de sinal que haviam sido pagos pela A. à R. com referência ao contrato promessa de compra e venda aludido, ao preço pago pela A. à R. pela compra do lote 3.01.04, cuja escritura pública de compra e venda foi outorgada na mesma data (cfr. cláusulas 2.ª e 3.ª do acordo);
6. E nos termos da cláusula 4.ª do referido acordo, a R. atribuiu à A. o direito de preferência na venda do lote 3.01.01, com a área total de construção de 29.324 m2 e que incluía no seu âmbito os seguintes blocos: a) 3.01.01 -Bloco 1, com a área total de construção de 9.928 m2 destinados a estacionamento privado e público; b) 3.01.01 - Bloco 2, com a área de construção de 9.782 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375m2) e estacionamento privado e público (1.479 m2); c) 3.01.01 - Bloco 3, com a área de construção de 9.614 m2 destinados a habitação (7.928 m2), comércio e restauração (375 m2) e estacionamento privado e público (1.311 m2);
7. Estabeleceram ainda as partes na cláusula 6.ª do acordo, a R., na qualidade de proprietária dos terrenos sitos na zona de reconversão urbanística correspondente à realização da E...'… e de entidade promotora do respectivo processo de reconversão urbanística da mesma zona, obrigou-se ainda perante a A. a: a) "Não tomar qualquer iniciativa ou emitir parecer favorável, no sentido da alteração do PP3, por si elaborado e aprovado pela Portaria n.° 1130-B/9, de 31/12/99, designadamente no tocante às localizações, dimensões e configurações referentes aos Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04, que constam do Anexo 2 e fichas de caracterização de parcelas (Anexos 4 e 5, respectivamente) e ainda de modo a que não seja prevista a edificação de qualquer tipo de construção no espaço sito entre os Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04 e a Frente Ribeirinha, além das construções já existentes nesse local e constantes do Anexo 3, bem como, no futuro, e nessa zona do PP3, não introduzir nem dar parecer favorável a projectos em que possam ser introduzidas alterações relativamente ao atrás exposto"; b) "Desenvolver os seus melhores esforços no sentido de as entidades para o efeito competentes colocarem guardas sonoras no troço da Av. … contíguo à parcela …";
8. Em 30 de Novembro de 2000, a R. enviou à A. a carta junta a fls. 174 cujo teor se reproduz, e na qual se refere além do mais que: «Na sequência do Acordo de revogação de Contrato Promessa de Compra e venda n° ... (...), vimos por este meio informar V.Exas que, em conformidade com o disposto na cláusula Quarta, nos foi apresentada uma proposta de aquisição do lote 3.01.01. Esta proposta apresenta um preço unitário para área de habitação e comércio de 200.000$00/m2 e a empresa que nos apresentou a manifestação de interesse para o lote em questão também se propõe assumir, em exclusivo, a exploração e os resultados de toda a área de estacionamento público. Desta forma agradecemos que nos comunique a sua decisão sobre o direito de preferência estipulado no referido Acordo de Revogação (...)»;
9. A A. remeteu à R., em 21 de Março de 2003, a carta junta a fls. 184 e 185 cujo teor se reproduz e na qual além do mais, se refere que apesar da transferência do direito de preferência relativo ao lote ….1 para os lotes 1…., 1…., 2…. e ..., a R. havia procedido à venda do lote 1…., sem que lhe tivesse dado a possibilidade de esta exercer o seu direito de preferência relativamente ao mesmo, informando ainda que prescindia do exercício do respectivo direito de opção relativamente aquela parcela, mais dizendo que «Contudo, vimos solicitar a V. Exas. se dignem informar-nos para quando se prevêem que as restantes parcelas sejam colocadas à venda no mercado, afim de, nos termos previstos, podermos exercer o direito de opção que nos foi concedido no atrás referido Acordo de Revogação, celebrado entre as partes»;
10. A R., em carta de 26 de Março de 2003, junta a fls.186, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujo assunto é "direito de preferência", responde à solicitação da A., além do mais, com referência ao lote ..., nos termos seguintes: "Com base nos condicionamentos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004";
11. Em 21 de Novembro de 2005, a ré enviou à A., uma carta, cuja cópia consta de fls. 187 e 188 e com o teor que se dá por integralmente reproduzido, refere-se, além do mais, que: «Na reunião realizada com V. Exas., no passado dia 18/07/2005, não foi sugerido pelo Parque E... que a AA prescindisse do direito de preferência que se convencionou para a parcela .... Na referida reunião a BB informou que, na sequência de um reparcelamento da parcela ... em dois lotes, pretende alienar o Edifício implantado no lote ....01, designado por estrutura modular - Bloco C (...), bem como o lote ....02 destinado a construção para serviços e comércio. A BB informou ainda que, tendo em conta que o edifício acima referido se encontra arrendado, situação que já era do vosso conhecimento, existe um direito legal de preferência a favor dos mesmos arrendatários, que se sobrepõe ao direito de preferência convencionado com a AA (... )», concluindo-se que o direito de preferência da A. só prevalecia no caso de não exercício do referido direito de preferência pelos referidos arrendatários.
12. Em resposta, a A. remeteu à R. a carta de 24 de Janeiro de 2006, junta a fls. 192 e 193 cujo teor se reproduz, na qual esclarece a A.: - que só na reunião de 18 de Julho de 2005 havia tido conhecimento da existência de uma relação contratual de arrendamento relativamente à construção existente no lote ...; - que, efectivamente, a A. tinha conhecimento que as construções existentes no lote ... haviam sido feitas como edifícios necessários à realização da Exposição Mundial (E...'…), destinados a comércio e restauração e que, a exemplo da generalidade dos edifícios construídos para aquela Exposição, as construções aí implantadas iriam ser objecto de demolição e transformados os respectivos locais de implantação em lotes de terreno para construção;
13. A R. enviou à A. a carta de 10 de Fevereiro de 2006, junta a fls. 194 cujo teor se reproduz, na qual se refere além do mais que: "(…) a utilização comercial da parcela ... é por demais pública e notória desde 1999, tendo inclusivamente a BB feito alusão a essa situação e aos «condicionamentos contratuais» que lhe são inerentes";
14. A A. respondeu através da carta datada de 31 de Julho de 2006, junta a fls. 195 e 196 cujo teor se reproduz, na qual reafirma a A. o seu total desconhecimento, até à reunião de 18 de Julho de 2005, da existência de qualquer contrato de arrendamento, referente às várias estruturas provisórias existentes no lote ... e de qualquer direito legal de preferência relativamente ao mesmo;
15. Através de carta remetida pela R. à A., em 29 de Novembro de 2006, junta a fls. 197 a 201 e que se dá por integralmente reproduzida, a R. procedeu à notificação da A. para o exercício do direito de preferência relativa à venda de várias fracções do prédio sito no lote ....01, maxime as fracções designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, T, U, V, W, Y e Z, as quais se encontravam oneradas por contratos de arrendamento;
16. A tal carta respondeu a A. pela carta de 7 de Dezembro de 2006, junta a fls. 202 a 205 cujo teor se reproduz, dizendo além do mais que o direito de preferência é sobre uma parcela de terreno - ... - e além disso que a informação prestada não é completa elencados os vários pontos dessa incompletude (1. a 21.), concluindo que ficará a análise mais detalhada da carta para momento oportuno e solicitando cópia de cada um dos contratos de arrendamento de cada uma das fracções em questão, bem como o respectivo título de propriedade horizontal;
17. Em Dezembro de 2000, o administrador da ré, DD propôs verbalmente à A. transferir o direito de preferência do lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2 e ..., tendo a A. respondido ao mesmo nos termos da carta junta a fls. 175 e 176;
18. O lote ... estava localizado na primeira linha da frente rio, ou seja sobre o Rio …e o destino do mesmo - serviços e comércio/restauração;
19. A A. tomou conhecimento que a R. procedeu à venda do lote 1.07.1.2, sem a notificar para exercer qualquer direito de preferência;
20. A A. só tomou conhecimento do reparcelamento do lote ... em dois lotes -....01 e lote ....02 - bem como da alteração de tal lote quanto à configuração e dimensão do mesmo, na reunião havida entre as partes em 18 de Julho de 2005 e complementada pela carta referida em L);
21. As construções implantadas no lote ... eram estruturas desmontáveis e amovíveis;
22. A A. desconhecia, aquando do acordo referido em 4., a existência de contratos de arrendamento das fracções aludidas.
23. Depois do reparcelamento da parcela ... nas parcelas ....01 e ....02, a principal estrutura da Exposição Internacional de Lisboa (E... ..) constituída por diversos serviços de restauração e lazer ficou radicada no Lote ....01;
24. O Lote ....02 constituía um espaço livre, disponível para construção urbana;
25. E toda a estrutura constituída por diversos serviços de restauração e lazer implantada no Lote ....01, mereceu, no decorrer da Exposição, a afluência e o convívio de milhares de pessoas;
26. E essa situação, após terminada a Exposição, manteve-se e mantém até à presente data, constituindo aquele espaço um verdadeiro espaço de atracção, ócio e diversão da população;
27. E este retrato social era, ademais, conhecido não só na grande Lisboa e nas localidades adjacentes como em demais pontos de todo o País, tendo o espaço ficado conhecido como «os bares da E...»;
28. Considerando o escopo da ré, conhecido também pela A., esta sabia que a cedência do gozo temporário dos espaços comerciais de restauração e lazer era feito através de contratos onerosos;
29. Perante a comunicação da ré à A. relativamente à venda do lote ....02 esta respondeu nos termos da carta datada de 29/06/2007 junta a fls. 212 a 215.
III – Fundamentação de direito
1. Na acção de condenação, a Autora, AA, invocou a titularidade de um direito de preferência sobre o lote ..., propriedade da Ré, BB, e o esvaziamento do conteúdo deste direito por alterações unilaterais do seu objecto levadas a cabo pela Ré, em incumprimento do acordado, bem como por força da preexistência de direitos de arrendamento sobre os imóveis, correspondentes a contratos acerca dos quais a ré não informou a autora, em violação de deveres acessórios de boa fé e de lealdade.
A Ré, em sua defesa alega que o direito de preferência invocado não chegou nunca a constituir-se em virtude da falta de observância de requisitos de forma legalmente exigidos (art. 410.º, n.º 2 ex vi do art 415.º) e que, mesmo que assim se não entenda, não se verificou qualquer incumprimento do acordado nem violação da boa fé ou de deveres de lealdade e de informação.
O acórdão recorrido, confirmando a sentença de 1.ª instância, considera que a transferência do direito de preferência para o lote ..., melhor identificado nos autos, foi um acto nulo, por falta de forma escrita, como exige o art. 410.º, n.º 2, ex vi o art. 415.º, ambos do Código Civil, com a consequência de não se ter formado na esfera jurídica da Autora qualquer direito de preferência sobre o referido imóvel.
Contudo, as instâncias não se limitaram a uma declaração de nulidade do acordo, tendo prosseguido na argumentação, admitindo a hipótese da validade formal do acordo modificativo do pacto de preferência e indeferindo, mesmo assim, a pretensão da autora. Com efeito, as instâncias entenderam, que, mesmo que se aceitasse a validade formal da modificação do pacto de preferência e a consequente formação do direito de preferência sobre o lote ... na esfera jurídica da autora, este direito seria sempre um direito ex novo, não sujeito às obrigações a que estava sujeita a preferência originária no acordo de revogação do contrato promessa, a saber as que constam do facto provado n.º 7 conforme cláusula n.º 6.º do acordo de revogação.
Sendo, assim, entenderam as instâncias que o BB não estava vinculado às obrigações assumidas no pacto de preferência integrado no acordo de revogação do contrato promessa, nem tinha, por força da boa fé, qualquer obrigação de não alterar a configuração do imóvel, pois a Ré obedece a normas urbanísticas que não lhe podem ser totalmente assacadas e a faculdade de proceder ao reparcelamento faz parte do conteúdo do seu direito de propriedade. Para as instâncias, uma vez que a BB notificou a AA para exercer a preferência, a obrigação de dar preferência foi efectivamente cumprida em relação aos dois sub-lotes constituídos a partir da divisão do lote ....
Em relação aos contratos de arrendamento celebrados pela ré sobre o lote ..., objecto de preferência, entenderam as instâncias que, apesar de se ter provado que, no momento da celebração do acordo revogatório do contrato promessa, a autora ignorava tais arrendamentos, não se provou que também os ignorasse em momentos posteriores, nomeadamente, aquando da transferência do direito de preferência para o lote ..., não se podendo enquadrar a situação na violação da boa fé.
2. Análise das questões de direito colocadas:
2.1. Validade formal do acordo modificativo do pacto de preferência inicial
A primeira questão de direito a ser tratada é a da validade ou invalidade formal da transferência do direito de preferência na venda do lote 3.01.01 para a venda de outros lotes, entre os quais o lote litigioso, ..., posteriormente dividido em dois sub-lotes designados por ....01 e ....02.
O direito de preferência constitui-se por lei – os direitos de preferência legais – ou por convenção das partes, ao abrigo do princípio da autonomia privada. O direito de preferência de fonte legal tem necessariamente eficácia real, sendo oponível erga omnes, enquanto o direito de preferência convencional pode ter eficácia meramente obrigacional, ou ser dotado de eficácia real, quando respeitados os requisitos exigidos na lei (art. 421.º, n.º 1 e 413.º do Código Civil[1]). Em caso de concurso, os direitos legais prevalecem sobre os direitos convencionais de preferência, mesmo quando estes gozem também de eficácia real.
O pacto de preferência consiste num acordo pelo qual alguém se obriga a dar preferência a outrem, na eventual conclusão futura de um determinado contrato, caso o promitente venha de facto a celebrá-lo e o beneficiário queira contratar em condições iguais às que um terceiro aceita[2].
No caso sub iudice, o direito invocado pela autora é uma preferência de fonte convencional e sem eficácia real, inserida numa cláusula de um contrato mais vasto: o acordo revogatório de um contrato promessa celebrado entre autora e ré, que não foi possível realizar em virtude de uma revisão do planeamento da referida zona de reconversão urbanística, que impediu a construção na área de incidência dos lotes em causas (Decreto-Lei n.º 98/99, de 25 de Março). Nestes casos, a função do pacto de preferência, bem como a sua interpretação e aplicação, dependem da geografia global do contrato em que se inclui[3].
Discute-se, nos autos, a transferência, ou não, deste direito de preferência previsto na cláusula 4.ª do acordo revogatório para outro lote, o lote ..., através de um segundo acordo modificativo do anterior.
Estando em causa direitos de preferência na celebração de contratos – compra e venda de bens imóveis – para os quais a lei exige uma forma especial – escritura pública (art. 875.º do Código Civil, na redacção originária), a validade formal do respectivo pacto de preferência depende da existência de documento escrito, assinado, pelo menos, pelo obrigado à preferência (artigos 415.º e 410.º, n.º 2 do Código Civil).
A cláusula 4.ª enquanto integrante de um acordo reduzido a escrito e assinado por ambas as partes consta de documento escrito, respeitando-se, assim, a forma legalmente exigida como requisito de validade do pacto de preferência quando o contrato preferível exija documento autêntico ou particular (arts. 410.º, n.º 2 e 415.º). Contudo, na sequência de uma proposta verbal dirigida pelo administrador da ré à Autora, em Dezembro de 2000, para transferir o direito de preferência do lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2 e ... (facto provado n.º 17), as partes trocaram entre si correspondência, assinada, em que confirmam a transferência do direito de preferência constante da cláusula 4.ª do acordo para o lote litigioso ... (factos provados n.ºs 9, 10, 11 e 15).
Conforme consta da matéria de facto (facto provado n.º 17), à proposta verbal do administrador da Ré, DD, respondeu a Autora, nos termos da carta junta a fls. 175 e 176, datada de 28 de Dezembro de 2000, onde se refere o seguinte: «(…) vimos pela presente confirmar, por escrito, o que telefonicamente já havíamos comunicado a V. Exas., no passado dia 18 de corrente, no tocante à decisão de, nas condições acima, não exercer o direito de preferência relativamente ao lote 3.01.01, transferindo esse direito de preferência para os lotes de terreno 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e ..., a exercer conjunta ou isoladamente, à medida que cada um destes lotes venha a ser objecto de transacção por parte da BB, S.A.
No demais o exercício desse direito de preferência regular-se-á pelas condições previstas no atrás referido Acordo de Revogação, celebrado entre ambas as partes.
(…)»
Na carta de 21 de Março de 2003, junta a fls. 184 e 185, remetida pela Autora à Ré (facto provado n.º 9), refere-se a transferência do direito de preferência relativo ao lote 3.01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2, 2.07.02 e ... e solicita-se informação sobre a data previsível em que estas parcelas vão ser colocadas à venda no mercado.
Por carta de 26 de Março de 2003, junta a fls. 186 (facto provado n.º 10), declarou a Ré, sob a epígrafe “Direito de Preferência”, o seguinte:
«Parcela ... – Com base nos condicionamentos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004.
De igual modo, se houver possibilidade de antecipar o início da comercialização, daremos oportuno conhecimento desse facto.»
Esta transferência do direito de preferência do lote 3.01.01 para o lote ... foi novamente confirmada pela Ré, nas cartas por si enviadas à Autora, datadas de 21 de Novembro de 2005 e de 29 de Novembro de 2006 (factos provados n.º 11 e 15).
Não há, deste modo, qualquer dúvida acerca da transferência do direito de preferência do lote 3.01.01 para o lote .... Não sendo a proposta verbal válida como declaração negocial, por lhe faltar a forma legal, a carta da Ré de 26 de Março de 2003, em que a Ré confirmou, por escrito por si assinado, a transferência do direito de preferência do lote 3.01.01 para diversos lotes, entre os quais, o lote ..., representa a formalização do pacto de preferência e a data em que a ré se considera vinculada ao cumprimento do mesmo.
A doutrina tem entendido que a exigência legal de que o pacto de preferência conste de documento escrito e assinado pela parte que se vincula pode resultar de uma troca de cartas, estando estas assinadas pelos respectivos interessados[4] e que a unidade jurídica do contrato não tem de corresponder, necessariamente, a unidade documental[5]. A jurisprudência defendeu, também, a posição, segundo a qual a troca de correspondência entre as partes implica a validade formal do contrato[6]. Esta situação é, hoje, mais comum na prática negocial, em que a contratação on-line, é cada vez mais usada na celebração de contratos em detrimento do contacto pessoal.
A declaração de nulidade de contratos formalizados em troca de correspondência assinada não serviria os interesses dos contratantes nem os do tráfico jurídico, antes entorpecendo o desenvolvimento do mesmo. Não obedece, portanto, a qualquer interesse relevante, ratio legis ou pensamento legislativo a exigência de que a validade formal dos contratos exija um único suporte documental assinado em simultâneo por ambas as partes. É perfeitamente compatível com a lei que a observância da forma legal se possa considerar satisfeita através de documentos que se sucedem no tempo, tanto mais que os contratos se celebram muitas vezes entre sujeitos que se situam em lugares distantes e que formulam e assinam as declarações negociais em momentos temporais também distintos.
2.2 – A preexistência de contratos de arrendamento sobre as fracções e a responsabilidade pré-contratual da Ré por violação do dever de informação
A segunda questão de direito relevante para o caso consiste em saber se a Ré, aquando do acordo modificativo do pacto, não informando a Autora dos direitos de arrendamento preexistentes sobre o lote ..., violou os princípios da confiança e da boa fé, bem como os deveres acessórios de lealdade e de informação, decorrentes da obrigação de boa fé nos preliminares do contrato (art.227.º) e na execução do mesmo (art. 762.º, n.º 2).
O facto de os direitos legais de preferência dos arrendatários prevalecerem sobre o direito de preferência convencional da autora, nos termos do art. 422.º, anula, na prática, a possibilidade de exercer a preferência convencional, aquando da venda dos imóveis.
Contudo, o direito de preferência, apenas virtual antes do seu exercício, só se radica efectivamente na esfera jurídica do seu titular (preferente) quando se concretiza a alienação da coisa que constitui o objecto do dito direito de preferência, e não antes, nomeadamente naquela fase preambular em que meramente se oferece a preferência e a mesma é, ou não, aceite (acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de Janeiro de 2009, processo n.º 08B2772, Relator: Oliveira Rocha).
No pacto de preferência, o devedor não assume uma obrigação ou vinculação pura e simples, mas condicionada, no sentido em que apenas se compromete a dar preferência, tanto por tanto, se vier a existir um projecto de realização de contrato e se tal projecto, comunicado ao preferente, for por ele aceite.
Verifica-se, assim, uma semelhança entre o pacto de preferência e o contrato-promessa, mas no pacto de preferência há algo menos. Enquanto do contrato-promessa resulta para o promitente uma verdadeira obrigação de realizar o negócio prometido, no pacto de preferência a sua vinculação está sujeita a determinados pressupostos[7]: o projecto de venda, a comunicação ao preferente e a aceitação tanto por tanto.
Independentemente da questão de saber se os direitos legais de preferência foram ou não exercidos, inviabilizando o direito convencional da autora, informação de que não dispomos na matéria de facto, importa afirmar que a ré, em virtude da preferência da autora, apenas vê limitada a sua liberdade de alienar, mas não, salvo disposição contratual em contrário, a sua liberdade de explorar os bens ou de sobre eles constituir direitos pessoais de gozo.
Contudo, os direitos legais de preferência já estavam previamente constituídos aquando da modificação do pacto de preferência. Teria a ré um dever de informar a autora desta situação jurídica, por força do princípio da boa fé nas negociações, uma vez que a existência de direitos de preferência concorrentes, de fonte legal, sobre o imóvel, é potencialmente lesiva do direito da Autora? Nas negociações, as partes devem cooperar uma com a outra e pensar nos interesses uma da outra, estando ultrapassada a ideia liberal de que cada uma defende, de forma egoísta e intransigente, os seus interesses[8]. O dever de esclarecimento acerca de situações que possam prejudicar o direito da contraparte existe independentemente de estar consagrado em norma especial da lei, em cláusula negocial ou nas concepções dominantes do tráfico jurídico, e decorre do princípio da boa fé nas negociações, originando a sua violação responsabilidade pré-contratual nos termos do art. 227.º, n.º 1.
Para aferir do cumprimento ou não deste dever de informação, temos que nos ater à matéria de facto provada.
A Autora sempre afirmou o seu desconhecimento acerca da existência de tais arrendamentos e de direitos legais de preferência até à reunião com a Ré em 18 de Julho de 2005 (factos provados n.ºs 12 e 14). Já a Ré, em carta de 26 de Março de 2003, responde à solicitação da Autora acerca da data provável da venda do lote, nos termos seguintes: “Com base nos condicionalismos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004” (facto provado n.º 10), afirmando, em carta de 21 de Novembro de 2005, que o arrendamento do edifício já era do conhecimento da autora (facto n.º 11), e argumentando ainda com a natureza pública e notória da utilização comercial do lote ... (facto n.º 13).
Contudo, não se provou nem a tese da autora – da violação do dever de informação – nem a tese da Ré – de que a Autora tinha conhecimento dessa situação.
Os factos provados apenas demonstram (facto n.ºs 4 e 22), que a existência de tais contratos de arrendamento não era do conhecimento da Autora, AA, à data da revogação do contrato-promessa, isto é, em 26 de Julho de 2000, até porque todos os contratos são de data posterior, nada referindo quanto ao conhecimento ou desconhecimento desta situação aquando da modificação do pacto de preferência. A matéria de facto indica também, no n.º 28, referindo-se à autora, que «esta sabia que a cedência do gozo temporário dos espaços comerciais de restauração e lazer era feito através de contratos onerosos».
Perante os factos, as instâncias consideraram que a celebração dos contratos de arrendamento não constituía qualquer violação, por parte da ré, dos ditames da boa fé, pois, na data da transferência do objecto da preferência, já a Autora sabia da existência das construções em causa e da sua efectiva ocupação e função, por esta ser pública e notória. Esta posição está fundamentada na troca de cartas descrita na matéria de facto, nas quais a ré remete para os condicionalismos contratuais do imóvel e no facto provado n.º 22, que reporta o desconhecimento da ré apenas ao momento em que foi celebrado o acordo de revogação do contrato promessa.
Sufragamos, neste aspecto, o entendimento das instâncias. O ónus da prova da violação do dever de informação pertencia à Autora, de acordo com as regras do art. 342.º, segundo as quais cabe àquele que invoca um direito o ónus de fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado. Ora, cabendo à Autora o ónus da prova dos factos constitutivos da violação do dever de informação, teria que constar da factualidade provada que a Autora desconhecia os contratos de arrendamento preexistentes, no momento da transferência do direito de preferência, o que não se demonstrou. No artigo 7.º da base instrutória perguntava-se: «Nem até essa data (18 de Julho de 2005) a A. tinha conhecimento ou foi dada a informação pela ré da existência de contratos de arrendamento, ou quaisquer ónus ou encargos sobre o referido Lote ...?» Este quesito teve a resposta que consta da alínea J) dos factos assentes: «A R., em carta de 26 de Março de 2003, junta a fls 186, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujo assunto é direito de preferência, responde à solicitação da A., além do mais, com referência ao lote ..., nos termos seguintes: “Com base nos condicionamentos contratuais resultantes da sua actual utilização, prevemos a sua colocação no mercado no ano de 2004”». Esta resposta não permite ao julgador concluir nem pelo cumprimento nem pelo incumprimento do dever de informação, em relação aos direitos de preferência legais que impendiam sobre as fracções, indiciando, de qualquer forma, a expressão «condicionalismos contratuais» que o assunto já tinha sido discutido entre as partes.
Deve também frisar-se, que, embora o princípio da boa fé imponha deveres de informação e de lealdade durante as negociações, estes deveres são mais importantes, quando entre as partes a relação jurídica não é de igualdade, porque, por exemplo, uma delas precisa de um bem ou serviço e limita-se a assinar um contrato de adesão previamente redigido pela outra. Tratando-se de uma relação negocial de igualdade entre duas empresas que visam o lucro, este dever assume uma menor dimensão, não se justificando qualquer ideia de proteccionismo ou de tutela especial de uma das partes em relação à outra. Por isso, apesar de entendermos que existem, neste caso, deveres de informação, porque a preferência legal é potencialmente lesiva ou até destruidora da eficácia da preferência convencional, não se tendo provado a violação destes deveres de informação e não beneficiando a parte lesada de regras especiais de ónus da prova, como faz a lei com o consumidor, o risco da falta de prova corre por conta da autora, nos termos do art. 342.º, n.º 1.
Confirmamos, neste ponto, o entendimento das instâncias, por ser a solução que resulta das regras do ónus da prova.
Sendo assim, não se verifica qualquer situação de responsabilidade pré-contratual, segundo o art. 227.º, n.º 1, por incumprimento de deveres de informação por banda da Ré.
2.3 - Manutenção das obrigações constantes da cláusula 6.ª do pacto inicial no acordo modificativo
Mas importa saber em que termos se fez a modificação da preferência convencional: mantendo as obrigações de facto da cláusula 6.ª do acordo revogatório, ou através da constituição ex novo de um direito de preferência livre destas vinculações ou limitações?
Esta questão de direito consiste na de saber se a alteração unilateral, pelo devedor da preferência, das características do objecto do pacto de preferência contratado – o reparcelamento em dois lotes e a constituição em propriedade horizontal de um deles – conduz, ou não, à inutilidade da notificação para exercer a preferência sobre o respectivo objecto, resultando de tais alterações que essa notificação, afinal, não corresponderia ao cumprimento da obrigação de dar preferência sobre o objecto tal como foi acordado, devido às características do mesmo serem diferentes das vigentes à data da constituição da obrigação.
Entendeu o acórdão recorrido que o compromisso assumido na cláusula 6.ª de não alterar a configuração e dimensão dos lotes objecto da preferência não vinculava a ré em relação ao lote ..., pois a obrigação de dar preferência na venda deste lote constitui uma situação jurídica ex novo, não sujeita aos mesmos vínculos do pacto originário, alegando que estas alterações estavam legitimadas pela titularidade do direito de propriedade pela ré. Em consequência, decidiu o acórdão recorrido, que a ré cumpriu a sua obrigação de dar preferência sobre o referido lote, na medida em que notificou a autora da venda.
A este propósito, note-se que a base instrutória comporta uma resposta negativa ao art. 1.º, no que diz respeito à manutenção, no acordo modificativo de 26 de Julho de 2000, da cláusula 6.º do acordo de revogação do contrato promessa. Vejamos: perguntava-se no quesito 1.º da base instrutória: «Entre a A. e ré e quando do acordo de revogação referido em D) propôs ainda a R. à A. a possibilidade de transferir o direito de preferência que lhe havia concedido para outras parcelas, mantendo-se o quadro convencionado para o exercício do direito de preferência previsto no acordo?». E, em resposta aos quesitos 1.º, 2.º e 3.º, concluiu o Tribunal o seguinte: «Provado que em Dezembro de 2000, o administrador da ré, DD, propôs verbalmente à A. em transferir o direito de preferência do lote 3-01.01 para os lotes 1.06.1.3, 1.07.1.2 e ..., tendo o A. respondido ao mesmo nos termos da carta junta a fls. 175 e 176 cujo teor se reproduz».
No plano dos factos, não ficou demonstrado que o acordo modificativo do pacto de preferência originário abrangia as demais condições contratuais, anteriormente fixadas, nomeadamente, as obrigações de facto negativo, a cargo da ré, decorrentes da cláusula 6.ª do contrato de 26 de Julho de 2000: "Não tomar qualquer iniciativa ou emitir parecer favorável, no sentido da alteração do PP3, por si elaborado e aprovado pela Portaria n.° 1130-B/9, de 31/12/99, designadamente no tocante às localizações, dimensões e configurações referentes aos Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04, que constam do Anexo 2 e fichas de caracterização de parcelas (Anexos 4 e 5, respectivamente) e ainda de modo a que não seja prevista a edificação de qualquer tipo de construção no espaço sito entre os Lotes 3.01.01 (incluindo os Blocos 3.01.01.01, 3.01.01.02 e 3.01.01.03) e 3.01.04 e a Frente Ribeirinha, além das construções já existentes nesse local e constantes do Anexo 3, bem como, no futuro, e nessa zona do PP3, não introduzir nem dar parecer favorável a projectos em que possam ser introduzidas alterações relativamente ao atrás exposto".
Esta questão, contudo, reconduz-se a um problema de interpretação do negócio jurídico, consistindo, portanto, numa questão de direito que compete a este Supremo Tribunal conhecer. Segundo o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Março de 2010, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas (processo n.º 682/05. 7TBOHP.C1.S1), «Tratando-se de declarações negociais prestadas por ambos os outorgantes, e não sendo possível apurar se a vontade real de um deles era conhecida do outro, vale o sentido que seria apreendido por um destinatário normal, isto é, por pessoa medianamente preparada para os eventos negociais correntes e com diligência média se colocada na posição do declaratário real face ao comportamento do declarante. (…) A vontade real constitui matéria de facto da exclusiva competência das instâncias. Já a vontade hipotética, por resultar do exercício interpretativo, na situação do n.º 1 do artigo 236.º do Código Civil, pode ser apurada pelo Supremo Tribunal de Justiça e deve coincidir com o sentido apreensível pelo declaratário normal e, sendo o negócio formal, ter o mínimo de correspondência com o texto do documento “ainda que imperfeitamente expresso” (n.º 1 do artigo 238.º do Código Civil)».
Sendo assim, o resultado da interpretação do acordo modificativo, à luz dos critérios legais de interpretação plasmados no art. 236.º, n.º 1, é claro e indica a vontade hipotética das partes na manutenção das obrigações consagradas na cláusula 6.º do acordo originário. Com efeito, o sentido relevante das declarações negociais, integradas no acordo modificativo, é aquele que lhe daria qualquer declaratário médio colocado na posição do real declaratário (teoria da impressão do destinatário). Ora, de acordo com esta perspectiva, o resultado interpretativo não pode deixar de ser o seguinte: se as partes, por acordo, modificam um contrato anterior, referindo-se expressamente, apenas, a um dos aspectos por ele regulados (o lote objecto da preferência), sem que nada mais seja estipulado, terá que se concluir que as partes não pretenderam proceder a qualquer outra alteração, para além da transferência da preferência para outros lotes. Em consequência, a solução mais lógica, de acordo com a vontade hipotética das partes, é a de que as restantes cláusulas contratuais do acordo revogatório do contrato promessa permanecem em vigor. Deste modo, todas as cláusulas deste acordo que se referem a prestações de facto do obrigado à preferência e que foram subscritas pelas partes, livre e conscientemente, devem ser, por elas, integralmente cumpridas (art. 406.º, n.º 1 do Código Civil), sob pena de incumprimento contratual.
Na verdade, apesar de a autora ter sido notificada para preferir, e, de portanto, o obrigado à preferência ter cumprido a obrigação principal, o objecto da preferência não tem as qualidades acordadas, pois o bb dividiu o lote em dois sub-lotes, alterando a configuração e a dimensão do objecto do mesmo, contrariamente ao que estava acordado. Ao desrespeitar a cláusula 6.ª do acordo de 26 de Julho de 2000, a Ré incorreu numa situação de incumprimento contratual. Contudo, tal não significa que se trate de um incumprimento definitivo. Este incumprimento é meramente provisório, convertendo-se em incumprimento definitivo, através de interpelação admonitória ou da perda do interesse do credor, nos termos do art. 808.º, n.º 1 e n.º 2.
Como, de forma muito clara e precisa, se tem entendido nesta 1.ª Secção (acórdãos de 28-6-2011, Relator: Conselheiro Sebastião Póvoas, processo n.º 7580/05. 2TBVNG.P1.S1) e de 28-01-2014 (Relator: Conselheiro Mário Mendes, processo n.º 954/05.OTCSNT.L1), o incumprimento definitivo (cuja eventual verificação haverá de relevar para efeitos da decisão a proferir) restringe-se a quatro situações:
- Recusa de cumprimento (repudiation of a contract ou riffuto di adimpieri);
- Termo essencial (prazo fatal);
- Cláusula resolutiva expressa (impositiva de irretractibilidade);
- Ou, finalmente, e aqui com especial interesse, perda do interesse na prestação, sendo que, nesta ultima situação, essa perda de interesse do credor deve ser apreciada objectivamente, em termos concretos, não bastando que este se limite a alegá-lo, mais concretamente, tem de ter na base uma razão objectivamente perceptível e compreensível para o cidadão comum».
No caso concreto, não está em causa a interpelação admonitória nem a recusa de cumprimento, mas uma situação qualificável, em abstracto, como perda de interesse do credor.
Para aferir da verificação, ou não, da perda de interesse do credor, revelam, de forma directa ou indirecta, os princípios da boa fé e da confiança, os quais impõem que uma parte não defraude as expectativas da outra e que o iter negocial decorra, sem excepções, com a lisura normalmente exigível às pessoas de bem[9].
Vejamos, então, o que se entende, na doutrina e na jurisprudência, por perda de interesse do credor, para procedermos à subsunção dos factos nos conceitos jurídico-legais.
A perda do interesse tem que consistir numa situação a apreciar objectivamente ou, como afirma Menezes Cordeiro, por «recurso ao padrão da pessoa normal funcionando in concreto»[10], ou seja, ficciona-se um promitente normal, colocado no preciso condicionalismo em que se encontrava o promitente fiel, para avaliar da perda do interesse, segundo «critérios de uma gestão prudente e de bom senso»[11].
A perda de interesse afere-se em função da utilidade que a prestação teria para o credor, com base em elementos susceptíveis de serem valorados pelo comum das pessoas, devendo mostrar-se justificada segundo critérios de razoabilidade e ser plasmada em factos concretos e bem definidos (acórdãos deste Supremo Tribunal, de 07-02-2008, processo n.º 08B192 e de 15-03-2012, processo n.º 1765/06.1 TBPBL.C1, de 28-06-2011, processo n.º 208/05.2TCFUN.L1.S1).
Atende-se ao valor objectivo da prestação, ou seja, à valia da prestação medida objectivamente em função do sujeito e da especificidade dos interesses em causa no negócio jurídico concreto. Pretende-se evitar que o devedor fique sujeito aos caprichos do credor ou à perda infundada do interesse na prestação.
Antunes Varela concretiza o critério legal, afirmando que a perda do interesse não pode consistir numa simples mudança de vontade do credor, e que «há-de ser justificada segundo o critério de razoabilidade, próprio do comum das pessoas», sendo uma «perda absoluta, completa de interesse na prestação – e não uma mera diminuição ou redução de tal interesse – traduzida por via de regra no desaparecimento da necessidade que a prestação visava satisfazer»[12]. Brandão Proença defende que o legislador pretende prevenir que a declaração da perda de interesse seja o fruto de opções arbitrárias do credor, não se podendo fundar em qualquer subjectividade (má disposição, capricho ou mutação arbitrária da vontade do credor) ou razão individual.[13] Almeida Costa define a perda de interesse como «uma perda subjectiva do interesse com justificação objectiva», exigindo o seu carácter efectivo, que não se basta com uma simples diminuição do interesse[14]. Baptista Machado exige ao credor que avise sem demora o devedor da sua perda de interesse[15].
Para uma análise jurisprudencial do critério, veja-se, a título de exemplo, os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal[16]:
«A perda de interesse do credor é apreciada objectivamente, o que significa que o valor da prestação deve ser aferido pelo tribunal em função das utilidades que a prestação teria para o credor, tendo em conta a justificá-lo um critério de razoabilidade próprio do comum das pessoas e a sua correspondência à realidade das coisas.» (cf. acórdão de 27-05-2010, processo n.º 599/04.2TBSCR.S1)
«A perda de interesse do credor pode resultar da superveniente inutilidade da prestação ou do prejuízo que a sua realização fora de tempo lhe traria. Tem de ser apreciada objectivamente – em termos concretos – não bastando que o credor se limite a alegá-lo e tem de ter na base uma razão objectivamente perceptível e compreensível para o cidadão comum.» (cf. acórdão deste Supremo Tribunal, de 28-06-2011, processo n.º 7580/05. 2TBVNG.P1.S1).
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 15-3-2012 (Relator: Conselheiro Gabriel Catarino, processo n.º 9818/09.8TBVNG.P1.S1), citando o professor Baptista Machado, “[A] objectividade do critério não significa de forma alguma que se não atenda ao interesse subjectivo do credor, e designadamente a fins visados pelo credor que, não tendo sido integrados no conteúdo do contrato, representam simples motivos em princípio irrelevantes. O que essa objectividade quer significar é, antes, que a importância do interesse afectado pelo incumprimento, aferida embora em função do sujeito, há-de ser apreciada objectivamente, com base em elementos susceptíveis de serem valorados por qualquer outra pessoa (designadamente pelo próprio devedor ou pelo juiz), e não segundo o juízo valorativo arbitrário do próprio credor”[17].
Reportando-nos ao caso concreto, importa, para proceder à integração valorativa dos conceitos, fazer uma análise global da situação jurídica. A BB, vinculado como promitente-vendedor, através de um contrato promessa celebrado com a empresa AA, perante a impossibilidade de cumprimento do contrato definitivo devido aos planos de reconversão urbanísticos impostos por lei, acordou na revogação do contrato promessa (fls. 87 a 92) e na transferência do dinheiro pago a título de sinal para a compra de outro imóvel (cláusulas 1.ª, 2.ª e 3.ª, alínea a) do acordo de revogação do contrato promessa), na atribuição de um montante em dinheiro, a título de indemnização, pela frustração do negócio e despesas com custos para a elaboração dos projectos de construção, encargos financeiros e administrativos (cláusulas 5.ª) e na atribuição de um direito de preferência na venda de determinados lote (cláusula 4.ª do citado acordo). Neste acordo de revogação do contrato promessa, a BB comprometeu-se, na cláusula 6.ª do acordo, a uma obrigação de facto negativo relativamente aos lotes objecto da preferência que não foi observada.
Para analisarmos a situação jurídica presente, temos que ter em conta que a preferência convencional teve por finalidade compensar a autora, AA, do facto de não ter sido possível cumprir o contrato promessa e que deve ser entendida dentro da economia global do acordo de revogação do mesmo. Ora dentro dessa economia global, o acordo de revogação foi favorável à empresa AA, na medida em que obteve a possibilidade de transferir o dinheiro pago a título de sinal para a compra de outro imóvel, cuja escritura se realizou de imediato, obteve uma indemnização pelo dano sofrido e perspectivas de outros negócios através de direitos de preferência convencionais sobre outros lotes. Este acordo foi, pois, um acordo em que os interesses da AA foram devidamente considerados.
Contudo, mais tarde, a BB e a AA acordaram em transferir a preferência que incidia sobre o lote 3.01.01 para outros lotes, entre os quais o lote litigioso – ... – celebrando, para o efeito, um acordo modificativo ao pacto revogatório do contrato promessa. Esse acordo, como vimos, manteve em vigor a cláusula 6.ª do referido contrato, que impunha obrigações de facto negativas à empresa BB em relação aos lotes objecto da preferência, obrigações que não foram cumpridas devido à divisão dos lotes, sem qualquer aviso à AA. Sendo assim, as comunicações de venda dos lotes ....01 e ....02 notificadas à autora, AA, incidiram sobre um objecto alterado, que já não era o mesmo que tinha sido acordado no pacto de preferência, devido à divisão em dois sub-lotes.
A Autora, em relação ao lote aqui em questão, alegou que nele pretendia explorar serviços e comércio para obtenção de lucros, o que, aliás, não se provou (veja-se a resposta negativa ao art. 13.º da base instrutória).
Todavia, como resulta dos elementos dos autos, apesar da reestruturação do lote ..., levada a cabo unilateralmente pela Ré, o lote ....01 destina-se a serviços de restauração e lazer (facto provado n.ºs 23 e 25), objectivo abrangido pela pretensão da Autora. Quanto ao outro sub-lote, o ....02, este é constituído por espaço livre disponível para construção urbana (facto provado n.º 24), o que é também compatível com o alegado objectivo da Autora.
Assim sendo, tudo indica que a dita reestruturação dos espaços não justifica a alegada perda de interesse da Autora, quando apreciada em termos objectivos. Admite-se que a Autora, subjectivamente, já não esteja interessada no negócio, mas isso é irrelevante, visto que, como se disse, a perda de interesse que justificaria a desistência da Autora, tem de ser aferida em termos objectivos.
Não podendo considerar-se objectiva a perda de interesse da Autora, não pode esta fazer incidir sobre a Ré qualquer obrigação de indemnizar com base na mencionada divisão dos lotes, que a demandante não quis adquirir, apesar de interpelada para o efeito.
O não exercício da preferência consiste, assim, numa mera opção da empresa AA, ao abrigo da sua liberdade de contratar ou não, fundada na natureza unilateral e não sinalagmática do pacto de preferência, e não tem consequências indemnizatórias.
2.4 – Liquidação da indemnização em execução da sentença
A Autora, AA, pede a liquidação da indemnização, em execução de sentença.
Já vimos que, avaliados os factos, não consideramos preenchido o conceito de perda de interesse que justifica o incumprimento definitivo da obrigação, logo não nasceu qualquer obrigação de indemnizar. Para além deste fundamento, acresce que nem sequer foram alegados, e por isso não estão provados, quaisquer prejuízos concretos.
O conceito de dano, segundo o acórdão deste Supremo Tribunal, de 31 de Maio de 2011, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas (processo n.º 851/04. 7BBGC.P1.S1), abrange um sentido lato que integra o conceito de prejuízo, ou seja, a diferença entre a situação que existia antes do evento lesivo e a que o lesado tem de suportar para repor essa situação. Note-se que os danos patrimoniais (os que relevam nesta lide) se desdobram em duas categorias, constantes do n.º 1 do artigo 564.º do Código Civil: o dano positivo (ou emergente) que se caracteriza por uma “perda ou desfalque de valores que já constituíam o património” do lesado e o lucro cessante (ou lucro frustrado) consistente num direito a ganho que se gorou ou, melhor, quando a lesão impediu um ganho que só pela sua verificação o lesado não auferiu.
Ora, a noção de dano ou prejuízo é, assim, o elemento central da responsabilidade civil, sem o qual não se justifica qualquer dever de indemnizar, transferindo valores do património do lesante para o do lesado. Ou seja, mesmo que verificados os restantes pressupostos da responsabilidade civil contratual, a ausência de demonstração de um dano sofrido pela autora, AA, inviabiliza a possibilidade de se fazer prova em execução de sentença do quantum do dano.
Tem entendido a jurisprudência deste Supremo Tribunal, que sempre que o tribunal verificar o dano, mas não tiver elementos para fixar o seu valor, cumpre-lhe relegar a fixação do montante indemnizatório para liquidação em execução de sentença, concedendo uma nova oportunidade ao autor para provar o quantitativo dos danos[18]. Mas esta hipótese de prova do quantum da indemnização em processo de liquidação posterior, em execução de sentença, está restringida aos casos em que a existência de danos já está provada e apenas não está determinado o seu exacto valor. Não estando provada a existência de danos, forma-se caso julgado material sobre tal objecto, impedindo nova prova do facto em posterior incidente de liquidação.
No caso dos autos, sucede precisamente que não se demonstrou a existência de dano. Não se provou que o objectivo dos negócios fosse o exercício de uma actividade comercial e de prestação de serviços com a finalidade de auferir lucros (resposta negativa ao art. 13.º da base instrutória), única matéria com alguma relevância no que concerne ao dano que a Autora diz ter sofrido.
Também não foram alegados nem provados os factos constitutivos do dano negativo, por exemplo, a perda de outros negócios ou a realização de despesas com a celebração do contrato, nem de factos que pudessem integrar o conceito de dano de perda de chance[19].
Assim, também por esta via, sempre improcederia o recurso.
IV – Decisão
Pelo exposto, nega-se a revista e confirma-se o acórdão recorrido.
Custas a cargo da Recorrente.
(Anexa-se sumário)
Lisboa, 11 de Fevereiro de 2014
Maria Clara Sottomayor (Relatora)
Sebastião Póvoas
Moreira Alves
_________________
[1] Doravante, todos os preceitos legais sem menção de origem pertencem ao Código Civil.
[2] Cf. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10.ª edição, Coimbra, 2006, p. 443.
[3] Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português II, Direito das Obrigações, Tomo II, Coimbra, 2010, p. 481.
[4] Cf. Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, II, Direito das Obrigações, Tomo II, Almedina, Coimbra, 2010, p. 337.
[5] Cf. Galvão Telles, Manual do direito dos contratos em geral, 4.ª edição, 2002, p. 140.
[6] Cf. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12-03-1996 (Relator: Amâncio Ferreira), CJ/STJ, 1996, IV, 1, pp. 141-143.
[7] Almeida Costa, Direito das Obrigações, ob. cit., p. 444.
[8] Cf. Maria Clara Sottomayor, Invalidade e registo, A protecção do terceiro adquirente de boa fé, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 114 e ss.
[9] Cf. acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 28-06-2011, citado.
[10] Cf. Menezes Cordeiro, Estudos de Direito Civil, Almedina, Coimbra, 1991, I, p. 55.
[11] Ibidem, p. 55.
[12] Cf. Antunes Varela, «Anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Dezembro de 1981», RLJ, n.º 118.º, 1985, p. 55.
[13] Cf. Brandão Proença, Lições de cumprimento e não cumprimento das obrigações, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, p. 321.
[14] Cf. Almeida Costa, Direito das Obrigações, ob. cit., p. 1054.
[15] Cf. Baptista Machado, «Pressupostos da Resolução por Incumprimento», in Obras Dispersas, vol. I, Braga, 1991, p. 166.
[16] No mesmo sentido dos acórdãos citados, vide os acórdãos de 10-03-2005 (processo n.º 05B170), de 13-12-2007 (processo n.º 07A2378), e de 13-07-2010 (processo n.º 395/09.0TBSJM.P1.S1).
[17] Cf. Batista Machado, «Pressupostos da Resolução por Incumprimento», ob. cit., p. 137.
[18] Cf. acórdãos deste Supremo Tribunal, de 16 de Março de 2011, Relator: Conselheiro Moreira Alves, Processo n.º 3922/07.2TBVCT.G1.S1; de 25 de Março de 2010, Relator: Conselheiro Sousa Leite, Processo n.º 203/2001.S1; de 28 de Outubro de 2010, Relator: Lopes do Rego, Processo n.º 272/06.7TBMTR.P1.S1; de 19 de Maio de 2009, Relator: Conselheiro Azevedo Ramos, Processo n.º 2684/04.1TBTVD.S1; de 17 de Junho de 2008, Relator: Conselheiro Sebastião Póvoas, Processo n.º 08A1700, de 24 de Outubro de 2006, relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas, Processo n.º 06A1858.
[19] Sobre o dano da perda de chance, cf. acórdão deste Supremo Tribunal, de 20 de Abril de 2010, Relator; Conselheiro Sebastião Póvoas, Processo n.º 2622/07.0TBPNF.P1.S1.