Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P766 |  |
I
1. No P.º comum n.º 92/2001, da 2.ª Vara Mista de Vila Nova de Maia, sob acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento:
A, solteiro, filho de .... e de ......, nascido em Cabo Verde, no dia 25.09.68, de nacionalidade cabo-verdiana, actualmente preso preventivamente, e com última residência na Rua ......., 3º esquerdo, Porto;
B, solteiro, filho de ....... e de ......, nascido em Cabo Verde, no dia 23.06.71, de nacionalidade cabo-verdiana, actualmente preso preventivamente, e com última residência na Avenida ....., 6º direito, Agualva, Cacém;
C, solteiro, filho de ..... e de ......., nascido em Cabo Verde, no dia 30.07.75, de nacionalidade cabo-verdiana, actualmente preso, e com última residência na Rua ......, Vila Nova de Gaia; e
D, solteiro, filho de ......., nascido em Cabo Verde, no dia 06.06.81, de nacionalidade cabo-verdiana, actualmente preso, e com última residência na Rua ......., 2º direito, Caxias, Oeiras, imputando-se-lhes,
- ao arguido A, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pp. pelos artigos 21º, nº1, 24º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
- ao arguido B a prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pp. pelos artigos 21º, nº1, 24º, alíneas b) e j), do mesmo diploma;
- ao arguido C a prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, pp. pelo artigos 21º, nº1, 24º, alíneas b) e j) do mesmo diploma;
- ao arguido D a prática, em concurso real, de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º, nº1, com a agravação do artigo 24º, alíneas b) e j) do Decreto-Lei nº15/93, e de um crime pp. pelo artigo 359º, nº2, do Código Penal.
Por acórdão de 21.12.01, o Colectivo deliberou:
1. condenar o A na pena de dez (10) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º do Decreto-Lei nº15/93, de 22 de Janeiro;
2. condenar o B na pena de nove (9) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro;
3. condenar o D na pena de três (3) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, cuja execução suspendeu pelo período de cinco (5) anos, e na pena de sessenta (60) dias de multa, à quantia diária de mil escudos (1000 escudos) pela prática de um crime de falsidade de declaração, pp. pelo artigo 359º, nº2, do Código Penal.
4. absolver o C do crime cuja prática lhe vinha imputada.
Declarou perdidos a favor do Estado os estupefacientes, paracetamol, cafeína, quantias em dinheiro, e demais objectos apreendidos nos autos, incluindo o veículo automóvel de matrícula SB, exceptuando os telemóveis e bens constantes do auto de apreensão de fls.336 a 337.
2. Inconformados com a decisão, recorreram os arguidos, A e B.
Da motivação extrai o primeiro as seguintes conclusões:
"1) Bem decidiu o douto acórdão recorrido na ponderação dos factos, com único senão na determinação da pena concretamente aplicada.
2) Apenas se lhe podendo censurar - e esse é o único objecto do presente recurso - o não ter retirado dos factos confessados e da doença grave da mãe em Cabo-Verde e ainda a diversas variáveis atinentes à conduta do agente, que aliás confessou mas que o douto acórdão não fez referência.
3) As penas de prisão, mesmo elevadas têm de conter sempre em si um elemento ressocializador e não estigmatizante.
4) A decisão recorrida violou nesta parte o artigos, 70°, 71° e 77° do CP.
5) A decisão recorrida violou, os aludidos preceitos mencionados supra, por ter feito prevalecer o elemento retributivo da pena em desfavor do elemento ressocializador .
6) Assim, deve ser fixada na pena de 7 anos, pela qual se propugna".
Conclui, por seu lado o segundo, após convite a aperfeiçoamento:
"1 - Erro na qualificação jurídica dos factos provados, os quais integram outro tipo legal de crime, o p. p. do art.° 25 do D. L. 15/93 (tráfico de menor gravidade).
2- Este privilegiamento fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto, revelada pela valoração em conjunto de diversos factores, alguns deles exemplificativamente indicados na norma: meios utilizados, modalidade e circunstância da acção, qualidade ou quantidade das plantas, substâncias ou preparações, no caso sub-judice, o recorrente apenas detinha a droga, não se provou que alguma vez tivesse efectivamente vendido.
3- Merecendo a clemência de V.Ex.ªs em dar uma oportunidade a este arguido.
4- Pois, a imagem global que se colhe dos factos provados é a de um arguido sem antecedentes criminais, de personalidade bem formada , com bom comportamento anterior e posterior aos factos, e que circunstância concreta transportava aquela cocaína, trazida de casa do outro arguido, permanecendo a dúvida se aquela droga era ou não sua propriedade .... e ainda se algum dia o arguido vendeu droga e a quem ... , estamos convictos que bem pelo contrário, aquela droga não era sua, e que não se destinava á venda, mas apenas efectuava o transporte da mesma, sendo a figura do "correio", não se provou que o arguido tenha obtido grandes proventos económicos advindos dessa actividade, bem pelo contrário, o arguido é de condição económica humilde.
5- Tudo ponderado, e dado o "princípio in dubio pro reo", afigura-se-nos desproporcionada à ilicitude e á culpa do arguido uma pena de 9 anos de prisão, entendemos que tal situação deve ser integrada no art.° 25 Dec.-Lei 15/93, que aparece como "válvula de segurança" destinada a evitar que se parifiquem os casos de tráfico menor aos de tráfico importante e significativo .
6- Na luta contra esse verdadeiro flagelo que assola a humanidade nos nossos dias, de há muito constitui ideia assente, quer a nível do direito convencional Internacional, quer do direito interno, a necessidade da aplicação de penas severas aos narcotraficantes, a quem, com propriedade já foi aplicado o qualificativo de "traficantes da morte", atento o desvalor social objectivo da sua actividade perniciosa, esta não é, com toda a certeza a situação do ora recorrente, dúvidas não restam que o arguido não tem as características destes "traficantes de morte", a que estamos habituados.
7- Cremos, pois que se deve distinguir na pena concreta aplicada o recorrente destes outros "traficantes".
8- Entendemos, ao contrário do acórdão recorrido, que analisando todos os factos no seu global, podemos concluir que estamos perante um caso de um médio ou pequeno traficante, abarcado pelo art.° 25 a) Dec.-Lei 15/93.
9- Salvo, o devido respeito, o M.mo Juiz a quo apenas atentou na quantidade da droga apreendida, desvalorizando as outras circunstâncias, incluindo o facto de o recorrente apenas transportar a droga, não dispondo de organização e utensílios próprios para o exercício do tráfico, podendo concluir-se que o arguido apenas servia de "correio" entre outros indivíduos.
10- Não existem, quanto a este arguido, actos de execução autonomamente puníveis (guarda, preparação, distribuição e/ou venda), como também não está provado que desse " transporte " o arguido tenha retirado qualquer proveito económico, o que nos leva a pensar que o fez gratuitamente, talvez por favor a um amigo ...
11- De resto, a norma do aludido art.° 25, obedece no fundo e em essência, à mesma razão que radica a atenuação especial a que se reporta ao art.° 72 C.P.
12- Acresce a tudo o exposto que, a actividade do arguido se limitou um único acto, o transporte de determinada quantidade de cocaína desde V. N. Gaia, até destino não apurado ... , daí cremos não se poder falar de tráfico de estupefacientes de forma duradoura e reiterada, nem tão - pouco de qualquer compensação económica, pelo que apenas se integra a tipicidade de "fizer transitar ou ilicitamente detiver ...".
13- Em síntese, o Tribunal a quo, errou na qualificação jurídica operada.
14- Tendo em conta tudo o já exposto, no item anterior, e que aqui demos por reproduzido, entendemos que ainda que admitamos ser correcta a qualificação jurídica operada pelo Tribunal a quo, a pena concreta de 9 anos de prisão peca por excessiva.
15- O arguido recorrente não tem antecedentes criminais, tem bom comportamento anterior e posterior aos factos, tem 3 filhos menores, de tenra idade, vive em união de facto com a mãe do seu filho, tem condição económico-social humilde, tem como escolaridade a 4ª. Classe, é pessoa conceituada na zona da sua residência e de personalidade bem formada.
16- A aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração social do agente, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (art.º 40º n.º 1 e n.° 2 C.P.), devendo a pena aplicada ter um sentido eminentemente pedagógico e ressocializador.
17- A medida da pena determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção no caso concreto (art.° 71, n.° 1 C.P.), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido (n.º 2 do mesmo preceito). No que respeita á pena única, ela determina-se, ainda, em função da culpa do arguido e das necessidades de prevenção, avaliando-se, em conjunto, os factos e a sua personalidade (cfr. art.°s 71 n.º1, 77 n.º 1 - 2ª. parte C.P.).
18- Cremos que, V. Ex.ªs, não deixarão de dar uma segunda oportunidade a este arguido, diminuindo-lhe a pena, para pena nunca superior a 5 anos de prisão.
19- Quantificada em 9 anos de prisão, muito mais próxima ficou do limite máximo da moldura do que do seu limite mínimo, o que demonstra que o tribunal a quo não avalizou ponderadamente todo o circunstancialismo atenuativo, violando o art.° 40, n.° 2 C.P. .
20- Uma pena de 5 anos de prisão, além de se compatibilizar também com a moldura abstracta do crime do art.° 25 do Dec.-Lei 15/93, por que o recorrente se bate, já que aquela moldura iria, no caso de 1 a 5 anos de prisão, é ainda superior ao mínimo legal do art.° 21 n.º 1 do mesmo Dec.-Lei, pois que a moldura é de 4 a 12 anos, sendo esta pena concreta de 5 anos a que mais se adequa á moldura factual do crime cometido, ás finalidades da punição, enfim, aos critérios de dosimetria concreta do art.° 71 C.P. .
21- O tribunal a quo incorreu em erro na determinação da pena independentemente da bondade ou não da subsunção e em contradição insanável ao considerar o art.º 71 e ss. C.P. e não atenuar a pena, mas antes aproximando-a quase do seu limite máximo.
22- Para aplicação em concreto da pena, o Tribunal a quo, não teve em consideração os princípios gerais do Direito Penal, dos quais decorre, como trave mestra, o princípio do tratamento mais favorável ao arguido e ainda o princípio in dubio pro reo, violando o art.° 28 da C.R.P. .
23- Entendemos que aplicação de 9 anos de prisão, é manifestamente excessiva, desadequada e desproporcional ao caso sub judice.
24- Tendo em consideração tudo o exposto, subsumido nas disposições conjugadas do art.° 14, 40º n.° 2, 71 todos do C.P., verifica-se que a pena concreta aplicada ao recorrente violou os critérios expressos no art.º 71 e 72 C.P., pois a pena adequada ao caso concreto seria nunca superior a 5 anos de prisão, tendo já em consideração a quantidade de droga.
Termos em que se consideram violadas as seguintes normas e princípios:
a) Art.º 40º C.P. uma vez que o tribunal a quo considerou a necessidade de recuperação e inserção social, atendendo somente a uma perspectiva punitiva e degradante do delinquente enquanto homem e cidadão.
b) Princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade - a pena aplicada é de todo desadequada a prosseguir os fins do processo penal, quer por desnecessária nessa dimensão, quer por ser demasiado excessiva.
c) Art°. 410º, n.º 2, c) CPP, a matéria provada, foi apreciada erroneamente e desse erro resultou numa subsunção errada, para além de que a decisão próxima da pena máxima para o ilícito do art.º 21 encontra-se em total contradição com os factos provados e que subsumidos ao direito são o fundamento último da pena.
d) Houve uma nítida violação do disposto no art.º 71 e 72 do CPP.
e) Tendo ainda, o douto acórdão recorrido violado, por errada interpretação os art.°s 21 n.º 1, 25 a) Dec.-Lei 15 /93, art.º 40º, 71º, 72º, 73º C.P.
25- Cremos, assim que urna pena de 5 anos de prisão, compatível com os preceitos legais, 21°. e 25°. D. Lei 15 / 93, será suficiente e adequada ao caso sub judice, e ainda que V.Ex.ªs não deixarão de dar uma segunda oportunidade ao recorrente".
Respondeu o Dig.mo Procurador da República na 1.ª Instância a defender a manutenção do julgado.
3. Já neste Supremo Tribunal, admitido o recurso foram produzidas alegações escritas.
Nelas o recorrente B insiste na diminuição da pena, que não deve exceder os cinco anos de prisão; o outro recorrente não alegou.
Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta opina no sentido de ser negado provimento a ambos os recursos.
Colheram-se os vistos legais.
Cumpre ponderar e decidir.
II
Vejamos a matéria de facto que o Colectivo considerou provada e respectivos fundamentos (por transcrição):
" Factos provados alegados na acusação pública
1. Para guardar e preparar a heroína e cocaína que depois vendia, o arguido A utilizava uma residência sita na Rua ........, em Vila Nova de Gaia;
2. No dia 04 de Agosto de 2000, cerca das 01.30 horas, nesta residência, foram encontrados os seguintes produtos e artefactos:
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 27,08 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 26,80 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 75,61 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 111,73 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 290,54 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 313,950 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 504,76 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo heroína com o peso líquido de 993,15 gramas;
- quinze embalagens de plástico contendo paracetamol e cafeína com os pesos brutos de 241,390 gramas, 313,910 gramas, 489,330 gramas, 905,840 gramas, 1002,630 gramas, 1002,270 gramas, 1002,660 gramas, 1006,380 gramas, 1005,230 gramas, 1004,840 gramas, 1001,970 gramas, 1003,250 gramas, 1005,200 gramas, 1007,050 gramas e 1007,200 gramas;
- uma balança contendo resíduos de cocaína;
- uma colher contendo resíduos de cocaína;
- uma tigela de plástico contendo resíduos de cafeína;
- uma prensa hidráulica, da marca "Mega", modelo KMG-30, com capacidade para prensar com uma força máxima de trinta toneladas, com armação em ferro pintado nas cores vermelha, preta e cinzenta, com diversos acessórios, alguns manufacturados;
- um rolo com sacos plásticos enrolados em torno de um tubo de cartão os quais, quando espalmados, medem de largura 195 mm e de comprimento 300 mm;
- três rolos de fita cola, sendo dois de cor castanha e um transparente;
- uma caixa de elásticos em plástico semi-rígido transparente.
3. A heroína acima descrita era destinada pelo A à venda e indivíduos que o procuravam com tal fim.
4. O paracetamol e cafeína, produto também designado por "traço", era pelo A destinado à mistura com a heroína, tendo em vista a sua rentabilização.
5. A prensa e respectivos acessórios eram utilizados pelo A para prensar a heroína misturada com o "traço".
6. Nesse mesmo dia foi apreendida na posse do A a quantia de 70.000$00 em dinheiro do Banco de Portugal e um telemóvel de marca "Nokia" modelo 8850, cinzento metalizado.
7. A quantia apreendida havia sido obtida pelo A com a venda de heroína;
8. Foi também apreendido o veículo automóvel de marca Renault, modelo 5, matrícula SB, onde se fazia transportar o A e que foi por este utilizado, pelo menos, numa das suas deslocações relacionadas com o negócio de compra e venda de estupefacientes.
9. No dia 03 de Agosto de 2000, cerca das 23.15 horas, o arguido B foi à residência do A, onde permaneceu até às 23.40 horas.
10. Seguidamente entrou no veículo automóvel de marca Renault, modelo Clio, matrícula PJ, tendo sido interceptado por elementos da Polícia Judiciária na Rua General Torres, em Vila Nova de Gaia, momento em que atirou para o chão uma embalagem de plástico contendo cocaína com o peso líquido de 21,760 gramas.
11. No interior de tal veículo vieram a ser apreendidos vários documentos e os seguintes produtos:
- uma embalagem de plástico contendo cocaína com o peso líquido de 484,710 gramas;
- uma embalagem de plástico contendo cocaína com o peso líquido de 1001,310 gramas.
12. O B destinava a cocaína que lhe foi apreendida à venda, tendo, em casa do A, utilizado a balança e colher que ali foram apreendidas para testar e pesar a cocaína.
13. Na posse do B foi também apreendido um telemóvel de marca "Ericsson", modelo T28S, de cor cinzenta.
14. O D, servindo de "correio" entre indivíduos cuja identidade se não apurou, transportou no dia 19 de Dezembro de 2000, entre a estação de Santa Apolónia, em Lisboa, e Vila Nova de Gaia, onde foi detido, um saco verde, com os dizeres "Springfield", contendo cocaína com o peso líquido de 991,860 gramas;
15. No mesmo dia, cerca das 11.30 horas, foram encontrados e apreendidos na residência de C, sita na Rua ....., em Vila Nova de Gaia, a quantia de 250500 escudos em notas do banco de Portugal, um telemóvel da marca Alcatel e um binóculo da marca Tasco;
16. Quando o D foi interceptado no dia 19 de Dezembro de 2000 por elementos da Polícia Judiciária, e tendo-lhe sido pedida a identificação, o mesmo identificou-se como .......;
17. Nessa altura os elementos da Polícia Judiciária procederam à sua constituição como arguido advertindo-o, entre outros deveres, de que era obrigado a responder com verdade relativamente aos seus elementos de identificação e, de imediato, lavraram-lhe o termo de identidade e residência, o qual foi elaborado de acordo com os elementos de identificação que o D forneceu;
18. Assim, o D afirmou que o seu nome era ......., filho de ....... e de ........, nascido em Cabo Verde a 27.07.80.
19. No entanto, conforme se veio a apurar, tal identificação não corresponde à verdade uma vez que o nome do arguido é D, filho de ......., nascido a 06.06.1981 em Cabo Verde;
20. Os arguidos agiram livre, consciente e voluntariamente;
21. Conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que detinham e queriam comercializar e que, tendo em conta as quantidades, teriam como destinatário final um número muito elevado de pessoas;
22. O arguido D sabia que era obrigado a responder com verdade às perguntas que lhe foram colocadas pelos elementos da Polícia Judiciária quanto à sua identificação pessoal e quis mentir e fornecer uma identificação que sabia não ser sua;
23. Actuaram os arguidos A, B e D cientes que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
24. O arguido C foi condenado por acórdão proferido em 10.07.97 no processo comum nº164/97 da 1ª Vara Criminal do Porto na pena de 6 anos de prisão pela prática, em 26.12.95, de um crime de tráfico de estupefacientes, pena que cumpriu entre 16.05.96 e 28.05.99, data em que foi restituído condicionalmente à liberdade.
"II.2. Factos não provados alegados na acusação pública
25. Desde, pelo menos, o ano de 1998 que o arguido A se vem dedicando à compra e venda de heroína e cocaína na zona norte de Portugal, com especial incidência no grande Porto;
26. Um dos seus clientes/fornecedores era o arguido B, o qual lhe comprava, por vezes, heroína, sendo certo que também lhe vendia cocaína;
27. O telemóvel referido em 6. havia sido comprado pelo A com dinheiro que obteve com a venda de produtos estupefacientes e era pelo mesmo destinado a efectuar contactos com os fornecedores e clientes de estupefacientes;
28. O arguido B vinha-se dedicando, desde o início de 2000, à compra e venda de heroína e cocaína, obtendo esta em Lisboa, após o que a transportava até ao Porto e a introduzia no mercado através de indivíduos não identificados;
29. O B foi a casa do A para tentar negociar a cocaína;
30. O telemóvel referido em 13. era utilizado pelo B nos contactos que efectuava relacionados com o tráfico de cocaína e obtido com proventos que auferia com tal negócio;
31. Após a sua detenção o B continuou, do interior do Estabelecimento Prisional do Porto, a controlar vários outros transportes de estupefacientes de Lisboa para o Porto e, para tal, passou a ter a colaboração do seu irmão C;
32. No dia 18 de Dezembro de 2000 o B contactou o seu irmão C no sentido de este efectuar um transporte de estupefaciente de Lisboa para o Porto, ao que este de imediato anuiu, deslocando-se para Lisboa de comboio;
33. Porque se apercebeu que estava a ser seguido por elementos da Polícia Judiciária, o C decidiu não proceder ele ao transporte do estupefaciente, alertando o seu irmão B para o facto, e optando por regressar a Vila Nova de Gaia onde o estupefaciente lhe seria entregue por um correio e, depois, seria ele quem procederia ao seu encaminhamento para os clientes;
34. Assim, o B contactou a sua fornecedora em Lisboa, uma tal "Funa", a qual se deslocou à residência dos pais do B, sita em Caxias, Oeiras, tendo abordado o D a quem propôs que, a troco de 50000 escudos, transportasse para o Porto e entregasse ao C uma saca contendo droga, o que este aceitou;
35. Cerca das 06.00 horas do dia 19 de Dezembro de 2000 a referida "Funa" conduziu o D até à Estação de Santa Apolónia, tendo-lhe comprado o bilhete para o Porto e entregue uma saca;
36. No dia 19 de Dezembro de 2000 o D combinou com o C encontrarem-se junto às bombas da Galp, sitas na Avenida da República, Vila Nova de Gaia, para lhe fazer a entrega do estupefaciente;
37. A cocaína apreendida ao D tinha como destino o C;
38. A quantia apreendida na residência do C havia sido por ele obtida com a venda de heroína e cocaína, o telemóvel e o binóculo foram por ele comprados com os proventos que daquela venda auferia;
39. Os arguidos B, C e D actuaram em conjugação de esforços e mediante um plano delineado pelo arguido B, ao qual aderiram o C e D, tendo cada um deles a sua função determinada no interior da organização que tinha como objectivo a comercialização de produtos estupefacientes.
"II.3. Factos provados em audiência de discussão com interesse para a determinação da sanção
40. O arguido D transportou a cocaína sem qualquer contrapartida económica:
41. o arguido D confessou todo os factos demonstrados e não lhe são conhecidos antecedentes criminais:
42. o arguido D tem o 10º ano de escolaridade, residia com os seus tios e tem um filho que reside em Cabo Verde;
43. o arguido A vivia com a sua companheira e um filho e tem o 6º ano de escolaridade;
44. o arguido B vivia com uma companheira e um dos seus 3 filhos e tem o 4º ano de escolaridade.
45. os arguidos A e B são primários.
" O tribunal formou a sua convicção quanto à matéria de facto apreciada nos seguintes meios de prova:
- nas declarações prestadas em audiência pelo arguido A, quanto à detenção e destino da droga e demais objectos que lhe foram apreendidos e suas condições pessoais;
- nas declarações do arguido B, quanto à detenção da droga que lhe foi apreendida e sua pesagem na casa do primeiro arguido e suas condições pessoais;
- nas declarações, confessórias, do arguido D em relação a toda a matéria de facto demonstrada;
- nas declarações das testemunhas E, F, G, H, I, J, L e M, agentes da Polícia Judiciária, intervenientes em várias acções de vigilância e de detenção, em relação às circunstâncias em que as mesmas ocorreram;
- no teor dos autos de apreensão de fls. 24, 59, 75, 83, 101, 286, 299 e 336 a 337;
- no teor dos CRC de fls. 230, 231 e 839 a 840;
- no teor dos relatórios de exame de toxicologia de fls. 251 a 253 e 255.
- no teor da certidão de fls.728 a 738 e;
- no teor das declarações prestadas nos documentos de fls. 290 e 291.
"Os factos não provados resultam da circunstância de sobre os mesmos não ter sido produzido qualquer meio de prova, ter sido produzida prova do contrário ou, finalmente, de não terem sido suficientemente credíveis os meios de prova produzidos a eles concernentes".
III
Resume-se o objecto dos recursos, como decorre das conclusões, o do A à invocação de que a pena a fixar não deve exceder sete anos de prisão; o do B, no sentido de que a matéria de facto integra a prática do crime, pp. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, não devendo a pena, em qualquer caso, exceder a medida de cinco anos de prisão. Em bom rigor não vem posta em causa a matéria de facto, mas o seu enquadramento, não se encontrando oficiosamente qualquer motivo de alteração.
Passemos a cada um dos recursos.
1. Do A
Segundo o recorrente, o Colectivo não retirou dos factos confessados e da doença grave da sua mãe em Cabo-Verde, bem como de diversas variáveis atinentes à conduta do agente, que aliás confessou mas que o douto acórdão não fez referência, as devidas consequências, sendo que mesmo elevadas as penas têm de conter um elemento ressocializador e não estigmatizante, o que seria obtido com a fixação da pena em sete anos de prisão.
O que se diz no acórdão recorrido?
Assente que dos factos provados praticados pelo recorrente resultou o preenchimento dos elementos típicos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de estupefacientes, pp. pelo artigo 21º do diploma citado, não se verificava, porém, a agravante da alínea b) do artigo 24º do mesmo diploma (que a droga tenha sido distribuída por grande número de pessoas), delito que praticou com dolo directo e a que corresponde pena de 4 a 12 anos de prisão.
E entrando na determinação da pena, acrescenta o douto acórdão:
"Dos factos apurados importará considerar, como única circunstância atenuante, o facto de não ter antecedentes criminais.
Susceptíveis de agravar a sua conduta importa considerar as seguintes circunstâncias:
- o facto de a sua actividade envolver vários actos de execução autonomamente puníveis (guarda, preparação, distribuição e/ou venda);
- o facto de comercializar uma das designadas "drogas duras" (heroína);
- a quantidade de droga guardada para ser comercializada em conjugação com a quantidade de paracetamol e cafeína destinadas à sua preparação.
As exigências de prevenção geral, na vertente intimidatória, são de elevadíssimo relevo, atento o notório facto das inqualificáveis consequências pessoais e sociais que o consumo proporcionado pela actividade punida gera".
1.1. Compulsando a matéria de facto provada, constata-se que o recorrente foi encontrado na posse da quantidade global de 2443,62 gramas de heroína (27,08 + 26,80 + 75,61 + 111,73 + 290,54 + 313,950 + 504,76 + 993,15), para além de cerca de 13 quilogramas de substâncias adicionáveis (paracetamol e cafeína) como ludíbrio, nessa droga, e de apetrechos vários para fazer a prensagem, pesagem e restantes tarefas de distribuição. Heroína esta destinada pelo A à venda a indivíduos que o procuravam com tal fim.
Quanto a elementos de natureza pessoal, do acórdão recorrido apenas consta que o arguido A vivia com a sua companheira e um filho, tem o 6º ano de escolaridade, e que é primário (tinha ao tempo 31 anos de idade).
A defesa da ordem jurídico-penal, na sua interiorização pela consciência colectiva, a prevenção geral positiva ou de integração, vem sendo entendida como a finalidade primeira a prosseguir no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (1).
Ponderando em face do disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, aquelas exigências de prevenção geral, que aqui são palpáveis, mesmo pungentes, e as necessidades de prevenção especial de socialização (que determinam o quantum concreto da pena dentro daquela moldura de prevenção geral, sem que se ultrapasse o limite derivado da medida da culpa), verifica-se que em favor do recorrente, como salienta o acórdão recorrido, apenas converge a ausência de antecedentes criminais, o que, tendo em conta a sua idade, não se mostra de particular valia.
Em desfavor, porém, avulta a quantidade e a qualidade da droga que tinha em seu poder e destinava à venda - cerca de dois quilos e meio de heroína -, uma das drogas mais perniciosas para a saúde dos consumidores e que produz uma dependência das mais difíceis de libertar; por outro lado, o "arsenal" logístico de que dispunha é invulgar, nomeadamente quanto à máquina de prensagem para fazer a mistura da droga com substâncias inertes, a própria quantidade destas, a denunciar uma extensa capacidade de abastecimento do mercado ilícito.
Como o recorrente admite, a sua confissão não é mencionada pelo acórdão recorrido nem outros elementos que pretende valorar em seu favor. Ora, existem mecanismos legais de impugnação da matéria de facto, que não usou e que não podem ser supridos por simples afirmações.
A pena aplicada, de 10 anos de prisão, entre um mínimo de 4 anos e um máximo de 12 anos, é sem dúvida pesada (2), mas a ilicitude revelada em termos de perigosidade da difusão de heroína, também é manifestamente aguda, o dolo é directo e intenso e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram revelam um total desinteresse pelos bens jurídicos da saúde, e outros, protegidos pelo tipo legal. O espaço sobrante em termos de ressocialização fica comprimido, mas as exigências de prevenção geral são muito grandes, no caso, e tornam-se prevalecentes. Atentando na quantidade de doses médias de consumo diário que podia fornecer, tratava-se de um fortíssimo abastecedor do mercado ilícito de droga. Porventura se justificaria a sua expulsão do território nacional se tal tivesse sido requerido.
Nestes termos, improcede o seu recurso.
2. Do B
Entende este recorrente que a matéria de facto integra a prática do crime de tráfico de menor gravidade, pp. pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, não devendo a pena, em qualquer caso, exceder a medida de cinco anos de prisão.
O Colectivo excluiu a verificação da circunstância agravante da alínea b) do artigo 24º do Decreto-lei n.º 15/93, acima referida, e ainda a consagrada na alínea j) do referido preceito do mesmo diploma, não se tendo demonstrado a existência de qualquer bando e/ou actuação como membro de qualquer organização.
Quanto à determinação da pena em concreto, o Colectivo anota que em favor do arguido concorre, apenas, o facto de ser primário, enquanto que contra ele militam:
- a natureza da droga detida, também integrante do núcleo das designadas "drogas duras";
- a quantidade da mesma;
- o propósito de venda da cocaína.
Por isso entendeu como adequada a pena de 9 anos de prisão.
O recorrente sublinha que apenas transportou a droga não dispondo de organização e utensílios próprios para o exercício do tráfico, não tendo retirado qualquer proveito económico ("o que nos leva a pensar que o fez gratuitamente, talvez por favor a um amigo", acrescenta de forma algo enigmática), não havendo tráfico de estupefacientes de forma duradoura e reiterada, pelo que a qualificação correcta é pelo artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93.
Mas a não ser assim, "não tem antecedentes criminais, tem bom comportamento anterior e posterior aos factos, tem 3 filhos menores, de tenra idade, vive em união de facto com a mãe do seu filho, tem condição económico-social humilde, tem como escolaridade a 4ª. classe, é pessoa conceituada na zona da sua residência e de personalidade bem formada".
Uma pena de 5 anos ajusta-se ainda à moldura penal que defende e salvaguarda o sentido eminentemente pedagógico e ressocializador das penas, sendo a pena de 9 anos de prisão manifestamente excessiva, desadequada e desproporcional, tendo havido violação dos critérios legais.
2.1. Debrucemo-nos sobre a sua conduta, tal como vertida no acórdão recorrido.
O arguido B foi interceptado depois de uma visita à residência do co-arguido, A, na sua viatura automóvel, tendo-lhe sido encontrada cocaína nas seguintes quantidades (pesos líquidos): 21,760 gramas, embalagem que atirou para o chão; no interior do veículo, uma embalagem contendo 484,710 gramas; uma embalagem contendo 1001,310 gramas. A cocaína que lhe foi apreendida era destinada à venda, e em casa do A, utilizou a balança e colher que ali foram apreendidas para testar e pesar a cocaína. Conhecia as qualidades estupefacientes dos produtos que detinha e queria comercializar, e tendo em conta as quantidades, teriam como destinatário final um número muito elevado de pessoas.
Apenas se diz, quanto às condições pessoais, que o arguido B vivia com uma companheira e um dos seus 3 filhos, tem o 4º ano de escolaridade e é primário.
Sem necessidade de repetir para o ora recorrente, B, o que já se disse sobre o fundamento, finalidade e critérios da aplicação das penas quanto ao recorrente A, para que se remete dado o paralelismo, haverá, porém, que responder à sua pretensão de ver aplicada a disposição respeitante ao tráfico de menor gravidade e se a medida da pena obedeceu às regras legais.
Parece-nos completamente fora de propósito pretender integrar a conduta do recorrente na previsão do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93 (3), em face dos pressupostos de diminuição considerável da ilicitude aí consignados, reveladores, como se tem dito com alguma insistência (4) de que a sua teleologia última se apresenta vocacionada para aplicação a situações que estejam num ponto intermédio entre o tráfico e o tráfico-consumo, alargando a paleta das hipóteses colocadas à disposição do julgador para vivências pluriformes.
A "fatispécie" acima resumida, nomeadamente, a quantidade e qualidade da droga apreendida ao recorrente, em circunstâncias de contacto com o co-arguido A, por seu turno na posse de grande quantidade de heroína, destinando-se a cocaína a ser introduzida no mercado ilícito, são elementos bastantes para afastar qualquer diminuição da ilicitude. Pelo contrário, também aqui ela é muito significativa de par com um dolo directo e intenso; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram revelam um total desinteresse pelos bens jurídicos protegidos pelo tipo legal, sendo muito elevadas as exigências de prevenção geral ou de integração. A detenção com a finalidade de comércio, de cerca de 1,5 Kg de cocaína, uma droga também bastante nociva, revelam igualmente um abastecedor de grande porte.
Em seu favor apenas o facto de ausência de antecedentes criminais - tinha 29 anos à data do crime -, e, ao contrário do que afirma, o Colectivo não deu como demonstrado o seu bom comportamento anterior e posterior aos factos e que seja pessoa conceituada na zona da sua residência e de personalidade bem formada, como invoca.
Tendo em conta o disposto nos artigos 40º e 71º do Código Penal, e o que vem de dizer-se, a medida fixada para a pena não traduz as noções de desproporção e inadequação referidas pelo recorrente e comparativamente com o recorrente A mostra-se fixada apropriadamente.
Assim, improcede o recurso.
IV
De harmonia com o exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento aos dois recursos interpostos, confirmando o douto acórdão recorrido.
Fixa-se a taxa de justiça para cada um dos recorrentes em 8 UCs, com um terço de procuradoria.
Texto processado em computador pelo relator, que rubrica as restantes folhas.
Lisboa, 22 de Maio de 2002
Lourenço Martins,
Pires Salpico,
Leal Henriques,
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(1) Ac. do STJ de 17.09.97 - P.º n.º 624/97.
(2) Cfr. comparativamente os acórdãos, de 5.07.01 - P.º n.º 1787/01-3.ª; de 26.09.01 - P.º n.º 1287/01-3.ª (com quantidades de droga ainda mais elevadas), in Sumários, GJA, n.º 53/2001, p. 66; de 10.04.02 - P.º n.º 762/02-3.ª.
(3) Onde se diz: "Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de : a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI..."
(4) Cfr., entre outros, Acórdão de 7.12.99 - P.º n.º 955/99; cfr., também, o acórdão de 7.07.99 - P.º n.º418/99, os proferidos no P.º n.º 269/99 e no P.º n.º 1665/2000, de 27.09.00 - P.º n.º 1651/2000, de 15.10.00 - P.º n.º 2737/2000, de 25.10.00 - P.º n.º 2542/2000, de 14.02.01 - P.º n.º 4120/2000, de 10.10.01 - P.º n.º 2446/01, in Sumários, GJA, n.º 54/2001, p. 81, todos do mesmo Relator.