| 92/11. 7JAAVRJ3. S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
NULIDADE DA SENTENÇA
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA ( NULIDADES ).
- A.H. Gaspar et alteri, “Código de Processo Penal” Comentado (Almedina - 2014), 1168.
- Eduardo Correia, no seio da respectiva Comissão Revisora, Acta da 28.ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4.ª edição), 668.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 368.º, N.º2, 374.º, N.º2, 379.º, N.º1, AL. A).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 77.º, N.º2.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 08.04.09, PROCESSO N.º 814/08.
I - A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como decorre do n.º 2 do art. 368.º, do CPP, deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização civil. Do exame do acórdão verifica-se que o mesmo cumpriu plenamente tal preceito legal, pelo que improcede a nulidade invocada.
II - No conhecimento superveniente do concurso de crimes existe uma primeira opção que, basicamente, se reconduz a uma decomposição das penas singulares que integram o cúmulo ou cúmulos jurídicos já efectuados, sendo que na segunda operação ocorre uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que se integram todas as penas singulares em concurso. A pena ou penas conjuntas em que o arguido foi previamente condenado perdem pois a sua subsistência, readquirindo a sua autonomia todas as penas singulares.
III - No caso, estamos perante arguido que, atento o seu vasto passado criminal, a multiplicidade e a idêntica natureza dos crimes que integram o concurso (crimes de natureza sexual contra menores), deve ser considerado portador de tendência criminosa, pelo que, a pena única de 6 anos e 9 meses de prisão, fixada pelo tribunal recorrido, se mostra adequada.
*
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 92/11. 7JAAVRJ3, da 1ª Secção Criminal da Instância Central de Aveiro, tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, foi o arguido AA, com os sinais dos autos, condenado na pena conjunta de 6 anos e 9 meses de prisão.
O arguido recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação[1]:
«A) O Acórdão recorrido violou os princípios da adequação e proporcionalidade das penas, ao aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico, uma pena de seis (06) anos e nove (09) meses de prisão.
B) O Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 374°, n.º2, do Código de Processo Penal, incorrendo assim na nulidade cominada no artigo 379°, n.°1, alínea a), do mesmo Código; salvo o devido respeito, limitou-se a tecer considerações de cariz genérico e algo abstracto, quando se impunha que fosse mais concretizador.
C) Violado se mostra também o artigo 77° do Código Penal, sobretudo porque o Acórdão recorrido fixou uma pena elevada, sem ter em devida consideração o conjunto dos factos atinentes à personalidade e à culpa do arguido.
D) O acórdão recorrido não deu uso ao método e à prática jurisprudencial corrente de aplicação do princípio de exasperação ou agravação que consiste, fundamentalmente no aditamento à pena parcelar mais grave de uma dada porção ou fracção das restantes penas.
E) Por último, cremos que a pena a aplicar, em cúmulo jurídico, não deverá ultrapassar os cinco (05) anos de prisão e deverá ser suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
F) No caso vertente resulta provado que o recorrente se encontra perfeitamente inserido social e familiarmente, tem mantido um bom comportamento desde a data da prática dos factos objecto dos presentes autos, sendo que os factos dados como provados e as conclusões do seu relatório social junto aos autos permitem efectuar um juízo de prognose favorável quanto ao mesmo.
G) Ê que, ao fixar-se um juízo de censura jurídico-penal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como indivíduo dentro dos cânones da sociedade. Ao invés, o cumprimento de seis anos e nove meses de prisão, longe de ajudar a reinserção do agente estará a atirá-lo irremediavelmente para a marginalidade - com o que a sociedade só virá a perder».
Na resposta o Ministério Público alegou:
«Nos autos em epígrafe foi tal arguido condenado, em sede de conhecimento superveniente de concurso de crimes, na pena única de 6 anos e 9 meses de prisão resultantes do cúmulo jurídico das penas que nos presentes autos e no processo n" 79/11.0JAAVR lhe foram aplicadas, respectivamente:
. pena única de 6 anos de prisão;
. pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
Contesta o recorrente tal decisão, defendendo que:
A) O Acórdão recorrido violou os princípios da adequação e proporcionalidade das penas, ao aplicar ao arguido, em cúmulo jurídico, uma pena de seis (06) anos e nove (09) meses de prisão.
B) O Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 374º, n.°2, do Código de Processo Penal, incorrendo assim na nulidade cominada no artigo 379º n.°1, alínea a), do mesmo Código; salvo o devido respeito, limitou-se a tecer considerações de cariz genérico e algo abstracto, quando se impunha que fosse mais concretizador.
C) Violado se mostra também o artigo 77º do Código Penal, sobretudo porque o Acórdão recorrido fixou uma pena elevada, sem ter em devida consideração o conjunto dos factos atinentes à personalidade e à culpa do arguido.
D) O acórdão recorrido não deu uso ao método e à prática jurisprudencial corrente de aplicação do princípio de exasperação ou agravação que consiste, fundamentalmente no aditamento à pena parcelar mais grave de uma dada porção ou fracção das restantes penas.
E) Por último, cremos que a pena a aplicar, em cúmulo jurídico, não deverá ultrapassar os cinco (05) anos de prisão e deverá ser suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova.
F) No caso vertente resulta provado que o recorrente se encontra perfeitamente inserido social e familiarmente, tem mantido um bom comportamento desde a data da prática dos factos objecto dos presentes autos, sendo que os factos dados como provados e as conclusões do seu relatório social junto aos autos permitem efectuar um juízo de prognose favorável quanto ao mesmo.
G) É que, ao fixar-se um juízo de censura jurídico-penal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade. Ao invés, o cumprimento de seis anos e nove meses de prisão, longe de ajudar a reinserção do agente estará a atirá-lo irremediavelmente para a marginalidade - com o que a sociedade só virá a perder.
Delimitado, pois, o recurso por tais conclusões, clama o recorrente
. quer por uma pena inferior à fixada e que não ultrapasse os 5 anos de prisão.
· quer, por último, pela suspensão da respectiva execução, ainda que sujeita a regime de prova, pedidos, aliás, coincidentes com os que logo formulou quando solicitou nos autos a realização do cúmulo jurídico de tais penas.
Vejamos, porém, de que forma o tribunal a quo, no acórdão sob crítica, fundamentou não só a medida da pena, mas também como rebateu desde logo os argumentos que o recorrente cedo aduziu em favor da sua tese:
"(. •• ) Relativamente à medida da pena são considerados em conjunto, "os factos e a personalidade do agente" (art. 77. º, n.º 1, parte final, do C. Penal).
Assim, a moldura penal varia, neste caso, entre 2 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e 18 anos e 5 meses de prisão (soma de todas as penas concretas aplicadas nos dois processos).
Neste cenário, pretende o arguido AA que se aplique uma pena concreta não inferior a 5 anos e se suspenda a sua execução, conforme sustenta no requerimento em que solicitou a realização de cúmulo jurídico te reafirmou em alegações finais).
Mas tal pretensão é absolutamente inviável não só à luz dos princípios e normas legais, como também perante os mais elementares critérios de justiça, de razoabilidade e de lógica. Com efeito, nos presentes autos foi o arguido AA condenado na pena única de 6 anos de prisão efectiva, sendo, por isso, absolutamente incongruente que neste novo cúmulo, agora com mais três penas parcelares a considerar, viesse a ser-lhe aplicada uma pena única de 5 anos de prisão ou inferior, para depois ser suspensa na sua execução (situação semelhante foi ponderada pelo STJ no acórdão de 06-03-2008, In CJ STJ I, pág. 249).
E neste caso importa atentar que o arguido AA recorreu da decisão proferida pela 1.ª instância, em 22-05¬2013, que lhe aplicou essa pena única de 6 anos de prisão, tendo pugnado, em sede de recurso, além do mais, pela fixação da pena final em medida não superior a 5 anos, suspensa na sua execução (ctr. f1s. 630 a 656).
Porém, tendo apreciado as questões suscitadas pelo recorrente, o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 12-11-2014, veio a julgar totalmente improcedente o recurso, mantendo aquela pena única de 6 anos de prisão (cfr. 699 a 723).
E nem tão pouco se pode argumentar com o decurso do tempo, pois que tal acórdão transitou em julgado em 05-01-2015 (cfr: f1s. 753), ou seja, há escassos quatro meses e meio, sendo que o arguido AA apresentou o requerimento para a realização do cúmulo jurídico pouco depois desse trânsito, precisamente para evitar a emissão dos mandados de detenção (como aí argumentou e solicitou).
Compreende-se a intenção do arguido AA, mas, na realidade, o que o mesmo pretende é, através da realização desta audiência de cúmulo jurídico, derrogar o decidido, em última instância, pelo Tribunal de Relação de Coimbra, que manteve aquela pena de 6 anos de prisão efectiva. E com que argumentos?
Desde logo dizendo que, com o "desmantelamento" do cúmulo efectuado em tal acórdão, nada impede que, nesta nova operação de cúmulo jurídico, seja agora fixada uma pena não superior a 5 anos, pois que aquele caso julgado é “um caso julgado relativo".
Sucede que, perante aquela decisão transitada em julgado, o arguido AA sempre teria de cumprir a pena de 6 anos de prisão (com ressalva de eventual recurso de revisão, que aqui não se coloca).
Assim, caso se atendesse a sua pretensão (de fixar agora uma pena igual ou inferior a 5 anos de prisão), tal implicaria premiá-lo pelo facto de ter cometido mais três crimes (no aludido Processo 79/11.0JAAVR), precisamente aqueles que levaram à realização de cúmulo jurídico.
Essa pretensão é de tal maneira inconsistente e inviável, que não só atenta contra as normas e princípios jurídicos vigentes, como atentaria contra o sentimento comunitário de realização da justiça, além de que seria um rude golpe na confiança dos cidadãos no sistema de justiça penal.
Mas sendo esses os factores a considerar na medida da pena única, vejamos o que nos indicam os factos e a personalidade do arguido AA.
No que respeita àqueles, trata-se, na maioria dos casos, de crimes de natureza sexual de que foram vítimas raparigas menores, sendo que os mesmos se prolongaram entre Junho de 2010 e Maio de 2011 (quase um ano). Ao todo são nove as ofendidas com tais condutas do arguido AA (BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ). Os factos são, pois, graves e duradouros, sendo certo que o arguido António Barroca não logrou contactos físicos de natureza sexual com as vítimas. Ademais, trata-se de ilícitos cujas necessidades de reprovação e prevenção são elevadas, atenta a sua frequência, além de que motivam forte repulsa e censura comunitária (conforme resulta dos acórdão condenatórios).
Por outro lado, a personalidade do arguido AA está bem patente no seu percurso e passado criminal, tendo sido condenado, ao todo, por 13 vezes, desde o longínquo ano de 1988. Tal evidencia um total desrespeito pelos valores socialmente reinantes e uma permanente infracção das normas penais e um desafio às instituições judiciárias. Aliás, a este respeito é elucidativa a passagem que consta do seu relatório social, quando aí se afirma que "o presente processo não é o primeiro confronto do arguido com o sistema da administração da justiça penal, sentindo parca intimidação quanto às consequências que possam advir dos mesmos" (cfr. fls.904).
Nem tão pouco relevam particularmente as condições atuais do arguido AA e a sua integração familiar e laboral, estas já ponderadas na graduação das penas concretas, como a lei impõe (art. 71.º, n.º 2, alínea d), do C. Penal). Aliás, nem se descortina qualquer alteração relevante entre a situação atual do arguido António Barroca e aquela que se verificava aquando dessas decisões condenatórias.
Aqui relevam especialmente, como a lei estabelece, os "factos" e a "personalidade'~ sendo aqueles graves e esta evidencia frequentes impulsos criminógenos.
Em todo o caso tem-se em conta o facto de a pena no Processo mencionado em 2) ter sido suspensa na sua execução, tendo até o arguido AA cumprido já a condição imposta de pagamento às ofendidas II e JJ das quantias fixadas a título de reparação dos danos, pelo que a mesma deverá ter, a nosso ver, um "peso" relativamente reduzido na pena única a fixar.
Assim, atentos tais fatores e a moldura legal aqui em causa, considera-se adequada a pena única de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Esta pena não admite, como é evidente, suspensão na sua execução, pois que falece o pressuposto objetivo da sua duração não superior a cinco anos, sendo que, mesmo que este se verificasse, também nenhum elemento apontava para um juízo de prognose favorável, pois que nada permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 50.º n.º 1, do C. Penal). (...)"
Senhores Desembargadores, perante a louvável clarividência objectiva/factual deste excerto, exaustivo não só no elenco das razões que fundamentaram a decisão tomada, mas também no adiantamento dos motivos pelos quais as pretensões então e agora enunciadas pelo arguido tinham e têm de improceder - e aos quais nada cumpre acrescentar ~, manifestamente se conclui por uma total ausência de razão do recorrente.
Assim, só aderindo por inteiro aos fundamentos da decisão recorrida, Vossas Excelências farão Justiça».
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
«1. O Tribunal de Aveiro, da comarca de Aveiro, - Inst. Central, 1ª Secção Criminal – J3, procedeu a audiência de julgamento de AA, para elaboração de cúmulo jurídico das penas parcelares de prisão aplicadas no âmbito dos presentes autos e do processo comum singular 79/11.0JAAVR, condenando-o, por Acórdão de 20.05.2015, na pena única de 6 anos e 9 meses de prisão (fls. 916 e segs.).
2. Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, em tempo e com legitimidade (fls. 959 e segs.).
A resposta do MP foi, também, tempestiva (fls. 992 e 994 e segs.). O recurso foi admitido com o efeito e modo de subida devido, porém erroneamente remetido ao Tribunal da Relação do Porto, considerando que o recurso é delimitado a matéria de direito (fls. 984).
2.1. No Tribunal da Relação do Porto, por decisão sumária, do Sr. Juiz Desembargador Relator, proferida em 11.09.2015, foi declarada a incompetência daquele Tribunal para conhecer do recurso e, consequentemente, enviados os autos a este STJ.
2.2. Nos termos dos arts. 432º, nº 1, al. c), e 434º do CPP, atenta a pena única de prisão aplicada, 6 anos e 9 meses de prisão, e a delimitação do recurso pelo arguido ao reexame das questões de direito, é este Venerando Tribunal o competente para decidir do presente recurso.
2.3. O arguido alega o excesso da pena única aplicada, considerando que:
- O Acórdão recorrido violou os princípios da adequação e proporcionalidade das penas; (concl. B)
- O Acórdão recorrido padece de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos dos arts. 374, nº 2 e 379º, nº 1, al. a), ambos do CP, ao limitar-se a tecer considerações genéricas e abstratas, quando se impunha fosse mais concretizador. (concl. C)
- O Acórdão recorrido violou o disposto no art. 77º do CP, ao condenar o arguido em pena única excessiva, sem consideração pelo conjunto de factos atinentes à personalidade e à culpa do recorrente (concl. C), não dando uso à prática jurisprudencial de aplicação do princípio da exasperação ou agravação (concl. D).
- Atentas as circunstâncias atenuativas dadas como provadas, a seu favor, a pena única a aplicar não deverá ultrapassar os 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que sujeita a regime de prova (concls. E a G).
2.4. O MP no tribunal a quo, citando segmentos da decisão recorrida, a cujos fundamentos aderiu, pugna pela manutenção do julgado.
3 - Com efeito, a decisão recorrida não merece censura.
No Tribunal da Relação, o MP elaborou profícuo e criterioso Parecer, que subscrevo inteiramente e que, com a devida vénia, dou aqui por reproduzido.
Não vamos repetir a grave factualidade criminosa dada como provada e definitivamente fixada, dela permitimo-nos apenas realçar que o arguido foi condenado, nos presentes autos, pela prática de 1 crime de abuso sexual de criança, de 6 crimes de pornografia de menores, na forma tentada, e por 5 crimes de coação, a menores, na forma tentada (fls. 917).
A atuação do arguido descrita, por súmula, na decisão recorrida, relativamente aos atos por si praticados, dados como provados no âmbito dos presentes autos, é altamente censurável, ética e jurídico-penalmente, pelo que lhe foi fixada a pena única de 6 anos de prisão, por sentença transitada em julgado.
No processo 79/11.0JAAGR, o arguido foi também condenado pelo mesmo tipo de crime, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de pornografia de menores, por um crime de ameaça, na forma agravada e por um crime de perturbação da vida privada, paz e sossego.
As vítimas, de novo, menores, o mesmo modus operandi.
Anteriormente, o arguido já fora condenado por diversos tipos de crimes, um dos quais, de pornografia de menores.
Face à gravidade dos crimes cometidos, traduzindo uma tendência criminosa para a prática de crimes envolvendo menores, não relevam, especialmente, as atenuativas que militam a seu favor.
Por isso que o Acórdão recorrido procedeu a um ponderado juízo de adequação e proporcionalidade entre os factos criminosos considerados no seu todo e a personalidade unitária que o arguido revela para a prática de crimes graves a impor uma pena única que satisfaça as esperanças e expectativas comunitárias na realização da Justiça e na reafirmação das normas jurídicas.
Acompanhando o douto Ac. do STJ de 08.01.2012, proc. 154/12.3GASSB.L1.S1 dele citamos, relativamente à determinação da pena única de prisão a aplicar:
«A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º do Código Penal, critério suportado pela culpa e pelas exigências de prevenção, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade — artigo 41°, n° 1 do Código Penal —, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena — n° 2 daquele artigo.
Efectivamente (...), a pena serve as finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental — artigo 18°, n° 2 — e foi assumido pelo legislador penal de 1995.
Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa, elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial a tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18°, n° 2, da Constituição da Republica, consagra”. (...)».
Por outro lado, não padece o Acórdão recorrido de nulidade por omissão de pronúncia, como pretende o arguido.
A decisão ora sub judice mostra-se bem fundamentada e motivada, de facto e de direito, invocando aliás, Jurisprudência, em abono da sua posição (cfr. fls. 928 a 930).
Não merecem provimento quaisquer das questões levadas pelo arguido a todas as conclusões de recurso.
É elevado o grau de ilicitude de que se reveste a globalidade dos factos, sendo muito acentuado o grau de culpa do arguido, que agiu com dolo direto.
Por outro lado, há que ter presente as exigências comunitárias na repressão deste tipo de criminalidade, a impor, primacialmente, se satisfaçam as necessidades de prevenção geral, sempre balizada pela culpa do agente e a sua reintegração social.
Este tipo de crimes, de pornografia infantil, de ameaça e coação de menores, conexionados estes com o de pornografia infantil “geram no tecido social repulsa e séria reprovação ética e moral” (cfr. Ac. STJ, de 22.05.2013, proc. nº 93/09.5TAABT.E1.S1, que se debruçou sobre crimes de abuso sexual de crianças).
3. Por todo o exposto, emite-se Parecer no sentido do não provimento do recurso do arguido».
O recorrente apresentou a seguinte resposta:
1. Não menosprezamos de modo algum a douta argumentação expendida pelo Ilustre Procurador da República.
2. No entanto, impõe-se-nos trazer aqui à colação que sobre a prática dos factos ilícitos pelos quais o arguido, ora recorrente, foi condenado já decorreram mais de quatro (04) anos, sendo que deste a data da prática dos mesmos o recorrente não mais delinquiu.
3. Importante, parece-nos, é realçar que o arguido ora recorrente interiorizou o desvalor das suas condutas e está a conduzir a sua vida de acordo com o Direito e as normas sociais vigentes. Ademais, o facto de já ter estado preso à ordem de outros autos fê-lo interiorizar o desvalor da sua conduta e a necessidade de adoptar um comportamento de acordo com a normalidade social.
4. O arguido, juntamente com a sua companheira, tem a seu cargo três (03) filhos menores, o quais pretende acompanhar e educar, pretendendo assim seguir a vida nos trilhos da normalidade social- assim V. Ex.as o permitam.
5. Ora, aplicar ao arguido ora recorrente uma pena de prisão efectiva, atento todo o circunstancialismo descrito na motivação do recurso apresentado será, salvo o devido respeito por entendimento contrário, colocar em causa todo o potencial de ressocialização de que o mesmo agora beneficia.
6. Na verdade, a pena aplicada ao arguido, in casu, mostra-se excessiva, uma vez que ultrapassa o grau de culpa e, ao determinar a concreta medida da pena, o Tribunal a quo acentuou a prevenção e repressão do crime, alheando-se da recuperação e ressocialização do delinquente.
7. Perante o exposto, atendendo à materialidade considerada provada e tendo em conta os factores enunciados no citado artigo 71º do Código Penal, entende-se que a medida da pena de prisão fixada é excessiva, pelo que deveria o Tribunal a quo ter optado por pena de prisão pelo mínimo legal aplicável ao caso concreto.
8. Ademais, por força dos princípios da adequação, necessidade, proporcionalidade, e em respeito pelas exigências de prevenção quer geral, quer especial que se verificam in casu, sempre deverá a pena aplicada ao arguido, ora recorrente, ser mais atenuada.
9. Assim, adequada, justa e proporcional seria a pena aplicada ao arguido ser mais próxima do respectivo limite mínimo previsto por lei e, consequentemente, ser a mesma suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
10. Assim, em face do exposto, deverá o recurso apresentado ser considerado procedente, nos termos enunciados nas suas conclusões, assim se fazendo a costumada Justiça.
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Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir:
São duas as questões que o recorrente AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal:
- Nulidade do acórdão impugnado;
- Desajustada medida da pena conjunta.
É do seguinte teor o acórdão recorrido:
«Acordam os Juízes que constituem o Tribunal Coletivo da Comarca de Aveiro:
O arguido AA, já identificado nos autos, veio requerer a realização de cúmulo jurídico entre as penas aplicadas nestes autos de Processo Comum Coletivo n.º 92/11.7JAAVR, onde foi condenado na pena única de seis anos de prisão, e no Processo Comum Singular n.º 79/11.0JAAVR, onde foi condenado na pena única de três anos de prisão, esta suspensa na sua execução por igual período, invocando estarem numa relação de concurso e pugnando pela aplicação de uma pena única não superior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução,1 tendo solicitado a elaboração de relatório social e arrolado testemunhas (fls. 739 a 745).
1 Nesse requerimento o arguido AA pediu ainda que fosse suspensa a passagem dos mandados de detenção para cumprir a pena de 6 anos aplicada nestes autos, confirmada pelo Acórdão da Relação, aguardando em liberdade até ao trânsito em julgado da decisão a proferir quanto ao cúmulo jurídico, no que que não foi atendido, pois que se determinou a passagem imediata de tais mandados, estando agora a cumprir tal pena, de cujo despacho o mesmo interpôs recurso (cfr. fls. 743 e 744 - ponto 10, 747, 759 e 760, 761 a 776/777 a 792, 794 e 795).
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Teve lugar a realização da audiência, com observância do formalismo legal e com a sua presença (fls. 845, 865 e 866, 897, 906 e 907).
Não existem quaisquer nulidades ou questões prévias que cumpra conhecer.
II
A) Dos elementos disponíveis, resulta que o arguido António Barroca foi julgado e condenado nos processos e penas seguintes:
1) Processo e Tribunal: neste Processo Comum Coletivo n.º 92/11.7JAAVR, da Instância Central Criminal de Aveiro.
Data dos factos: entre Junho de 2010 e Maio de 2011.
Data da decisão: 22-05-2013.
Data do trânsito: 05-01-2015.
Penas e crimes: 1 ano e 6 meses de prisão, por um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do Código Penal; 1 ano e 6 meses de prisão, por cada um dos cinco crimes de pornografia de menores, na forma tentada, p.s e p.s pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal; 2 anos de prisão, por um crime de pornografia de menores, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 176.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal, e 9 meses de prisão, por cada um dos cinco crimes de coacção, na forma tentada, p.s e p.s pelos artigos 22.º, 23.º e 154.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão.
Factos praticados (síntese):
a) Entre Junho e Setembro de 2010, o arguido AA, utilizando os respectivos números de telemóvel, enviou diversas mensagens escritas à menor BB, nascida em ....1997, dizendo que se chamava “Carlos” e que tinha 19 anos de idade, tendo-lhe o mesmo, além do mais, pedido que fotografasse o seu corpo nu e lhe enviasse as imagens via MMS e vídeo, o que a menor recusou, tendo ele insistido e dito a esta que se não o fizesse colocaria o seu número de telemóvel num site da internet de índole sexual e nas redes sociais, tem-lhe depois, mediante a manutenção da recusa, enviado várias SMS, com as expressões “filha da puta”, “estás a gemer puta?”, “puta” e “prostituta”, tendo ainda enviado, via MMS, uma fotografia de um órgão sexual masculino para o telemóvel da menor GG, sabendo que esta tinha 13 anos de idade.
b) Entre Outubro e meados de Dezembro de 2010, o arguido AA, utilizando os respetivos números de telemóvel, estabeleceu contactos com a menor CC, nascida em 16-10-1996, enviando-lhe mensagens escritas e confirmando, a pergunta desta, que se chamava “Carlos” e que tinha 19 anos de idade, tendo proposto à menor encontrarem-se pessoalmente e dizendo-lhe que a iria buscar a casa, ao que esta não acedeu. Depois pediu-lhe que fotografasse o seu corpo em roupa interior e em nu e lhe enviasse as imagens via MMS e vídeo, propondo-lhe, como contrapartida, o carregamento do telemóvel, sendo que, mediante a recusa da CC em enviar aquelas imagens, remeteu a esta inúmeras SMS de cariz injurioso e provocatório, mas todas relacionadas com actos sexuais, sabendo que ela tinha 14 anos de idade.
c) Entre Dezembro de 2010 e Janeiro de 2011, o arguido AA, utilizando os respetivos números de telemóvel, estabeleceu contactos com a menor DD, nascida em ....1996, através de SMS e por chamadas de voz, identificando-se como sendo o “Carlos”, de 32 anos de idade, tendo-lhe depois enviado para o telemóvel, durante uma das noites, um vídeo e duas fotografias, contendo uma delas a imagem dos órgãos sexuais masculinos e a outra uma imagem de um indivíduo do sexo masculino e outro do sexo feminino a praticarem sexo oral e o vídeo reportava a um ato de cópula. Noutra altura, pediu-lhe que que lhe enviasse fotografias suas em corpo nu, sendo que, mediante a recusa da DD em remeter-lhe aquelas imagens, contactou-a dizendo-lhe que andava a rondar a escola e que quando menos esperasse estava ao pé dela, apelidando-a ainda de “puta” e “cabra”, enviando-lhe ainda várias mensagens escritas de cariz sexual, sabendo que ela tinha 14 anos de idade.
d) Entre Janeiro e Abril de 2011, o arguido AA, utilizando os respectivos números de telemóvel, estabeleceu contactos com a menor EE, nascida em ...-1995, através de SMS e por chamadas de voz, identificando-se inicialmente como sendo o “Paulo”, de 26 anos de idade, pedindo-lhe para se encontrarem pessoalmente e que “só acontecia alguma coisa se ambos quisessem”, sendo que, posteriormente, através de SMS, revelou-lhe que tinha 35 anos e não os referidos 26 anos, vindo a pedir à menor EE, no decurso dos contactos, que fotografasse o seu corpo em nu, enquanto o manipulava, nomeadamente na região genital e mamária, e que lhe enviasse tais imagens via MMS e vídeo. Mediante a recusa desta em remeter-lhe aquelas imagens, contactou-a dizendo-lhe que, caso não acedesse, faria uma fotomontagem com o rosto da menor EE e que, após, a colocaria num site da internet de índole sexual. Mediante nova recusa, o arguido AA remeteu à menor EE pelo menos 132 SMS de cariz sexual e/ou injurioso e também um vídeo contendo um órgão sexual feminino a ser manipulado por um indivíduo do sexo feminino, tendo tudo isso causado receio da menor, sabendo ele que esta tinha, nessa altura, 15/16 anos de idade.
e) Entre Março e Abril de 2011, o arguido AA, utilizando os respectivos números de telemóvel, estabeleceu contactos, através de SMS e por chamadas de voz, com a menor FF, nascida em ....-1997, identificando-se como sendo o “João Paulo Abrantes Antunes” ou “João Pedro Antunes Abrantes”, de 26 anos de idade, propondo-lhe, num desses contactos, para se encontrarem pessoalmente, ao que ela não acedeu, sendo que posteriormente pedir à menor Elsa que fotografasse o seu corpo em nu e lhe enviasse tais imagens via MMS e vídeo, pedindo-lhe ainda que gemesse durante uma chamada de voz, propondo-lhe, como contrapartida, o carregamento do seu telemóvel. Mediante a recusa da menor em remeter-lhe aquelas imagens e em responder às mensagens, o arguido AA, de forma insistente, efetuou para ela diversas chamadas com tom ameaçador e intimidatório, além de ter enviado várias mensagens escritas dizendo que poria a fotografia da menor Elsa, juntamente com o respetivo número de telefone, na internet, em sites de anúncios de prostituição e pornográficos, o que causou receios naquela, a qual deixou de responder às chamadas efetuadas e SMS enviados por aquele. Perante tal recusa, o arguido AA enviou à menor Elsa, pelo menos, 356 SMS de cariz sexual e/ou injurioso e/ou intimidatório, bem como um vídeo em que uma jovem rapariga praticava sexo oral com um indivíduo adulto e duas fotos, contendo uma delas um órgão sexual feminino e a outra um órgão sexual masculino, além de lhe ter remetido, mais tarde, uma mensagem escrita dizendo que ela se encontrava na companhia de colegas e que estava a vê-la, tendo isso causado receio da menor, sabendo ele que esta tinha, nessa altura, 14 anos de idade.
f) Entre Março e Abril de 2011, o arguido AA, utilizando os respetivos números de telemóvel, estabeleceu contactos, através de SMS, com a menor GG, nascida em ....-1996, começando por lhe enviar uma mensagem com a palavra “Olá”, tendo-o aquela, em resposta, questionado sobre a sua identidade, ao que o mesmo não respondeu, sendo que depois, em várias ocasiões, enviou à menor BB mensagens do seguinte teor “então não respondes sua puta?”. A menor Vanessa, tendo conhecimento das mensagens que o arguido António Barroca enviava à colega Paula Fonseca, nunca lhe respondeu.
g) Entre Março e Maio de 2011, o arguido AA, utilizando os respetivos números de telemóvel, estabeleceu contactos, através de SMS e por chamadas de voz, com a menor HH, nascida em ....-1995, começando por lhe perguntar, por mensagem escrita, o seu nome, tendo-o esta questionado também sobre a sua identidade, ao que o mesmo respondeu dizendo-lhe que se chamava “Paulo” e tinha 24 anos de idade. De seguida propôs à menor Isabel que se encontrassem pessoalmente, para manterem relações sexuais, ao que ela não acedeu, pedindo-lhe ele então que fotografasse o seu corpo em nu e lhe enviasse tais imagens por MMS e vídeo, oferecendo-lhe, como contrapartida, o carregamento do seu telemóvel. Mediante a recusa da menor em remeter-lhe aquelas imagens, o arguido AA insistiu, dizendo-lhe que se não acedesse a tal iria fazer a sua colega Elas sofrer. Na sequência, para forçar o envio de tais imagens, o arguido AA enviou-lhe diversas mensagens escritas, no total de, pelo menos, 444, utilizando uma linguagem de cariz sexual e/ou injurioso e intimidatório, bem como quatro MMS, uma delas contendo a imagens dos órgãos sexuais masculinos e duas a imagens do órgão sexual feminino, além de um vídeo contendo práticas sexuais explícitas entre um indivíduo do sexo masculino e outro do sexo feminino, designadamente sexo oral, e ainda uma foto com a imagem do próprio arguido AA, sabendo ele que aquela tinha, nessa altura, 15/16 anos de idade. (fls. 593 a 628, 699 a 723 e 753).
2) Processo e Tribunal: Processo Comum Singular n.º 79/11.0JAAVR, da Instância Local Criminal de Cantanhede.
Data dos factos: entre 01 e 09-03-2011.
Data da decisão: 28-03-2014.
Data do trânsito: 06-05-2014.
Penas e crimes: 2 anos e 6 meses de prisão, por um crime de pornografia de menores, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 176.º, n.º 1, alínea b), e 177.º, n.º 5, do Código Penal; 12 meses de prisão, por um crime de ameaça, na forma agravada, p. e p. pelos artigos 153.º e 155.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, e 2 meses de prisão, por um crime de perturbação da vida privada, paz e sossego, p. e p. pelo artigo 190.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, condicionada a regime de prova e a obrigação de se sujeitar a acompanhamento e tratamento médico em instituição adequada e ainda a proceder ao pagamento das quantias de 450,00€ e de 200,00€ às ofendidas II e JJ, respetivamente, no prazo de seis meses a contar do trânsito em julgado, tendo o mesmo já efetuado o pagamento desses montantes (fls. 840).
Factos praticados (síntese):
a) Entre 01 e 09 de Março de 2011, o arguido AA, utilizando os respetivos números de telemóvel, estabeleceu contactos, através de SMS, com a menor II, nascida em 02-07-1996, enviando-lhe naquele primeiro dia, pelo menos, 89 mensagens, começando por dizer chamar-se “Paulo” e perguntou à menor II a idade dela, ao que a mesma respondeu ter 14 anos, retorquindo ele que era muito nova. Porém, pouco depois o arguido AA telefonou-lhe, dizendo ser o “Paulo”, de 24 anos de idade, pedindo àquela que lhe enviasse uma foto da sua cara, o que ela fez, tendo ele, de seguida, enviado uma fotografia supostamente da sua própria cara à menor II. Depois disso, sempre por mensagens telefónicas, o arguido AA indagou junto da menor Nair os seus hábitos amorosos e sexuais, nomeadamente com homens mais velhos, ao que lhe solicitou, repetidamente, via SMS, que lhe enviasse fotografias de todo o seu corpo desnudado. Mediante os repetidos pedidos do arguido AA, a menor II enviou-lhe cinco fotografias do seu corpo nu, duas da região mamária e três da região genital, e um vídeo consigo a despir-se da cintura para baixo e a manipular a sua região genital. No dia seguinte (02-03), o arguido AA voltou a solicitar à menor Nair o envio de mais fotografias do seu corpo todo desnudado e nos dias a seguir enviou várias mensagens a esta dizendo-lhe que ia meter esse vídeo na net, com o seu número de telefone, e que “o pessoal” da sua escola ia adorar. O arguido AA sabia que aquela tinha 14 anos de idade, sendo que o mesmo praticou tais atos e manteve consigo aquelas imagens.
b) O arguido AA enviou para o telemóvel da ofendida JJ, nomeadamente durante a noite e madrugada, diversas mensagens de cariz sexual, sabendo que, com isso, perturbava a sua vida privada, paz e sossego (fls. 818 a 840).
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B) Anteriormente, o arguido AA foi condenado pelos crimes e nas penas seguintes:
a) No Processo Correcional n.º 716, da 1.ª Secção, do 4.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi condenado, por sentença de 09-06-1988, pela prática do crime de ofensas corporais, na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de 300$00.
b) No Processo Correcional n.º 1172, da 1.ª Secção, do 4.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi condenado, por sentença de 02-02-1989, pela prática dos crimes de ofensas corporais por negligência e de ofensa a funcionário, em cúmulo jurídico, na pena de multa total de 39.000$00.
c) No Processo Correcional n.º 2201/89, da 1.ª Secção, do 2.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi condenado, por sentença de 31-05-1990, pela prática de um crime de furto, na pena de multa de 4.000$00.
d) No Processo Correcional n.º 1358/87, da 1.ª Secção, do 2.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi condenado, por sentença de 10-12-1990, pela prática de um crime de ofensas a funcionário, na pena de 90 dias de prisão, substituídos por igual tempo de multa, à taxa diária de 200$00.
e) No Processo Correcional n.º 4024/93, da 2.ª Secção, do 3.º Juízo, do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, foi condenado, por sentença de 21-10-1993, pela prática dos crimes de injúrias e ofensas a funcionário, por factos ocorridos em 30-10-1991, na pena única de 1 ano e 6 meses de prisão e 70 dias de multa à taxa diária de 300$00, suspensa na sua execução por três anos. Os crimes de injúrias foram depois declarados amnistiados ao abrigo da Lei n.º 15/94, de 11-05, tendo a pena de prisão ficado reduzida a 1 ano suspensa por 3 anos. Em 04-04-1997 foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão. Em 18-05-1999 foi declarada perdoada a pena de 1 ano de prisão ao abrigo da Lei n.º 29/99, de 12-05, e em 07-12-2004 foi revogado aquele perdão e determinado o cumprimento de 1 (um) ano de prisão.
f) No Processo Comum Coletivo n.º 79/96, do Tribunal de Círculo de Coimbra, foi condenado, por acórdão de 18-12-1996, pela prática dos crimes de tráfico e consumo de estupefacientes, por factos ocorridos em 21-06-1996, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão e na multa de 40.000$00. Em 13-05-1999 foi declarada cessada a execução da pena de multa ao abrigo da Lei n.º 29/99, de 13-05. Foi-lhe concedida a liberdade condicional pelo TEP de Coimbra em 06-05-1999, pelo período decorrente até 21-12-2001. Por despacho de 09-09-2008, a pena foi declarada extinta, pelo cumprimento, em 17-08-2008.
g) No Processo Comum Singular n.º 1576/93.2TBCBR, do 2.º Juízo Criminal de Coimbra, foi condenado, por sentença de 21-10-1993, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, por factos ocorridos em 31-10-1991, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos. Em 07-12-2004 foi revogada a suspensão da pena de prisão, cujo cumprimento conduziu à extinção em 17-08-2009.
h) No Processo Comum Singular n.º 127/00.9PTCBR, do 2.º Juízo Criminal de Coimbra, foi condenado, por sentença de 14-03-2002, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa à taxa diária de 3,99€. Tal pena foi declara extinta, pelo pagamento, em 11-06-2002.
i) No Processo Comum Coletivo n.º 510/00.OJACBR, da 2.ª secção da Vara Mista de Coimbra, foi condenado, por acórdão de 10-05-2002, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, por factos ocorridos em 05-07-2001, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. Em 12-01-2007, a pena foi declarada extinta pelo cumprimento.
j) No Processo Sumário n.º 51/11.OGTCBR, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Cantanhede, foi condenado, por sentença de 29-03-2011, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, por factos ocorridos em 20-03-2011, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, mediante regime de prova. Em 17-05-2012 tal pena foi declarada extinta.
l) No Processo Comum Singular n.º 161/09.3TAPVL, do Tribunal Judicial da Comarca de Póvoa do Lanhoso, foi condenado, por sentença de 05-07-2012, pela prática de um crime de pornografia de menores e um crime de coação, por factos ocorridos em Setembro de 2008, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, mediante regime de prova. Em 10-12-2013 tal pena foi declarada extinta.
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C) Mais resultou provado que:
a) O arguido AA é proveniente, com 4 irmãos, de uma família de modesta condição socioeconómica, sendo o pai funcionário dos transportes urbanos de Coimbra e a mãe doméstica.
b) O seu processo de desenvolvimento decorreu dentro das regras sociais vigentes, num contexto familiar funcional e com laços afetivos entre os seus elementos.
c) O mesmo frequentou a escola até ao 4.º ano, concluindo o 1.º Ciclo do Ensino Básico, mas não prosseguiu os estudos por razões de carácter económico.
d) Começou a trabalhar, com cerca de 13 anos, na construção civil, primeiro por conta de outrem, e mais tarde fazendo-o por conta própria. Era descrito como um bom profissional, com hábitos de trabalho.
e) Era também reconhecido pelo modo de funcionamento algo conflituoso e agressivo, o que deu origem aos seus primeiros envolvimentos com o sistema de justiça, no início da idade adulta.
f) Cerca dos 20 anos contraiu matrimónio, tendo uma filha já adulta dessa ligação afetiva.
g) O seu casamento entretanto terminou, devido ao desgaste do relacionamento, para o qual terá contribuído o envolvimento do arguido AA nas condenações em pena de prisão efetiva.
h) Embora já tivesse antecedentes criminais, foi preso pela primeira vez em 21-06-1996, condenado a 4 anos e 6 meses de prisão pelo crime de tráfico e consumo de estupefacientes, tendo cumprido mais 1 ano por revogação de perdão.
i) Foi libertado condicionalmente em Maio de 1999 e em 01-07-2001 voltou a ser recluído preventivamente, indiciado pelo mesmo tipo de crime, e depois condenado a 5 anos e 6 meses de prisão, mais 7 meses e 14 dias, na sequência de revogação da liberdade condicional.
j) Em termos de percurso institucional, o arguido AA manteve um comportamento inadequado, manifestando dificuldades no cumprimento das regras, tendo sido sujeito a algumas punições.
l) Por esta altura, teve experiências de consumo de drogas (haxixe), hábito que refere ter abandonado, definitivamente, desde há alguns anos a esta parte.
m) Saiu em liberdade definitiva em 17-08-2009, indo morar para ...., na casa que pertencia aos progenitores, entretanto já falecidos.
n) Mais tarde e por motivos profissionais passou a viver em ...., onde presentemente mantém residência.
o) À data dos factos, o arguido AA mantinha uma união de facto, desde há cerca de 6 anos, com a atual companheira (...., ... anos, ....), vivendo na morada indicada nos autos, juntamente com .... filhos desta, com idades de ...., ....e ... anos, todos estudantes no colégio de .....
p) O agregado reside numa moradia antiga, térrea, com 3 quartos, sala, cozinha, 2 casas de banho, pátio, estábulos com animais e jardim nas frentes. Situada em região rural, a casa, em reconstrução, apresenta as condições próprias de habitação em obras, com grande desarrumação exterior e interior.
q) A família sobrevive graças aos recursos granjeados pela companheira do arguido (com salão de cabeleireiro próprio, sito no centro da vila de ....), das prestações familiares para crianças e jovens, provenientes da Segurança Social, e de alguns recursos provenientes da criação de animais suínos e agricultura de subsistência.
r) As despesas fixas serão cerca de €400,00 mensais, somando a amortização de empréstimo da habitação, água, luz e gás doméstico.
s) Em termos laborais, o arguido AA encontrava-se a trabalhar na “....”, sita zona industrial de ..., desde há uns anos, havendo perspectivas, segundo a sua companheira, de retomar aquele trabalho.
t) Ultimamente, o arguido AA era dedicado ao trabalho e à família, mantendo comportamento adequado perante os diversos elementos que compõem o agregado familiar.
u) O arguido AA esteve em acompanhamento na Equipa de Reinserção Social de Mondego 2, até Dezembro do ano transato, na sequência da sua condenação na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período e sujeita a regime de prova, pela prática de um crime de coação e um crime de aquisição/detenção de materiais pornográficos (Proc. 161/09.3TAPVL (Tribunal Judicial da Póvoa do Lanhoso, Secção Única).
v) Trata-se de uma família que não regista problemas de integração no meio onde vive. Na comunidade local, junto de vizinhos, o arguido AA está conotado com um estilo de vida pró-criminal, existindo alguma desconfiança face ao mesmo, não sendo, no entanto, rejeitado aquando do seu eventual regresso ao meio, no futuro.
x) O arguido AA foi a algumas consultas de psiquiatria, a Coimbra, no âmbito do regime de prova imposto no referido Processo n.º 79/11.0JAAVR.
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Não se provaram outros factos com relevo para a decisão.
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Para dar tais factos como provados, foi considerada toda a prova existente nos autos, suscetível de valoração, e a produzida em audiência, concretamente os elementos seguintes:
Quanto aos factos descritos em A) e B) foram consideradas as respectivas decisões condenatórias, nestes autos e no Processo n.º 79/11.0JAAVR, esta última junta por certidão (nas folhas indicadas), além do respetivo CRC (fls. 873 a 892), tendo tais condenações sido também confirmadas em audiência pelo arguido António Barroca.
Quanto aos factos descritos em C) foi considerado, com especial relevo, o relatório social junto aos autos (fls. 902 a 905), que descreve o seu percurso de vida e situação actual, incluindo a familiar, bem como o depoimento das testemunhas .... e .... (respetivamente conhecida e companheira do arguido), além das declarações do próprio arguido AA
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Cumpre, agora, aplicar o direito, em termos de cúmulo jurídico de penas. Dispõe o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”.
Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, do mesmo Código “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regas do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. Este regime “só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado” (n.º 2 desse mesmo preceito).
A condenação transitada que aquele preceito (n.º 1 do art. 78.º) tem como referência, para averiguar dos pressupostos do concurso, é a que se verificou em primeiro lugar. O momento a considerar para aferir do concurso é, pois, a data do trânsito em julgado da primeira decisão (ou melhor, de qualquer delas, dado que a primeira decisão pode não ser a primeira a transitar), entrando no concurso todos os crimes que tenham sido praticados anteriormente a essa data (cfr. Paulo Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, págs. 39 a 49, e Ac. do STJ de 27-02-2008, CJ STJ I, pág. 236).
Aplicando estas regras legais ao caso presente, importa considerar as condenações aplicadas nos processos mencionados em A), pois que as penas que o arguido AA sofreu nos processos indicados em B) há muito que foram cumpridas e/ou extintas, quer pelo pagamento das multas, quer pelo cumprimento da prisão ou decurso dos respectivos períodos de suspensão, não relevando, por isso, neste momento em termo de concurso (nem o mesmo o sugere no requerimento que apresentou para a realização do cúmulo jurídico).
Assim, a decisão determinante do concurso é, em face do já dito, a que foi proferida no processo mencionado em 2) supra, que transitou em julgado em primeiro lugar (06-05-2014), tendo sido praticados antes desse trânsito os crimes por que o arguido AA foi condenado no processo mencionado em 1) supra (cometidos entre Junho de 2010 e Maio de 2011).
Tais crimes estão, assim, em relação de concurso entre si, impondo-se a fixação de uma pena única ao arguido António Barroca.
Nem é disso impeditivo o facto de a pena única aplicada no segundo de tais processos ter sido suspensa na sua execução, pois que se trata de uma pena da mesma natureza, sendo, por isso, todas cumuláveis entre si, independentemente de a pena única resultante deste novo cúmulo ser ou não suspensa na sua execução (cfr. Acs. do STJ de 14-05-2009, CJ STJ II, pág. 233, e de 30-10-2003, CJ STJ III, pág. 222).
A moldura penal para encontrar a pena única aplicável “tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crime, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.” (art. 77.º, n.º 2, do C. Penal).
Relativamente à medida da pena são considerados, em conjunto, “os factos e a personalidade do agente” (art. 77.°, n.° 1, parte final, do C. Penal).
Assim, a moldura penal varia, neste caso, entre 2 anos e 6 meses de prisão (pena parcelar mais elevada) e 18 anos e 5 meses de prisão (soma de todas as penas concretas aplicadas nos dois processos).
Neste cenário, pretende o arguido AA que se aplique uma pena concreta não inferior a 5 anos e se suspenda a sua execução, conforme sustenta no requerimento em que solicitou a realização de cúmulo jurídico (e reafirmou em alegações finais).
Mas tal pretensão é absolutamente inviável, não só à luz dos princípios e normas legais, como também perante os mais elementares critérios de justiça, de razoabilidade e de lógica. Com efeito, nos presentes autos foi o arguido AA condenado na pena única de 6 anos de prisão efectiva, sendo, por isso, absolutamente incongruente que neste novo cúmulo, agora com mais três penas parcelares a considerar, viesse a ser-lhe aplicada uma pena única de 5 anos de prisão ou inferior, para depois ser suspensa na sua execução (situação semelhante foi ponderada pelo STJ no acórdão de 06-03-2008, in CJ STJ I, pág. 249).
E neste caso importa atentar que o arguido AA recorreu da decisão proferida pela 1.ª instância, em 22-05-2013, que lhe aplicou essa pena única de 6 anos de prisão, tendo pugnado, em sede de recurso, além do mais, pela fixação da pena final em medida não superior a 5 anos, suspensa na sua execução (cfr. fls. 630 a 656).
Porém, tendo apreciado as questões suscitadas pelo recorrente, o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 12-11-2014, veio a julgar totalmente improcedente o recurso, mantendo aquela pena única de 6 anos de prisão (cfr. 699 a 723).
E nem tão pouco se pode argumentar com o decurso do tempo, pois que tal acórdão transitou em julgado em 05-01-2015 (cfr. fls. 753), ou seja, há escassos quatro meses e meio, sendo que o arguido AA apresentou o requerimento para a realização do cúmulo jurídico pouco depois desse trânsito, precisamente para evitar a emissão dos mendados de detenção (como aí argumentou e solicitou).
Compreende-se a intenção do arguido AA, mas, na realidade, o que o mesmo pretende é, através da realização desta audiência de cúmulo jurídico, derrogar o decidido, em última instância, pelo Tribunal de Relação de Coimbra, que manteve aquela pena de 6 anos de prisão efectiva. E com que argumentos ?
Desde logo dizendo que, com o “desmantelamento” do cúmulo efectuado em tal acórdão, nada impede que, nesta nova operação de cúmulo jurídico, seja agora fixada uma pena não superior a 5 anos, pois que aquele caso julgado é “um caso julgado relativo”.
Sucede que, perante aquela decisão transitada em julgado, o arguido António Barroca sempre teria de cumprir a pena de 6 anos de prisão (com ressalva de eventual recurso de revisão, que aqui não se coloca).
Assim, caso se atendesse a sua pretensão (de fixar agora uma pena igual ou inferior a 5 anos de prisão), tal implicaria premiá-lo pelo facto de ter cometido mais três crimes (no aludido Processo 79/11.0JAAVR), precisamente aqueles que levaram à realização de cúmulo jurídico.
Essa pretensão é de tal maneira inconsistente e inviável, que não só atenta contra as normas e princípios jurídicos vigentes, como atentaria contra o sentimento comunitário de realização da justiça, além de que seria um rude golpe na confiança dos cidadãos no sistema de justiça penal.
Mas sendo esses os factores a considerar na medida da pena única, vejamos o que nos indicam os factos e a personalidade do arguido António Barroca.
No que respeita àqueles, trata-se, na maioia dos casos, de crimes de natureza sexual de que foram vítimas raparigas menores, sendo que os mesmos se prolongaram entre Junho de 2010 e Maio de 2011 (quase um ano). Ao todo são nove as ofendidas com tais condutas do arguido AA (BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ). Os factos são, pois, graves e duradouros, sendo certo que o arguido AA não logrou contactos físicos de natureza sexual com as vítimas.
Ademais, trata-se de ilícitos cujas necessidades de reprovação e prevenção são elevadas, atenta a sua frequência, além de que motivam forte repulsa e censura comunitária (conforme resulta dos acórdão condenatórios).
Por outro lado, a personalidade do arguido AA está bem patente no seu percurso e passado criminal, tendo sido condenado, ao todo, por 13 vezes, desde o longínquo ano de 1988. Tal evidencia um total desrespeito pelos valores socialmente reinantes e uma permanente infracção das normas penais e um desafio às instituições judiciárias. Aliás, a este respeito é elucidativa a passagem que consta do seu relatório social, quando aí se afirma que “o presente processo não é o primeiro confronto do arguido com o sistema da administração da justiça penal, sentindo parca intimidação quanto às consequências que possam advir dos mesmos” (cfr. fls. 904).
Nem tão pouco relevam particularmente as condições atuais do arguido AA e a sua integração familiar e laboral, estas já ponderadas na graduação das penas concretas, como a lei impõe (art. 71.º, n.º 2, alínea d), do C. Penal). Aliás, nem se descortina qualquer alteração relevante entre a situação atual do arguido AA e aquela que se verificava aquando dessas decisões condenatórias.
Aqui relevam especialmente, como a lei estabelece, os “factos” e a “personalidade”, sendo aqueles graves e esta evidencia frequentes impulsos criminógenos.
Em todo o caso tem-se em conta o facto de a pena no Processo mencionado em 2) ter sido suspensa na sua execução, tendo até o arguido AA cumprido já a condição imposta de pagamento às ofendidas II e JJ das quantias fixadas a título de reparação dos danos, pelo que a mesma deverá ter, a nosso ver, um “peso” relativamente reduzido na pena única a fixar.
Assim, atentos tais fatores e a moldura legal aqui em causa, considera-se adequada a pena única de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Esta pena não admite, como é evidente, suspensão na sua execução, pois que falece o pressuposto objetivo da sua duração não superior a cinco anos, sendo que, mesmo que este se verificasse, também nenhum elemento apontava para um juízo de prognose favorável, pois que nada permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art. 50.º, n.º 1, do C. Penal).
III
Em face de tudo o exposto, efetuando o cúmulo jurídico entre as penas que foram aplicadas ao arguido AA nos processos referidos em 1) e 2) supra, fixa-se a pena única em 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Sem custas (arts. 513.º e 514.º do CPP, à contrário)».
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Nulidade do Acórdão
Sob a mera alegação de que o tribunal a quo se limitou a tecer considerações de cariz genérico e algo abstracto, quando se impunha que fosse mais concretizador, entende o recorrente António Barroca que o acórdão impugnado enferma da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379º do Código de Processo Penal, por violação do n.º 2 do artigo 374º.
Estabelece o n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, sob a epígrafe de requisitos da sentença:
«Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Como consignámos no Código de Processo Penal Comentado (Almedina - 2014), 1168, da letra do n.º 2 do artigo 374º resulta que a fundamentação deve conter a enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. A lei impõe, pois, que o tribunal não só dê a conhecer os factos provados e os não provados, para o que os deve enumerar, ou seja, indicar um a um, mas também que explicite expressamente o porquê da opção (decisão) tomada, o que se alcança através da indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, isto é, dando a conhecer as razões pelas quais valorou ou não valorou as provas e a forma como as interpretou, impondo, ainda, obviamente, o tratamento jurídico dos factos apurados, com subsunção dos mesmos ao direito aplicável, sendo que em caso de condenação está o tribunal obrigado, como não podia deixar de ser, à determinação motivada da pena ou penas a cominar (singulares e conjunta), posto o que deve proceder à indicação expressa da decisão final, com indicação das normas que lhe subjazem.
A enumeração dos factos provados e dos factos não provados, como decorre do nº 2 do artigo 368º, deve incluir todos os factos submetidos à apreciação do tribunal e sobre os quais a decisão tem que incidir, ou seja, os factos alegados pela acusação e pela defesa, bem como os resultantes da discussão da causa que tenham interesse para a decisão, sendo que no caso de dedução de pedido de indemnização civil, deve ainda incluir os factos constantes do pedido de indemnização e da contestação.
Do exame do acórdão recorrido resulta, ao contrário do alegado pelo recorrente AA, que o tribunal a quo cumpriu plenamente o disposto no n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, visto que enumerou os factos que considerou provados e os factos que considerou não provados, explicitou a razão de ser dessa decisão e motivou circunstanciadamente, de facto e de direito, a pena conjunta imposta, posto o que fez indicação expressa da decisão final.
Improcede pois o recurso nesta parte.
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Desajustada Medida da Pena Conjunta
Sob a invocação de que o tribunal a quo violou os princípios da adequação e da proporcionalidade das penas, por não ter considerado devidamente o conjunto dos factos atinentes à personalidade e à culpa, nem utilizou a prática jurisprudencial da aplicação do princípio da exasperação, entende o recorrente António Barroca dever ser reduzida para 5 anos de prisão e suspensa na sua execução a pena conjunta de 6 anos e 9 meses de prisão que lhe foi imposta.
Certo é que as penas em concurso resultam da condenação do recorrente em dois processos, sendo que num deles foi condenado na pena conjunta de 6 anos de prisão pela perpetração, entre Junho de 2010 e Maio de 2011, de um crime tentado de pornografia infantil punido com a pena de 2 anos de prisão, um crime de abuso sexual de criança, pelo qual foi condenado em 1 ano e 6 meses de prisão, cinco crimes tentados de pornografia de menores, tendo sido condenado por cada um deles na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, e um crime de tentativa de coacção, pelo qual lhe foi imposta a pena de 9 meses de prisão; no outro processo foi condenado na pena conjunta de 3 anos de prisão com suspensão da sua execução, pelo cometimento entre 1 e 9 de Março de 2011, de um crime de pornografia agravado, tendo sido cominada a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, um crime agravado de ameaça, na forma tentada, pelo qual foi condenado na pena de 12 meses de prisão, e um crime de perturbação da vida privada, paz e sossego, pelo qual lhe foi imposta a pena de 2 meses de prisão.
A pena conjunta através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 2 anos e 6 meses de prisão e o máximo de 18 anos e 5 meses de prisão. Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[2]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[3], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[4], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. Posição também defendida por Figueiredo Dias[5], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Como este Supremo Tribunal tem vindo a sustentar, no conhecimento superveniente do concurso de crimes existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz a uma decomposição das penas singulares que integram o cúmulo ou cúmulos jurídicos já efectuados, sendo que na segunda operação ocorre uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que se integram todas as penas singulares em concurso. A pena ou penas conjuntas em que o arguido foi previamente condenado perdem pois a sua subsistência, readquirindo a sua autonomia todas as penas singulares.
No entanto, se a pena ou penas conjuntas anteriormente fixadas tiverem transitado em julgado, o tribunal, ao proceder ao novo cúmulo, deverá atentar nelas, não devendo, em princípio, condenar numa pena conjunta inferior[6].
No caso vertente estamos perante delinquente que, atento o seu vasto passado criminal, a multiplicidade e a idêntica natureza dos crimes que integram o concurso, deve ser considerado portador de tendência criminosa, o que, como atrás referimos, assume um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Por todas as razões expostas é evidente que a pena conjunta de 6 anos e 9 meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido não pode, manifestamente, ser objecto de qualquer redução.
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Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 6 UC a taxa de justiça.
Oliveira Mendes (relator)
Pires da Graça *
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[1] - O texto que a seguir transcrevemos, bem como os que mais adiante se irão transcrever, correspondem ipsis verbis aos constantes dos autos.
[2] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[3] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[4] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[5] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[6] - Cf. para além do acórdão citado na decisão recorrida, entre outros, o acórdão de 08.04.09, proferido no Processo n.º 814/08.