| 290/18.2T8PVZ.P1.S2 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
NEXO DE CAUSALIDADE
ILICITUDE
PRESUNÇÃO DE CULPA
DANO
VALORES MOBILIÁRIOS
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
PRESSUPOSTOS
I - Se o Banco BPN, intermediário financeiro, que propôs a subscrição de obrigações subordinadas SLN 2006 pelo prazo de maturidade de 10 anos, informou o cliente de que tal produto era “equivalente a um depósito a prazo a 10 anos, mas com total liquidez, com boa rentabilidade, pagamento semestral dos juros remuneratórios e com total garantia de reembolso do capital investido pelo [mesmo] Banco Português de Negócios, S.A.;...”, prestou, nesse caso, uma informação que não era verdadeira, susceptível de influenciar a decisão desse investidor (art. 7.º, n.º 1, do CVM).
II - Se ficou provado que “os autores não teriam subscrito as obrigações subordinadas SLN 2006 se soubessem que não teriam liquidez antes de decorridos 10 anos a contar da sua emissão ou se soubessem que o reembolso do capital não estava assegurado pelo BPN” demonstrado ficou, também, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano do não reembolso do capital investido.
Acordam os Juízes da 1ª Secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça:
*
AA, NIF ..., e BB, NIF ..., residentes na Rua ..., ..., ... interpuseram a presente acção declarativa condenatória contra o “Banco BIC Português, S. A.”, NIPC ..., com sede na Avenida ..., ..., Lisboa pedindo que seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 100.000,00, correspondente ao valor que dizem ter entregue ao BPN–Banco Português de Negócios, S. A., acrescida de juros de mora, contados à taxa legal desde 09/05/2016; bem como a quantia de € 10.000,00, para ressarcimento de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora por terem sido violados deveres que sobre o mesmo impendiam designadamente, o dever de informação no âmbito da relação contratual de intermediação financeira estabelecida com os Autores.
O Réu invocou, além do mais, a prescrição do direito dos Autores.
Proferiu-se sentença que decidiu julgar a acção parcialmente procedente e, em consequência:
a) Condenar o Réu a pagar aos Autores a quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde 09/05/2016, até integral pagamento;
b) Absolver o Réu do demais que foi peticionado.
Inconformado com a sentença, o Réu interpôs recurso, que foi julgado improcedente.
Inconformado, interpôs recurso de revista excepcional, formulando a final as seguintes conclusões:
“1. O douto acórdão da Relação do Porto violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. Do C.C.
2. A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado tem que ver com o facto do Tribunal considerar que, a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado aos Autores (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente, configura a prestação de uma informação falsa.
3. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
4. Não adianta aliás o douto Acórdão qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
5. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
6. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
7. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro… antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se… a todos, os contratos
8. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes!
9. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
10. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
11. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
12. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
13. O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
14. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
15. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
16. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
17. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
18. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! Descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor
19. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
20. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo sua obrigação assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
21. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do Cciv. Uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
22. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
23. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
24. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
25. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
26. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
27. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
28. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram – até praticamente ao momento do incumprimento – que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
29. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
30. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”
31. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
32. Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
33. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
34. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
35. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
36. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
37. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
38. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
39. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
40. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SEE SÓ Se tais riscos de facto existirem!
41. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
42. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
43. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
44. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
45. Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.
46. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
47. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
48. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
49. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
50. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato– tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
51. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
52. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
53. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
54. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
55. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
56. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
57. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
58. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
59. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
60. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
61. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
62. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação – e um concreto dano (que não hipotético)!
63. Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações e que é essa causa do seu dano!
64. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
65. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
66. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
67. E nada disto foi feito!
68. A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
69. Conforme dispõe o art. 595º nº 1 alínea b) do Código Civil, a assunção de dívida pode verificar-se por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Acrescenta depois o n.º 2 que “em qualquer dos casos a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor; de contrário, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.”
70. A assunção da dívida pode ser liberatória nos casos previstos na primeira parte do n.º 2 do art. 595ºdoCC. Isto é, dependendo de declaração expressa do credor, o devedor originário pode ficar dela exonerado, pela assunção da dívida por novo devedor. Ou então, como acontece na maioria dos casos, ser uma assunção cumulativa da dívida, em que devedor originário e novo devedor se obrigam simultaneamente, sendo ambos solidariamente responsáveis perante o credor.
71. Um dos indícios que pode apontar para a assunção cumulativa da dívida é o facto de, quando da declaração do novo devedor, tanto o credor quanto o declarante terem conhecimento de que o devedor principal não estava em condições de pagar, uma vez que não se verifica a característica essencial da fiança, traduzida na esperança de que o devedor principal pagará ao fiador sub-rogado.
72. Não estaria certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial, se tivesse assumido a dívida deste.
73. Essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu!
74. Não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à SLN em nada beneficiava o Réu Banco, sendo antes e apenas útil à cadeia hierárquica societária que estava a montante daquela
75. Tratando-se de uma fiança, estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C.
76. A garantia a, para ser válida, teria necessariamente que constar do documento de subscrição.
77. Não constando, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220º do C.C.
78. Os subscritores de valores mobiliários estão numa situação de paridade entre si, não sendo possível a emissão dos mesmos com características ou garantias diferentes, sob pena de traição da identidade da figura e violação do princípio par conditio creditorum ou princípio da igualdade dos credores.
79. Se o Banco Recorrente tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa dos AA., mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Recorrente como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu!
80. A declaração de uma garantia deve ser especifica e expressamente emitida, não sendo consentânea com declarações vagas e de sentido dúbio…
81. Uma declaração negocial corresponde a uma vontade de uma parte em se vincular negocialmente de acordo com o teor dos termos da mesma.
82. Claramente uma declaração negocial não resulta apenas da impressão do declaratário e do valor que lhe possa dar. Resulta antes de mais da vontade do declarante em se vincular negocialmente, o que não vislumbramos no caso!
83. Não foi feita a prova de que a declaração em causa – capital garantido – não fosse mais do que uma mera caracterização do produto – que até era!
84. Falta, em suma, a prova de que o Banco, ou o seu funcionário em seu nome, se queria vincular a uma obrigação jurídica.
85. Não havendo declaração negocial, bem ou mal emitida, não pode haver obrigação jurídica- seja ela qualquer for-de fonte contratual, pelo que não pode, em qualquer circunstância, entender-se que o Banco assumiu uma obrigação de reembolso ou que a afiançou!
Termos em que se conclui pela admissão do presente recurso, e sua procedência, e, por via dele, pela revogação da douta decisão recorrida e sua substituição por outra que absolva o Banco-R. do pedido, assim se fazendo… .. JUSTIÇA!”
Os autores contra-alegaram pugnando pela improcedência do recurso.
Cumpre decidir.
Com relevo para a decisão da causa, provaram-se os seguintes factos:
“1) Em Fevereiro de 2007, o Autor foi contactado telefonicamente por um funcionário do Banco Português de Negócios, S. A., CC, que à data desempenhava as funções de gestor de cliente na agência de ..., ..., desse banco;
2) …O qual lhe propôs a aplicação de € 100.000,00 num produto financeiro do próprio BPN, equivalente a um depósito a prazo a 10 anos, mas com total liquidez, com boa rentabilidade, pagamento semestral dos juros remuneratórios e com total garantia de reembolso do capital investido pelo Banco Português de Negócios, S. A.;
3) O que o Autor aceitou, subscrevendo duas obrigações subordinadas SLN 2006, no valor global de € 100.000,00, em fevereiro de 2007, com vencimento em 09/05/2006.
4) As duas obrigações acabadas de referir foram vendidas ao Autor pelo Banco Português de Negócios, S. A., agência de ..., ....
5) As Obrigações Subordinadas SLN 2006 foram emitidas pela SLN –Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A. que detinha 100% do capital social do Banco Português de Negócios, S. A..
6) Todas as ações representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S. A. foram nacionalizadas pela Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro
7) Em 30/03/2012, o Banco BIC Português, S. A. adquiriu ao Estado Português todas as ações representativas do capital social do Banco Português de Negócios, S. A..
8) Em 07/12/2012, ocorreu a fusão, por incorporação, do Banco BIC Português, S. A., no Banco Português de Negócios, S. A., tendo este alterado a denominação de Banco Português de Negócios, S. A. para Banco BIC Português, S. A..
9) O prazo de maturidade das Obrigações Subordinadas SLN 2006 completou-se em 8 de maio de 2016.
10) Em 9 de maio de 2016, não foi restituída aos Autores a quantia de € 100,000,00 que aplicaram em Obrigações Subordinadas SLN 2006.
11) Os AA. eram clientes do Banco Português de Negócios, S. A. pelo menos desde janeiro de 2005.
12) Até fevereiro de 2007, os Autores sempre encaminharam as suas poupanças para aplicações bancárias tidas por seguras, nomeadamente depósitos a prazo, que lhes garantissem rentabilidade e, sobretudo, o reembolso dos capitais respetivos.
13) O Autor estabeleceu com os funcionários da agência de ..., do BPN, nomeadamente com o Sr. CC, uma relação de confiança.
14) O BPN, para efeitos da sua atividade de intermediação financeira, qualificou os AA. como clientes não profissionais.
15) Os Autores subscreveram as Obrigações Subordinadas SLN 2006 convencidos de que tinham aderido a um produto equivalente a um depósito a prazo, com as características referidas em 2).
16) Os Autores não teriam subscrito as Obrigações Subordinadas SLN 2006 se soubessem que não teriam liquidez antes de decorridos 10 anos a contar da sua emissão ou se soubessem que o reembolso do capital não estava assegurado pelo BPN.
17) Aquando da subscrição das Obrigações Subordinadas SLN 2006, não foi fornecida ao Autor qualquer documentação que refletisse a formalização da operação, a natureza do produto e as condições da subscrição.
18) O Autor subscreveu o documento intitulado «comunicação de cliente», com o teor que consta a fls. 50v do processo, o qual se dá aqui por integralmente por reproduzido.
19) O documento acabado de mencionar foi preenchido por CC.
20) O Autor subscreveu o documento intitulado «comunicação de cliente», com o teor que consta a fls. 51 do processo, o qual se dá aqui por integralmente por reproduzido.
21) O documento acabado de mencionar foi preenchido por CC.”
Com relevo para a decisão da causa, não se provou que:
“22) O documento intitulado «comunicação de cliente», com o teor que consta a fls. 50v do processo, foi preenchido depois de subscrito pelo Autor.
23) O documento intitulado «comunicação de cliente», com o teor que consta a fls. 51 do processo, foi preenchido depois de subscrito pelo Autor.
24) O funcionário do Banco Português de Negócios, S. A. que vendeu as Obrigações Subordinadas SLN 2006 ao Autor não informou o Autor, aquando de tal venda, que o produto financeiro que lhe estava a propor eram obrigações subordinadas da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A..
25) Os Autores não sabiam da existência da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A..
26) Desde que souberam que o produto que subscreveram era de risco elevado e que não se encontrava revestido de solidez que lhes garantisse, não só o recebimento dos juros acordados, como o próprio capital investido, os Autores têm vivido em constante sobressalto, preocupação e ansiedade.
27) Por estarem impossibilitados de usar o dinheiro aplicado nas Obrigações Subordinadas SLN 2006, os Autores tiveram necessidade de recorrer ao crédito bancário para a construção da sua habitação e para custear os estudos universitários dos filhos, tendo passado por naturais privações para poderem honrar os compromissos daí decorrentes.
28) Devido à subscrição das Obrigações Subordinadas SLN 2006 e à impossibilidade de usar o dinheiro aí aplicado, os Autores sentem-se tristes, revoltados e indignados.
29) O funcionário do Banco Português de Negócios, S. A. que vendeu as Obrigações Subordinadas SLN 2006 ao Autor, aquando de tal venda, explicou ao Autor que o que estava a propor eram obrigações subordinadas da SLN –Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A..
30) …Que a SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A. era a «mãe» do BPN, sendo este uma componente da solvabilidade daquela, por ser um dos principais ativos do seu património e que era essa a razão para ser um produto seguro.
31) O funcionário do Banco Português de Negócios, S. A. que vendeu as Obrigações Subordinadas SLN 2006 ao Autor, aquando de tal venda, explicou ao Autor o que eram obrigações subordinadas.
32) …Que o reembolso antecipado da emissão só era possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S. A. a partir do 5.º ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal.
33) …E que a única forma de o investidor liquidar este produto de forma unilateral seria transmitindo as suas obrigações a um terceiro interessado mediante endosso.”
O Direito.
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2022, publicado no DR I Série, nº 212, uniformizou a jurisprudência nos seguintes termos:
“1- No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto -Lei n.º 357 -A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 – Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 – O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 – Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
Da ilicitude e da culpa.
Em tal âmbito, a Relação considerou que:
“(…) Por conseguinte, os Autores não foram devidamente esclarecidos sobre o produto que lhes foi apresentado pelo Réu, razão pela qual a sua decisão não pode ser considerada consciente e fundamentada, uma vez que estavam convencidos que a garantia de reembolso do capital era equivalente à que oferece um depósito a prazo, tal como lhes foi assegurado pelo Réu, através do seu funcionário.
Atendendo à relação de confiança que se estabeleceu entre o Autor e o gestor de conta, aquele confiou, naturalmente, que, no final do prazo acordado, o capital investido seria recuperado, sem qualquer risco de perda.
Concorda-se, nesta conformidade, com a decisão proferida pelo tribunal a quo no sentido de que se verifica um comportamento ilícito e culposo do Réu (presunção decorrente do art. 314.º, n.º 2 do CVM) por ter sido violado o dever de informação a que se encontrava vinculado no desenvolvimento da actividade de intermediação mobiliária.”
Acrescentando mais adiante:
“(…) A falta de esclarecimento sobre a identificação da entidade emitente das obrigações bem como que o Réu não seria responsável pelo reembolso do capital, também se traduz numa violação relevante do dever de informação.
Na sentença, este aspecto é salientado na avaliação global do comportamento do Réu ao referir que ao transmitir que a aplicação financeira em causa era equivalente a um depósito a prazo; ao transmitir a ideia de que a garantia e segurança de um depósito a prazo estavam presente na aplicação em causa, referindo que era um produto financeiro do próprio banco, o BPN emprestou à operação o seu nome e a sua credibilidade e serviu-se da confiança depositada pelos AA. nesse banco, para criar a ideia falsa, que não esclareceu, de que o BPN garantia o reembolso do capital investido, e também a ideia falsa, que não esclareceu, que era um produto com total liquidez.(…) “
Sustenta o recorrente que, pelo contrário, ao assegurar que a garantia de reembolso do capital era equivalente à que oferece um depósito a prazo, o Banco não violou qualquer violação do dever de informação.
Porém, não foi isso que decidiu o AUJ, que aqui se reproduz, no seguinte trecho:
“(…) Como atrás se referiu, o intermediário financeiro está vinculado a um conjunto de deveres de entre os quais se destaca o dever de informação, que é decorrente do princípio da conduta transparente e leal. E esse dever de informação implica informar com clareza, lealdade e transparência os clientes acerca dos elementos caracterizadores dos produtos financeiros propostos para que os investidores possam tomar uma decisão de investimento esclarecida (artigo 7.º do CVM), sendo que a informação deve ser mais aprofundada quanto menor for o conhecimento do investidor, sendo certo que o intermediário financeiro tem o dever de prestar todas as informações de que tenha sobre um produto financeiro, tomando a iniciativa do esclarecimento das características do produto financeiro, e não de prestar somente os esclarecimentos solicitados pelo investidor.
Ora, se o intermediário financeiro equipara simplesmente a subscrição de obrigações subordinadas a um depósito a prazo, viola esse dever de informação, porquanto existem diferenças assinaláveis e muito significativas entre os dois produtos, que aqui resumidamente se apontam:
- As obrigações representam um direito de crédito sobre a entidade emitente (artigo 348.º do Código das Sociedades Comerciais), o que implica que é a entidade emitente que fica obrigada a restituir ao titular da obrigação (credor obrigacionista) quer o montante que lhe é mutuado quer os juros respetivos, quando convencionados, restituição que dependerá sempre da solidez financeira da entidade emitente. A subscrição de uma obrigação é um investimento e, através da sua aquisição, os investidores aplicam as suas poupanças visando uma remuneração do capital investido mais elevada, embora com mais riscos do que aqueles que resultariam de outras aplicações do capital, designadamente, através dos depósitos a prazo. As entidades emitentes colocam no mercado, pelo melhor preço que consigam obter, os valores mobiliários que emitem no intuito de conseguirem formas alternativas de financiamento da sua atividade sem os custos do recurso ao crédito bancário.
- Os depósitos a prazo são exigíveis no fim do prazo por que foram constituídos, podendo as instituições de crédito conceder aos seus depositantes, nas condições acordadas, a sua mobilização antecipada (artigo 1.º, n.º 4, do Decreto -Lei n.º 430/91, de 2 de novembro).
Como se refere no acórdão de 5/12/2019, no contrato de depósito bancário, o Banco (depositário) tem a obrigação de restituir quantia idêntica à depositada, findo o prazo do depósito, acrescido de juros, caso hajam sido convencionados. No depósito bancário o valor depositado será sempre disponibilizado quando solicitado pelo cliente, não obstante a eventual perda dos frutos do depósito, mesmo nos casos de depósito a prazo não mobilizáveis antecipadamente. E quando os depósitos da instituição de crédito se tornam indisponíveis, o reembolso dos depósitos é garantido pelo Fundo de Garantia de Depósitos até ao valor global dos saldos em dinheiro de cada depositante, em conformidade com o limite estabelecido na lei.
- o Fundo de Garantia de Depósitos encontra -se regulado nos artigos 154.º e ss. Do Regime Geral das Instituições de Crédito. A garantia de depósitos foi regulada pela Diretiva n.º 94/19/CE, do Parlamento e do Conselho, de 30 de maio de 1994 e foi transposta para a ordem jurídica interna pelo Decreto-Lei n.º 246/95, de 14 de setembro
- Assim, as informações não serão verdadeiras se se proceder a essa equiparação, porquanto as obrigações não são um produto equivalente aos depósitos a prazo e constituem um investimento com riscos superiores aos dos depósitos a prazo, não podendo o capital investido e respetivos juros serem levantados quando o cliente assim o desejar.
Retomando a linha de pensamento já afirmada, compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente).
Por outro lado, exige -se que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis.
Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial.
Deve, ainda, o intermediário financeiro informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão — desmobilização do investimento — do produto.
Não menos relevante: o intermediário financeiro deve informar o cliente (investidor) da sua relação com a sociedade emitente das obrigações, na medida em que possa estar em causa um potencial conflito de interesses.
Por outro lado, o intermediário financeiro deve esclarecer o cliente (investidor) no que consistem as “obrigações subordinadas”, isto é, informar que, em caso de insolvência do emitente, os obrigacionistas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.
Com tudo o que se referiu, não se pretende afirmar que, para prestar um melhor esclarecimento ao cliente (investidor) — atendendo ao seu nível de conhecimento —, o intermediário financeiro não possa socorrer -se de outras figuras ou produtos financeiros, comparando-os, desde que esclareça as respetivas diferenças.
Deste modo, é forçoso concluir que o intermediário financeiro que não informa o cliente (investidor não profissional) dos riscos do reembolso do capital investido, ou a sua perda significativa, sabendo que esse reembolso depende da solidez financeira do emitente das obrigações, bem como não esclarece o que sejam obrigações subordinadas, viola os seus deveres de informação (…).
Este comportamento do Réu, consubstanciado na prestação de um esclarecimento pouco rigoroso sobre o produto financeiro, induzindo o cliente (inexperiente e sem conhecimentos do mercado mobiliário e prudente na gestão do seu dinheiro) em erro uma vez que garantiu que se tratava de uma aplicação segura, equivalente a um depósito a prazo, deve ser censurado como culpa grave, não sendo, por esse motivo, aplicável o prazo de prescrição de dois anos previsto no artigo 324.º, n.º 2 do C.V.M. “
Revertendo ao caso sub judice, verifica-se que ficou provado que:
“1) Em Fevereiro de 2007, o Autor foi contactado telefonicamente por um funcionário do Banco Português de Negócios, S. A., CC, que à data desempenhava as funções de gestor de cliente na agência de ..., ..., desse banco;
2) …O qual lhe propôs a aplicação de € 100.000,00 num produto financeiro do próprio BPN, equivalente a um depósito a prazo a 10 anos, mas com total liquidez, com boa rentabilidade, pagamento semestral dos juros remuneratórios e com total garantia de reembolso do capital investido pelo Banco Português de Negócios, S. A.;
3) O que o Autor aceitou, subscrevendo duas obrigações subordinadas SLN 2006, no valor global de € 100.000,00, em fevereiro de 2007, com vencimento em 09/05/2006.
15) Os Autores subscreveram as Obrigações Subordinadas SLN 2006 convencidos de que tinham aderido a um produto equivalente a um depósito a prazo, com as características referidas em 2).
17) Aquando da subscrição das Obrigações Subordinadas SLN 2006, não foi fornecida ao Autor qualquer documentação que refletisse a formalização da operação, a natureza do produto e as condições da subscrição.”
Assim, e como decorre do AUJ, ao equiparar a subscrição de obrigações subordinadas a um depósito a prazo, o Banco prestou informação não verdadeira e, por isso, ilícita. E também culposa (com culpa grave), nos termos conjugados do art. 799º, nº 1 do CC e do art. 324º, nº 2 do CVM, o que arreda, desde logo, o prazo de prescrição de dois anos previsto nesta última disposição legal (questão que não é, de todo o modo, suscitada pelo recorrente).
Do nexo de causalidade:
Estando verificado o requisito do dano, visto este, na perspectiva do AUJ, como a perda do capital investido na aquisição das obrigações (dano do não reembolso do capital), resta apreciar o nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo atrás identificado e o dano em causa.
Insurge-se o recorrente contra a presunção de causalidade, mas de forma desajustada, uma vez que o acórdão recorrido não enveredou por tal entendimento.
Com efeito, ficou provado que: “16) Os Autores não teriam subscrito as Obrigações Subordinadas SLN 2006 se soubessem que não teriam liquidez antes de decorridos 10 anos a contar da sua emissão ou se soubessem que o reembolso do capital não estava assegurado pelo BPN.”
Assim, e tendo em vista o ponto 4 do segmento uniformizador, verifica-se que, tendo ficado provado que a prestação da informação devida os levaria a não tomar a decisão de investir (ponto 4 do segmento uniformizador), os AA. lograram demonstrar o nexo de causalidade adequada entre a ilicitude por violação do dever de informação exacta e o dano de não reembolso do capital.
O recurso improcede, assim, na totalidade.
Sumário (art. 663º, nº7 do CPC):
“1. Se o Banco BPN, intermediário financeiro, que propôs a subscrição de obrigações subordinadas SLN 2006 pelo prazo de maturidade de 10 anos, informou o cliente de que tal produto era “equivalente a um depósito a prazo a 10 anos, mas com total liquidez, com boa rentabilidade, pagamento semestral dos juros remuneratórios e com total garantia de reembolso do capital investido pelo [mesmo] Banco Português de Negócios, S.A.;…”, prestou, nesse caso, uma informação que não era verdadeira, susceptível de influenciar a decisão desse investidor (art. 7º, nº 1 do CMV);
2. Se ficou provado que “os Autores não teriam subscrito as obrigações subordinadas SLN 2006 se soubessem que não teriam liquidez antes de decorridos 10 anos a contar da sua emissão ou se soubessem que o reembolso do capital não estava assegurado pelo BPN” demonstrado ficou, também, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano do não reembolso do capital investido.”
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
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Lisboa, 6 de Dezembro de 2022
António Magalhães (Relator)
Jorge Dias
Jorge Arcanjo