| 334/04.5PFOER.L1.S1 |  |
PENA ÚNICA
FINS DAS PENAS
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
COMPRESSÃO
I - Não se verifica o concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime, importando ter em conta como ponto de partida, no caso de vários crimes e de várias condenações, qual a primeira que transitou em julgado.
II - O nosso Código enveredou claramente por um sistema de pena única conjunta, recusando não só a soma aritmética das penas, como a absorção absoluta, na pena mais grave, de todas as outras, ou ainda a exasperação da pena concreta mais grave, por influência das outras, dentro da moldura abstracta do crime a que respeita essa pena mais grave – cf. art. 77.º, n.º 2, do CP.
III - A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40º do CP, em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
IV - Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
V - Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade, a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
VI - E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade, que se revela agora pólo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
VII - Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.
VIII - A preocupação de proporcionalidade a que nos queremos referir resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do C.P: é aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
AA, solteiro, desempregado, nascido a 29/12/86, natural de Oeiras, residente antes de preso em Talaíde, e actualmente detido no Estabelecimento Prisional do Linhó, foi julgado e condenado, por decisões transitadas em julgado, consoante o Certificado de Registo Criminal e as certidões juntas aos autos, no âmbito dos seguintes processos:
1. Por Acórdão de 09.05.2005, proferido no processo n° 1781/04.8PBOER. do 2º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 22.10.2004, foi o arguido condenado pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo disposto no art.210°, n°l, do Código Penal, na pena de 14 (catorze) meses de prisão (cf. certidão de fls. 717 e ss).
2. Por Acórdão de 07.07.2005, proferido no processo n°1825/04.3PBOER. do 3º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 29.10.2004, foi o arguido condenado pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo disposto nos arts. 203° e 204°, n°2, al.a), do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão, e de um crime de condução de viatura automóvel sem habilitação legal, p. e p. pelo disposto pelo art.3°, n°s 1 e 2, do DL n°2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 4 meses de prisão, e, em cúmulo jurídico na pena única de 2 anos e 2 meses de prisão (certidão de fls. 770 e ss).
Por Acórdão de 06.04.2006, proferido nesses autos, foi efectuado cúmulo jurídico das penas aqui aplicadas com a pena aplicada no processo referido em 1), tendo sido aplicado ao arguido a pena única de 2 anos e 4 meses de prisão (certidão de fls. 791 e ss).
3. Por Acórdão de 13.01.2006, proferido no processo 1876/04.8PBOER. do 1º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 25.07.2004, 18.08.2004, 21.10.2004, 29.10.2004, 30.10.2004 e 09.11.2004, foi o arguido condenado pela prática de 6 crimes de roubo, na pena, cada um deles, de 1 ano e 6 meses de prisão, 1 crime de roubo, na pena de 2 anos de prisão, 2 crimes de roubo na forma tentada, na pena, cada um deles de 6 meses de prisão e 3 crimes de condução sem habilitação legal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, por cada um deles (certidão de fls. 542 e ss).
Em cúmulo jurídico com as penas aplicadas ao arguido no processo com o n° 1825/04, do 3o Juízo Criminal de Oeiras, foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão (cf. certidão de fls. 791 e ss).
O arguido encontra-se preso à ordem deste processo em cumprimento de pena.
4. Por Acórdão de 27.06.2006, proferido no processo n° 1351/04.0GISNT. da 2º Vara Mista de Sintra, por factos de 29.09.2004, foi o arguido condenado por crime de roubo, na pena de 2 anos de prisão (cf. certidão de fls. 486 e ss).
5. Por Acórdão de 31.10.2006, proferido no processo n° 1295/04.6PBCSC. do 4º Juízo Criminal de Cascais, por factos de 18 / 19.06.2004, foi o arguido condenado pela prática de 4 crimes de roubo, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por cada um deles, e 1 crime de furto de uso de veículo, na pena de 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão (certidão de fls. 458 e ss).
6. Por sentença de 16.03.2007, proferida no processo n° 363/04.9GEOER. do 1º juízo Criminal de Oeiras, por factos 15.08.2004, foi o arguido condenado por crime de furto simples, na pena de 6 meses de prisão e de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 4 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena de 8 meses de prisão (certidão de fls. 736 e ss).
7. Por sentença de 19.03.2007, proferida no processo n° 389/04.2GEOER. do 1º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 02 / 03.09.2004, foi o arguido condenado por crime de furto simples, na pena de 15 meses de prisão (certidão de fls. 708 e ss).
8. Nos presentes autos, por sentença de 28.05.2007, por factos de 21.10.2004, foi o arguido condenado por crime de roubo, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão (cf. fls. 209 e ss).
Foi condenado, em cúmulo, na pena conjunta de 12 anos de prisão, e é dessa decisão que é interposto o presente recurso.
A – DECISÃO RECORRIDA
Disse-se, entre o mais, na decisão recorrida:
“(…) Quanto aos factos que deram origem às condenações nos processos referidos supra, bem quanto à história e condição sócio-económica, familiar e profissional do arguido dá-se aqui por integralmente reproduzido o descrito nos acórdãos/sentenças proferidos no âmbito dos processos em causa, salientando-se da mesma a seguinte factualidade com interesse para a decisão de cúmulo jurídico a proferir:
O arguido AA nasceu em Portugal, sendo descendente de emigrantes africanos. Inseriu-se num bairro dos subúrbios de Lisboa, caracterizado pela existência de comportamentos delinquentes que modelaram a sua infância e adolescência.
Em virtude dos hábitos de abuso de álcool manifestados pela progenitora do arguido e das dificuldades na orientação do grupo de filhos que ambos os pais apresentavam, vários elementos da fratria foram alunos internos da Casa Pia de Lisboa, onde, aliás, ainda se mantém um dos irmãos germanos do arguido AA.
Nesse sentido, AA desde cedo vivenciou situações de precariedade económica e de desorganização familiar, ficando permeável ao impacto negativo do meio social envolvente, vivendo como "menino de rua".
De resto, é de salientar que o arguido sofreu diversos acidentes de viação, sendo vítima de atropelamento, tendo um deles, aos 8/9 anos de idade, precipitado um sério traumatismo craniano.
Na sequência deste incidente, AA passaria a mostrar alterações do seu comportamento habitual e passou a sentir dificuldades no seu aproveitamento escolar.
Iniciou-se no consumo de haxixe na sua adolescência.
A adolescência do arguido AA veio a acentuar a desestruturação que caracterizou a sua infância, onde se destaca o internamento em centros educativos.
Nos últimos dois anos, desde o falecimento da mãe e a partida do pai para o seu país de origem, AA residia com dois dos seus quatro irmãos, de 27 e 30 anos.
Por vezes, recebiam a visita do irmão mais novo do arguido, aluno interno na Casa Pia de Lisboa, bem como da única irmã, entregue aos cuidados da madrinha.
O arguido AA nunca desenvolveu actividade profissional, vivendo dependente dos irmãos, ambos desempregados, que se dedicam à realização de diversos biscates na construção civil e na jardinagem. O arguido AA ocupava o tempo livre de modo pouco estruturado, respondendo às solicitações pessoais e sociais do momento.
Por outro lado, o relacionamento intrafamiliar é caracterizado por relações de apoio e cumplicidade, sobretudo entre o arguido e o seu irmão Rui, de trinta anos de idade.
O arguido AA encontra-se preso desde 2004. (…)
Sendo neste processo que se proferiu a última condenação, é este o Tribunal competente para a realização deste cúmulo.
Por força do disposto nos arts. 77° e 78° do C.P., cumpre operar cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos autos de processo supra referidos em 1) a 8), já que todos estes crimes foram cometidos antes de transitar em julgado a condenação proferida por qualquer deles, pelo que estão, entre si, numa relação de concurso.
Verifica-se, assim, a previsão das referidas normas, relativamente às penas supra referidas em 1) a 8), impondo-se, agora, desfazer os cúmulos antes efectuados, e realizar um novo cúmulo jurídico, englobando todas as penas parcelares referidas.
A pena mínima aplicável é a de 2 anos e 6 meses de prisão, por ser a mais elevada das penas parcelares a incluir no cúmulo, e a pena máxima aplicável é de 25 anos de prisão, correspondente ao limite máximo permitido por lei, na medida em que a soma aritmética das penas a cumular ultrapassa os trinta anos de prisão.
Nos termos do disposto no art. 78° n.° 1 do CP., na determinação da medida da pena a aplicar cumpre apreciar, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Neste contexto, e face aos elementos que os autos nos revelam, nomeadamente a partir das decisões condenatórias referidas supra, haveremos de ter em particular conta o seguinte circunstancialismo:
O trajecto vivencial do arguido decorreu desde sempre em meios desfavorecidos e globalmente pouco propícios ao desenvolvimento de um estilo de vida ajustado. Cedo registou problemas comportamentais que o conduziram ao internamento em Centros Educativos.
O percurso de vida do arguido mostra-se marcado por ausência de uma estrutura familiar consistente, insucesso, adesão a grupos de bairro com comportamentos de risco, ausência de hábitos de trabalho, sendo intensas as necessidades de prevenção geral e especial, atento o seu percurso de vida e a grave natureza dos crimes em questão.
Com apenas 22 anos de idade, está preso desde 2004, contando com 8 condenações em processos crimes, por um total de 25 crimes, 16 deles pela prática de crimes de roubo, praticados entre Junho e Novembro de 2004, quando contava apenas 17 anos de idade, actuando em gang, tendo preferencialmente como vítimas mulheres, e não se bastando com a mera ameaça de violência, observando-se, na maioria dos crimes de roubo, o uso de força física contra os ofendidos, só vindo tal escalada de crimes e de violência a ser travada por, entretanto ter sido preso.
Ponderando o exposto, reputa-se adequada à conduta do arguido a pena única de 12 anos de prisão (…).”
B – RECURSO
Foram as seguintes as conclusões do recurso do arguido:
“1. No caso dos autos, o Tribunal recorrido, violou o disposto no art. 61 n.° 1 al. B do CPP, preceito que deveria ter sido interpretado mediante a audição do arguido e a elaboração de relatório social.
2. À data da pratica dos factos constantes dos diversos processos, o arguido tinha menos de 21 anos e antecedentes criminais sem relevo.
3. O limite mínimo (de acordo com o art 77 n.° 2 do CP) dois anos e seis meses.
4. Doze anos é uma pena absurdamente exagerada, atenta a personalidade do arguido, a sua idade e as exigências de prevenção.
5. Ao aplicar ao arguido ora recorrente, uma pena efectiva de 12 anos, o Tribunal recorrido violou os artigos 77 e 78 do CP., sendo certo que deveria ter interpretado tais preceitos, condenando o recorrente numa pena próxima do mínimo legal, ou seja, próxima dos três anos.
Razão pela qual, o Acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que, fazendo uma correcta interpretação das normas legais invocadas e a melhor interpretação dos elementos dos autos, condene o arguido (depois da sua audição), operando o cúmulo, numa pena mais leve, especialmente atenuada, próxima do mínimo legal (art 77 n.° 2 CP) e sempre suspensa na sua execução”.
O Mº Pº respondeu concluindo assim:
“1 - É o Supremo Tribunal de Justiça a instância própria para o conhecimento e decisão da presente lide.
2 - A norma do art.° 472°, n.° 2, do Código de Processo Penal, prevê expressamente a possibilidade de dispensa do arguido na audiência destinada ao conhecimento superveniente do concurso de penas.
3 - Dispensa que, aliás, constitui a regra, só devendo o arguido estar presente nos casos em que o Tribunal o entender e determinar.
4 - Não foi por conseguinte violado ou postergado qualquer direito do arguido, ora recorrente.
5 - Foi o recorrente condenado pela prática de dezasseis crimes de roubo, um crime de furto qualificado, dois crimes de furto, um crime de furto de uso de veículo e cinco crimes de condução sem habilitação legal, variando as penas a considerar, para efeitos de cúmulo jurídico, entre os dois anos e seis meses de prisão e os vinte e cinco anos de prisão, limites estes impostos pelo art.° 77°, n,° 2, do Código Penal.
6 - O percurso delituoso do recorrente, caracterizado por um particular cunho de violência no que de atentatório contra bens eminentemente pessoais revela, concentra-se praticamente em cinco meses e só cessou com a sua prisão, situação em que permanece desde então.
7 - Recorta-se adequada a pena unitária de doze anos de prisão a que foi condenado o recorrente.
8 - Deverá ser mantida a decisão recorrida. Vossas Excelências decidirão como for de JUSTIÇA”
Já neste S.T.J., o Mº Pº terminou o seu douto parecer do modo que se segue:
“a. Tendo o Tribunal Colectivo aplicado, em cúmulo jurídico, a pena única de 12 anos de prisão, e estando apenas em causa o reexame de matéria de direito, é o Supremo Tribunal de Justiça, e não o Tribunal da Relação de Guimarães, o competente para conhecer do recurso - artigo 432° n° 1, c) do C. P. Penal.
b. Ao contrário do que vem alegado, o acórdão recorrido não enferma de vício, designadamente da invocada violação do disposto no artigo 61° n° 1, b) do C. P. Penal.
c. Ponderando em conjunto os factos e a personalidade do arguido e a sua condição pessoal, entende-se como adequada a pena única de 12 anos de prisão, fixada no acórdão recorrido, ou, a sofrer alguma compressão, não deverá a mesma ser inferior a 11 anos de prisão.”
Colhidos os vistos foram os autos levados a conferência.
C – APRECIAÇÃO
São duas as questões a apreciar:
· Eventual violação do artº 61º nº 1 al. b) do C.P.P..
· Medida da pena aplicada em cúmulo.
1. Quanto à primeira questão, importa ter em conta que, efectivamente, segundo o despacho de fls. 822, foi designada data para a audiência, e o arguido expressamente dispensado de comparecer.
Tanto o arguido, recluso no Estabelecimento prisional do Linhó, como o seu defensor oficioso foram notificados (fls. 824 e 825).
De acordo com o artº 472º nº 2 do C.P.P., na audiência designada para realização de cúmulo, “É obrigatória a presença do defensor e do Ministério Público, a quem são concedidos quinze minutos para alegações finais. O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente”.
Para além das audiências em que o arguido deve estar presente por imposição do Tribunal, a sua presença na audiência em questão depende de querer ou não exercer o direito previsto no artº 61º nº 1 al. b) do C.P.P.. “Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte”. Não consta que o arguido, por si ou por intermédio do seu defensor tenha manifestado essa vontade.
2. Quanto à medida da pena, começar-se-á por lembrar o comando do artº 77º nº 1 do C.P., segundo o qual, “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”. Portanto, não se verifica o concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime, importando ter em conta como ponto de partida, no caso de vários crimes e de várias condenações, qual a primeira que transitou em julgado.
2. 1. A primeira decisão condenatória do recorrente, que aplicou uma pena integrada no cúmulo efectuado, é de 9/5/2005. Transitou em julgado em 27/5/2005 (fls. 716 e 728). Reporta-se a factos de 22/10/2004.
Todas as outras condenações são posteriores a 27/5/2005, mas, sobretudo, reportam-se também, todas, a factos de 2004. Ou seja, a factos, todos anteriores a 27/5/2005. Daí que haja efectivamente lugar a cúmulo de todas as penas parcelares referidas no acórdão recorrido. E que são:
a) 14 meses de prisão (Acórdão de 09.05.2005, Pº n° 1781/04.8PBOER. do 2º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 22.10.2004).
b) 2 anos de prisão, mais 4 meses de prisão (Acórdão de 07.07.2005, Pº n°1825/04.3PBOER. do 3º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 29.10.2004).
c) 1 ano e 6 meses de prisão [6 vezes], 2 anos de prisão, 6 meses de prisão [2 vezes], 5 meses de prisão [3 vezes], (Acórdão de 13.01.2006, Pº 1876/04.8PBOER. do 1º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 25.07.2004, 18.08.2004, 21.10.2004, 29.10.2004, 30.10.2004 e 09.11.2004).
d) 2 anos de prisão (Acórdão de 27.06.2006, Pº n° 1351/04.0GISNT. da 2º Vara Mista de Sintra, por factos de 29.09.2004).
e) 2 anos e 6 meses de prisão [4 vezes] mais 6 meses de prisão (Acórdão de 31.10.2006, Pº n° 1295/04.6PBCSC. do 4º Juízo Criminal de Cascais, por factos de 18 / 19.06.2004).
f) 6 meses de prisão mais 4 meses de prisão (Decisão de 16.03.2007, Pº n° 363/04.9GEOER. do 1º juízo Criminal de Oeiras, por factos 15.08.2004).
g) 15 meses de prisão (Decisão de 19.03.2007, proferida no processo n° 389/04.2GEOER. do 1º Juízo Criminal de Oeiras, por factos de 02 / 03.09.2004).
h) 2 anos e 6 meses de prisão (Decisão de 28.05.2007, proferida nos presentes autos, por factos de 21.10.2004).
2. 2. O somatório destas penas é de 33 anos e 10 meses de prisão, pelo que o limite superior, da moldura com que se terá que operar para efeitos de cúmulo, é de 25 anos de prisão. O limite inferior dessa moldura, correspondente à pena parcelar mais alta aplicada, é de 2 anos e 6 meses de prisão. A pena a aplicar em cúmulo terá que ser encontrada entre 2 anos e 6 meses de prisão e 25 anos de prisão. Tudo nos termos do artº 77º nº 2 do C.P., já que o nosso Código enveredou claramente por um sistema de pena única conjunta, recusando não só a soma aritmética das penas, como a absorção absoluta, na pena mais grave, de todas as outras, ou ainda a exasperação da pena concreta mais grave, por influência das outras, dentro da moldura abstracta do crime a que respeita essa pena mais grave.
2. 3. É sabido que o C.P. de 1886 estabelecia, no seu artº 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no artº 56º, seriava as penas correccionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No artº 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, operava-se, por regra, encontrando-se a pena única no escalão imediatamente superior das penas maiores. As regras disponíveis então, teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do artº 77º do C.P., para escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que directamente a lei nos dá como critérios de individualização.
Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).
Apesar destas indicações da doutrina mais autorizada, não faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinação da pena conjunta deveria ser o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo. Este modo de proceder persiste, como nos dá a entender P.P.Albuquerque, com a eleição de 1/2 ou 1/3 da diferença apontada, em função da personalidade revelada, é dizer, da maior (1/2) ou menor (1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente (in “Comentário do Código Penal” pag. 244). Tudo com a preocupação de adopção de critérios que se revelassem o menos vagos possíveis, em face da lei que temos.
2. 4. A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e á segunda finalidade, a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade, que se revela agora pólo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
2. 5. Para usar expressões do Presidente desta 5ª Secção, Conselheiro Carmona da Mota, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.
A preocupação de proporcionalidade a que nos queremos referir resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no nº 2 do artº 77º do C.P.. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Basta ilustrar a questão com o caso destes autos, em que a soma aritmética das parcelares está muito para além dos 25 anos de prisão, não sendo pois impossível a aplicação da pena máxima, e cotejá-lo com uma hipotética situação de cometimento de 20 homicídios qualificados. Se no caso dos autos fosse aplicada uma pena , por absurdo , de 25 anos de prisão, que resposta teria o sistema para dar a esta última situação?
2. 6. Transcrevemos atrás a passagem da sentença recorrida, que aborda factos determinantes da pena conjunta aplicada, de 12 anos de prisão. Escusamo-nos de os repetir atribuindo-lhes a relevância já assinalada.
O recorrente praticou os crimes dos autos a 18 ou 19 de Junho, 25 de Julho, 15 e 18 de Agosto, 2 ou 3 e 29 de Setembro, 21, 22, 29 e 30 de Outubro, e 9 de Novembro, sempre de 2004. Portanto, no espaço de cerca de 5 meses. Nasceu a 29/12/1986, tinha portanto 17 anos quando os praticou.
A actuação do arguido em “gang”, nas áreas de Oeiras, Cascais e Sintra, subtraindo inúmeros automóveis, para além do mais, e usando de violência, é apta a causar natural alarme social e sentimentos de insegurança. Fortes necessidades de prevenção geral portanto.
O recorrente cresceu como “menino de rua”, confluindo na sua pessoa os clássicos factores criminógenos da disfunção familiar, da pobreza, habitação em bairro problemático, falta de aproveitamento escolar, nenhuma actividade profissional, consumo de haxixe. Ficou com as sequelas de traumatismo craniano, causado por um dos acidentes de viação que sofreu. Esteve internado em Centros Educativos. Grandes necessidades de prevenção especial também.
Ora, o recorrente só em reclusão poderá evoluir, no sentido de abandonar a marginalidade uma vez cumprida a pena. Sem qualquer perspectiva de trabalho, de apoios familiares sólidos ou até de uma deslocação geográfica, uma vez devolvido à liberdade, o recorrente retomaria muito provavelmente o teor de vida antecedente. Sem dúvida a precisar de ajuda, o recorrente dificilmente a encontraria em liberdade.
Por outro lado, e infelizmente, só começando por separar o arguido da sociedade durante anos, como aliás vem acontecendo desde 2004, é que, dele, tal sociedade se poderá proteger.
Seja como for, o conjunto de factores atrás referido em que avulta a circunstância da idade e a medida das penas parcelares aplicadas, (traduzindo uma criminalidade pequena e média), são determinantes no sentido de se considerar a pena de 12 anos aplicada em cúmulo exagerada.
Tem-se por justa uma pena conjunta de oito anos de prisão.
D – DECISÃO
Tudo visto e ponderado se decide neste S.T.J., 5ª Secção, e em conferência, conceder parcial provimento ao recurso, e baixar a pena de doze anos de prisão aplicada em cúmulo, a AA, para a pena de oito anos de prisão.
Taxa de Justiça: 4 U.C.
Lisboa, 18 de Junho de 2009
Souto Moura (relator)
Soares Ramos