Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 01P3641 |  |
I.
Pelo Tribunal Colectivo da comarca de Aveiro foi julgado o arguido A, casado, montador de isolamentos térmicos, nascido a 28/09/61, natural da Glória, Aveiro, filho de.... e de ...., residente na Rua ....., Aveiro, acusado pelo Ministério Publico da prática, como autor material, em concurso efectivo, de 5 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 172º, nº 3, als. a) e b), do C.P.
Foram admitidos a intervir nos autos como assistentes B, C, e D, E, F, G e H, legais representantes das respectivas filhas menores, ofendidas.
Por douto acórdão daquele Tribunal foi afinal decidido:
- Absolver o arguido da prática de um dos crimes de abuso sexual de crianças de que fora acusado como tendo sido ofendida a menor I.
- Condená-lo na pena de 1 ano e 6 meses de prisão pela prática, como autor material, de cada um de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 172º, nº 3, als. a) e b), do C.P. e na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, resultado do cúmulo jurídico daquelas penas parcelares.
O arguido recorreu desta decisão para o S.T.J., formulando na sua douta motivação as seguintes conclusões:
1ª.- O Tribunal recorrido considerou que o recorrente cometeu 4 crimes do art. 172 n. 3 a) e b) do C.Penal - por ter a sua acção tido lugar perante 4 menores.
2ª.- Ora, tratando-se de um crime de perito abstracto, o arguido incorreu na prática de uma única infracção - ainda que porventura em forma continuada e eventualmente sujeita a agravamento (pelo facto de terem sido 4 os menores ofendidos).
3ª.- Assim sendo, o Acórdão sob recurso fez aplicação errónea e uma interpretação inconstitucional daquele normativo (designadamente, por violação do princípio da proporcionalidade, que informa a Lei Fundamental).
4ª.- De todo o modo, atendendo a que o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe estavam imputados na acusação e considerando tratar-se de um delinquente primário (já com 38 anos de idade), a pena final mais adequada deveria/deverá ser confinada a 2 anos de prisão.
5ª.- E, ponderados todos os factos provados, designadamente a circunstância de ter o recorrente a seu cargo uma filha de 4 anos e um filho de 10 anos de idade, tal pena poderá/deverá ser suspensa na respectiva execução (por 4 anos), medida condicionada todavia à observância de adequadas regras de conduta e sob eventual estatuíção de pertinente regime de prova - tudo nos termos aplicáveis dos arts. 50º, 52° e 53° do C.Penal.
Na sua douta resposta o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido defendeu a integração não de quatro mas de dois crimes de abuso sexual de crianças, correspondentes aos dois momentos e formas de actuação distintos, concluindo:
1. Do elenco de factos provados, nomeadamente dos nºs 5 a 10, individualizam-se dois momentos e duas formas de cometimento de crime previsto no artigo 172.
2. Uma essencialmente descrita no n° 5, que consiste em accionar o aparelho de vídeo fazendo as crianças assistir a cenas de sexo explícito, o que constitui a violação da al. b) do nº3 daquele artigo.
3. A outra consiste no convite às quatro meninas para entrar com ele no quarto onde, depois de baixar as calças e ficar nu da cintura para baixo, se masturbou, o que constitui violação da al. a) do n° 3 do mesmo artigo.
4. Estamos perante a violação por duas vezes repetidas da mesma norma do art° 172º do C.P. distinguindo-se igualmente dois momentos volitivos distintos, até no tempo, quanto a cada um dos mesmos crimes.
5. Devem estes crimes ser punidos autonomamente.
6. Mas já não poderemos individualizar a punição quanto a cada uma das quatro crianças.
7. Na verdade, não se vê que em cada um daqueles momentos o arguido tenha autónoma e distintamente previsto e querido ofender o pudor de cada uma das crianças.
8. Nesta parte por se não individualizar o elemento subjectivo quanto a cada um dos quatro crimes, deve punir-se o arguido pela prática de um só crime, quanto a cada um daqueles dois momentos que integram as alíneas a) e b) do artigo 172º.
9. A medida da pena encontrada para cada um dos crimes, dentro do enquadramento jurídico feito, não considerando o agravamento que deve resultar, se considerarmos um só crime, do facto de serem ofendidas quatro crianças, foi correcta, situando-se sensivelmente a meio da moldura aplicável.
10. O arguido revelou tal persistência na execução do seu comportamento e tal desprezo pelo pudor das crianças que estavam perante si e que haviam sido confiadas à sua guarda, numa festa de anos do seu filho que deve concluir-se que não basta a simples ameaça de prisão, nem a simples censura do facto para satisfazer as finalidades da prevenção geral e especial.
Vºs. Ex.as melhor Julgarão
Os assistentes apresentaram também douta resposta à motivação do recurso defendendo a sua total improcedência e consequente confirmação do acórdão recorrido.
Subidos os autos ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso.
No despacho preliminar o recurso foi admitido e fixado prazo para alegações escritas, requeridas pelo arguido, sem oposição.
Nas alegações escritas o recorrente deu por reproduzidas as considerações constantes da motivação do recurso e o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto defendeu doutamente a confirmação da condenação nos termos decididos, concluindo:
No crime de abuso sexual de crianças o bem jurídico é eminentemente pessoal, pelo que o agente que pratica qualquer dos actos enumerados no nº 3 do art. 172º do C.P. perante, com, ou sobre 4 menores de idade inferior a 14 anos, preenche efectivamente quatro crimes;
Não resultando evidenciado que o desnudamento e masturbação perante as quatro menores tenha decorrido de resolução diferente e autónoma da antecedente exibição de videograma com cenas de sexo explícito, antes se afigurando que esta última acção é instrumental da outra, não merece censura a subsunção jurídico-penal operada pelo tribunal a quo.
Após vistos, teve lugar conferência, cumprindo decidir.
II.
Do douto acórdão recorrido consta a seguinte decisão de facto e respectiva fundamentação:
Produzida a prova e discutida a causa, ficaram assentes os seguintes factos:
1°- O arguido é pai do menor ....., o qual durante o ano lectivo 1999/2000 frequentou o 3° ano do 1° Ciclo da Escola Primária n° 3 da Vera Cruz, Aveiro.
2° - Aí , o ...... tinha como colegas, além de outros, as menores J, nascida a 25/12/91, L, nascida a 21/01/91, M, nascida a 08/08/91, e N, nascida a 21/12/92.
3°- Assim, quando festejou o seu aniversário, num dia de Março de 2000, à tarde, o ...... resolveu convidar aquelas suas 4 amigas.
4°- Tal festa teve lugar em casa do ....., sita no n° 16 da Rua dos ......, em Aveiro.
5°- A certa altura, o arguido, aproveitando o facto de se encontrar a sós com as referidas menores na sala, accionou o aparelho de vídeo, onde previamente introduzira uma cassete, fazendo-as assistir, contra a vontade delas, a cenas de sexo explícito que constavam do vídeograma em causa.
6° - Posto isto, o arguido convidou as quatro meninas a entrar com ele num quarto sito no sótão da sua casa.
7° - No interior, o arguido fechou a respectiva porta, encostando-lhe uma cadeira, na qual se sentou.
8° - Seguidamente, baixou as calças que envergava, ficando nu da cintura para baixo.
9° - Após isto, começou a masturbar-se, esfregando o pénis para cima e para baixo até ejacular, limpando o esperma a uma toalha.
10°- As quatro meninas a tudo assistiram, contra a sua vontade.
11°- O arguido sabia a idade das referidas meninas e, não obstante, não se coibiu de agir da maneira supra descrita.
12°- Actuou sempre livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de dar satisfação à sua luxúria e instintos lascivos.
13°- Para além disso, sabia que, ao proceder da forma descrita, ofendia o sentimento de pudor de cada uma daquelas crianças, a quem levou a presenciar os factos relatados.
14°- O arguido é delinquente primário; da sua profissão de montador de isolamentos térmicos aufere um vencimento mensal de 122500 escudos mensais, pagando 32800 escudos de renda mensal; vive com a mulher e com dois filhos, um de 10 e outra de 4 anos de idade; é o arguido considerado boa pessoa por familiares e amigos; tem hábitos de trabalho e é considerado bom colega de trabalho.
15° - O arguido, começando por negar a prática dos factos, viria a confessá-los no início da segunda sessão deste julgamento, após ter sido produzida prova concludente pelas menores no sentido da sua autoria.
NÃO SE PROVOU: - que a menor I, nascida a 03/02/91, tenha também assistido à projecção do filme e ao acto de masturbação do arguido, nas circunstâncias de tempo e de modo atrás descritas.
INDICAÇÃO PROBATÓRIA: a convicção do Tribunal fundou-se nos seguintes elementos de prova:
- depoimento do arguido, que começando por os negar, viria a confessar os factos, tardiamente, já após a inquirição das menores ofendidas, que, de modo sereno e objectivo e coerente, haviam deposto acerca do modo de actuação do arguido, sem deixar qualquer margem de dúvida razoável; o seu depoimento foi ainda atendido no que concerne à sua situação pessoal, familiar e económica e bem assim no que respeita ao conhecimento da idade das menores, tanto mais que tinha um filho da idade delas;
- depoimento das testemunhas menores J, L, M e N, menores ofendidas, que de modo seguro, sereno, objectivo e linear, de forma coerente entre todos os depoimentos, descreveram qual tipo de abordagem que lhes fez o arguido, o tipo de filme exibido e as circunstâncias em que ele exibiu o pénis e se masturbou perante elas, e bem assim o demais modo de actuação dele;
- testemunha I, igualmente menor, que referiu as circunstâncias em que, em tempos anteriores, o arguido exibiu perante ela um filme pornográfico e lhe mostrou o pénis, em casa dele;
- testemunha H, mãe da I, que descreveu o estado psíquico em que ela andava e a sua recusa em frequentar a casa do arguido sozinha, por ter sido já vítima dos factos atrás descritos;
- testemunha O, também menor, agora com 10 anos de idade, a quem o arguido em duas diferentes e anteriores circunstâncias, na casa dele, lhe exibiu o pénis;
- testemunha P, sogra do arguido, que referiu a conta em que o tem; Q, amigo do arguido desde criança, que referiu também a conta em que o tem; idem quanto à testemunha R, também amiga do arguido há muitos anos; S, que conhece o arguido há alguns anos e que referiu os seus hábitos de trabalho; T, que foi colega de trabalho do arguido, que referiu as suas aptidões laborais e a sua boa relação com ele; U, que conhece o arguido desde criança e é seu amigo, que referiu factos de abonação
- Crc do arguido, atendido no que concerne à inexistência de passado criminal.
III.
Do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não resulta a verificação de qualquer dos vícios previstos no nº 2 do art. 410º do C.P.P., nem se constata, nos termos referidos no nº 3 do mesmo artigo, nulidade que não deva considerar-se sanada, vícios e nulidades de conhecimento oficioso pelo S.T.J., conforme dispõe o art. 434º do C.P.P.
Considera-se por isso assente a decisão de facto transcrita.
Com base na matéria de facto apurada, apreciemos as seguintes questões a decidir, tal como resultam dos termos das conclusões da motivação, que, conforme entendimento pacífico, delimitam o objecto do recurso:
a) Os factos praticados pelo arguido integram não quatro crimes de abuso sexual de crianças, em concurso efectivo, cada um p. e p. pelas citadas disposições do nº 3, als. a) e b), do art. 173º do C.P., conforme foi entendido pelo acórdão condenatório, mas um único crime p. e p. por aquelas disposições, porventura na forma continuada e eventualmente sujeita a agravamento pelo facto de terem sido quatro os menores ofendidos?
b) A interpretação, pelo acórdão recorrido, da referida norma, no sentido de se considerarem integrados quatro crimes, em concurso efectivo, é inconstitucional, designadamente por violação do princípio da proporcionalidade que informa a Lei Fundamental?
c) Atendendo a que o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe estavam imputados e considerando tratar-se de delinquente primário, já com 38 anos de idade, a pena final aplicada deverá fixar-se em dois anos de prisão?
d) Ponderados todos os factos provados, designadamente a circunstância de o arguido ter a seu cargo uma filha de 4 anos e um filho de 10 anos de idade, a pena deverá ser substituída pela da suspensão da sua execução pelo período de 4 anos, condicionada à observância de adequadas regras de conduta e sob a estatuíção de regime de prova, tudo nos termos dos arts. 50º, 52º e 53º do C.P.P.?
IV.
Apreciemos, sucessivamente, estas questões.
IV.1.
Relativamente à questão sintetizada sob a alínea a), respeitante ao número de crimes praticados pelo arguido e natureza do concurso entre eles, caso se conclua pela sua pluralidade:
Como é sabido, conforme doutrina e jurisprudência estabilizadas, o critério de distinção entre unidade e pluralidade de infracções, ínsito no disposto no art. 30º do C.P., é um critério teleológico, traduzido em se atender ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos (considerado o tipo objectivo e o tipo subjectivo) pela conduta do agente, ou ao número de vezes que a conduta do agente preencheu efectivamente o mesmo tipo legal de crime.
Constitui também elemento adquirido que, no caso de condutas que integrem tipos legais de crime que visam a protecção de bens jurídicos eminentemente pessoais, está excluída, mesmo no caso de unidade da conduta, quer a possibilidade da unidade da infracção, desde que verificados os elementos do tipo objectivo e do tipo subjectivo relativamente a cada uma das pessoas ofendidas, quer a possibilidade de unificação sob a forma de crime continuado, mesmo que preenchidos os demais bem conhecidos requisitos, indicados no nº 2 do art. 30º do C.P.
Presentes estes princípios, conclui-se que não pode considerar-se que a provada conduta do arguido integra, como pretende, um único crime de abuso sexual de crianças, seja na forma de um crime único, seja como realização plúrima do mesmo tipo de crime, unificada na forma de crime continuado. Essencialmente pelas razões seguintes:
Resulta dos factos provados que os apurados actos de exibição do vídeo grama contendo cenas de sexo explícito e de masturbação foram praticados perante quatro crianças com menos de 14 anos de idade, «livre, deliberada e conscientemente, com o propósito de dar satisfação à sua luxúria e instintos lascivos», conhecendo as idades das crianças e sabendo que «ao proceder da forma descrita, ofendia o sentimento de pudor de cada uma daquelas crianças, a quem levou a presenciar os factos relatados».
Estes factos significam claramente a integração do tipo objectivo e do tipo subjectivo de crime p. e p. pelo art. 172º, nº 3, als. a) e b), do C.P., relativamente a cada uma das quatro crianças, verificando-se assim um concurso ideal de crimes, equiparado, como é sabido, ao concurso efectivo, por estar em causa a ofensa plúrima (objectiva e subjectivamente) de bens jurídicos eminentemente pessoais (ofensa do interesse do livre desenvolvimento da personalidade relativamente a cada uma das quatro crianças). Concurso não unificável em um só crime sob a forma de crime continuado, porque a tal se opõe, como dissemos, a natureza eminentemente pessoal do bem jurídico protegido.
Tendo em vista as antecedentes considerações, não se poderá considerar que os factos provados integram apenas dois crimes, em correspondência com cada uma das diferentes previsões das als. a) e b) do nº 3 do art. 172º do C.P., independentemente da pluralidade de ofendidas.
O que poderia entender-se é que estaríamos face a um concurso efectivo de dois crimes, relativamente a cada criança, no total de oito crimes, (ou, porventura, um crime continuado, se verificados os respectivos requisitos, relativamente a cada criança, num total de quatro crimes) caso devesse ter-se por existentes duas condutas distintas integrando o tipo objectivo e o tipo subjectivo quer do tipo legal previsto na alínea a) do nº 3 do art. 172º, quer o que a alínea b) prevê (1).
Interpretando porém o factualismo apurado, tal com vem descrito, apresenta-se mais razoável o entendimento, defendido nas doutas alegações do Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, de que não há elementos fácticos bastantes para concluir pela renovação da resolução criminosa quando do acto integrável na citada al. a), indiciando-se como mais provável que os dois actos se encontrem unificados pela mesma resolução, ou restando pelo menos suficiente dúvida a tal respeito, a beneficiar o arguido nos termos do princípio «in dubio pro reo».
Mantém-se assim a qualificação jurídica do douto acórdão recorrido, improcedendo este fundamento do recurso.
IV.2.
Relativamente à questão sintetizada sob a alínea b), não procede a invocação de inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade, da norma do art. 172º, nº 3, als. a) e b), do C.P., quando interpretada, como foi, no sentido da possibilidade de integração de quatro crimes p. e p. por essa disposição, em concurso efectivo, tendo em atenção a existência de quatro crianças ofendidas. A interpretação no sentido dessa pluralidade, em consonância com a natureza eminentemente pessoal do bem jurídico em causa (livre desenvolvimento da personalidade de cada criança), está pelo contrário em sintonia com as normas e princípios constitucionais, nomeadamente os imanentes ao disposto nos arts. 25º, nº 1, 26º, nº 1, e 69º, nº 1, da C.R.P.
IV.3.
Quanto à questão sintetizada sob a alínea c), relativa à medida concreta da pena, que o arguido defende dever situar-se nos dois anos de prisão, «atendendo a que o arguido confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe estavam imputados e considerando tratar-se de delinquente primário, já com 38 anos de idade»:
Apreciemos, tendo em conta a moldura abstracta de um mês a três anos de prisão para cada um dos crimes e o factualismo apurado, à luz dos critérios e factores a atender legalmente na fixação concreta da pena, constantes dos arts. 40º e 71º do C.P.
O grau de ilicitude do facto, dentro da pressuposta pela específica incriminação, é elevado, atendendo à persistência e variedade dos actos executórios, à baixa idade de cada uma das ofendidas, uma com 8 anos e as restantes três com 9 anos de idade, factor facilitador da actuação do arguido e agravante do perigo para o livre desenvolvimento da personalidade de cada uma das crianças, e considerando ainda a circunstância de as crianças ofendidas se encontrarem na casa do arguido para celebração de festa de aniversário de um filho seu, companheiro de escola daquelas crianças.
O dolo foi intenso e persistente, na forma de dolo directo;
As motivações provadas revelam a prevalência do desejo sem peias do arguido «de dar satisfação à sua luxúria e instintos lascivos».
A sua confissão, embora com algum valor, é de relevância reduzida, considerando ter-se verificado só na segunda parte da audiência, já após prova concludente, a partir das declarações claras e convincentes das ofendidas.
A falta de antecedentes criminais, conjugada com a sua idade (38 anos à data dos factos), tem sem dúvida efeito atenuativo, mas inferior ao que resultaria do facto positivo expresso do seu bom comportamento anterior, que não consta do factualismo provado, resultando da fundamentação referência testemunhal a factos semelhantes anteriormente praticados pelo arguido, ainda que não possam ter-se por provados tais factos, por assim não terem sido expressamente considerados.
Depõem a favor do arguido as circunstâncias de ser considerado boa pessoa por familiares e amigos e bom colega de trabalho, e de viver com a mulher, um filho de dez anos e uma filha de quatro anos de idade.
Tudo considerado, a pena parcelar aplicada pelo douto acórdão a cada um dos quatro crimes (1 ano e 6 meses de prisão) encontra-se em harmonia com os critérios legais, por respeitar o limite inultrapassável da culpa, satisfazer de forma equilibrada as exigências concretas de prevenção geral positiva ou de integração, que são elevadas considerando a conhecida alta relevância do bem jurídico posto em perigo, e em virtude de corresponder adequadamente, dentro da «moldura da prevenção geral», às acentuadas necessidades concretas de prevenção especial de socialização que as circunstâncias dos factos revelam.
Também a pena única de três anos e seis meses - encontrada a partir de uma moldura abstracta entre o mínimo de 1 ano e 6 meses e o máximo de 6 anos de prisão e considerando, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, nos termos do artigo 77º do C.P., - apresenta-se justa e equilibrada. Corresponde à consideração complexiva das referidas circunstâncias fácticas caracterizadoras da gravidade do ilícito global e da personalidade reflectida nos factos, indiciadores de uma atitude interior indicativa de uma propensão que urge superar, mediante censura adequada e estímulo à interiorização do carácter inaceitável da natureza dos actos praticados, acompanhada de uma firme atitude de preparação para os não repetir no futuro.
IV.4.
A medida da pena única aplicada impede a substituição da pena de prisão pela da sua execução, atento o disposto no artigo 50º do C.P., sendo certo também que o factualismo apurado não seria de molde a fundamentar de forma bastante juízo de prognose positivo justificativo da suspensão, em termos de satisfazer adequada e suficientemente as já acentuadas finalidades de prevenção especial e geral da punição.
V.
Em conformidade, julgando-se em parte improcedente o recurso, confirma-se o douto acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e, quatro Ucs.
Lisboa, 26 de Junho de 2002.
Armando Leandro,
Virgílio Oliveira,
Flores Ribeiro,
Lourenço Martins.
-----------------------
(1) Cfr., v. g., Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, p. 551.