| 26920/19.0T8LSB.L1.S1 |  |
INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA
MEDIDA DE PROMOÇÃO E PROTEÇÃO
PROCESSO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
I - A indicação normativa do art. 35 nº1 al. a) e b) da LPCJ no sentido de privilegiar as medidas de promoção e proteção da criança junto dos pais ou junto de outro familiar como manifestação do princípio segundo o qual deve dar-se prevalência a medidas que integrem a criança na sua família, deixará de justificar-se quando, através de juízo de prognose, formulado com base nos factos conhecidos, se conclua pela impossibilidade de satisfazer o superior interesse da criança com recurso a medida em que o menor continue integrado no seio da sua família, designadamente através de apoio junto dos pais ou de apoio junto de outro familiar;
II - Estando a criança desde o seu nascimento confiada aos pais que viviam em casa da avó materna e tendo depois, a partir do 42º dia de vida, passado a estar institucionalizada, a existência de alternativa para “apoio junto de outro familiar” e dentro da família biológica alargada depende de existir declaração da vontade, notícia dela ou manifestação que a exprima por parte desse familiar, não havendo por parte do tribunal obrigação de, inexistindo essas declarações, notícias ou manifestações, indagar junto desses familiares que não a manifestaram, a sua disponibilidade para acolher em apoio a criança;
III - Não desconsidera a pretensão da avó paterna, a decisão que não atribuiu àquela a guarda e apoio da criança como medida de proteção, se a avó se limitou a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar na condição de a paternidade do menor vir a ser confirmada e se realiza visitas semanais à criança, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos;
IV - Na inexistência de qualquer alegação e prova sobre o modo como a avó paterna se posicionou perante o nascimento da criança; nem como acompanhou o processo de proteção que levou à institucionalização – sabendo-se apenas que não há registo de que tenha intervindo no sentido de pedir a confiança do menor – a simples realização de visitas semanais de meia hora na instituição onde se encontra a criança, sem outra preocupação de acompanhar a evolução e crescimento da criança, sequer solicitação de maior proximidade no sentido de ter consigo a criança em sua casa, não é possível afirmar o estabelecimento de quaisquer laços que em termos de família biológica favoreçam a aplicação do art. art. 35 nº1 al. b) da LPCJ.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
O Magistrado do Ministério Público veio, nos termos do disposto nos art. 72.º, n.º 1 e 3, 73.º, n.º 1, alínea b) e 105.º, n.º 1, todos da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro, requerer a abertura de Processo Judicial de Promoção e Proteção, a favor do menor AA, alegando que a criança nasceu a .../9/2018, filho de BB e CC.
Correu termos na CPCJ ... um processo relativo ao AA, o qual foi enviado a Tribunal por se verificar o incumprimento reiterado do acordo ali celebrado.
Desse processo resulta, em súmula, que o AA é fruto de uma relação ocasional entre os progenitores, de uma gravidez não planeada nem vigiada.
O progenitor, apesar de ter mantido uma relação de proximidade com a criança e de a ter registado, manifestou a sua incerteza quanto à paternidade, estando prevista a abertura de processo de averiguação da paternidade.
A progenitora é titular de um PPP judicial por insalubridade da habitação, consumo de álcool pela avó materna, situação grave de saúde do avô materno (insuficiência cardiorrespiratória), precaridade económica, negligência ao nível da saúde e higiene pessoal da BB e com adoção de comportamentos de risco, abandono escolar, acolhimento institucional e fugas.
O progenitor encontra-se em situação irregular no país, nunca tendo solicitado a autorização de residência e tem um processo pendente de expulsão pela prática de furtos.
Caducou a autorização de residência em Portugal da avó paterna da criança.
Desde o início do ano, a BB encontrava-se a residir em casa da mãe de um outro namorado, em ..., tendo-lhe sido aplicada medida de apoio junto da mãe do mesmo, no âmbito do PPP acima referido.
No entanto, a BB e a mãe do namorado zangaram-se, passando aquela a viver com uma irmã, mantendo uma vida instável.
Após o acolhimento do AA foram combinados planos de contactos com os familiares do pai, da mãe e da avó paterna.
No entanto, os contactos dos progenitores com a criança são muito irregulares, não sendo possível uma intervenção promotora das competências parentais.
Nas visitas observadas, o pai era adequado no contacto, mas inseguro perante as observações da sua mãe relativamente à forma como interagia ou cuidava da criança.
A progenitora mostrava-se cuidadosa e afetuosa, mas com muito receio de assumir alguns cuidados ao bebé (mudar a fralda, dar a papa), reconhecendo que era a sua mãe quem o fazia quando o AA estava em casa.
A progenitora diz repetidamente a CC que este não é o pai, pois a criança terá parecença com outro namorado, pelo que este tem-se afastado de contactos com o mesmo além de que irá para o ... em breve.
Desde agosto, a progenitora apenas foi visitar o menor por duas vezes, estando este acolhido e sem criar laços de afetividade.
O Ministério Público concluiu assim o requerimento inicial:
«Termos em que, se requer:
Assim, tendo em conta a situação de perigo em que AA se encontra supra descrita e com a finalidade de lhe proporcionar as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, educação formação, bem estar e desenvolvimento integral, requer-se que seja aplicada medida de promoção e protecção que se venha a revelar mais adequada, após a definição do projecto de vida, atenta a verificação dos perigos enunciados no art.º 3º n.º 2, concretamente na alínea:
a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;
c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
d) Está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou o estabelecimento com estes de forte relação de vinculação e em simultâneo com o não exercício pelos pais das suas funções parentais.»
Na subsequente tramitação do processo, foi designada data para audição dos pais, à qual apenas o progenitor compareceu, opondo-se ao encaminhamento da criança para adoção.
Foi cumprido o disposto no art. 114.º da LPCJP, tendo apresentado alegações:
- o Ministério Público, concluindo nos seguintes termos:
«Encontrando-se, pois, comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, no quadro do presente circunstancialismo, afigura-se-nos que a confiança a instituição com vista a futura adoção, é a solução que melhor acautela o futuro do AA importando, assim, que lhe seja aplicada a medida de promoção e protecção prevista no art. 35º, nº1 al. g) da lei 147/99 de 1/9.»
- o menor, representado pela ilustre patrona que lhe foi nomeada, concluindo nos seguintes termos:
«Nestes termos e nos mais de Direito, requer-se a V. Exa a aplicação da medida de promoção e protecção de confiança a instituição de acolhimento com vista à sua adopção.»
Realizado o debate judicial foi proferida sentença, de cuja parte decisória consta o seguinte:
«Pelo exposto, decide-se:
1) Aplicar a AA, nascido no dia ... de novembro de 2018, conforme registo lavrado em Assento de nascimento com o nº 22109 de 2018, da Conservatória de Registo Civil ..., a medida de confiança a família de acolhimento com vista a futura adoção.
2) Tal medida será executada na instituição de acolhimento onde o menor já se encontra.
3) Nos termos do artigo 62.º-A, 3 e 4, da LPCJP, nomeia-se curador provisório do menor a Sra. Diretora da Casa de Acolhimento ..., que exercerá funções até ser decretada a adoção.
4) Declarar nos termos do disposto no artigo 1978º-A do Código Civil, os progenitores CC e BB inibidos do exercício das responsabilidades parentais relativas à criança.
5) Proibir as visitas por parte da família biológica (artigo 62º - A, 2 da LPCJP).»
Inconformado, o progenitor interpôs recurso pedindo que no provimento do mesmo fosse determinada a anulação da sentença ou revogação da sentença, especificamente para que fosse aplicada a medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, em concreto junto da avó paterna, que reunia todas as condições para cuidar do pequeno AA.
A progenitora também interpôs recurso no qual defendeu dever ser proferida decisão revogatória da sentença ora recorrida, substituindo-se a mesma por decisão que aplique a medida de apoio junto dos pais – mãe ou de outro familiar – avó paterna.
Os recursos foram julgados improcedentes confirmando a decisão recorrida.
… …
Inconformado com esta decisão o pai do menor interpôs dela recurso de revista excecional por existir dupla conforme entre a decisão de primeira instância e da Relação concluindo que:
I – O Acórdão ignorou a possibilidade de ser aplicada a medida de protecção de apoio junto de outro familiar, nomeadamente junto da Avó Paterna e desprezou a alternativa prevista no artigo 35º, nº 1, al. b), da Lei n° 147/99, dispositivo legal que segue questionado e confrontado pelo presente recurso.
II – O Acórdão não se atentou ao disposto no Artigo 36º, nº 6 da Constituição da República Portuguesa, pois não restou cabalmente demonstrado o alegado total rompimento dos laços afectivos da criança com a família biológica, sendo que nos autos, sequer foi apreciada a hipótese da avó paterna como alternativa à confiança à instituição com vistas à futura adopção.
III – Ao desconsiderar a pretensão da avó paterna, o Acórdão desrespeitou os princípios do superior interesse da criança, da prevalência da família, da proporcionalidade e da atualidade, devidamente expressos e tipificados no artigo 42, al. a), g) e e), da LPCJ.
IV – Para além disso, o Acórdão desprezou a incidência ao caso concreto das disposições legais contidas nos artigos 8° e 362° da Constituição da República Portuguesa, deixou de aplicar o artigo 1978 do Código Civil, bem como negligenciou os artigos 32º, 92º, 182º n°. 2 e 202º da Convenção sobre os Direitos da Criança, estes na forma prevista no artigo 82 da CRP.
V - Tanto o Recorrente, quanto a progenitora do AA, concordaram com a aplicação da medida de apoio junto de outro familiar, nomeadamente com a avó paterna, a mãe do Recorrente, que reúne todas as condições para prover todas as necessidades do pequeno AA e ostenta confiança dos pais.
VI - Não restou sequer analisado pelo Tribunal que a avó paterna poderia proporcionar qualquer situação de perigo ao menor, motivo pelo qual deixou de ser observado o disposto no art.º 34.º da LPCJP.
VII – Não existem sequer provas robustas e contundentes de que estariam quebrados os laços afectivos próprios da filiação biológica.
VIII – Sucede que a pretensão formulada pela mãe do Recorrente, ora avó paterna do AA, que integra a família biológica, foi tangenciada, sendo certo que sequer foi-lhe concedida a possibilidade de vir a ser aplicada uma medida de confiança de apoio junto à familiar e sequer foi convidada a apresentar alegações, requerer diligências e oferecer provas documentais ou testemunhais, o que acarreta a violação dos artigos 4.º al. i), 35.º, n.º 1, al. g), 104.º, n.º 3 e 114.º, n.º 2, todos da LPCJP.
IX – Ainda seja concedida uma maior liberdade de decisão ao Julgador e até ampla discricionaridade, não pode o eximir de averiguar as pretensões das partes envolvidas, designadamente quando é apresentada uma alternativa viável de acolhimento do menor com outro familiar, nomeadamente a avó paterna, que reúne todas as condições para apoiar o menor.
X – O facto é que o Julgador tangenciou completamente essa possibilidade e sequer verificou as competências e a capacidade da avó paterna de assumir esse papel, tão importante para a criança.
XI – O Julgador afastou o apoio junto da avó paterna, por considerar que a mesma vive em Portugal há 19 (dezanove) anos, sem ter tratado da sua questão documental para viver em Portugal, o que o Julgador veio a classificar como uma clandestinidade jurídica.
XII – A única outra razão apontada para negar o direito da avó paterna foi que ela teria uma rotina de trabalho em casas de família e supostamente, por ter muitos trabalhos, não teria tempo para cuidar do menor, o que é uma presunção absurda e completamente contrária aos factos, que sequer foram apurados de forma adequada.
XIII – O Recorrente é o pai do AA e afirma categoricamente que a sua mãe, ora avó paterna do AA, é uma pessoa honrada, que trabalha e que sempre trabalhou para criar os 2 filhos, que atualmente já são maiores.
XIV – O Recorrente confirma que a sua mãe, ora avó do AA sempre trabalhou como doméstica, a fazer limpezas em casas de família, tem a sua casa, estando inteiramente integrada socialmente, com trabalhos dignos há longos anos, conforme a própria já relatou no Recurso por si apresentado.
XV – O Recorrente confirma que a sua mãe, ora avó do AA, aufere mensalmente a quantia de 1.100 euros e todas as pessoas com quem esta trabalha revelam extrema confiança no seu caráter, conforme Declarações que foram juntas pela própria no Recurso por si interposto.
XVI – O Recorrente e o seu irmão também já trabalham, sendo que este trabalha em um restaurante no ... e recebe 700 euros mensais; enquanto o seu irmão DD, trabalha no Hotel ..., ..., em ..., desde o mês de junho 2020 e que recebe 850 euros por mês, mais as gorjetas, em um total de 1.100 euros. Portanto, a avó paterna pode prover todas as necessidades da criança.
XVII – O Recorrente tem 03 (três) tios, irmãos da sua mãe, que também vivem em Portugal, nomeadamente a Sra. EE, o Sr. FF e o GG, sendo que os irmãos da Recorrente são casados e tem filhos, tendo todos família constituída e responsabilidades.
XVIII – Apesar disso, o Recorrente informa que os seus tios e respetivos cônjuges jamais puderam visitar o menor, por negativa feita pela própria instituição, que considerou que seria muita gente para o menino conhecer e que depois não iriam fazer parte da família.
XIX – Os seus tios, irmãos da mãe, e seus respetivos cônjuges, sempre desejaram acompanhar o crescimento e ajudar o pequeno AA, sendo que são pessoas que apoiam a decisão da avó paterna, que deseja assumir todas as responsabilidades com a criança.
XX – Os seus tios, irmãos da sua mãe, são uma verdadeira rede de apoio para toda a família, inclusivamente para avó paterna, pois são pessoas que sempre se pautaram pelo respeito e mútua ajuda entre todos e pese embora tenham nascido no Brasil, todos eles já possuem nacionalidade portuguesa.
XXI – Sucede que nenhuma diligência de prova foi feita para averiguar as condições de vida em que vive a avó paterna, nada foi feito para avaliar se esta reúne as competências para acolher o pequeno AA e simplesmente foi decidido pelo Tribunal que o melhor é mandar o menor para adopção, sem sequer previamente avaliar o vínculo existente entre esta e o seu neto.
XXII – Se é certo que o Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal especialmente encarregado de controlar a aplicação da lei, substantiva, conforme n.º 2 do artigo 722° do CPC, na redação aplicável; ou lei adjetiva, na forma do artigo 755° do CPC, não pode deixar de apreciar interesses tão relevantes para o menor, pois o que está em causa é ser colocado para adoção.
XXIII – Entretanto, não se poderia ter ignorado completamente as alternativas disponibilizadas pela família biológica, sendo certo que existe uma pessoa séria e capaz, predisposta em receber e apoiar a criança em toda a sua vida, que é a mãe do Recorrente, a avó paterna do AA.
XXIV – Só excecionalmente é que o menor pode ser retirado dos cuidados da família biológica e no caso de esse afastamento se justificar, ou seja, quando a família biológica deixe o menor em situação potencialmente de perigo.
XXV – A medida de confiança a instituição com vista a futura adopção deve ser reservada apenas para os casos excecionais em que a família biológica tenha abandonado o menor, na forma da alínea c) do n.º 1 do art.º 1978.º do C.Civil.
XXVI – No contexto dos valores ínsitos na LPCJP, que no seu art.º 38.º-A, revela a preponderância do interesse da criança, expressamente por definir as circunstâncias jurídico-factuais que determinam a sua concretização e que, como deste normativo consta, consiste em obter para a criança uma via técnica saudável com vista a futura adoção, apenas como última ratio.
XXVII – Se é certo que a “futura adoção” preconizada para a criança tem de assentar no preclaro abandono dos progenitores, ou seja, no rompimento dos laços de filiação biológica, como se induz da alínea c) do n.º 1 do art.º 1878.º do C.Civil, também é verdade que só quando tivermos a certeza de que esta relação parental biológica se esvaziou de forma absoluta é que se poderá definir a adoção como última e única hipótese possível.
XXVIII – Só no caso de termos a firme convicção de que está quebrada, de forma absoluta, essa relação com a família biológica é que se pode pensar na adopção da criança.
XXIX – Sucede que a avó paterna, a mãe do Recorrente, reúne todos os requisitos para proporcionar à criança todas as condições materiais e afetivas necessárias para o seu crescimento harmonioso, num ambiente de bem-estar e de amor.
XXX – A aplicação da medida de confiança com vista a futura adopção só poderia se sustentar no art.º 38.º-A da LPCJP e só poderia ocorrer quando já não exista ligação afetiva entre família biológica e a criança.
XXXI – A questão que se coloca à apreciação desse Alto Tribunal é a de saber se estaria ou não preenchidas alguma das alíneas do n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil, assim como apurar se encontram seriamente comprometidos os laços afectivos próprios da filiação, deve o Tribunal apelar a outros elementos para indeferir a aplicação da medida da al. g) do art.º 35.º da LPCJP.
XXXII – Independentemente de estarmos perante um processo de jurisdição voluntária, a questão que suscita a presente Revista é uma questão de direito, que impõe a apreciação desse Ilustre Tribunal para que haja uma melhor aplicação do direito, sendo admissível o respetivo recurso à luz do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 672.º do Código do Processo Civil.
XXXIII – Para além disso, o presente processo trata de matéria relativa ao estado das pessoas, designadamente a definição da sua situação de adoptabilidade, razão pela qual deve ser atribuído efeito suspensivo ao presente recurso, atento o disposto no art.º 676.° n.º 1 do CPC.
XXXIV – Em uma matéria tão relevante para a vida das crianças, como é a da definição da sua situação de adoptabilidade, o legislador entendeu definir-lhe um quadro normativo dentro do qual o julgador haverá forçosamente de mover-se para poder proferir as suas decisões, de forma adequada e devidamente fundamentada.
XXXV – A avó paterna, ora mãe do Recorrente, é atualmente a melhor alternativa e de maior confiança para que seja confiada a guarda e responsabilidade do menor AA, pois sempre revelou extremo carinho com o menor, tanto é assim que foi a pessoa que sempre realizou nas visitas ao AA.
XXXVI – A avó paterna, ora mãe do Recorrente, já afirmou por diversas vezes que pretende assumir todas as responsabilidades com o AA e é pessoa que ostenta total confiança também da mãe do menino, que aceitam a alternativa.
XXXVII – A mãe do AA, a Sra. BB, também revelou em Juízo confiar na avó paterna, o que confirmou através do Recurso apresentado ao TRL e demonstrou nada ter a opor que o menor fosse confiado aos cuidados da avó.
XXXVIII – O Recorrente confia integralmente que a sua mãe, ora avó paterna do AA, é uma pessoa muito séria, trabalhadora e honesta, que ambos os progenitores confiam e sabem que proverá o que for necessário ao menor.
IXL - Não existe nada que desabone a mãe do Recorrente, tampouco resta qualquer mínimo indício de risco ou perigo à saúde, segurança do menor, que terá provida toda a sua formação e educação.
XL – O Supremo deverá estar atento ao princípio da intervenção mínima, o da proporcionalidade e, sobretudo ao critério da prevalência da família, que segue positivado no art. 4° al. d), e) e h) da LPCJP.
XLI – O Recorrente entende que a confiança do menor à avó paterna é a melhor decisão a ser tomada, sendo certo que deve incidir a medida de apoio junto de outro familiar, em detrimento da medida de confiança à instituição com vista a futura adoção e faz todo o gosto em ter o seu filho fique em companhia e sobre responsabilidades da sua mãe, pois é o melhor para todos.
XLII – O Recorrente e a sua mãe, ora avó paterna do AA, entendem que o Acórdão é injusto, uma vez que sequer aguardou o desfecho de uma Decisão nos autos da ação de Averiguação de Paternidade apresentada pelo Recorrente, o que deve ser interpretado como uma nulidade insanável e que deve determinar a anulação da Sentença e Acórdão.
XLIII – A mãe do Recorrente, ora avó paterna, tem totais condições de assumir as obrigações com a criança, pois tem uma casa, trabalha e aufere aproximadamente 1.100 euros por mês, é uma pessoa honrada e honesta, que consegue equacionar o seu trabalho com todos os cuidados com o menor.
XLIV – A mãe do Recorrente, ora avó paterna nutre intenso sentimento de amor e enorme vontade de ter o seu neto consigo e a viver em sua casa.
XLV – Para ser uma boa avó para o pequeno AA, jamais poderia ser exigido pelo Tribunal da Relação à mãe do Recorrente a obrigatoriedade de apresentação de documentos portugueses e a ausência de um documento de Autorização de Residência.
XLVI – Ainda assim, o Recorrente sabe dizer que a sua mãe, ora avó paterna do AA, já está a tratar da regularização de seus documentos, com o apoio de uma Associação que ajuda os imigrantes a regularizar a situação da autorização de residência para que possa continuar no País.
XLVII – Mesmo que o Supremo mantenha o posicionamento de que o Recorrente e a progenitora não sejam as melhores pessoas aptas para assumir a responsabilidade com a criança, existem assim outros familiares.
XLVIII – Deve incidir o princípio da proporcionalidade e da atualidade, para que a medida a adotar seja proporcionada a ausência de perigo concreto em que a criança supostamente estaria exposta com a avó paterna, não existindo perigo nenhum em confiar o menor aos cuidados da mãe do Recorrente, que deseja assumir todas as responsabilidades com a criança.
IL – O princípio da prevalência da família impõe a preferência na adopção de medidas que não envolvam afastamento da família da criança, em detrimento das medidas de colocação familiar ou institucionais.
L – A avó paterna, mãe do Recorrente, é a figura mais próxima da criança e deve ser privilegiado pelo Supremo como critério e medida, mas, essa hipótese foi completamente negligenciada nos presentes autos, razão pela qual justifica-se o manejo do presente instrumento recursal.
LI – Ao longo de vários anos, a mãe do Recorrente, avó paterna, sempre demonstrou o seu real interesse em ficar com o neto, e essa oportunidade foi-lhes negligenciada pelo Tribunal da Relação.
LII – O Tribunal nunca perquiriu, efetivamente, se a avó paterna tinha interesse em assumir essa posição e tangenciou essa hipótese e o Acórdão ora impugnado apenas se pautou pelas supostas situações de vulnerabilidade pessoais que a mãe estaria sujeita e pela desconfiança que o Recorrente ventilou quanto à questão da averiguação da paternidade.
LIII – A mãe do Recorrente, ora avó paterna do AA, ama o neto e pretende amá-lo ainda mais, de forma incondicional, mas, para isso acontecer, urge dar-lhes essa oportunidade.
LIV – Inegavelmente, o Acórdão recorrido partiu da premissa de pretender penalizar o Recorrente, como pai e também a progenitora da criança, pois interpretou que os progenitores seriam pessoas despreparadas, negligentes e inaptas para estar com o filho.
LV – Entretanto, a reforma do Acórdão é medida urgente, pois não se justifica o referido corte letal dos laços afectivos da criança com a sua família biológica, ainda mais porque a mãe do Recorrente, ora avó paterna, é uma pessoa capaz e que está disposta a ficar com o neto.
LVI – Não pode ser mantido o Acórdão que decreta a medida de confiança com vista a futura adopção, pois não se mostra inexistente ou seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação.
LVII – Não existem provas robustas e contundentes, tampouco indícios mínimos de que a mãe do Recorrente, ora avó paterna, estaria desinteressada pelo seu neto, antes pelo contrário, pois mantém um contato próximo e regular com a criança.
LVIII – Portanto, a medida de confiança a pessoa selecionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção só poderia ser cogitada a ser aplicada quando estivesse inteiramente afastada a possibilidade de retorno da criança à sua família natural, o que não se amolda aos presentes autos.
LIX – Atentos os princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade e da prevalência da família, tipificados no art. 42 da Lei n° 147/99, não poderia o Tribunal a quo ter decidido pela adopção.
LX – Nesse cenário, a medida de apoio junto a outro familiar, devidamente prevista no artigo 35º, nº 1, al. b), da Lei n° 147/99, de 1 de setembro, nomeadamente, junto da mãe do Recorrente, ora avó paterna, foi completamente desconsiderada, mas, deve ser aplicada.
LXI – Pois bem, dúvidas não restam de que a mãe do Recorrente, ora avó paterna, possui todas as condições para receber o pequeno AA, pois é uma pessoa que está completamente inserida socialmente, nunca teve problemas nenhuns com a Justiça, trabalha e tem rendimentos compatíveis e interesse no seu neto.
LXII – Logo, foram violados os princípios do superior interesse da criança, da prevalência da família, da proporcionalidade e da atualidade, devidamente expressos no artigo 42, al. a), g) e e), da LPCJ.
LXIII – Para além disso, foram violados os artigos 8° e 362° da Constituição da República Portuguesa, o artigo 1978 do Código Civil e os artigos 32, 92, 182 n°. 2 e 202 da Convenção sobre os Direitos da Criança, em vigor no nosso ordenamento jurídico, face ao disposto no artigo 82 da CRP.
LXIV – O pequeno AA precisa da mãe do Recorrente, ora Avó Paterna, e deseja estar com ela, sendo certo que ela é a pessoa mais adequada e indicada para que possa assumir todas as responsabilidades com o menor e todo esse contexto deverá ser valorado pelo Supremo, o que certamente, culminará na reforma do Acórdão.
LXV – Portanto, o Recorrente vem requerer a anulação ou a revogação do Acórdão recorrido, especificamente para que seja aplicada a medida de promoção e protecção de apoio junto de outro familiar, nomeadamente e em concreto junto da mãe do Recorrente, que é a Avó Paterna do AA, em obediência ao disposto no artigo 352, n.° 2, al. b) da LPCJ.
conclui pedindo anulação do acórdão ou a revogação de tal decisão, especificamente para que seja aplicada a medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, em concreto junto da mãe do recorrente, que é avó paterna e que reúne todas as condições para cuidar do pequeno AA.
A avó paterna, HH, interpôs igualmente recurso que repetia as conclusões do recurso do pai do menor o qual veio a ser rejeitado por falta de legitimidade.
O Ministério Público respondeu concluindo que:
“1 - O recurso apresentado por HH deve ser rejeitado por falta de legitimidade da recorrente, atento o disposto no art. 123º, nº2 da LPCJP.
2 - Os recursos aos quais se responde foram interpostos de Acórdão da Relação de Lisboa que decidiu, sem voto de vencido e sem fundamentação diversa, declarar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão recorrida.
3 - Assim, nos termos do art. 671º, nº 3 do C. Processo Civil, aplicável por força do disposto no art. 126º da Lei nº 147/99, de 3 de setembro, os recursos de revista interpostos não são admissíveis.
4 - Ainda que o recorrente invoque o disposto no art. 672º, nº 1 a) do C. Processo Civil – o qual constitui uma das exceções à regra da chamada «dupla conforme» - certo é que não interpôs recurso de revista excecional, nem indicou as razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor apreciação do direito (art. 672º, nº 2 a) do C. Processo Civil).
5 - Conclui-se, assim, pela irrecorribilidade do Acórdão do TRL proferido nos presentes autos.
6 - O princípio da prevalência da família visa assegurar que as crianças devem ser integradas num núcleo familiar de afeto e segurança, em detrimento da sua vivência noutro tipo de comunidades, mormente o das residências de acolhimento, seja esse núcleo familiar o biológico (desejavelmente) ou, caso este a coloque em perigo, o adotivo.
7 - No caso concreto dúvidas não restam quanto à verificação da situação prevista nas alíneas d) e e) do nº 1 do art.1978º do C. Civil, ou seja, de que o recorrente (e a progenitora), quer através de ações, quer, sobretudo, de omissões, colocou o filho em situação de perigo grave para a sua saúde, segurança e formação, consubstanciado no facto de não ser capaz de lhe prestar os cuidados nem a afeição adequados à idade e situação pessoal (art. 3º, nº 2 c) da LPCJP).
8 - Nenhum dos artigos invocados pelo recorrente – art. 4º, i), 35º, nº 1 g), 104º, nº 3 e 114º, nº 2, todos da LPCJP - exige a intervenção/notificação da avó paterna para os fins referidos.
9 - A avó paterna, pese embora mantenha contactos regulares com o AA, revelou, ao longo de três anos, uma disponibilidade circunscrita a uma visita semanal na residência de acolhimento.
10 - HH nunca, perante os serviços e/ou o tribunal, se mobilizou e diligenciou para que o AA lhe fosse entregue, não tendo. Sequer comparecido em sede de debate judicial.
11 - Não é neste momento, decorrido um período crucial para o desenvolvimento do neto, e, por assim dizer, na vigésima quinta hora, que HH vai previsivelmente assumir com a responsabilidade e a eficácia exigíveis, a relação cuidadora que nunca soube construir e a que agora se propõe.
12 - O Acórdão ponderou, ao contrário do alegado pelos recorrentes, a possibilidade de aplicação da medida de apoio junto de outro familiar na pessoa da avó paterna, mas afastou-a, por não a considerar suficiente para colmatar a situação de perigo vivenciada pela criança, em face das suas circunstâncias de vida e, sobretudo, do insuficiente interesse pelo bem-estar e desenvolvimento do neto que demonstrou, não tendo criado condições para estabelecer com ele uma relação securizante.
13 - Não existe fundamento algum, nem sequer a mais remota desconformidade com as normas e princípios constitucionais ou instrumentos internacionais aplicáveis, para a tese contra legem, contida na conclusão XXV do recurso do progenitor, segundo a qual A medida de confiança a instituição com vista a futura adopção deve ser reservada apenas para os casos excecionais em que a família biológica tenha abandonado o menor, na forma da alínea c) do nº 1 do art. 1978º do C. Civil.
14 - No regime legal globalmente considerado, a medida de confiança com vista a futura adopção prevalece sobre o desfecho da AOP, nos termos do art. 38º da Lei nº 143/2015, de 08-09 (Regime Legal da Adopção), diferentemente do alegado pelo progenitor na conclusão XLII do seu recurso.
15 - Os recorrentes já demonstraram que não dispõem nem disporão (como não dispuseram e desperdiçaram as oportunidades para o efeito) de condições objetivas e subjetivas para prestar ao filho/neto os cuidados básicos necessários, pelo que o afastamento da situação de perigo em que esta criança se encontra não se concretizará com a aplicação de medida de apoio junto do pai ou qualquer outro familiar, nomeadamente a avó paterna, nem com o prolongamento da medida de acolhimento residencial em vigor.
16 - O Acórdão recorrido não violou, pois, qualquer disposição legal, nomeadamente os princípios enunciados no art. 4º da LPCJP, nem constitucional, nomeadamente o art. 36º, nº 6 da República Portuguesa, nem nenhuma das normas consagradas na Convenção dos Direitos da Criança, antes, pelo contrário, as afirmou.
17 – Assim, deverá ser mantido o Acórdão sob recurso.
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A Formação a que alude o art. 672 nº 3 do CPC veio a admitir a revista como excecional por as questões enunciadas terem relevância jurídica e envolverem temáticas que justificam o acesso a um terceiro grau de jurisdição, por forma a reforçar a segurança e a certeza na aplicação do direito.
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Fundamentação
Está provada a seguinte matéria de facto:
«A) AA nasceu a ... de novembro de 2018.
B) É filho de BB e de CC.
C) À data do nascimento do menor a progenitora tinha 16 anos de idade e o progenitor 21 anos
D) O AA é fruto de uma relação ocasional entre os progenitores e de uma gravidez não planeada, nem vigiada.
E) O progenitor manifesto incerteza quanto à paternidade do menor, correndo termos na Procuradoria do Juízo de Família e Menores ... o Processo com vista à recolha de elementos para eventual instauração de ação de impugnação da paternidade.
F) Aquando do seu nascimento, o menor ficou a residir com a progenitora na casa dos avós maternos, onde, igualmente, residia um tio materno.
G) O agregado familiar materno era já conhecido do Serviço de Atendimento Local da Santa Casa da Misericórdia de ..., desde 2005, por vulnerabilidade económica e negligência ao nível da higiene pessoal, tendo a progenitora do menor AA chegado a beneficiar de medida de acolhimento residencial, que repudiou.
H) Após o nascimento do AA ocorreram diversas denúncias anónimas realizadas pelos vizinhos do agregado que mencionavam “habitação sem higiene, desorganizada, com cheiro nauseabundo, sem fornecimento de água e gás”.
I) A ...-12-2018, pela CPCJ, foi realizada visita domiciliária ao referido agregado familiar, acompanhada das autoridades policiais, tendo sido constatado mau cheiro a urina, humidade, sujidade, amontoado de roupa suja misturada com roupa limpa, lixo, ferramentas, medicamentos espalhados pela entrada da casa e restos de comida espalhados pelo chão da sala.
J) Em face do avaliado risco de o menor AA ficar exposto a ambiente que afetaria a sua saúde e segurança e gerava perigo de vida, nessa mesma data, a CPCJ ..., deliberou a aplicação de medida de acolhimento residencial a favor do AA.
L) Nessa sequência, na mesma data, o AA foi admitido na Casa ..., tendo sido celebrado acordo de promoção e proteção de aplicação de medida de acolhimento residencial, pelo prazo de 3 meses, subscrito pela progenitora e pela avó materna.
M) A 22 de abril de 2019 a CPCJ ... deliberou a prorrogação, por mais 3 meses, da medida de acolhimento aplicada ao menor AA.
N) Aquando do acolhimento residencial, o menor AA vinha com um mau e intenso odor, tendo sido necessário dar-lhe banho, bem como lavar todos os seus pertences. A criança encontrava-se de tal modo negligenciada que mesmo depois de lavada continuava a não conseguir superar o cheiro que dela exalava resultante das faltas de higiene a que esteve sujeito.
O) No momento da decisão de acolhimento residencial do AA, a CPCJ questionou a progenitora, por diversas vezes, se desejaria ser acolhida, futuramente, com o filho.
P) A progenitora sempre rejeitou tal solução alegando não conseguir ser novamente acolhida, devido às regras que lhe seriam impostas pela instituição.
Q) A 16 de janeiro de 2019, foi definido um plano de visitas semanal da progenitora ao filho, conjuntamente com a casa de acolhimento.
R) Contudo, a partir do dia 21 de janeiro de 2019, a progenitora realizou visitas muito irregulares ao filho, sendo que, desde março de 2020, nunca mais o visitou.
S) Por deliberação de 18 de novembro de 2019, a CPCJ ... decidiu remeter o processo para o Ministério Público, face à circunstância de a mãe se manter sem reunir condições para assegurar os cuidados básicos à criança e o pai manter dúvidas quanto à paternidade, não se perspetivando, naquela data, a integração do AA no agregado familiar de qualquer um dos progenitores.
T) A partir do mês de novembro de 2019, o progenitor deixou, igualmente, de visitar o filho.
U) Apenas a avó paterna, HH tem vindo a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar, caso a paternidade do menor venha a ser confirmada.
V) A avó paterna realiza visitas semanais à criança, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos.
X) O agregado familiar da avó paterna é constituído pela própria, o progenitor do AA e um tio paterno da criança, de nome DD, de 21 anos de idade.
Z) A avó paterna é empregada doméstica, em casas particulares, exercendo a sua atividade de segunda-feira a sábado.
AA) Nenhum dos elementos do agregado familiar tem autorização de residência válida, pese embora se encontrem em Portugal há cerca de 20 anos.
AB) O progenitor consome, diariamente haxixe, confessando dois momentos de consumos diários.
AC) A progenitora, pelo menos desde Julho de 2021, não mais contactou a instituição por qualquer meio embora saiba onde o filho se encontra acolhido.
AD) Quando convocada pelo Tribunal, a progenitora nunca compareceu, exceto no dia da audiência.
AE) É a instituição que tem vindo a dispensar ao AA os cuidados necessários no que diz respeito à sua saúde, bem-estar e desenvolvimento físico e psíquico.
AF) O AA é um menino saudável, com parâmetros de desenvolvimento ajustados à sua idade. É uma criança bem disposta e capaz de vinculação com os adultos cuidadores.
AG) A mãe do AA reside em ..., em ..., em casa da mãe do namorado. Encontra-se empregada num café e aufere cerca de €700,00 mensais.»
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O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, conforme prevenido nos arts. 635º n.º 4 e 639º n.º 1, ex vi, art.º 679º, todos do Código de Processo Civil.
O conhecimento das questões a resolver na presente revista, delimitadas pelas conclusões, remete para decidir se deve ser revogada a decisão recorrida e aplicada a medida de promoção e proteção de apoio da criança AA junto da mãe do recorrente, avó paterna.
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Como questão prévia, na conclusão XLII do recurso o recorrente protesta que “o acórdão é injusto, uma vez que sequer aguardou o desfecho de uma decisão nos autos da ação de Averiguação de Paternidade apresentada pelo Recorrente, o que deve ser interpretado como uma nulidade insanável e que deve determinar a anulação da sentença e do acórdão.”
Apreciando esta arguição de nulidade observamos que o fundamento apontado para a mesma reside na “injustiça” do acórdão.
Obviamente que o quadro das nulidades da sentença estabelecido no art. 615 do CPC não contempla esse fundamento-causa e bastaria esta indicação normativa para fazer improceder a sua arguição. Acresce que, o recorrente não suscita nem suscitou no processo qualquer questão de existência de fundamento para a suspensão do presente processo, nomeadamente por existência de causa prejudicial (art. 272 do CPC) razão para que nenhum obstáculo existisse ou exista a que se tenha decidido de mérito nos presentes autos. Mais, o próprio recorrente que agora reclama a existência da nulidade por, afinal, colocar em dúvida ser o pai da criança é o mesmo que nas suas conclusões 19 da apelação expressamente declara que “a verdade é que, atualmente, o Recorrente não pretende mais colocar em causa a questão da averiguação da paternidade.”
Não se tendo esta declaração produzida como uma qualquer forma de desistência do processo de averiguação da paternidade, não deixa de se sublinhar no contexto da arguição da nulidade por se entender esclarecedora, para lá de que, nos termos do art. 272 do CPC citado, não se vê razão alguma para se suspender a instância.
Nesta conformidade, improcede a arguição da nulidade invocada por falta de fundamento legal.
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Apreciando o objeto do recurso, verificamos que o mesmo é, pode dizer-se, interposto no interesse alheio, ou seja, o progenitor vem recorrer para que o acórdão seja revogado e seja aplicada a medida de promoção e proteção de apoio junto de outro familiar, em concreto junto da mãe do recorrente, que é a avó paterna e que reúne todas as condições para cuidar do menor AA. O recorrente, contra o decidido, não opõe nem pretende que o menor seu filho lhe seja entregue a si que é o pai, defende antes que a guarda e cuidado da criança sejam atribuídos à sua mãe que é a avó paterna.
Apreciando esta pretensão teremos de advertir que o seu conhecimento está delimitado pelos factos que foram fixados como provados nas instâncias e que não podem ser modificados por este Tribunal a não ser nos apertados limites em que o art. 674 nº3 do CPC o admite, não tendo o recorrente solicitado qualquer modificação.
Consultando os factos provados interessantes à questão identificada apenas se retira deles que
U) a avó paterna, HH tem vindo a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar, caso a paternidade do menor venha a ser confirmada.
V) A avó paterna realiza visitas semanais à criança, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos.
X) O agregado familiar da avó paterna é constituído pela própria, o progenitor do AA e um tio paterno da criança, de nome DD, de 21 anos de idade.
Z) A avó paterna é empregada doméstica, em casas particulares, exercendo a sua atividade de segunda-feira a sábado.
AA) Nenhum dos elementos do agregado familiar tem autorização de residência válida, pese embora se encontrem em Portugal há cerca de 20 anos.
O recorrente faz a leitura dos preceitos da LPT e da própria Constituição substituindo a indicação à responsabilidade dos pais para o conceito de “família biológica”. Assim, refere que o art. 36 nº6 da CRP defende o primado dessa família biológica quando o que o preceito refere é que “6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”
Convoca igualmente o art. 35 nº1 al. b) da Lei 147/99 para protestar que a decisão recorrida ofendeu este preceito, quando o que essa norma previne é o “ apoio junto de outro familiar” supondo que a criança não esteja com os pais (a que se aplicaria o apoio previsto na alínea antecedente) devendo obter-se no processo indicação, notícia, informação, manifestação de vontade ou declaração por parte do mesmo ou de outrem, de que existe familiar que se dispõe a assumir a confiança da criança e tem condições para promover a sua educação e cuidado de acordo com o superior interesse da própria criança.
Com este enquadramento, protestar-se que a decisão recorrida desconsiderou a pretensão da avó é um equívoco lógico-normativo porque para que aquela fosse desconsiderada teria antes de ter sido apresentada pela avó a pretensão da guarda e confiança do neto e em que razões de facto se fundava. Em verdade, o que a prova revela é que a avó paterna, HH tem vindo a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar, caso a paternidade do menor venha a ser confirmada.
Este facto contém como significado útil, inequivocamente, uma condição, a disponibilidade apenas em caso de confirmação do laço biológico, e uma decisão gerundiva, isto é, tem vindo a demonstrar e não, demonstrou.
Sublinhar estas questões não é nem pode ser entendido como uma especiosidade porque em matéria de proteção de crianças, por referência à sua gravidade, seriedade e importância, não se insinuam subtilezas nem se fazem intercorrer na decisão sofismas lógicos urdidos em semântica, antes têm de se avaliar com rigor e sensatez factos e comportamentos. E nenhum facto apurado revela por parte da avó paterna uma disponibilidade genuína e incondicional em termos de preocupação e afeto desde que o menor nasceu e ou no decurso do processo de proteção que teve lugar.
Vejamos, a criança nasceu a ... de novembro de 2018 e ficou a residir com a progenitora na casa dos avós maternos; em ...-12-2018 foi deliberada a aplicação de medida de acolhimento residencial a favor do AA; a progenitora rejeitou ser acolhida com o filho e a partir do dia 21 de janeiro de 2019, depois de visitas irregulares à criança a partir de março de 2020, nunca mais o visitou; a partir do mês de novembro de 2019, o progenitor deixou, igualmente, de visitar o filho; desde data que não se encontra apurada a avó paterna realiza visitas semanais à criança, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos.
Não existe qualquer prova (nem sequer havia alegação ou notícia) sobre o modo como a avó paterna se posicionou perante o nascimento da criança (que ela aceita como neto sob condição de reconhecimento da paternidade) nem como acompanhou o processo de proteção que levou à institucionalização, não havendo registo de que tenha intervindo no sentido de pedir a guarda e confiança do menor. Também, a realização de visitas semanais de meia hora na instituição onde se encontra a criança não revelaram em prova a forma como a avó exterioriza os seus sentimentos com a criança, como age ou reage com ela, ou como a criança age ou reage com a avó, designadamente que tenha solicitado maior proximidade no sentido de ter consigo a criança em sua casa num contexto mais familiar e íntimo e preparatório de futuro. E é neste quadro factual que se sabe que a avó tem vindo a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar, caso a paternidade do menor venha a ser confirmada.
A linearidade das alegações de recurso em que o recorrente afirma e sobretudo revela em exuberância, que não teve nem tem interesse no filho, mas que a sua mãe (dele progenitor) tem, para lá da violência do argumento esbarra num obstáculo de verificação quando nos questionamos, como devemos questionar perante a prova, onde está presente esse interesse quando o neto nasce e fica a viver com a progenitora na casa dos avós maternos, em vulnerabilidade económica e negligência ao nível da higiene pessoal, empestada de cheiro a urina, humidade, sujidade, lixo, e restos de comida espalhados pelo chão da sala o que determinou a medida de acolhimento residencial, pelo prazo de 3 meses, subscrito pela progenitora e pela avó materna, que veio a ser prorrogada.
Deve perguntar-se onde está presente esse interesse e mobilização para a guarda, confiança e cuidado do neto quando o menor AA no momento da chegada à instituição se apresentava tão carecido de higiene que mesmo depois de recebido o banho continuava com o cheiro impregnado. A prova não responde e por isso não fornece informe algum sobre o conhecimento que a avó paterna tinha sobre o nascimento da criança; sobre o interesse com que se informou ou não sobre as circunstâncias de vida em que o neto vivia; como se mobilizou para obviar ao estado de risco e insegurança deste. E se não sabemos e não poderemos emitir qualquer juízo ativo de censura, o que normativamente temos de acolher é que não se fez demonstração de interesse relevante da avó paterna em ter a confiança da criança, tendo por únicos elementos aqueles que não nos cansamos de repetir e que deixamos explicados no seu significado, que a avó paterna tem vindo a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar, caso a paternidade do menor venha a ser confirmada; que realiza visitas semanais à criança na instituição, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos.
Foram estas as razões para que no processo de proteção se não tenha tomado em consideração a pretensão da avó paterna porque nenhuma pretensão esta tinha apresentado para ser considerada.
Cremos, sem injustiça, que as conclusões de recurso se inserem num entendimento que sustenta que é obrigação do tribunal, por se tratar de processo de jurisdição voluntária em que o tribunal investiga livremente os factos, colige as provas e elementos necessários na prossecução do interesse maior de obtenção de justiça no caso concreto - art. 986 do CPC. E que por assim ser, o tribunal deve procurar, mesmo que a realidade verificável o não apresente como intercorrente ou até o afaste, a eventualidade, próxima ou remota, de algum familiar, máxime uma avó que não deu a conhecer essa disposição e disponibilidade ativa, poder satisfazer as exigências de cuidado, proteção, educação e afeto de uma criança que os pais votaram ao estado de desamparo. Este entendimento de censura e penalizador do tribunal apontando-lhe o não exercício dos seus poderes e deveres, imputação comum e transversal, aliás, noutros domínios processuais e substantivos, deve, no entanto, ter em consideração que o essencial nas decisões, mesmo e sobretudo nos processos de jurisdição voluntária e entre estes os que regulam os interesses das crianças, é a realidade apurada em termos de rigor lógico e de bom senso.
Em resumo, a prova obtida nos autos não revela que em algum momento, desde o nascimento da criança AA, a avó paterna tenha apresentado uma “candidatura de disponibilidade material e afetiva” à confiança do que admite sob condição poder ser seu neto e daí que seja avulsa a alegação central das conclusões de recurso de que o julgador não tenha averiguado as pretensões das partes envolvidas, designadamente quando é apresentada uma alternativa viável de acolhimento do menor com outro familiar, nomeadamente a avó paterna, que reúne todas as condições para apoiar o menor. É que a alternativa que se diz ter sido apresentada não o foi, como antes de esclareceu, e por outro lado não corresponde à verdade que o julgador tenha afastado “ o apoio junto da avó paterna, por considerar que a mesma vive em Portugal há 19 anos, sem ter tratado da sua questão documental para viver em Portugal” ou que “ela teria uma rotina de trabalho em casas de família e supostamente, por ter muitos trabalhos, não teria tempo para cuidar do menor, o que é uma presunção absurda e completamente contrária aos factos, que sequer foram apurados de forma adequada.” Tais afirmações na decisão recorrida só podem ser tomadas como factos objetivos: é uma evidência que há mais de 19 anos que a avó paterna vive em Portugal e não tem a sua situação jurídica regularizada, não resultando nem podendo resultar, obviamente, deste elemento, documentalmente demonstrado, qualquer alusão à capacidade de cumprir com uma guarda, confiança e cuidado de criança porquanto a indagação das condições de tutela não está limitada ou condicionada pelas barreiras da nacionalidade ou formalismos de concessão de residência em território nacional. Não se desconsidera, no entanto, como a decisão recorrida não desconsiderou, que em termos de responsabilidade cívica, uma omissão de regularização por um período temporal tão dilatado aponta a um comportamento pouco ativo e empenhado, indiciador (não conclusivo embora) de alheamento, inércia e de conformismo com a realidade.
Em igual medida, não é a rotina de trabalho da avó paterna o determinante da sua não consideração para a guarda e confiança do (eventual) neto porque, embora a eventual falta de tempo, quando até o dia de sábado é consumido no trabalho, não se trate de uma presunção absurda, a razão central para o afastamento da avó paterna como alternativa reside na ausência de fatos concretos que confirmem uma disponibilidade real, afetiva, material, certa e segura para cumprir a tarefa de cuidar e educar. Acrescentando-se que é igualmente irrelevante que nas conclusões de recurso o recorrente argumente que “mesmo que o Supremo mantenha o posicionamento de que o Recorrente e a progenitora não sejam as melhores pessoas aptas para assumir a responsabilidade com a criança, existem assim outros familiares”. Como antes se disse e agora repete, o dever do tribunal procurar soluções de apoio, confiança, guarda e cuidado, enfim, de tutela para a criança, não é um exercício infinitesimal que obrigue a ir procurar descobrir o que não se dá a conhecer. Mais claramente, que perante a inexistência de notícia de algum familiar ou de uma declaração de interesse relevante em cuidar de uma criança e responsabilizar-se pela sua educação, o tribunal vá procurar saber se algum familiar estará na disponibilidade de o fazer. A existência da criança numa família deve mobilizar esta, por si mesma, para a atenção, conhecimento e responsabilidade para com o destino daquela e quando tal não sucede é a própria delimitação de família como comunidade de afeto e de ajuda que fica comprometida. O princípio da prevalência da família só impõe a preferência na adoção de medidas que não envolvam afastamento da família da criança quando a família da criança e neste caso a família significa um familiar concreto, se mobilize e afirme essa vontade inequívoca, incondicional e genuína de cuidar com respaldo na demonstração da possibilidade de o fazer e não quando o familiar sem atitude proativa (e é para esta esta não proatividade que remete a alusão da decisão recorrida à circunstância de a avó não ter regularizado a sua situação de residência) admite a possibilidade de aceitar a confiança, na condição de aquela criança ser seu neto.
A decisão recorrida, bem como anteriormente a própria sentença, são exemplares na observação e análise que fizeram dos factos, não confundindo, nunca, o essencial e o acessório e tomando, sempre, com igual exemplaridade a referência do superior interesse da criança como eixo indeclinável da decisão a proferir. Pode ver-se até, a exaustiva preocupação com que este conceito é tratado na decisão recorrida, a enunciação dos seus múltiplos aspetos normativos e a recensão do que a melhor doutrina e jurisprudência tem pronunciado em unanimidade sobre ele. Por ser assim, colhendo o benefício dessa análise em que nos revemos, confortamo-nos na facilidade de não a ter de repetir para que a tenhamos presente, acompanhando igualmente a decisão proferida.
Sublinhamos, no entanto, que o n.º 1 do art. 35.º da LPCJP, prevê, na sua al. g), entre as medidas de promoção e proteção de crianças e jovens em perigo, aquela que consiste na sua confiança a família de acolhimento com vista a futura adoção que apenas pode ser aplicada, por disposição do art. 38.º-A, al. b) do mesmo diploma, quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978.º do Código Civil e, no que ao caso em decisão nos interessa, se os pais tiverem abandonado a criança; se os pais, por ação ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança; se os pais da criança acolhida por um particular, por uma instituição ou por família de acolhimento tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
Esta advertência delimitativa do art. 1978 do CC encontra-se ditada e enformada pelo nº5 do art. 36º da Constituição da República Portuguesa que prescreve que «os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos», acrescentando o n.º 6, que «os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.»
Entre a primordial competência e responsabilidades dos pais velarem no interesse dos filhos pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação (art. 1878.º CC) e o dever do Estado de, nos termos dos arts. 65.º e 69.º CRP, proteger as crianças com vista ao seu desenvolvimento integral cuidando da proteção especial das órfãs ou que se encontrem em estado de abandono ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal, visando o seu integral desenvolvimento, situa-se uma zona problemática delicada e exigente de apreciação e intervenção que tem, sempre, por indicador o superior interesse da criança - o art. 4.º, al. a), da LPCJP faz presidir este critério na promoção de direitos e proteção de criança e de jovem em perigo determinando que «a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto.».
Como o entendemos, o princípio do superior interesse da criança pretende situar a centralidade de toda a discussão sobre o cuidado e guarda e proteção na própria criança e na definição do que seja no caso concreto o interesse desta, afastando pretensões mesmo naturalísticas de posse afetiva da mesma forma que afasta intervencionismos cegos e correcionalistas. A abertura do conceito à definição em cada caso faculta ao julgador um instrumento permissor do acolhimento da variabilidade e imprevisibilidade das situações da vida, sem embargo de se deverem identificar os fatores que levaram o juiz à decisão, o peso que lhes foi atribuído e o raciocínio que conduziu à declaração do direito do caso concreto, a fim de permitir recorrer da decisão para evitar desequilíbrios na aplicação do conceito - veja-se neste domínio a fundamentação do acórdão da Formação a que alude o art. 672 nº3 do CPC e que admitiu a presente revista excecional.
Numa recensão que o desenvolvimento da decisão recorrida permite que seja breve, o abandono previsto no art. 1978º/l, al. c) refere-se a uma situação de facto de afastamento, alheamento, desamparo, deserção, não se exigindo a culpa dos pais nem perigo para a vida ou saúde da criança. É uma situação que evidencie o desligamento e a despreocupação, apreciadas objetivamente, pelo que possa vir a acontecer ao filho.
Por sua vez, o conceito de perigo recorre às situações enumeradas no art. 3º da LPCJP, exigindo-se que seja grave, que a violação dos direitos das crianças seja de uma intensidade e dano que faça prever o comprometimento da educação, saúde e ou segurança se não for realizada uma intervenção. Da mesma forma que o conceito de “manifesto desinteresse” revelado pelos pais não exige uma ausência completa de visitas à criança acolhida por uma instituição. Uma vez mais, é o caso concreto, definido desde logo pela idade da criança que baliza a apreciação, sabendo-se que numa idade inaugural da vida as visitas e os contactos são imprescindíveis e que visitas esporádicas ou espaçadas por um período, mesmo que seja curto, comprometem seriamente os vínculos afetivos próprios da filiação. A certificação do desinteresse com os filhos nas instituições abrange a frequência desses contatos e, não menos importante, o tipo e natureza desses encontros quando maquinais, rotineiros, desprovidos de empenhamento pelo desenvolvimento da criança ou do cuidado das suas necessidades, não deixando visualizar um compromisso de restabelecimento das condições que permitiriam o seu regresso ao universo familiar. E na economia do preceito (do art. 1978 nº1 al. e) do CC, o juiz deverá atender a dois momentos distintos, o que compreende a determinação de terem os pais revelado manifesto desinteresse pela criança e, o segundo, o de apurar se desse manifesto desinteresse resultou o comprometimento sério da qualidade e continuidade dos vínculos afetivos próprios da filiação, sendo que ambos deverão ser analisados, com referência ao prazo de três meses, que precedeu o pedido de confiança, sendo esse o prazo limite da irreversibilidade comportamental dos progenitores.
No caso dos autos é pacifico e nem o recurso o controverte que, a criança AA desde o seu 42º dia de vida que foi institucionalizado por absoluta impossibilidade dos seus progenitores e da família materna direta com quem viviam lhe prestarem os cuidados mínimos adequados. E mesmo depois da institucionalização, decorridos mais de três anos, continuou a não ter alternativa, nem projeto de vida junto dos seus familiares biológicos sem que tenha havido concreta, real, relevante e genuína candidatura afetiva e de disponibilidade à tutela de proteção da criança por parte de nenhum familiar. Sendo a inserção na família biológica uma impossibilidade e não servindo a manutenção do acolhimento residencial o interesse desta criança compreende-se e aceita-se que a decisão recorrida tenha confirmado a da sentença e considerado preenchida a previsão, tanto da al. c) como da al. e) do n.º 1 do art. 1978.º do Cód. Civil, impondo o superior interesse da criança, a aplicação da medida de promoção e proteção consistente na sua confiança a família de acolhimento com vista à sua futura adoção, nos termos dos arts. 35.º, n.º 1, al. g) e 38.º-A, al. b) da LPCJP.
Nesta conformidade, no resumo de tudo o que se deixou referido, deve manter-se a decisão recorrida na improcedência da totalidade das conclusões de recurso.
… …
Síntese conclusiva
- A indicação normativa do art. 35 nº1 al. a) e b) da LPCJ no sentido de privilegiar as medidas de promoção e proteção da criança junto dos pais ou junto de outro familiar como manifestação do princípio segundo o qual deve dar-se prevalência a medidas que integrem a criança na sua família, deixará de justificar-se quando, através de juízo de prognose, formulado com base nos factos conhecidos, se conclua pela impossibilidade de satisfazer o superior interesse da criança com recurso a medida em que o menor continue integrado no seio da sua família, designadamente através de apoio junto dos pais ou de apoio junto de outro familiar;
- Estando a criança desde o seu nascimento confiada aos pais que viviam em casa da avó materna e tendo depois, a partir do 42º dia de vida, passado a estar institucionalizada, a existência de alternativa para “apoio junto de outro familiar” e dentro da família biológica alargada depende de existir declaração da vontade, notícia dela ou manifestação que a exprima por parte desse familiar, não havendo por parte do tribunal obrigação de, inexistindo essas declarações, notícias ou manifestações, indagar junto desses familiares que não a manifestaram, a sua disponibilidade para acolher em apoio a criança;
- Não desconsidera a pretensão da avó paterna, a decisão que não atribuiu àquela a guarda e apoio da criança como medida de proteção, se a avó se limitou a demonstrar a sua disponibilidade para se constituir como alternativa familiar na condição de a paternidade do menor vir a ser confirmada e se realiza visitas semanais à criança, no período da manhã, durante cerca de 30 minutos;
- Na inexistência de qualquer alegação e prova sobre o modo como a avó paterna se posicionou perante o nascimento da criança; nem como acompanhou o processo de proteção que levou à institucionalização – sabendo-se apenas que não há registo de que tenha intervindo no sentido de pedir a confiança do menor – a simples realização de visitas semanais de meia hora na instituição onde se encontra a criança, sem outra preocupação de acompanhar a evolução e crescimento da criança, sequer solicitação de maior proximidade no sentido de ter consigo a criança em sua casa, não é possível afirmar o estabelecimento de quaisquer laços que em termos de família biológica favoreçam a aplicação do art. art. 35 nº1 al. b) da LPCJ.
… …
Decisão
Pelo exposto acordam os juízes que compõem este tribunal, em julgar improcedente a revista e, em consequência, confirmar a decisão recorrida.
Sem custas. art. 4º nº2 al. f) do RCP
Lisboa, 13 de outubro de 2022
Relator: Cons. Manuel Capelo
1º adjunto: Sr. Juiz Conselheiro Tibério Nunes da Silva
2º adjunto: Sr. Juiz Conselheiro Nuno Ataíde das Neves