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ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO
ACORDÃO DA RELAÇÃO
ABSOLVIÇÃO
TRIBUNAL SINGULAR
ASSISTENTE
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
I - O direito ao recurso inscreve-se no leque dos direitos fundamentais do arguido, no art. 32.º da CRP, mas, tal como doutrina Paulo Pinto de Albuquerque, não é ilimitado, não se estende a todas as decisões e nem é de esgotamento de todas as instâncias de recurso, de todos os graus de jurisdição de recurso, sequer assegura audiência de julgamento de recurso em todos os casos – cf. Comentário ao Código de Processo Penal, pág. 994.
II - A nossa jurisprudência e a doutrina são unânimes em reconhecer que a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida – lex temporis regit actum – (cf. Acs. deste STJ de 17-12-1969, BMJ 192.º/192; de 04-12-1976, BMJ 254.º/144; de 11-11-1982, BMJ 331.º/438; de 10-12-1986, BMJ 362.º/474; e José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, pág. 189), e isto porque as expectativas eventualmente criadas às partes ao abrigo da lei antiga se dissiparam à face da lei nova, não havendo que tutelá-las, “não tinham razão de ser” (cf. Antunes Varela, Miguel Beleza, Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1984, págs. 54-55).
III - Mas importa distinguir, para efeitos de aplicação da lei processual no tempo, entre regras que fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades de preparação, instrução e julgamento do recurso, estas, sem margem para dúvida, de imediata aplicação – cf. Prof. Alberto dos Reis, RLJ, Ano 86.º, págs. 49-53 e 84-87.
IV - Porque em sede de direito e processo penal se jogam interesses públicos, afectando ou podendo afectar direitos fundamentais tão valiosos como o da liberdade humana, para efeitos de aplicação da lei no tempo é de analisar se com ela resulta agravamento da posição substantiva do arguido, levando, na hipótese afirmativa, a que se devam ponderar as expectativas, justas, do recorrente, em termos de continuar a deparar-se-lhe a possibilidade de lhe assistir o recurso nos moldes firmados na lei antiga.
V - O art. 5.º do CPP, nos termos em que se mostra redigido, dispondo que a lei processual nova é de aplicação imediata a todos os processos pendentes, quando assuma uma natureza exclusivamente processual e não já quando da sua aplicabilidade imediata derive o agravamento sensível da posição processual do arguido, realiza o interesse público da
protecção de interesses que se jogam na sucessão de leis processuais penais.
VI - Deste modo se perfilha o entendimento segundo o qual se, ao abrigo da lei em vigor na
data da decisão inicialmente recorrida, estava assegurado o direito ao recurso, deve ele continuar a assistir-lhe, mesmo que outra, posterior, lho retire, a fim de não agravar a situação processual do arguido, marcando o consistente pressuposto do nascimento do direito aquela data.
VII - À face da lei processual penal antiga, sob cuja égide foi interposto recurso da decisão da 1.ª instância, não era admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, por força do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, visto ao crime de denúncia caluniosa caber, abstractamente, pena de prisão inferior a 5 anos.
VIII - A Lei 48/2007, de 29-08, deu ao art. 400.º, n.º 1, al. e) nova redacção, segundo a qual não é admissível recurso de decisões proferidas pela Relação que apliquem pena não privativa de liberdade.
IX - Não é o caso, pois se trata de acórdão absolutório; porém, a recorribilidade, em princípio, face à lacuna da lei, poderia firmar-se na al. d) do n.º 1 do art. 400.º, na versão da lei nova, por argumento a contrario, pois que se trata de decisão absolutória da Relação, mas que
não confirma a de 1.ª instância.
X - Mas tal interpretação confrontar-se-ia com o pensamento do legislador de restringir os recursos para o STJ, reservando-os para os casos de maior complexidade ou de elevado valor, deles se excluindo as bagatelas penais, as questões penais de menor impacto, levando a que, como se consignou no Ac. deste STJ de 03-09-2008 (Proc. n.º 1883/08), fosse proferida em decisão de recurso sentença condenatória em multa quando a condenação pela Relação nessa precisa pena impediria o recurso para este STJ.
XI - O Tribunal da Relação encerra, nos termos dos arts.427.º e 428.º do CPP, o ciclo do julgamento das decisões proferidas em tribunal singular.
XII - Do cotejo dos arts. 14.º, 16.º, 427.º, 432.º e 433.º do CPP resulta, como se escreveu no Ac. deste STJ de 13-01-2005, Proc. n.º 4548/04 - 5.ª, por forca da estruturação formal dos recursos, ser inadmissível recurso de acórdãos da Relação sobre decisões do tribunal
singular, na esteira de conhecido entendimento pacífico deste STJ, de que são exemplo os Acs de 29-11-2005, Proc. n.º 2965/04; de 17-11-2005, Proc. n.º 2925/05; de 05-04-2000, Proc. n.º 76/00, in CJSTJ, tomo 2, pág. 171; de 06-04-2000, Proc. n.º 112/00; de 01-02-
2001, Proc. n.º 3827/00; de 17-04-2002, Proc. n.º 1227/02; de 03-06-2004, Proc. n.º 1882/04; e de 08-07-2004, Proc. n.º 2251/04 – sumariados in Boletim Interno do STJ e acessíveis in http/www.stj.pt/jurisprudência/sumários.
XIII - De resto, a admitir-se o recurso da Relação para o STJ de uma decisão do tribunal singular, quando a Relação, como é o caso, absolve, não deixaria de se descredibilizar aquele Tribunal superior, que nem um caso de simplicidade, aos olhos do legislador, soube julgar com acerto, demandando correcção pelo STJ, por mais simples que a questão se apresente, o que não pode, de forma alguma, ter-se presente na sua mente.
XIV - Numa visão sistémica que, integrando o espírito do legislador em matéria de recursos, compatibilize os textos legais das als. d) e e) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, a solução que se impõe é a de rejeitar o recurso, consequência que se retira tanto à face da lei antiga como
da nova.
XV - Por fim, e não menos importante, a consideração de que a interposição do recurso pelo assistente, estando ao alcance do STJ alterar o decidido pela Relação, poderia redundar num agravamento sensível da posição do arguido, conduzindo, também, a não se admitir o recurso, nos termos do art. 5.º, n.º 2, al. a), do CPP.
XVI - E nenhum prejuízo advém aos direitos do assistente, uma vez que a lei nova não admitindo, na interpretação que se faz da lei, o recurso também o não restringe, porque já ao abrigo da lei processual penal vigente em 15-03-2006 tal lhe não era consentido, sendo exacto que o art. 32.º, n.º 1, da CRP não garante a existência de um duplo grau de jurisdição de recurso em todas as situações: questões há cuja gravidade não justifica mais
do que um grau de recurso, seja qual for o sentido da decisão da Relação.
Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Os arguidos AA e BB foram condenados, em 15.7.2004 , na 2.ª Vara Criminal do Porto , como co- autores de um crime de denúncia caluniosa , p . e p . pelo art.º 365.º n.º 1 , do CP , na pena de multa por 180 dias à taxa diária de 100 € ou seja em 18.000 € e a pagarem, solidariamente, ao assistente CC a indemnização de 35.000 € , acrescidos de juros de mora desde a notificação do pedido cível .
Do acórdão assim proferido interpuseram recurso os arguidos e o assistente , aqueles a pugnarem por absolvição e o assistente com base na sua insuficiência .
I . Por acórdão da Relação de 15.3.2006 os arguidos foram absolvidos , em obediência ao princípio “ in dubio pro reo “ por “ não poderem deixar de considerar-se não provados todos os factos dados como provados que se relacionam com os elementos constitutivos do crime , designadamente com o dolo( … ) e , necessariamente também do pedido cível , pois se baseava na prática de um crime que não conduziu à condenação penal dos recorrentes – cfr. fls . 3075 - julgados procedentes os recursos , com a consequente absolvição do pedido indemnizatório deduzido pelo demandante cível , ora assistente , que viu ser julgado improcedente o recurso intentado quanto ao montante indemnizatório cível , que , antes , entendeu pecar por defeito .
II . Mercê do recurso interposto pelo assistente para o TC foi julgada a inconstitucionalidade das normas do art.º 374.º n.º 2 e 425.º n.º 4, do CPP , quando interpretadas no sentido de que é desnecessária a descriminação dos factos provados e não provados em acórdão proferido em recurso que altere a decisão sobre a matéria de facto , quando se refere que todos os factos que tenham sido considerados provados na primeira instância , relacionados com o elemento subjectivo do crime , passam a integrar a matéria de facto dada como não provada .
O assistente , antes mesmo de os autos baixarem , em nome da renovação do poder jurisdicional outorgado à Relação , logo veio arguir a anulação do julgamento efectuado em 1.ª instância com o fundamento de que existem dezenas de páginas de transcrições em que os depoimentos das testemunhas e declarações se mostram imperceptíveis , não permitindo acesso à prova produzida naquela instância , ajuizar dos factos e fixá-los , prejudicando o direito que tem a um processo justo , do mesmo passo que arguiu a inconstitucionalidade das normas dos art.ºs 127.º, 363.º , 412.º n.º 4, 428.ºn.º 1 e 431.º als . a) e b) , do CPP , quando interpretadas no sentido de , quando por virtude da ocorrência daquela anomalia de registo de prova , o Tribunal da Relação se julga habilitado a decidir a matéria de facto .
III . O Tribunal da Relação , em obediência ao TC , procedeu à completa e discriminada enunciação dos factos que julgou provados e não provados , e “ Quanto às alegadas inconstitucionalidades referenciadas no requerimento do assistente de fls . 3329 a 3338 nenhuma delas se vislumbra sendo certo que o Tribunal Constitucional em parte já respondeu às mesmas e o único labor deste Tribunal da Relação é reformular o acórdão de acordo com o juízo de inconstitucionalidade apontado na al.b) no acórdão do TC .
A questão da verificação ou não do princípio in dubio pro reo também não pode ser apreciada pois tal já foi objecto de análise aquando da prolação do acórdão desta Relação . Daí que nenhuma outra consideração se nos afigura considerar”.
E mais adiante esclareceu-se que os factos acima referenciados ( não provados ) , de fls . 3363 a 3364, foram retirados da al.j) dos factos dados como provados , ficando nesta a constar tudo o mais com excepção do que acima foi escrito e do facto conclusivo “ porém todos os factos imputados pelos arguidos ao assistente são absolutamente falsos , como era do seu conhecimento “ , que passa também a integrar a matéria de facto não provada “ .
No que concerne à matéria de facto provada “ dá-se aqui como reproduzida tudo o que consta do capítulo dos factos provados na 1.ª instância , com excepção da que acima ficou explanada , para onde se remete (…) no mais desatende-se o pretendido pelo assistente “ .
Este , de seguida , interpôs recurso para este STJ do Ac. da Relação de... 15.3.2006 , reformulado e integrado pelo de 23.1.2008 , requerendo audiência sobre alguns pontos de facto ,apresentando na motivação as seguintes conclusões :
A renovação do poder jurisdicional e nulidade do acórdão, na parte relativa à decisão de 23.1.2008, por se não ter pronunciado sobre questões , designadamente da anulação da audiência ,sobre que devia ter-se pronunciado , por ser de concluir que o processo retornou à fase anterior do processo , à fase da 1.ª instância , pelo que o acórdão é nulo ;
A anulação da audiência de julgamento realizada em 1.ª instância com o fundamento de que são imperceptíveis muitas das gravações dos depoimentos prestados em 1.ª instância, não dispondo de elementos que lhe permitam ajuizar da decisão quanto à matéria de facto, inexistindo outra alternativa que não seja anular o julgamento;
O Tribunal da Relação violou o disposto nos art.ºs 127.º , 428.º n.º 1 , 431.º a) e b) , do CPP , apesar de não dispõr da totalidade das gravações dos depoimentos ;
A aplicação das normas do direito penal surge como inconstitucional por violação do disposto nos art.ºs 2.º e 20.º n.º 4 , da CRP , enquanto princípio fundamental de direito .
Subsidiariamente , convoca-se a nulidade do acórdão por ter conhecido de questões de que não podia ter tomado conhecimento.
Não anulando a audiência de julgamento por carência de gravações perceptíveis o tribunal recorrido não podia ter alterado a matéria de facto , antes devendo mantê-la inalterada nos precisos termos da 1.ª instância .
O funcionamento do princípio “ in dubio pro reo “ não pode ter lugar nestes casos uma vez que o tribunal de recurso não teve acesso a todos os elementos de prova de que a 1.ª instância dispôs .
A Relação aplicou o disposto no art.º 127 .º , do CPP , concluindo pela inocência dos arguidos , aplicando as regras dos art.ºs 363.º e 412.º n.º 4 , do CPP , e o princípio da presunção respectiva sem a totalidade dos elementos probatórios de que a 1.ª instância dispôs , ou seja de forma absolutamente inconstitucional, porque apesar de o tribunal de recurso se sentir habilitado a aplicar o subprincípio “ in dubio pro reo “ , os elementos probatórios não são suficientes para instalar no espírito do julgador uma dúvida razoável que imponha tal conclusão e a consequente absolvição .
Essas normas são absolutamente inconstitucionais por violação do art.º 32.º n.º 2 da CRP e por violação do princípio constitucional da presunção de inocência do arguido e do seu subprincípio “ in dubio pro reo “.
E na procedência do pedido na parte criminal deverão os demandados ser condenados na totalidade do pedido de indemnização civil deduzido nos autos , revogando-se o acórdão recorrido .
IV. A Exm.ª Procuradora Geral-Adjunta neste STJ e os arguido AA e BB , contramotivaram , dizendo , em sede de questão prévia , aquele ( AA ) :
Na redacção actual do art.º 400.º n.º 1 f) , do CPP e de acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário , que cita , não é admissível o recurso .
O arguido BB suscita a inadmissibilidade do recurso por abuso do direito de recorrer , vedado ao abrigo do art.º 400.º n.º 1 e) , do CPP , versão anterior à da redacção introduzida pela Lei n.º 48/07 , de 29/8 , além de que de acordo com os art.ºs 5.º n.ºs 1 e 2 e por aplicação do art.º 400.º n.º 1 , do CPP , o conhecimento do recurso prejudicaria sensivelmente a posição processual do arguido introduzido quebra da unidade dos vários actos de processo.
V. Neste STJ a Exm.º Procuradora Geral –Adjunta defende ser entendimento dominante neste STJ o de que o normativismo relevante para aferir do direito de recurso se afere pelo vigente na data em que é proferida a primeira decisão de fundo no processo , sendo recorrível a decisão proferida já depois da entrada em vigor da lei nova , se a lei antiga lho reconhecia , o que , por força dos art.ºs 432 .º n.º 1 b) e 400.º e) , do CPP , não sucedia , podendo entender-se o contrário à face da lei nova , se bem que , a ser admissível o recurso , daí redundaria agravamento sensível da posição do arguido , não sendo de admitir a impugnação deduzida .
VI. O assistente apresentou resposta, no cumprimento do art.º 417.º n.º 2 , do CPP .
VII . Colhidos os legais vistos, cumpre decidir , considerando-se que a 1.ª instância teve como provados os seguintes factos :
A)- O assistente CC é médico neurocirurgião, exercendo funções de Director do Serviço de Neurocirurgia do Departamento de Doenças do Sistema Nervoso do Hospital de ..., cargo para o qual foi nomeado pelo Conselho de Administração do mesmo hospital que, homologou em 28/9/2000, o pedido feito nesse sentido pelo Director Clínico, nos moldes que constam do ofício de fls. 46, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Aliás, o assistente já vinha exercendo tais funções desde 23/3/2000, altura em que o Conselho de Administração do Hospital de … autorizou e homologou o pedido de delegação de funções de Director do Serviço de Neurocirurgia subscrito pelo Professor Doutor DD em ..., enquanto Director do Serviço de Neurologia e Neurocirurgia do mesmo hospital, pedido esse feito na perspectiva da futura homologação da departamentação do mesmo serviço de forma a ficarem constituídos 3 serviços (serviço de neurologia, serviço de neurocirurgia e serviço de neuroradiologia).
Tal nomeação do assistente como Director do referido serviço de neurocirurgia do Hospital de …, não foi publicada no Diário da República.
O assistente é também doutorado pela Faculdade de Medicina da Universidade do ..., sendo um dos seis únicos doutorados em neurocirurgia existentes em Portugal.
O assistente tem desempenhado as mais diferentes funções e cargos em estruturas dirigentes da neurocirurgia portuguesa, desde membro do Colégio da Especialidade da Ordem dos Médicos até Presidente da Direcção da Sociedade Portuguesa de Neurocirurgia, este no biénio 1998-2000, tendo sido também, o primeiro Presidente da Sociedade de Neurocirurgia de Língua Portuguesa, sociedade esta que ajudou a criar em 1999, a qual, além de Portugal, engloba o Brasil, Angola e Moçambique.
assistente licenciou-se em Medicina em …, pela Faculdade de Medicina da Universidade do …, com média de curso de … valores e, desde então até hoje, vem exercendo a actividade de medicina.
Em …, prestou provas públicas de doutoramento em Medicina na Faculdade de Medicina da Universidade …, tendo sido aprovado por unanimidade pelo respectivo júri que era constituído pelos Senhores Professores Doutores EE, FF, GG, HH, II, DD e KK.
A Tese de doutoramento foi sobre "…: …", estando tal trabalho científico depositado na Biblioteca Nacional.
Antes de iniciar o trabalho que desenvolveu com vista ao seu doutoramento, o assistente
preencheu, com a sua letra, nos moldes que constam das fotocópias de fls. 19 a 22, que aqui se dão por reproduzidas, o formulário que lhe foi fornecido pela Comissão de Ética do …, datando-o de ….
Desse formulário fazia parte um documento intitulado Declaração de Consentimento, cuja fotocópia consta de fls. 23 e aqui se dá por reproduzida.
Juntamente com esse formulário o assistente apresentou o Projecto de Investigação Clínica que consta das fotocópias de fls. 24 a 27 e cujo teor aqui se dá por reproduzido.
Em … foi elaborado pelo Relator Prof. Doutor LL, o parecer que consta da fotocópia de fls. 17, que aqui se dá por reproduzido, tendo nessa mesma data reunido a Comissão de Ética do …, a qual aprovou por unanimidade o parecer do referido Relator referente ao Projecto de Investigação e Protocolo apresentados pelo assistente.
Por isso, o coordenador da Comissão de Ética do …, fez constar do ponto 7 do acima referido formulário aludido a fls. 19 a 22, o parecer emitido na reunião de …: «Aprovado por unanimidade o parecer do Relator, pelo que esta Comissão nada tem a opor à realização deste projecto de investigação».
Através de requerimento datado de …, o assistente inscreveu-se provisoriamente como aluno de doutoramento na Faculdade de Medicina da Universidade …, sendo como tal aceite pelo Conselho Científico da mesma Faculdade, em reunião de … e, posteriormente, em …, solicitou a sua inscrição a título definitivo, o que também foi deferido.
Como para a realização da referida investigação científica, era também necessário fazer estudo morfológico e morfométrico (microscopia óptica) dos tecidos, área à qual já se dedicava a Prof. Doutora II, no Instituto de Farmacologia e Terapêutica da Faculdade da Medicina da …, o assistente teve tal Professora como sua orientadora e contou com os meios técnicos e humanos necessários existentes no referido Instituto, que tinha experiência na matéria a estudar, ao contrário do que se passava no Laboratório de anatomia patológica do Hospital …, não obstante tal laboratório também ter microscópio electrónico.
No que respeita à vertente clínica do estudo a efectuar pelo assistente com vista à dissertação do Doutoramento, o mesmo contou com a co-orientação do Prof. Doutor HH, então Director do Serviço de Neurologia e Neurocirurgia do ..., …, serviço esse onde existia patologia corrente para que o material humano necessário ao estudo estivesse reunido em menos de 2 anos.
No referido Serviço dirigido pelo Prof. Doutor HH e, sob a sua supervisão, entre Dezembro de … e …, foi recolhido o material humano necessário ao estudo do assistente, o qual era composto por pequenos (cerca de 1 ou 2 mm3) fragmentos de tecido sobrante de exéreses cirúrgicas, resultantes de tratamento de doentes, uns com gliobastomas multiformes, outros com meningiomas intracranianos e, outros com contusões cerebrais traumáticas, fragmentos esses destinados a rejeição, isto é, se não fossem estudados pelo assistente eram destruídos
Na recolha desse material humano, participaram quer o assistente, quer outro neurocirurgiões do referido serviço, sendo certo que por se tratar de tecido humano retirado de peças operatórias removidas obrigatoriamente no acto terapêutico, tecido esse destinado a destruição (só o não tendo sido por ter sido aproveitado para o estudo do assistente), não foi, pelos médicos neurocirurgiões responsáveis por tais actos terapêuticos, feita qualquer menção nos livros de registo cirúrgico do bloco operatório ou no relato operatório dos respectivos doentes que foram tratados às patologias de que padeciam.
Também em relação ao tecido são recolhido para o estudo do assistente, eram pequenos
(cerca de 1 ou 2 mm3) fragmentos resultantes quer do tratamento, quer de tentativas falhadas de punções ventriculares, em doentes com hidrocefalia "comunicante", tendo sido o mesmo método de colheita utilizado noutros estudos e investigações, quer no estrangeiro, quer no nosso país.
Por isso mesmo, porque não foi feita qualquer colheita específica de tecido humano destinada exclusivamente ao estudo que o assistente preparava, quer antes, quer durante, quer depois da cirurgia realizada para tratamento das patologias em questão, também nos processos clínicos dos doentes respectivos não consta qualquer referência a biópsias ou a colheitas de fragmentos de tecido cerebral.
Também por essas mesmas razões, os consentimentos existentes nos respectivos processos clínicos dos doentes (ressalvados os casos de urgência, com perigo iminente de vida), eram apenas os que deles constam, que permitiam o tratamento às patologias de que padeciam.
No referido Serviço do Hospital …, entre … e …, foram efectuadas intervenções cirúrgicas nas seguintes patologias: em gliobastomas foram efectuadas intervenções em 64 doentes, em meningiomas intracranianos foram efectuadas intervenções em 35 doentes, em contusões cerebrais traumáticas foram efectuadas intervenções em 104 doentes e em hidrocefalias foram efectuadas intervenções em 127 doentes.
O estudo, a investigação e a dissertação de doutoramento do assistente visaram - dito em linhas muito gerais - o edema cerebral causado por tumores cerebrais e o causado por traumatismos cranio-encefálicos, bem como os motivos pelos quais o tratamento com corticosteróides produz bons resultados no primeiro tipo de edema e não surte qualquer efeito no segundo.
Todo o processo relativo ao doutoramento do assistente decorreu normalmente na Faculdade de Medicina da …, com apresentação de relatórios, pareceres e demais elementos exigidos pela Faculdade, sendo certo que, antes das respectivas provas públicas, houve uma reunião dos elementos do júri, feita em ….
B)- Em … cada um dos arguido AA e BB, então respectivamente neurorradiologista o primeiro e interno de neurocirurgia o segundo, ambos a exercer funções no Hospital …, assistiram a parte das provas públicas de doutoramento do assistente.
C)- Sob a orientação do assistente, o arguido BB, em provas públicas que prestou em
…, obteve o grau de Mestre em Medicina Desportiva.
D)- O arguido AA antes de ler a Tese de doutoramento do assistente, por e. mail enviado em … ao consultório jurídico da Ordem dos Médicos, formulou as questões indicadas a fls. 1430 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, sobre colheita de tecidos para fins científicos (investigação).
A Comissão Regional de Ética e Deontologia Médicas da Ordem dos Médicos, Secção Regional do ..., por comunicação datada de … deu as respostas que constam de fls. 31 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas e, o Presidente do Conselho Regional da Ordem dos Médicos, Dr. MM, por comunicação datada de ..., deu as respostas que constam de fls. 1432 dos autos, que aqui se dão por reproduzidas.
E)- O arguido AA leu a tese de doutoramento do assistente por volta do fim do verão de … e, o arguido BB leu-a depois do arguido AAo, tendo essa leitura feita por ambos, embora individualmente, ocorrido entre Setembro e Outubro de ….
F)- Com data de … de … de … os arguidos dirigiram e enviaram ao Director Clínico do …, …, ao Presidente da Ordem dos Médicos e, à Ministra da Saúde, uma Exposição que redigiram e subscreveram, com o seguinte conteúdo:
«AA, médico especialista de neuroradiologia, com a cédula profissional n° …1 e BB médico especialista de Neurocirurgia, com a cédula profissional n° … vem expor a V. Exa uma situação passada no Hospital de …, …; desconhecem se esta ainda se mantém.
Nas provas de Doutoramento do Dr. CC (no início de …?) um dos arguentes, Prof. Doutor EE foi muito claro em afirmações, com o sentido de "apesar do parecer da Comissão de Ética do …, mantenho sérias reservas éticas sobre o trabalho" e "hidrocefalia comunicante sem sinais de actividade, com TAC e Ressonância Magnética normais, é uma patologia que não conheço".
Tomamos, recentemente, conhecimento do texto dessa Tese; sendo ambos, na época, médicos do …, deparamos com factos que não conhecíamos, e parcialmente ignorados pelo Prof. Doutor EE.
1. O trabalho envolveu colheita de tecido cerebral em 29 (vinte e nove) doentes, pelo 5 menos. Desconhecem a identificação dos mesmos.
2. O tecido cerebral retirado era adjacente às lesões, não da lesão em si.
3. Refere o Dr. CC "2 cc" (dois centímetros cúbicos) como o volume de córtex cerebral retirado. A lesão induzida é muito maior, dado ser necessário realizar a hemostase da zona de colheita.
4.Nunca nenhum de nós viu (nem tem conhecimento de quem tenha visto) quer no processo clínico, quer nos livros de registo operatórios, quer nos relatos operatórios, uma referência sequer a colheitas de córtex cerebral para Investigação Científica ou um "Consentimento Informado" dos doentes ou familiares, e lidávamos com esses doentes, a Enfermaria, na Urgência, ou nas Unidades de Imagem.
5.Não conhecemos o parecer da Comissão de Ética do …, mas este não pode dispensar os registos clínicos e o consentimento informado.
6.Muitos doentes (a maioria?) estavam sem condições neurológicas de dar qualquer consentimento. Quase metade dos doentes eram traumatizados em vários graus de coma.
7.Ignora-se a avaliação neurológica pré e pós-colheita. Sem esta, é impossível separar o que já estava lesado, das lesões causadas pela referida colheita para Investigação.
8.Perguntou-se, verbalmente, aos, na altura, Directores do Bloco Operatório (Dr. NN) e do Serviço de Urgência (Dr. OO) se tinham conhecimento destas colheitas, e negaram-no.
9.Existem "trabalhos de investigação" e "teses de doutoramento" em preparação, ou em projecto, na mesma área científica da Neurocirurgia, e desconhecemos se usam metodologia similar, ou se actualmente estas práticas continuam.
A delicadeza da situação, a possível violação de normas, nacionais e internacionais, a necessidade de defender os doentes levam-nos a pedir uma urgente averiguação e intervenção, (...)».
As referidas Exposições dirigidas ao Director Clínico do Hospital …, ..., ao Presidente da Ordem dos Médicos e à Ministra da Saúde, todas com a mesma data e com o mesmo texto acima transcrito, foram assinadas por ambos os arguidos, levando apenas como anexos o que se chamou de "Parecer da Ordem dos Médicos (Comissão de Ética)" e "8 (oito) cópias de páginas da Tese do Dr. CC", sendo o primeiro (anexo -a) constituído por cópia de fls. 31 dos autos e, o segundo (anexo-b), constituído por cópias de fls. 32 a 39 dos autos, cujos teores aqui também se dão por reproduzidos.
Na referida exposição, os arguidos referem que o trabalho que o assistente fez, com vista ao seu doutoramento, envolveu a colheita de tecido cerebral em 29 doentes pelo menos.
G)- Na sequência da exposição enviada pelos arguidos à Ordem dos Médicos, foi instaurado ao assistente o processo disciplinar com o n° ….
No âmbito desse processo n° … a respectiva instrutora, solicitou ao assistente, por carta de …, a identificação dos doentes aludidos na sua tese de doutoramento, tendo aquele respondido em …, nos moldes que constam de fls. 276 e 277, que aqui se dão por reproduzidos.
Nesse processo disciplinar n° …, com data de …, a respectiva relatora propôs o seu arquivamento, concluindo não ter resultado provada a prática de qualquer ilícito disciplinar, nomeadamente negligência ou má prática médicas por parte do assistente - conforme fls. 699 a 760, cujo teor aqui se dá por reproduzido - sendo tal proposta aceite pelo Conselho Disciplinar Regional do … da Ordem dos Médicos, em sessão de …, conforme consta de fls. 761, cujo teor aqui se dá por reproduzido, sendo decidido arquivar esse mesmo processo.
Todavia, os arguidos interpuseram recurso dessa decisão, nos moldes que constam de fls. 1442 a 1461, cujo teor aqui se dá por reproduzido, o qual foi objecto da proposta datada de …, que consta de fls. 1963 a 1976, cujo teor aqui se dá por reproduzido, tendo o Conselho Nacional de Disciplina da Ordem dos Médicos, por acórdão de …, indeferido o recurso interposto pelos arguidos, mantendo a decisão de arquivamento aprovada pelo Conselho Disciplinar Regional …, conforme consta de fls. 1977, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
H)- Na sequência da exposição enviada pelos arguidos à Ministra da Saúde, foi também instaurado ao assistente, na Inspecção Geral de Saúde, o processo n….
No relatório da Peritagem de Neurocirurgia efectuada nesse processo n° …, que consta de fls. 917 a 920, cujo teor aqui se dá por reproduzido, subscrito pelo Doutor FF, datado de …, conclui-se que "numa perspectiva meramente técnica e cirúrgica, a obtenção de material cerebral adequado ao estudo do edema cerebral vasogénico, pretexto e desiderato da tese em questão, foi obtido de forma imediata, espontânea e não abusiva, sem manipulações adicionais desnecessárias à boa prática cirúrgica corrente em meningiomas, glioblastomas e traumatismos cranioencefálicos que constituíram a casuística do trabalho do Professor CC".
Esse processo n° … foi objecto do relatório finai de fls. 1394 a 1412, cujo teor aqui se dá por reproduzido, subscrito pelo Inspector Dr. PP, datado de …, no qual, além do mais, foi proposto o seu arquivamento, o que mereceu a concordância do …, que determinou, além do mais, o arquivamento desses autos.
Dessa decisão de arquivamento, os arguidos interpuseram recurso hierárquico para o Ministro da Saúde - sendo o do arguido BB, nos moldes que constam de fls. 1497 a 1517, cujo teor aqui se dá por reproduzido - os quais foram objecto de pareceres que constam de fls-2444 a 2447 e de fls. 2449 a 2452, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, onde se propôs a rejeição desses recursos, o que mereceu a concordância do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, mediante despachos datados de … e de …, que constam de fls. 2443 e que aqui se dão por reproduzidos.
O arguido BB interpôs para o Ministro da Saúde reclamação dessa decisão do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde que rejeitou o recurso hierárquico por si interposto, nos moldes que constam de fls. 1889 a 1903, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
I)- Também, na sequência da exposição enviada pelos arguidos ao Director Clínico do Hospital de …, …, foi instaurado ao assistente o processo de averiguações com o nº….
A esse processo de averiguações n° … foi entretanto apenso o processo de averiguações n° …, a correr termos no mesmo Hospital …, processo este instaurado apenas contra o arguido AA e que teve origem em participação feita pelo assistente.
O aludido processo de averiguações n° …, foi objecto do relatório final que consta de fls. 679 a 686, cujo teor aqui se dá por reproduzido, subscrito pelo instrutor Dr. QQ, datado de … e, de cujas conclusões consta, além do mais, que o assistente "actuou correctamente, de acordo com as legis artis e as normas legais em vigor" e que, "todos os indícios apontam de que não se tratou de procedimentos de investigação em humanos", acrescentando-se que "os comportamentos do Dr. AA e do Dr. BB são passíveis de processo disciplinar por indiciarem violação de deveres
de funcionários públicos, nomeadamente no que se refere à correcção e lealdade", sendo que "algumas afirmações e comportamentos, a serem comprovados em procedimento disciplinar, poderão constituir circunstâncias agravantes especiais (artigo 31°, D-L n° 24/84, de 16 de Janeiro) ou ainda poderão revelar-se factos passíveis de serem considerados infracção penal (artigo 8º do citado Decreto-Lei)".
O arguido BB interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Saúde, dessa decisão datada de … proferida no processo de averiguações n° …, nos moldes que constam de fls. 1542 a 1552, cujo teor aqui se dá por reproduzido e, posteriormente, apresentou reclamação para o Ministro da Saúde da decisão de rejeitar liminarmente esse recurso por si interposto, a qual consta de fls. 1904 a 1912, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
O referido processo n° … foi em … apenso ao processo n° … supra referido.
J)- Com a referida exposição que enviaram ao Director Clínico do … ,… , ao Presidente da Ordem dos Médicos e, à Ministra da Saúde, em execução da mesma resolução prévia que tomaram, os arguidos pretenderam significar que o assistente, em intervenções neurocirúrgicas efectuadas em 29 doentes, no Hospital …, retirou tecido cerebral desses mesmos doentes com objectivo puramente experimental e que, se não fora esse objectivo experimentai (necessário para a preparação da respectiva tese de doutoramento), nunca teria sido retirado esse tecido cerebral dos referidos 29 doentes.
Pretenderam ainda os arguidos significar que o tecido cerebral colhido desses 29 doentes não continha qualquer lesão, encontrando-se em perfeitas condições, não podendo nem devendo ser recolhido.
Pretenderam significar que a colheita de tecido cerebral efectuada nesses 29 doentes não trouxe qualquer benefício à saúde dos mesmos nem teve nunca esse objectivo.
Pretenderam ainda os arguidos significar que essa colheita induziu ou aumentou o risco de induzir nos referidos doentes lesões cerebrais que, não fora essa colheita, nunca ocorreriam.
Pretenderam também os arguidos significar que essas colheitas indevidas foram feitas pelo assistente, sem o conhecimento e sem o consentimento dos doentes.
Pretenderam significar que essas colheitas indevidas foram levadas a cabo pelo assistente em doentes que na sua maior parte, senão mesmos todos, não podiam dar o seu consentimento.
Pretenderam ainda os arguidos significar que o assistente omitiu tais colheitas indevidas nos registos clínicos do Hospital.
Pretenderam também os arguidos insinuar que tais colheitas podiam ainda estar a ocorrer no serviço de neurocirurgia do Hospital …, do qual o assistente era responsável, como sabiam.
Pretenderam significar que o assistente colocou os seus interesses Doutor acima da saúde e do bem-estar e até da própria vida dos mencionados 29 doentes, porquanto a colheita do tecido cerebral saudável pode causar danos irreversíveis e até a própria morte.
Pretenderam também significar que o assistente permitia que se violasse no serviço hospitalar de que era responsável e que dirigia, o juramento hipocrático e a essência da profissão médica: a saúde e o bem-estar do doente.
Por outro lado, na mesma exposição, os arguidos pretenderam significar que no decurso das acima citadas provas públicas do assistente, até o Senhor Professor Doutor EE, um dos arguentes, teria colocado "sérias reservas éticas sobre o trabalho".
Quiseram os arguidos, com aquela pretensa frase que imputaram ao referido neurocirurgião,
reforçar a afirmação de que as ditas e alegadas colheitas indevidas foram efectuadas pelo assistente para preparação da respectiva dissertação.
8.Porém, todos os factos imputados pelos arguidos ao assistente são absolutamente falsos, como era e é do seu (dos arguidos) conhecimento.
Os 29 doentes aludidos na tese de doutoramento do assistente (sendo 6 doentes com gliobastomas multiformes, sendo 7 doentes com meningiomas intracranianos, sendo 11 doentes com contusões cerebrais traumáticas e, sendo 5 doentes com hidrocefalia "comunicante", total de 29 doentes), foram intervencionados no Hospital de …, entre Dezembro de … e ..de … de ..., pelos respectivos neurocirurgiões responsáveis, nos moldes descritos na alínea A) supra, com vista ao tratamento da respectiva patologia de que padeciam, de acordo com a técnica cirúrgica de rotina.
O estudo (com microscopia electrónica) do assistente foi efectuado em tecido obrigatoriamente removido no acto cirúrgico de tratamento à patologia de que padeciam cada um desses 29 doentes, sendo tal tecido, se não fosse estudado, destinado a rejeição (a destruição).
Quando preparou a sua tese de doutoramento, com o parecer prévio e unanimemente favorável da Comissão de Ética do Hospital de …, o assistente utilizou os resultados obtidos das análises feitas no Instituto de Farmacologia e Terapêutica da Faculdade de Medicina da Universidade …, aos blocos de tecido humano que havia sido removido obrigatoriamente no acto cirúrgico de tratamento à patologia de que padecia cada um daqueles 29 doentes, tecido esse, que se não fosse estudado, seria rejeitado, isto é, destruído.
Os primeiros três casos que foram objecto de análise pelo Instituto de Farmacologia e Terapêutica da Faculdade de Medicina da Universidade …, reportavam-se a tecido removido obrigatoriamente de actos cirúrgicos, efectuados entre Dezembro de …e …, de tratamento à patologia de que padeciam esses três doentes, tecido esse, que se não fosse estudado, seria rejeitado, isto é, destruído.
Para os tratamento a que foram submetidos e, ressalvado os casos urgentes, com perigo iminente de vida, em que o consentimento é presumido, os respectivos doentes, por si ou através dos seus representantes, tiveram previamente conhecimento informado da cirurgia que foi efectuada e que era imprescindível para o tratamento da sua doença.
Dão-se aqui por reproduzidos os consentimentos para Intervenção Cirúrgica constantes dos 3 autos, os quais são da responsabilidade dos médicos que os obtiveram.
Também os respectivos neurocirurgiões responsáveis pelas referidas cirurgias, efectuaram os respectivos registos dessas cirurgias realizadas, nos moldes que constam dos respectivos relatos operatórios.
Ambos os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, em execução de uma única resolução prévia que tomaram concertadamente, com intenção de ofender o assistente na respectiva § honra e consideração profissional, como na realidade ofenderam e gravemente, bem sabendo que eram falsas as imputações que ao assistente assim faziam e bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
Ambos os arguidos agiram ainda livre, voluntária e conscientemente, em execução da mesma única resolução prévia que tomaram concertadamente, quando decidiram enviar a dita exposição para o Presidente da Ordem dos Médicos, para o Director Clínico do Hospital … e para a Ministra da Saúde, actuando com consciência da falsidade da imputação, ao denunciarem uma conduta que atribuíram ao assistente e que sabiam constituir infracção disciplinar e até criminal e ao lançarem sobre ele a suspeita de ter praticado tais condutas, tudo com o propósito de que contra o mesmo fosse instaurado o procedimento legal correspondente, bem sabendo que tais condutas eram e são proibidas e punidas por lei.
L) - Também, quando a comunicação social começou a noticiar as acusações que os arguidos faziam ao assistente, decorrentes da exposição supra referida, que enviaram para o Presidente da Ordem dos Médicos, para o Director Clínico do Hospital … e para a Ministra da Saúde, o assistente teve conhecimento que o arguido AA, naquele mesmo Hospital …, tinha andado a falar com médicos, a propósito da tese de doutoramento em questão, entre os quais, o então Director Clínico do Hospital …, Dr. RR e o Dr. SS, então Chefe de Serviço de Neurocirurgia.
Nessas conversas privadas que teve com tais médicos (sendo com o Dr. RR, antes de fazer a exposição em questão), o arguido AA falou em termos genéricos dos métodos utilizados pelo assistente, para preparação do trabalho que conduziu à sua tese de doutoramento, afirmando que o assistente tinha cometido actos eticamente reprováveis.
O professor Doutor EE foi um dos arguentes nas provas públicas de doutoramento do assistente, realizadas no referido dia ….
Na sua arguição, fez uma abordagem do ponto de vista ético e do ponto de vista científico da referida dissertação apresentada pelo assistente, "provocando" o candidato, tudo como exercício académico, não tendo, porém colocado qualquer questão ética nos moldes em que foram suscitadas pelos arguidos na exposição supra referida.
Qualquer médico médio percebia a discussão resultante da arguição feita pelo Prof. Doutor EE.
O) 05 O
N)- Por reforma do Prof. Doutor HH, o Prof. Doutor DD, passou a assumir a Direcção do então Serviço de Neurologia e Neurocirurgia do Hospital ….
Posteriormente, em ..., por reforma do Prof. Doutor DD, o Prof. Dr. NN passou a ser o Director do Departamento de Doenças do Sistema Nervoso (que engloba o serviço de neurologia, o serviço de neurocirurgia e o serviço de neurorradiologia) do Hospital ….
O)- Em cada um dos processos supra referidos n° …, n° … e n° …, -6s aqui arguidos foram também ali inquiridos.
P)- Em 1992, a agulha de Cushing não era utilizada no Hospital ….
Q)- O assistente, a partir de … passou a exercer também a actividade docente na Faculdade de Medicina da Universidade …, como Monitor além quadro da disciplina de Anatomia I, o que fez até …, data em que pediu a rescisão do respectivo contrato.
Em … iniciou o denominado Serviço Médico à Periferia, concretamente no Hospital Concelhio …, trabalho esse que mereceu um Louvor da Comissão Instaladora daquele hospital.
Desde …, passou a estagiar no serviço de neurologia e neurocirurgia do Hospital de …, …, com vista à obtenção do título de especialista em neurologia.
No subsequente concurso nacional de admissão ao internato da especialidade no Hospital de …, o assistente obteve a classificação de Muito Bom.
Durante a frequência do Internato Complementar de Neurocirurgia efectuado no Hospital de … obteve as seguintes informações de aproveitamento: 1.° ano - 19 valores; 2.° ano - 19 valores; 3.° ano - 19 valores; 4.° ano - 19 valores; 5.° ano - 19 valores; 6.° ano - 19 valores; ainda durante o mesmo Internato efectuou os seguintes estágios parcelares: Cirurgia Geral, por um período de 12 meses, com a classificação de 18 valores; Cirurgia Plástica e Reconstrutiva, por um período de 3 meses, com a classificação de 18 valores; Unidade de Reanimação Respiratória, por um período de 45 dias, com a classificação de 17 valores; Serviço de Anatomia Patológica, por um período de 45 dias, com a classificação de 18 valores.
Desde …, o Dr. CC foi contratado como Assistente Convidado da disciplina de Neurologia e Neurocirurgia da Faculdade de Medicina ….
Em …, … e … de Maio de …, perante Júri da Ordem dos Médicos, o assistente prestou provas públicas, documentais e teórico-práticas de habilitação ao título de Especialista de Neurocirurgia, tendo sido aprovado por Unanimidade e Distinção.
Em …, no Hospital …, o assistente realizou o Exame Final do Internato Complementar de Neurocirurgia, que constou de discussão de "curriculum vitae", de prova prática e prova teórica, tendo sido aprovado com a classificação final de 19 valores.
Em …, classificou-se em primeiro lugar, com a classificação de 20 valores, no concurso para Assistente Hospitalar do Quadro de Neurocirurgia do Hospital …, conforme Aviso do Diário da República - II Série, de ….
Em …, o assistente prestou provas de aptidão pedagógica e capacidade científica na Faculdade de Medicina da Universidade …, onde obteve o grau de Mestre, com uma aula sujeita ao tema "…", com a classificação de Muito Bom por unanimidade.
Em …, foi eleito por unanimidade delegado português na Comissão de Treino da E.A N.S. ( European Association of Neurosurgical Societies).
Em …, foi aprovado no Concurso de Habilitação ao Grau de Consultor da Carreira Médica Hospitalar, obtendo o Grau de Consultor, na área profissional de Neurocirurgia.
Em …, classificou-se em primeiro lugar no concurso de provimento para preenchimento do lugar de Chefe de Serviço de neurocirurgia do Hospital …, com a classificação de 18,5 valores, conforme aviso publicado no Diário da República - II Série, de …..
No ano 2000, foi nomeado Presidente da Comissão Científica do Congresso Europeu de Neurocirurgia, a realizar em Lisboa em ….
A partir de …., o assistente passou a Professor Associado Convidado, além do quadro, da Faculdade de Medicina da Universidade ….
Em … e …, foi convidado a presidir a Comissão de Treino ou Ensino da Sociedade Portuguesa de Neurocirurgia.
Foi o assistente que rotinizou a cirurgia trans-oral, tornando o Hospital de … numa referência nacional nesse tipo de cirurgia.
Foi o assistente que introduziu no Hospital … a cirurgia endoscópica da coluna lombar e a electro-termo terapia intra-discal.
Foi o assistente que iniciou, a nível nacional, no Hospital … a cirurgia na doença de Parkinson.
O assistente tem variados trabalhos/estudos publicados, uns em Portugal outros no estrangeiro, designadamente, em revistas internacionais, na área da sua especialidade médica, estando tais trabalhos, que aqui se dão por reproduzidos, juntos (alguns em parte) quer nestes autos, quer no respectivo anexo, relativo ao seu curriculum vitae de 1999.
O assistente publicou um livro com o título "Traumatismos Cranio-Encefálicos", que vai já na terceira edição, com milhares de exemplares distribuídos (tendo sido distribuídos 5.000 exemplares na 1ª edição).
Com o colega Dr. TT, publicou duas monografias, respectivamente com os títulos "…" e "…".
O assistente proferiu variadíssimas palestras, participou como moderador em inúmeras
mesas redondas e é autor de cerca de 150 (cento e cinquenta) comunicações apresentadas em múltiplas reuniões científicas.
Foi também membro de vários júris em diversas provas de aptidão pedagógica.
Participou em variadíssimas acções de formação, quer de médicos, quer de enfermeiros.
Desde há vários anos, o assistente exerce também a respectiva actividade médica neurocirúrgica em consultório privado próprio, quer consultando doentes, quer operando os mesmos em instituições privadas diversas.
No ano de 2001, o assistente auferiu rendimentos que totalizaram € 163.012,15, dos quais € 118.618,35 em recibos verdes (consulta e cirurgia privadas) e os restantes € 44.393,80 a título de vencimento bruto no Hospital … e na Faculdade de Medicina da Universidade ….
O assistente construiu a sua carreira médica e universitária à custa de muito trabalho, muito estudo, muita dedicação, muitos sacrifícios, ao longo de 25 anos.
Fruto de todo esse esforço e labuta de anos, o assistente pôde granjear o respeito, a consideração, a estima e, nalguns casos, até a amizade de muitos colegas, muitos enfermeiros, de pessoal administrativo com quem trabalhou ou com quem, de uma ou outra forma, se relacionou e dos seus alunos ou formandos.
Por muitos desses profissionais da área da saúde e do ensino com quem lidou e lida, o assistente sempre foi considerado um profissional de grande prestígio, de altíssima craveira, de inequívoca e extraordinária competência profissional, quer como médico neurocirurgião, quer como' professor universitário.
Ao assistente foi-lhe sempre atribuída inequívoca, irrepreensível e exemplar postura humana, ética e deontológica, moral e cívica e, como tal, sempre se sentiu assim considerado por eles: colegas, profissionais da saúde, alunos e pessoal administrativo.
Ao tomar conhecimento do teor da "Exposição" supra referida e ao saber que a mesma tinha sido dirigida às mais altas instâncias da área da saúde e era da autoria de colegas de profissão, o assistente sentiu-se arrasado, face às consequências imprevisíveis dessa conduta dos arguidos, sofrendo intensamente de vergonha, de desgosto, de desalento, de mágoa, de angústia, de "dor" no peito e de tristeza, por se sentir assim tão injustiçado, tão grave e profundamente vexado, humilhado e, por isso, ofendido no que lhe era mais querido e mais lhe tinha custado a erigir e a consolidar: a sua Honra e a sua Consideração profissionais e pessoais.
Sentimentos esses que ainda hoje vive e suporta - embora de forma mais atenuada dado o tempo entretanto passado - os quais dificilmente conseguirá esquecer.
Apesar de bem ciente da falsidade daquelas imputações que os arguidos lhe fizeram, o assistente temeu que as suas carreiras, médica e universitária, para as quais trabalhou intensamente durante 25 anos e que tanto lhe custou a construir e a solidificar, estivessem, desse modo, postas em causa.
Porque, como resultava da exposição feita pelos arguidos, aproveitar-se de intervenções neurocirúrgicas para proceder à colheita de tecido cerebral são e sem lesões de doentes vivos, sem a sua autorização e prévio conhecimento, com o exclusivo objectivo de experimentação científica e sem cuidar minimamente da saúde e dos interesses dos pacientes, acaba com a carreira de qualquer médico, qualquer neurocirurgião, qualquer professor universitário, seja ele quem for.
O prestígio, a consideração, o respeito, a credibilidade, o equilíbrio, toda a postura ética, humanista, cívica e moral, de que desde sempre o assistente gozou, foram abalados, com o teor daquela "exposição" e dirigida a quem foi.
Aquelas palavras escritas pelos arguidos, falsas e injustificadas, reportando-se à pessoa do assistente, foram dadas a ler, atento a quem dirigiram a "exposição", às mais altas instâncias da área da saúde e, como era intenção dos arguidos, de imediato foram instaurados os processos disciplinar e de averiguações n° …, n° ... e n° …, com vista a averiguar toda a conduta do assistente na preparação da respectiva tese de doutoramento e nas 29 intervenções neurocirúrgicas em causa.
Nesses processos, o assistente foi inquirido, foi chamado a pronunciar-se sobre o teor das acusações que lhe eram feitas pelos arguidos, foi investigado na conduta por si adoptada naquele estudo e intervenções neurocirúrgicas, vendo, assim, posta em causa toda a sua íntegra e honesta carreira médica e universitária.
Tudo isso teve de suportar com enorme angústia e profunda mágoa e, com a humilhação e o vexame de ter de prestar contas pelo que fez, sempre com o objectivo do tratamento adequado dos doentes e da contribuição para o desenvolvimento da ciência e da medicina.
Em virtude da descrita conduta dos arguidos, o assistente viveu períodos de grande tensão nervosa, ansiedade, mágoa, tristeza e desgosto, sentimentos esses que igualmente interiorizou em jj virtude das repercussões nocivas e da dimensão imprevisível, que as mencionadas condutas dos arguidos poderiam vir a desencadear na sua vida profissional e pessoal.
R)- O arguido AA nasceu em ….
Licenciou-se em Medicina em … pela Faculdade de Medicina da Universidade ….
Concluiu a especialidade de neurorradiologista por volta de ….
Tirou essa especialidade no Hospital …, local onde tem trabalhado desde …, com excepção do período em que esteve em … - durante cerca de 2 anos, entre Setembro de ... e Setembro/Outubro de … - e com excepção do período que decorreu entre …e …, em que faltou por doença.
Dentro da sua especialidade é considerado um profissional atento, competente, aplicado
interessado e preocupado com os doentes.
Ao longo dos anos de prática clínica da sua especialidade, foi aperfeiçoando a sua preparação técnica, colaborando, quando solicitado para esse efeito, com outras especialidades.
Durante cerca de 10 anos leccionou na Faculdade de Medicina da Universidade …, a disciplina de Anatomia, primeiro como monitor, sendo mais tarde assistente estagiário, o que lhe permitiu adquirir sólidos conhecimentos nessa área.
É casado com uma médica, com especialidade em cirurgia vascular, que também trabalha no Hospital ….
Vive em casa própria.
Goza de boa situação económica.
É de boa condição social.
É considerado e estimado por aqueles que o conhecem e com ele convivem, mostrando-se sempre disponível para ajudar os seus amigos.
Não tem antecedentes criminais.
S)- O arguido BB nasceu em ….
Licenciou-se em Medicina em … pela Faculdade de Medicina da Universidade ….
Conclui a especialidade em neurocirurgia em ….
É casado com uma médica, com especialidade em neuroradiologia, que também trabalha no Hospital ….
O casal tem uma filha menor a seu cargo.
Vivem em casa própria, adquirida com recurso a empréstimo bancário.
Goza de boa situação económica.
É de boa condição social.
No período em que prestou serviços como médico no Hospital …, entre … e …, teve sempre as melhores referências, nomeadamente dos seus superiores hierárquicos, designadamente, dos Professores Doutores HH e DD, de colegas de trabalho e também de doentes, no que respeita não só à sua assiduidade, como ao seu escrupuloso desempenho profissional, onde se inclui o relacionamento profissional e o extremo cuidado no tratamento e acompanhamento dos pacientes sob sua orientação.
Colaborou com o Prof. Doutor HH, na cirurgia da hipófise, por via transesfenoidal, técnica que o arguido BB apurou em estágio de 15 dias com UU, em .…, em Montreal, Canadá.
Também trabalhou por duas vezes com VV, em Hannôver, em … e em …, fazendo estágios profissionais na área de neurocirurgia.
No Serviço de Urgência do Hospital …, desde Junho de … até …, enquanto médico do internato complementar de neurocirurgia, o arguido BB foi um elemento colaborador, assíduo, pontual, cumprindo todas as funções que lhe foram atribuídas, tendo óptimo relacionamento com os colegas e, sobretudo, com os doentes, que eram rápida e eficazmente tratados.
Nessa altura em que era interno complementar de neurocirurgia, cumpriu o seu horário de trabalho no Serviço de Urgência com grande rigor e que foi sistematicamente de 24h por semana e, a nível da qualidade do serviço prestado, foi-se aperfeiçoando ao longo dos anos na prática clínica da sua especialidade, tornando-se num excelente profissional, tratando com zelo e competência os doentes do foro neurocirúrgico, revelando boa preparação técnica e científica, colaborando, com as outras especialidades, na observação e discussão terapêutica de doentes, nomeadamente politraumatizados graves.
Em … de … de …, o arguido BB obteve o grau de assistente de neurocirurgia, com a nota de 18,6 valores.
Em … de … de …, obteve por unanimidade e classificação de Muito Bom o grau de Mestre, tendo a sua dissertação como tema "… …. …".
O arguido BB também leccionou como docente voluntário da Faculdade de Medicina da Universidade …, na área de neurologia e de neurocirurgia.
Em Maio de …pediu a sua transferência para o Instituto Português de Oncologia, …, onde ingressou a partir de … de … do mesmo ano e onde permaneceu até finais de … de ....
Enquanto esteve no IPO …, foi considerado um elemento capaz e responsável, exercendo as suas tarefas, naquele instituto, mesmo para além do seu horário normal, quando era necessário, mostrando-se eficiente, dedicado e revelando um profissionalismo digno de realce.
Em … de … foi colocado como assistente de neurocirurgia no Centro Hospitalar de :::, onde actualmente ainda exerce funções.
No período entre … e até ingressar no Centro Hospitalar …, esteve de baixa médica e também gozou férias.
Não tem antecedentes criminais .
VII . Por virtude do decidido pelo TC foi ordenado à Relação que discriminasse os factos que, em seu entender , no âmbito da competência para apreciar a matéria de facto , deviam figurar como provados e não provados em primeira instância –pois no primitivo julgamento a Relação apenas se limitara a fazer funcionar o princípio “ in dubio pro reo “- , pelo que , e particularmente os que se relacionam com os elementos constitutivos do crime , aquele instância de recurso passou para o capítulo dos “ Factos Não Provados “ e que são:
- Que os arguidos com exposição que enviaram ao Director Clínico do Hospital …, …, ao Presidente da Ordem dos Médicos e à Ministra da Saúde e sem qualquer execução de resolução prévia pretendessem significar que o assistente, em intervenções neurocirúrgicas efectuadas em 29 doentes, no Hospital …, retirou tecido cerebral desses mesmos doentes com o objectivo puramente experimental e que, se não fora esse objectivo experimental (necessário para a preparação da respectiva tese de doutoramento), nunca teria sido retirado esse tecido cerebral dos referidos 29 doentes.
- Que pretendessem significar que o tecido cerebral colhido nesses 29 doentes não continha qualquer lesão, encontrando-se em perfeitas condições, não podendo nem devendo ser recolhido.
- Que pretendessem significar que a colheita de tecido cerebral efectuada nesses 29 doentes não trouxe qualquer benefício à saúde dos mesmos nem teve nunca esse objectivo.
- Que pretendessem ainda os arguidos significar que essa colheita induziu ou aumentou o risco de induzir nos referidos doentes lesões cerebrais que, não fora essa colheita, nunca ocorreriam.
- Que pretendessem também os arguidos significar que essas colheitas indevidas foram feitas pelo assistente, sem o conhecimento e sem o consentimento dos doentes.
- Que pretendessem significar que essas colheitas indevidas foram levadas a cabo pelo assistente em doentes que na sua maior parte, senão mesmo todos, não podiam dar o seu consentimento.
- Que pretendessem , ainda , os arguidos significar que o assistente omitiu tais colheitas indevidas nos registos clínicos do Hospital.
- Que pretendessem também os arguidos insinuar que tais colheitas podiam ainda estar a ocorrer no serviço de neurocirurgia do Hospital …., do qual o assistente era responsável, como sabiam.
- Que pretendessem significar que o assistente colocou os seus interesses de obtenção do grau de Doutor acima da saúde e do bem-estar e até da própria vida dos mencionados 29 doentes, porquanto a colheita do tecido cerebral saudável pode causar danos irreversíveis e até a própria morte.
- Que pretendessem também significar que o assistente permitia que se violasse no serviço hospitalar de que era responsável e que dirigia, o juramento hipocrático e a essência da profissão médica: a saúde e o bem-estar do doente.
- Que pretendessem significar que no decurso dos acima citados provas públicas do assistente, até o Senhor Professor Doutor EE, um dos arguentes, teria colocado "sérias reservas éticas sobre o trabalho".
- Que pretendessem reforçar a afirmação de que as ditas e alegadas colheitas indevidas foram efectuadas pelo assistente para a preparação da respectiva dissertação.
Que ambos os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, em execução de uma única resolução prévia que tomaram concertadamente, com intenção de ofender o assistente na respectiva honra e consideração profissional, como na realidade ofenderam e gravemente, bem sabendo que eram falsas as imputações que ao assistente assim faziam e bem sabiam que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
- Que ambos os arguidos agiram ainda livre, voluntária e conscientemente, em execução da mesma única resolução prévia que tomaram concertadamente, quando decidiram enviar a dita exposição para o Presidente da Ordem dos Médicos, para o Director Clínico do Hospital … e para a Ministra da Saúde, actuando com consciência da falsidade da imputação, ao denunciarem uma conduta que atribuíram ao assistente e que sabiam constituir infracção disciplinar e até criminal e ao lançarem sobre ele a suspeita de ter praticado tais condutas, tudo com o propósito de que contra o mesmo fosse instaurado o procedimento legal correspondente, bem sabendo que tais condutas eram proibidas e punidas por lei.
Como se vê os factos acima referenciados foram retirados da ai. j) dos factos dados como provados ficando nesta a constar tudo o mais com excepção do que acima foi escrito e do facto conclusivo "porém todos os factos imputados pelos arguidos ao assistente são absolutamente falsos, como era do seu conhecimento" que passa também a integrar a matéria de facto não provada.
VIII . No que concerne à factualidade dada como provada , escreveu-se no acórdão da Relação , “ dá-se aqui por integralmente reproduzida toda a que consta do capítulo dos factos dados como provados na 1.ª Instância, com excepção da que acima ficou explanada, para onde se remete com a devida vénia o assistente “ .
IX. O direito ao recurso inscreve-se no leque dos direitos fundamentais do arguido , no art.º 32.º , da CRP , e foi introduzido pela revisão constitucional de 1997 , enquanto afirmação de um “ due process of law” , já que o Estado não deve limitar-se a afirmar a sua superioridade sobre o condenado , detendo o poder punitivo , sem assegurar àquele o direito ao reexame da questão por um outro tribunal , situado num plano superior , oferecendo garantias de defesa e imparcialidade .
Mas, tal como doutrina Paulo Pinto de Albuquerque , o direito ao recurso não é ilimitado , não se estende a todas decisões e nem é de esgotamento de todas as instâncias de recurso, de todos graus de jurisdição de recurso , sequer assegura audiência de julgamento de recurso em todos casos –cfr. Comentário ao Código de Processo Penal , 994 .
A nossa jurisprudência e a doutrina são unânimes em reconhecer que a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida – lex temporis regit actum -( cfr. Acs. deste STJ , de 17.12.69 , BMJ 192 , 192 , 4.12.76 , BMJ 254 , pág. 144 , 11.11.82 , BMJ 331 , 438 , 10.12.86 , BMJ 362 , 474 e José António Barreiros , Sistema e Estrutura do Processo Penal Português , 1997 , I , 189 ) e isto porque as expectativas eventualmente criadas às partes ao abrigo da lei antiga se dissiparam `a face da lei nova , não havendo que tutelá-las ,” não tinham razão de ser”( Cfr .Manual de Processo Civil , de Antunes Varela , Miguel Beleza , Sampaio e Nora , 1984 , 54/55) .
Importa , no entanto , distinguir , para efeitos de aplicação da lei processual no tempo , entre regras que fixam as condições de admissibilidade do recurso e as que se limitam a regular as formalidades de preparação , instrução e julgamento do recurso ( Prof . Alberto dos Reis , in R L J , Ano 86 , págs . 49 a 53 e 84 a 87 ) , estas , sem margem para dúvida , de imediata aplicação .
Isto porque, em sede de direito e processo penal, se jogam interesses públicos , afectando ou podendo afectar direitos fundamentais tão valiosos como o da liberdade humana , para efeitos de aplicação da lei no tempo é de ponderar se , com ela , resulta agravamento da posição substantiva do arguido , levando , na hipótese afirmativa , a que se devam ponderar as expectativas , justas , do recorrente em termos de continuar a deparar-se-lhe a possibilidade de recurso nos moldes firmados na lei antiga.
O art.º 5.º , do CPP , nos termos em que se mostra redigido ,dispondo que a lei processual nova é de aplicação imediata a todos os processos pendentes , quando assuma uma natureza exclusivamente processual e não já quando da sua aplicabilidade imediata derive o agravamento ainda sensível da sua posição processual , realiza o interesse público da protecção de interesses que se jogam na sucessão de leis processuais penais – n.ºs 1 e 2 .
Deste modo se perfilha o entendimento segundo o qual se , ao abrigo da lei em vigor na data da decisão inicialmente recorrida estava assegurado o direito ao recurso , deve ele continuar a assistir-lhe , mesmo que outra , posterior , lho retire , a fim de não agravar a situação processual do arguido , marcando o consistente pressuposto do nascimento ao direito aquela data .
X . Considere-se que , no caso vertente , à face da lei processual penal antiga , sob cuja égide foi interposto recurso da decisão de 1.ª instância , o CPP , na versão antecedente à sua alteração recente , por força do art.º 400.º n.º 1 e) , visto ao crime de denúncia caluniosa caber , abstractamente , pena de prisão inferior a 5 anos , não admitia recurso do acórdão da Relação para o STJ .
A Lei n.º 48/07, de 29/8, deu ao art.º 400 .º n.º1 e ) nova redacção por força da qual não é admissível recurso de decisões proferidas pela Relação que apliquem pena não privativa de liberdade.
Não é caso de acórdão condenatório pois se trata o presente de acórdão absolutório , porém a recorribilidade , em princípio , face à lacuna de lei , poderia firmar –se na al.d) , art.º 400.º n.º 1 , do CPP , na versão da lei nova , por argumento “ a contrario “ , pois se trata de decisão absolutória da Relação , mas que não confirma a de 1.ª instância .
Simplesmente o argumento “ a contrario “ é falível , e no caso que nos ocupa tal interpretação confrontar-se –ia com o pensamento do legislador histórico , qual seja o de restringir os recursos para o STJ , reservando-os para os casos de maior complexidade ou de elevado valor , as questões penais de menor impacto , levando, como se consignou no Ac . deste STJ proferido no Rec.º n.º 1883 /08 , de 3.9.2008 , a que fosse admitido recurso de sentença absolutória da Relação para o STJ quando , por força do art.º 432.º n.º 1c) , do CPP , só em caso de condenação em pena de prisão superior a 5 anos tal era facultado .
O legislador excluiu na Proposta de Lei n.º 109/X a regra de um duplo grau de recurso ante o STJ , ideia explicitada no seu preâmbulo , que assinala o recurso para o STJ para os casos de “ maior merecimento penal “ –cfr. Comentário ao Código de Processo Penal , pág. 1185 , de Paulo Pinto de Albuquerque .
A intenção do legislador foi, nos termos do art.º 432.º n.º 1c) , do CPP , que baliza a admissibilidade de recurso para o STJ , na óptica de agilizar o esquema de recursos para aquele Tribunal –Cfr . Ministro da Justiça , in Diário da Assembleia da República , I Série , N.º 59 , de 15.3 .2007 – consignando que a admissão do recurso directo para o STJ só cabe de acórdãos proferidos pelo júri ou Colectivo , visando exclusivamente o reexame da matéria de direito , em caso de aplicação de pena superior a 5 anos, com o que se põe termo á querela que , no passado , se suscitou entre pena aplicada e aplicável .
A regra de um triplo grau de jurisdição de recurso contraria frontalmente o propósito do legislador da Proposta de Lei n.º 109/X , que era o de restringir o recurso do segundo grau de jurisdição ante o STJ aos casos de “ maior merecimento penal “ , como decorre da ideologia explicitada no preâmbulo do CPP , numa óptica de celeridade e de eficiência nos recursos , simplificando-se o sistema , abolindo-se , como regra , um duplo grau de recurso .
A teleologia inspiradora dos recursos a partir daquele art.º 432º n.º 1 c) , do CPP , funciona como limite incontornável à interpretação da lei , restringindo o alcance indesejável a que conduzia a letra da lei , interpretação que não atraiçoa o espírito do legislador, com tradução objectivada naquela Proposta de Lei, atalhando as soluções incongruentes e chocantes a que o sistema conduziria , de permitir que qualquer caso simples chegasse ao STJ , a partir da Relação , estribado numa interpretação “ a contrario” .
De um lado a proibição de recurso para o STJ de uma condenação em multa ou qualquer pena não privativa de liberdade pela Relação ; de outro , pelo recurso , ao argumento “ a contrario “ , o recurso para o STJ de um acórdão absolutório da Relação , o que é absolutamente inadmissível e insustentável .
Há clara desconformidade entre a letra e o pensamento do legislador .
As antinomias e os desacertos não são raros nos sistemas legislativos , filiando-se , muitas vezes , em defeitos de coordenação e esquecimentos , escrevia Francesco Ferrara , na sua obra , sempre actual , na exposição de princípios e pela sua clareza , Interpretação e Aplicação das Leis , traduzida e prefaciada pelo Prof. Manuel de Andrade , ed. de 1934 , pág. 51 .
A lei não se identifica com a sua letra , esta é , apenas , um seu meio de comunicação ; as palavras são símbolos e portadores de pensamento , mas podem ser defeituosas , devendo entender-se na sua conexão , isto é o pensamento do legislador deve inferir-se do complexo das palavras usadas e não de fragmentos destacados , deixando-se no escuro uma parte da disposição , abandonando a “ ocasio legis “ que é a circunstância histórica de onde veio o impulso exterior para a criação da lei -cfr. op.cit . págs .35, 37 , 38 e 40 .
Citando-se Manuel de Andrade , in Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis , pág. 150 , as palavras são um meio para tomar reconhecível a vontade, e se é certo que sem alcançar expressão nas formas constitucionais uma vontade legislativa não tem existência jurídica, certo é outrossim que basta uma manifestação defeituosa ou errónea, através da qual se possa reconstruir e vislumbrar essa vontade Pois que o meio deve sacrificar-se ao fim, o pensamento deve triunfar da forma, a vontade da escama verbal.
O confronto da interpretação lógica com a literal há-de ter por efeito operar uma rectificação do sentido verbal na conformidade e na medida do sentido lógico. Tratar-se-á de corrigir a expressão imprecisa, adaptando-a e entendendo-a no significado real que a lei quis atribuir-lhe. A modificação refere-se às palavras, que não ao pensamento da lei.
A imperfeição linguística pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer mais. A sua linguagem pode ser demasiado genérica, e compreender aparentemente relações que conceitualmente dela estão excluídas, ou demasiado restrita, e não abraçar em toda a sua amplitude o pensamento visado. Em suma, o legislador pode pecar por excesso ou por defeito.
A interpretação, para fazer corresponder o que está dito ao que foi querido, procede acolá restringindo e aqui alargando a letra da lei: num caso há interpretação restritiva, e no outro há interpretação extensiva.
No caso concreto impõe-se , pois , uma leitura restritiva da referida alínea e) reconduzindo-a não só ao espírito do legislador como á sua interpenetração com o disposto no artigo 432 nº1 alínea c) do Código de Processo Penal.
A interpretação restritiva, ainda nas palavras de Manuel de Andrade, tem lugar particularmente nos seguintes casos: se o texto, entendido no modo tão geral como está redigido, viria a contradizer outro texto de lei; se a lei contém em si uma contradição íntima (é o chamado argumento ad absurdum); se o princípio, aplicado sem restrições, ultrapassa o fim para que foi ordenado.
E , retomando o concordante pensamento de Ferrara , in op . cit ., págs . 50 e 51 , quando entre duas disposições legais se descortina contradição absoluta e nenhum meio de a conciliar , então importa “ eliminar “ a norma contradicente , por incompatibilidade .
É exactamente aquela primeira hipótese a que faz menção Manuel de Andrade que se verifica no cotejo e conjugação das duas normas em causa pelo que a contradição existente deve ser resolvida dentro daquele que desde sempre tem sido o propósito invocado pelo legislador de reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça ás decisões que o mereçam pela sua relevância e necessariamente decisões emitidas pelo tribunal colectivo e de júri.
XI . Numa visão que respeite a unidade do sistema em matéria de recursos e a vontade do legislador na matéria e compatibilize os textos legais das als. d) e e ) , do n.º 1 , do art.º 400.º , do CPP , a solução que se impõe é a de rejeitar o recurso , consequência que se retira tanto à face da lei antiga como nova .
Por fim , e não menos importante ,a consideração de que a interposição do recurso pelo assistente , estando ao alcance do STJ alterar o decidido pela Relação, poderia redundar num agravamento sensível da posição do arguido , conduzindo , também , a não se admitir o recurso , nos termos do art.º 5.º n.º 2 a) , do CPP .
E não sendo recorrível a causa para o STJ antes da alteração legal e mesmo após ela , em nada surge afectada a posição do assistente que , ao abrigo da lei antiga , não podia contar com tal possibilidade .
XII . Assim sendo nenhum prejuízo advém aos direitos do assistente uma vez que a lei nova não admitindo o recurso na interpretação que se faz da lei , numa visão sistémica , também o não restringe, porque já ao abrigo da lei processual penal vigente em 15.3 .2006 , tal lhe não era consentido , sendo exacto , na decorrência do exposto , que o art.º 32.º n.º 1 , da CRP , não garante a existência de um duplo grau de jurisdição de recurso em todas as situações .
Questões há cuja gravidade não justifica mais do que um grau de jurisdição de recurso seja qual for o sentido da decisão da Relação-cfr. Acs. deste STJ , de 6.12.07 , P.º n.º 3752 /07-5.ª Sec . e de 28.2.2008 , P.º n.º 98/08 -5.ª Sec.
E não se diga , como o faz o assistente , na sua resposta de fls . 4100 , que se for admitido o recurso para o STJ , aos arguidos fica garantido recurso para o STJ e deste para o TC , sendo até mais benéfico para eles a admissão , pois , como é indesmentível , estão longe de se parificarem as hipóteses em que se está a coberto de uma situação estabilizada sob o signo da prévia irrecorribilidade e a de lhe ser consentido percorrer as jurisdições de recurso ao seu alcance , com todas as incertezas , incómodos e gastos que isso acarreta .
Nestes termos se julga inadmissível o recurso relativamente à parte penal .
XIII .Quanto à parte cível :
O legislador da Lei n.º 48/07 , de 29/8 , rompeu claramente com o princípio da adesão , equiparando a acção penal à acção cível , implicando que , nos termos do art.º 400.º n.º 3 , do CPP , “ Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização cível “ , suposto que concorram os pressupostos indicados no n.º 2 daquele preceito .
Não estava excluído , à partida , que a Relação , deparando-se com tal norma de clara aplicação imediata aos casos pendentes , por não brigar com o princípio fundamental sobre a aplicação da lei penal no tempo previsto no art.º 2.º n.º 4 , do CP , se debruçasse sobre a dedução do pedido cível indemnizatório pelo assistente .
A indemnização , montantes e pressupostos e regras sobre a prescrição regem-se pela lei civil , que o CPP recebe por incorporação –art.º 129.º , do CP .
A fundar a indemnização , o assistente fez apelo ao dolo ; ele substanciou a causa de pedir alicerçando-a no dolo, que factualizou , porém a Relação considerando inexistente a prática do crime doloso de denúncia caluniosa , afastou a obrigação de indemnizar em que nele se fundara , mas além desse pressuposto da responsabilidade extracontratual também a mera culpa , ou seja a violação de um dever objectivo de cuidado, a negligência, uma atitude de pessoal de descuido ou de leviandade , funciona nos termos do art.º 483.º , do CC, como fonte da obrigação de indemnizar.
O assistente aponta à decisão penal, e consequentemente do pedido cível ,que dela não pode divergir , uma base factual deficitária , mercê da gravação imperfeita em 1.ª instância , tornando imperceptível a matéria de facto ao longo de dezenas de páginas da transcrição
Ora o assistente recorreu do “ quantum “ indemnizatório atribuído no recurso da condenação primitivamente decretada , mas não invocou essa anomalia integrante de irregularidade logo que interveio no processo , só o fazendo depois da decisão proferida no TC que ordenou a discriminação entre factos provados e não provados , deficiência factual que , por isso , impedia um correcto fundamento do princípio “ in dubio pro reo “ .
Essa irregularidade , como é jurisprudência pacífica deste STJ, que diz respeito à documentação da matéria de facto para fins de impugnação , tem de ser arguida no próprio acto ou nos 3 dias subsequentes à intervenção no processo , nos termos do art.º 123.º n.º 1 , do CPP –cfr. Acs. de 20.3.2007 , P.º n.º 775/06 , 30/11/2006 , P.º n.º 3110/06 , 26/9/2007 , P.º n.º 2052/07 , 19/11/2007 , P.º n.º 3785/08 , 26.3.2008 , P.º n.º 105/08 e de 27/4/2006 , P.º n.º 4012/06-já que sobre os sujeitos processuais se impõe um acompanhamento “ par e passu” do processo nunca tão dilatado que se reserve a sua notícia para o recurso e muito menos para uma fase posterior a esse controle , isto também , com o devido respeito , numa perspectiva de celeridade e lealdade processual , correndo –se o risco de inutilização do processado , perfeitamente evitável , em fase avançada do processo .
Uma avaliação dos factos , diz , que não incida sobre a sua total extensão tal como o julgamento a retratou , por anomalia na sua gravação e subsequente transcrição, leva a uma interpretação violadora do direito de defesa , segundo o art.º 32.º n.º1 , da CRP e à declaração de inconstitucionalidade das normas dos art.ºs 127.º , 363.º e 364.º , do CPP ., quando interpretadas no sentido de fundarem aquele princípio “ in dubio pro reo “ .
Mas não tendo sido arguida a irregularidade oportunamente – cfr. 2832 a 2835 –está-lhe vedado arguir aquela deficiência , suposto que exista , e , “ ipso facto “ , a inconstitucionalidade que sustentaria , sem base de apoio.
À Relação cumprirá , pois , mercê de nulidade por omissão parcelar de pronúncia , nos termos do art.º 379.º n.º 1 c) , do CPP , indagar sobre esse pressuposto de direito substantivo , a mera culpa , que, uma vez aflorado o dolo , neste ainda se contém , como um “ minus “, naturalmente que de acordo com os factos provados , que duplamente balizam o seu poder cognitivo , porque são esses os provados , porque , ainda , aquela anomalia irregularidade , qualquer que seja a extensão , se mostra arredada .
XIV. Nestes termos se rejeita em parte o recurso , por inadmissibilidade , quanto à parte penal, procedendo , em parte , por razões completamente diferentes , quando ao pedido cível , limitadamente ao aspecto apontado , remetendo-se os autos à Relação .
Taxa de justiça : 7 UC,s .
Lisboa, 26 de Novembro de 2008
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral