| 960/19.8JAAVR.P2.S1 |  |
DUPLA CONFORME
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se exclusivamente ao reexame da matéria de direito (art. 434.º, do CPP), sem prejuízo do conhecimento oficioso do disposto nos n.os 2 e 3, do art. 410.º, do CPP.
II - Neste caso concreto, houve dupla conforme, ou seja, foi confirmada na totalidade a decisão da 1.ª instância, sendo negado provimento ao recurso do arguido para a Relação (fosse quanto a questões colocadas a nível da decisão proferida sobre a matéria de facto, fosse quanto a questões de direito, e, também, quanto à medida das penas parcelares/individuais e única).
III - Como se verifica da condenação imposta ao arguido as penas parcelares ou individuais são todas elas inferiores a 8 anos de prisão e a pena única é de 10 anos e 6 meses de prisão.
IV - Analisadas as conclusões do recurso para o STJ, verifica-se que o arguido/recorrente volta a recolocar parte das questões que já suscitara no seu recurso para a Relação, a saber, violação do princípio ne bis in idem, violação do disposto no art. 340.º, n.os 1 e 3, do CPP, e apreciação das penas parcelares/individuais e da pena única, por as considerar excessivas.
V - E, compulsado o teor do acórdão do Tribunal da Relação verifica-se que o mesmo analisou e decidiu (além do mais), confirmando integralmente, todas as questões acima referidas (tendo-se pronunciado sobre todas elas), as quais, como se disse, foram novamente colocadas em sede de recurso para o STJ.
VI - Porém, como se verifica da condenação imposta ao arguido (sobre a qual existe dupla conforme, isto é, um duplo juízo condenatório) as penas parcelares ou individuais são todas elas inferiores a 8 anos de prisão e a pena única é de 10 anos e 6 meses de prisão. Isto significa, visto o disposto nos arts. 400.º, n.º 1, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, que o acórdão do tribunal da Relação é irrecorrível na parte em que confirma a condenação da 1.ª Instância (princípios da dupla conforme condenatória e da legalidade), incluindo as penas parcelares/individuais aí aplicadas, uma vez que não são superiores a 8 anos de prisão.
VII - Considerando o disposto no art. 400.º, n.º 1, als. e) e f), do CPP, a não admissibilidade do recurso vale separadamente para as penas parcelares e para a pena conjunta, podendo acontecer que não sejam recorríveis todas ou algumas daquelas, mas já o seja a pena única. Aliás, decidiu-se no ac. do TC (plenário) n.º 186/2013: “Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, “na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.”
VIII - Neste caso concreto, o recorrente pretende ver reapreciadas pelo STJ questões decididas em definitivo pelo tribunal da Relação, o que não pode ser. O acórdão da Relação é definitivo quanto às questões que volta a colocar no recurso para o STJ, salvo quanto à reapreciação da medida da pena única que é superior a 8 anos de prisão. Assim, as questões de facto, as questões processuais, as questões de direito, as questões relativas às penas parcelares/individuais, a nulidade da sentença, as questões de inconstitucionalidade, suscitadas nesse âmbito em que não é admissível o recurso para o STJ, não podem ser conhecidas por este tribunal.
Proc. n.º 960/19.8JAAVR.P2.S1
Recurso
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I-Relatório
1. No processo comum (tribunal coletivo) n.º 960/19.... do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., comarca ..., por acórdão de 15.07.2021, o arguido AA foi, além do mais, condenado (no que aqui interessa):
- pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real de infrações de:
I - 48 (quarenta e oito) crimes de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171º nºs 1 e 2 e 177º nº 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles.
II - 288 (duzentos e oitenta e oito) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelo artigo 172º nº 1 alínea a) do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão, por cada um deles.
- Operando o cúmulo jurídico das penas referidas em I e II, na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- Ao abrigo do disposto no artigo 69º-B, nº 2 do Código Penal, na pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pelo período de 12 (doze) anos.
- Ao abrigo do disposto no artigo 69º-C, nº 2 do Código Penal, na pena acessória de proibição de assumir confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores pelo período de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses.
- Ao abrigo do disposto no artigo 69º-C, nº 3 do Código Penal, na pena acessória inibição do exercício de responsabilidades parentais pelo período de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses;
- nos termos do disposto no artigo 82º-A do Código Penal, por força do disposto no artigo 16º nº 2 da Lei nº 130/2015 de 04-09 a pagar, a título de indemnização, à vítima BB, a quantia de €20 000,00 (vinte mil euros).
(…)
2. Inconformado com essa decisão, recorreu o arguido AA para o Tribunal da Relação ..., o qual por acórdão de 22.09.2021, julgou improcedente o recurso, mantendo o acórdão impugnado.
3. Inconformado com essa decisão, o arguido AA interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões:
1 - Ao ter sido considerado como novo meio de prova, para efeitos do disposto no nº 1 do artº 279º CPP, exclusivamente declarações de testemunha que havia já prestado declarações contrárias no inquérito, sem que estas tenham visto judicialmente declaradas a sua falsidade, foi violado o citado dispositivo legal e bem assim o princípio ne bis in idem constitucionalmente consagrado no nº 5 do artº 29º CRP.
2 – Ao não se pronunciar sobre conclusão idêntica à que antecede e que o arguido havia suscitado no recurso que apresentara perante o Tribunal da Relação ... incorreu o douto acórdão ora sob recurso no vicio previsto na alínea b) do nº 1 do art. 379º CPP, aplicável nos termos do nº 4 do artº 425º do mesmo diploma legal, nulidade que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais.
3 - Ao indeferir requerida prestação de declarações complementares pela ofendida para esclarecimento de contradições entre o seu depoimento e o conjunto de mensagens trocadas via messenger com o arguido, que seriam manifestamente essenciais à descoberta de verdade e boa decisão da causa, violou o despacho proferido em sede de audiência aos 06/07/2021 o disposto nos artº 340º nº 1; 124º e 138º nºs 3 e 4 do CPP e bem assim o direito constitucionalmente consagrado do arguido a um processo equitativo em respeito pelos princípios do due process of law.
4 - O arguido é pessoa socialmente integrada, com vida social e profissional estável. A sua perigosidade social (as necessidades de prevenção especial ) existiu apenas no contexto daquela relação especial e com aquela vitima em concreto de quem se encontra afastado. Nada nos factos provados permite afirmar que finda esta relação o arguido venha a representar perigo para quem quer que seja. A prática de um crime negligente e a existência de “referências” policiais, não especificadas e datadas da juventude do arguido não indicam particulares necessidades de prevenção especial.
Assim, as necessidades de prevenção especial presentes em relação ao recorrente não só não são “particulares” como se apresentam reduzidas. O que se deve reflectir, de acordo com o disposto no art. 71º nº 1 C.P., na medida das penas parcelares aplicadas implicando redução daquelas.
5 – Na pena única fixada ao arguido, a manifesta unidade dos factos pelo mesmo praticados: -contra a mesma vítima; - no mesmo contexto de proximidade derivada da relação familiar e de coabitação; - prolongando-se por um período de cerca de seis anos e tendo subjacente a mesma motivação. Revela não uma tendência para a prática deste tipo de ilícito, mas pelo contrário indicia situação de mera pluriocasionalidade o que não é afastado por o arguido aparentemente não denotar arrependimento ou interiorização do desvalor da sua conduta.
Conclui invocando que, em face do disposto no nº 1 do art. 77º C.P., se afigura desproporcional por excessiva a pena única de dez anos e seis meses em que foi condenado.
4. Esse recurso foi admitido, sem qualquer restrição, por despacho de 4.11.2021, invocando-se o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.
5. O Ministério Público junto do Tribunal da Relação respondeu ao recurso, pugnando pelo seu não provimento.
6. Subiram os autos a este Supremo Tribunal de Justiça e, a Srª. PGA emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
7. No exame preliminar a Relatora ordenou que fossem cumpridos os vistos legais com o envio das peças processuais que fossem solicitadas, tendo-se realizado depois a conferência e, dos respetivos trabalhos, resultou o presente acórdão.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. Fundamentação
Rejeição parcial do recurso
8. Como sabido, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação que apresentou (art. 412.º, n.º 1, do CPP).
Os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringem-se exclusivamente ao reexame da matéria de direito (art. 434.º do CPP), sem prejuízo do conhecimento oficioso do disposto nos nºs 2 e 3 do art. 410.º do CPP.
Neste caso concreto, houve dupla conforme, ou seja, foi confirmada na totalidade a decisão da 1ª instância, sendo negado provimento ao recurso do arguido para a Relação (fosse quanto a questões colocadas a nível da decisão proferida sobre a matéria de facto, fosse quanto a questões de direito, e, também, quanto à medida das penas parcelares/individuais e única).
Como se verifica da condenação imposta ao arguido as penas parcelares ou individuais são todas elas inferiores a 8 anos de prisão e a pena única é de 10 anos e 6 meses de prisão.
Analisadas as conclusões do recurso para o STJ, verifica-se que o arguido/recorrente volta a recolocar parte das questões que já suscitara no seu recurso para a Relação, a saber:
1.º- violação do princípio ne bis in idem, por parte dos factos apreciados terem sido objeto de despacho de arquivamento no proc. n.º 3226/17...., entretanto, apenso a estes autos, sem que tenha sido determinada a sua reabertura formal;
2.º- violação do disposto no art. 340.º, nº 1 e nº 3 do CPP, por indeferimento da prestação de declarações complementares pela ofendida, que havia sido requerida pelo arguido por alegadas aparentes contradições entre as declarações que prestara para memória futura com o conjunto de mensagens trocadas via Messenger entre arguido e ofendida; e,
3.º- Apreciação das penas parcelares/individuais e da pena única, por as considerar excessivas.
E, compulsado o teor do acórdão do Tribunal da Relação verifica-se que o mesmo analisou e decidiu (além do mais), confirmando integralmente, todas as questões acima referidas (tendo-se pronunciado sobre todas elas[1]), as quais, como se disse, foram novamente colocadas em sede de recurso para o STJ.
Porém, como se verifica da condenação imposta ao arguido (sobre a qual existe dupla conforme, isto é, um duplo juízo condenatório) as penas parcelares ou individuais são todas elas inferiores a 8 anos de prisão e a pena única é de 10 anos e 6 meses de prisão.
Isto significa, visto o disposto nos arts. 400.º, n.º 1, al. f) e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, que o acórdão do Tribunal da Relação é irrecorrível na parte em que confirma a condenação da 1ª Instância (princípios da dupla conforme condenatória e da legalidade), incluindo as penas parcelares/individuais aí aplicadas, uma vez que não são superiores a 8 anos de prisão.
Considerando o disposto no art. 400.º n.º 1, als. e) e f) do CPP, a não admissibilidade do recurso vale separadamente para as penas parcelares e para a pena conjunta, podendo acontecer que não sejam recorríveis todas ou algumas daquelas, mas já o seja a pena única[2].
Aliás, decidiu-se no Ac. do TC (plenário) n.º 186/2013, “Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, “na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.”
Neste caso concreto, o recorrente pretende ver reapreciadas pelo STJ questões decididas em definitivo pelo Tribunal da Relação, o que não pode ser.
O Acórdão da Relação ... é definitivo quanto às questões que volta a colocar no recurso para o STJ, salvo quanto à reapreciação da medida da pena única que é superior a 8 anos de prisão.
Assim, as questões de facto, as questões processuais, as questões de direito, as questões relativas às penas parcelares/individuais, a nulidade da sentença, as questões de inconstitucionalidade, suscitadas nesse âmbito em que não é admissível o recurso para o STJ, não podem ser conhecidas por este Tribunal.
Em conclusão: face ao disposto nos arts. 399º, 400º, n.º 1, als. e) e f), 432º, n.º 1, al. b), 420º, n.º 1, al. b), e 414º, n.ºs 2 e 3, do CPP, não se toma conhecimento do recurso, por inadmissibilidade legal, na parte em que é impugnado o Acórdão da Relação quanto à condenação do Recorrente pelos crimes e nas penas parcelares.
Mérito do recurso
9. Os autos prosseguem para conhecimento da questão da reapreciação da pena única em que o recorrente foi condenado, sendo nessa parte analisado o recurso para este STJ.
Assim.
Resulta do acórdão da 1ª instância lido em 15.07.2021, confirmado pelo Ac. do TR... de 22.09.2021, a seguinte decisão sobre a matéria de facto:
Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1. BB, nascida a .../.../2001, é filha do arguido AA.
2. À data dos factos que seguidamente se descreverão, o arguido era motorista profissional de pesados, conduzindo camiões em viagens de longo curso.
3. A partir de data não concretamente apurada, situada no ano de 2012, numa altura em que a menor BB contava apenas 11 anos de idade, o arguido, passou a levar consigo a menor naquelas viagens que fazia no exercício da sua profissão.
4. Aquando dessas viagens em que a BB acompanhou o pai, o que ocorria quando esta estava de férias escolares, em número de vezes não concretamente apurado, quando paravam para descansar, estando a menor a dormir com o arguido no interior do camião, o mesmo colocava a mão por debaixo da roupa da BB e apalpava-lhe as mamas e a vagina, acariciando essas partes do corpo da menor.
5. Ato contínuo e enquanto assim agia, o arguido pegava na mão da BB e introduzia-a por dentro das suas próprias cuecas, levando-a a apalpar o seu pénis.
6. A partir de certa altura, situada pouco após aqueles primeiros contactos e ainda aquando daquelas viagens, o arguido, para além de praticar atos idênticos aos descritos, passou ainda a despir a menor e a friccionar o pénis já ereto na zona vulvar da mesma, tentando introduzi-lo na vagina da ofendida, sem sucesso nas primeiras vezes.
7. Em data não apurada, mas tendo a BB ainda 11 ou 12 anos de idade, pouco tempo após aquelas primeiras tentativas de penetração vaginal e num quadro factual em tudo idêntico ao acima descrito, o arguido logrou efetivamente introduzir o seu pénis ereto na vagina da menor, sua filha, e imprimiu sucessivos movimentos de fricção até ejacular.
8. A partir de então, quando a BB acompanhava o pai nas viagens que o mesmo fazia, o arguido mantinha com a menor relações sexuais de cópula completa, em termos idênticos aos acima descritos.
9. A partir de certa altura, a menor deixou de acompanhar o arguido naquelas viagens com tanta frequência, pelo que o mesmo passou a adotar comportamento em tudo semelhante aos descritos também no interior da residência de ambos, sempre em ..., numa primeira fase, na residência que ainda partilhavam com a mãe da BB, CC e, após a separação do casal, na residência da mãe do arguido, onde a menor habitou durante algum tempo e, a partir de data situada no ano de 2019, na residência onde o arguido passou a habitar após a separação, isto é, na casa do seu pai, sita na Rua de ..., Bairro de ..., ....
Assim:
10. Após os primeiros contactos sexuais acima referidos e até à separação dos seus progenitores, o que ocorreu no ano de 2017, a menor BB residia com os mesmos, em habitação situada na Rua..., ..., ..., no Bairro de ..., em ....
11. Entre o momento descrito em 7. e 26-05-2015, altura em que a menor completou 14 anos de idade, o arguido manteve com ela relações de cópula completa nos termos ali descritos, em média e, pelo menos, 2 (duas) vezes por mês.
12. No dia 29-03-2017, contando a BB 15 anos de idade, o arguido, ao saber que a mesma tinha um namorado, rapou-lhe o cabelo, desferiu-lhe bofetadas, partiu-lhe o telemóvel (à imagem do que já havia sucedido noutras ocasiões) e retirou-lhe toda a roupa que tinha, ficando a menor obrigada e ir para a escola vestida com um simples fato de treino.
13. Para além de ter atuado nos termos descritos, a partir daí o arguido passou a dormir com a BB, no quarto e na cama dela, dizendo à mãe da menor que havia feito um pacto com a BB, no sentido de que, se ela não podia ter namorado, ele também não, justificando, assim, o abandono da cama que partilhara com a companheira CC para passar a partilhar cama com a filha de ambos.
14. A partir daí, o arguido passou a manter com a filha contactos sexuais em tudo idênticos aos acima descritos com frequência quase diária, exceto nos dias em que estava menstruada.
15. Também a partir daí, o arguido agia com a sua filha menor como se de sua namorada se tratasse, ora saindo à noite com a mesma para se divertir, ora exigindo fidelidade e exclusividade no relacionamento, controlando de todas as formas possíveis os movimentos da BB, a quem inspecionava regularmente o telemóvel (o qual, por vezes, danificava, quando desagradado com os respetivos registos), a quem chegava a proibir de falar com a própria mãe e outros familiares, bem como com colegas e amigos.
16. O arguido não permitia, de forma alguma, que a filha mantivesse contactos com rapazes seus amigos, alegando que a BB "era dele e não podia ser de mais ninguém", mantendo assim aquele relacionamento com a menor.
17. Em 04 de setembro de 2017, numa altura em que a mãe da BB e o arguido já se encontravam separados, foi aplicada à menor, no âmbito do processo de promoção e proteção nº 2667/17...., a medida de apoio junto dos pais, na pessoa da progenitora, ficando a BB entregue aos cuidados desta última, podendo a menor estar com o pai sempre que desejasse, sem prejuízo das horas normais de descanso e de alimentação, sem prejuízo das atividades escolares e, para além disso, ao fim de semana, ora ao Sábado, ora ao Domingo, alternadamente.
18. Todavia, logo no início do mês de outubro de 2017, a menor BB, abandonou a residência da progenitora e passou a pernoitar na casa da avó paterna, DD, sita no Bairro de ..., ..., passando os tempos livres com o progenitor, aqui arguido.
19. Nessa decorrência, em 02-11-2017, foi alterada a medida de promoção e proteção que havia sido aplicada à menor, ficando a BB aos cuidados da avó paterna, continuando assim a residir na casa desta última.
20. Enquanto a menor residiu na casa da avó paterna, o arguido para ali se dirigiu com frequência praticamente diária, aproveitando os momentos em que estava a sós com a filha no interior da residência para com a mesma manter os habituais contactos sexuais, apalpando a BB na zona das mamas e da vagina, levando a menor a acariciar-lhe o pénis, bem como, em todas essas ocasiões, introduziu o seu pénis já ereto na vagina da menor e aí o friccionou, até ejacular.
21. Em data situada já no início do ano de 2019, estando ainda a BB confiada, por decisão judicial, à avó paterna, a mesma menor passou a residir permanentemente com o pai, aqui arguido, o qual se encontrava nessa altura, conforme referido, a habitar na casa do respetivo progenitor, sita na Rua..., ..., ..., Bairro de ..., ....
22. Nessa residência do avô paterno da BB, o arguido partilhava o quarto com a sua filha e com o seu irmão mais novo, de nome EE.
23. No dito quarto, onde existiam duas camas, o EE ocupava uma dessas camas, enquanto o arguido e a menor partilhavam a outra.
24. Também aqui e à imagem do que até aí sucedera, o arguido, com frequência quase diária (exceto nos dias em que estava menstruada) apalpava o corpo da menor, sua filha, acariciava-lhe a zona mamária e vaginal, a menor apalpava e manipulava o pénis do seu pai, bem como o arguido introduzia o pénis ereto na vagina da BB e aí o friccionava, até ejacular, continuando o arguido a comportar-se com a filha como se da sua mulher se tratasse, o que se manteve mesmo após a BB ter atingido a maioridade, em 26-05-2019.
25. Assim, entre 26-05-2015, altura em que a menor completou 14 anos de idade e 26-05-2019, altura em que completou 18 anos de idade, o arguido manteve com ela relações de cópula completa nos termos descritos, em média e, pelo menos, 6 (seis) vezes por mês.
26. Ao levar a cabo toda a conduta acima descrita em relação à sua filha menor BB, agiu o arguido com a intenção de satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que a mesma tinha, aquando dos factos inicialmente praticados, idade compreendida entre os 11 e os 14 anos e que, como tal, carecia completamente de capacidade para se autodeterminar sexualmente, não ignorando que, ao agir daquela forma, prejudicava gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da mesma menor.
27. Mais sabia o arguido que, em virtude da ascendência que tinha sobre a menor e devido, ainda, ao elo de confiança daí decorrente, quer a progenitora da BB – enquanto a menor com a mesma residiu -, quer a mãe do arguido - após lhe ter sido confiada a guarda da BB, por decisão judicial -, confiavam-lhe a menor, julgando-a em segurança nos momentos em que o arguido estava a sós com a mesma, pelo que o arguido não podia ignorar que, ao agir daquela forma, mesmo após a BB ter completado 14 anos de idade, aproveitava-se daquela proximidade e confiança nele depositada pela progenitora e avó paterna da menor, respetivamente, atentando, também aqui, contra o livre desenvolvimento da personalidade da mesma na sua esfera sexual.
28. Sabia ainda o arguido que, ao longo de todo o período acima referido, abusava sempre da inexperiência da menor, desde logo porque deu início a toda aquela sequência de práticas sexuais numa altura em que a BB contava apenas 11 anos de idade, conhecendo bem a idade da menor ofendida em cada um dos momentos em que levou a cabo todas as práticas acima descritas.
29. Não ignorava que a BB era sua filha.
30. O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que toda a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
31. O arguido respondeu e foi condenado em 01-06-2015 (decisão transitada em julgado em 04-04-2016) pela prática, em 06-05-2013, de crime de homicídio por negligência, no âmbito do processo comum singular nº 3075/13...., tendo-lhe sido aplicada a pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), o que perfaz a quantia global de €1 300,00 (mil e trezentos euros), pena esta que veio a ser substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade, e já declarada extinta pelo cumprimento.
32. O arguido nasceu e cresceu em ..., no Bairro de ..., no seio de um agregado familiar constituído pelos progenitores e quatro descendentes, sendo ele o mais velho. O agregado familiar era de condição socioeconómica humilde e a subsistência era assegurada pelo trabalho do pai, como motorista de pesados, ocupando-se a mãe das tarefas domésticas. O relacionamento intrafamiliar era problemático, sobretudo devido ao consumo excessivo de bebidas alcoólicas por parte da progenitora e prolongadas ausências do pai por motivos profissionais, circunstâncias que promoviam uma débil supervisão parental dos descendentes.
33. Na escola, teve um percurso conturbado, mas com aproveitamento, tendo registado apenas uma reprovação, no 4.º ano de escolaridade. Durante a adolescência, por volta dos 13 anos, no contexto de baixa supervisão parental e convívio com pares residentes no mesmo bairro e associados a marginalidade, praticou roubos que resultaram em processos tutelares.
Com 15 anos de idade, os progenitores separaram-se e o arguido foi viver com o pai tendo conhecido, no âmbito de relacionamentos afetivos do progenitor, várias madrastas.
Durante as férias escolares, entre os 15 e os 16 anos, o arguido ocupou-se pontualmente trabalhando na construção civil e numa livraria, convivendo, no seu tempo livre, com integrantes e moto clubes locais sem, segundo refere, consumir estupefacientes.
Concluiu o 12.º ano, realizando um curso de escolarização e formação na área do ..., em ..., e trabalhou na empresa ‘V...’ no âmbito de estágio profissional. Com a saída da escola, começou a trabalhar como ... na empresa “I... - Transportes Públicos de P..., Lda.”, funções que desempenhou até ao início do serviço militar obrigatório, realizado entre ... e ..., durante 6 meses.
34. Findo o serviço militar obrigatório, regressou a ... e iniciou uma relação amorosa com CC, a qual durou somente um mês. Desta relação nasceu uma filha, BB, atualmente com 19 anos. Imediatamente a seguir ao fim desta relação, o arguido iniciou nova relação afetiva com FF. Este novo relacionamento durou oito anos e o casal teve três filhos a residirem, atualmente, com a mãe, nos ..., não tendo o arguido contato com eles. Com a rutura conjugal, o arguido reatou a relação amorosa com CC, nascendo um novo filho, agora com 8 anos. O casal voltou a separar-se, situação que se mantém atualmente.
35. Em termos profissionais, trabalhou na empresa “T... Lda.”, como motorista, com períodos pontuais de abandono da atividade. À data da sua detenção, laborava nesta empresa granjeando a confiança dos patrões e tendo autonomia de funções no desempenho de tarefas polivalentes. Com a detenção, esta situação alterou-se drasticamente tendo sido alvo de despedimento.
36. À data da sua detenção, residia com o progenitor, a madrasta, dois irmãos, com 35 e 22 anos de idade, a sua filha, BB, e, pontualmente, o seu filho, GG, em ..., num apartamento de tipologia T2, arrendado em nome do seu pai.
Trabalhava na empresa “T... Lda.”, em ..., sem horário fixo, de segunda-feira a sábado, auferindo a quantia de €1000,00 (mil euros) mensais, valor apurado entre o salário fixo e horas extraordinárias e que lhe garantia segurança económica e ajuda à família, pagando, também, uma pensão de alimentos ao filho de €220,00 (duzentos e vinte euros). O relacionamento intrafamiliar era conflituoso com discussões e insultos episódicos motivados por dificuldade na resolução conjunta de questões pragmáticas e quotidianas da vida em comum, verificando-se algum distanciamento relacional e afetivo entre os familiares.
O meio de residência era uma zona urbana, associada à delinquência juvenil, sendo o arguido referenciado pelos órgãos de polícia criminal locais como visado em elevado numero de participações.
37. Aquando da sua entrada no EP ..., realizou testes analíticos com resultados negativos para o consumo de estupefacientes. Em virtude dos factos pelos quais se encontra acusado, foi alojado em espaço separado da restante população reclusa, permanecendo inativo e mantendo, de uma forma geral, comportamento adequado e cumpridor junto de outros reclusos e de funcionários e agentes.
Recebeu visitas de HH, sua madrasta, e de um irmão, GG, com regularidade decrescente até à suspensão de visitas no contexto de emergência de saúde pública ocasionada pela doença COVID-19. O progenitor não visitou o arguido nem disponibilizou o seu número pessoal para eventual contato telefónico.
38. O arguido não demonstra apreensão visível com a evolução do presente processo, exibindo um discurso de características utilitárias, desculpabilizante, vitimista e acrítico. Demonstra, igualmente, ausência de ressonância emocional e pensamento consequencial imediatista. Caso não venha a ser privado da liberdade, refere a intenção de retomar ocupação laboral compatível com a sua experiência profissional.
Não resultou provado:
a) Que as primeiras tentativas do arguido de introduzir o pénis ereto na vagina da ofendida não tenham tido sucesso em virtude de ela se queixar de que lhe provocava dores.
b) Que, nas circunstâncias descritas em 7., quando o arguido logrou efectivamente introduzir o seu pénis ereto na vagina da menor, sua filha, e imprimiu sucessivos movimentos de fricção até ejacular, tenha causado dores e sangramento naquela zona do corpo da menor.
c) Que, nas circunstâncias descritas em 12., o arguido, tenha dito à BB que a mataria se a situação de ter um namorado se mantivesse.
d) Que, a partir do momento descrito em 13., em que o arguido passou a dormir com a BB, no quarto e na cama dela, fechasse a respetiva porta.
Convicção do tribunal.
Quanto aos factos provados.
A data de nascimento e filiação da II, resultam provados face ao teor do assento de nascimento de fls.8 e 9 do processo de inquérito apenso nº 3226/17.....
Também o arguido, a testemunha CC (mãe da Menor BB) e a menor, BB, confirmam esses factos. Note-se que resulta da análise do mesmo documento que só em março de 2010, quando a menor tinha 8 anos de idade é que foi estabelecida a sua paternidade, tendo a menor alterado o seu nome, em conformidade, sendo que, desde os seus 2 anos de idade, esteve confiada à mãe, nos termos da sentença de regulação do poder paternal datada de 06-10-2003.
Relativamente à factualidade descrita em 17., 18. e 19. dos factos provados e que tem a ver com a forma como as responsabilidades parentais foram sendo reguladas ao longo dos anos, com sucessivas alterações, a mesma mostra-se provada no confronto com a certidão de fls.237/248.
Relativamente aos factos descritos em 2., 3., 10., 12., 13., 21., 22. e 23., o Tribunal fundou a sua convicção com base, desde logo, nas declarações do arguido, que reconheceu os locais e datas em que residiu com a menor sua filha. Acresce que, diversos depoimentos testemunhais foram nesse sentido e, todos eles, mereceram o convencimento do Tribunal, pese embora, não exista sempre a certeza quanto às respetivas datas, o que é compreensível, mas surgindo todos eles como credíveis, face à forma convicta, clara e segura com que foram prestados.
Estamos a referir-nos ao depoimento (declarações para memória futura) da menor BB, ao depoimento da testemunha CC - tanto o prestado em audiência como o que foi reproduzido nessa sede e com o qual foi confrontada, confirmando-o, pelo menos em parte, constante do auto de fls.14 - (sua mãe), ao depoimento da testemunha EE (irmão do arguido), ao depoimento da testemunha GG -tanto o prestado em audiência como o que foi reproduzido nessa sede e com o qual foi confrontado, confirmando-o, pelo menos em parte, constante do auto de fls.75/76 (irmão do arguido) e aos depoimentos das testemunha JJ (pai do arguido) e KK (companheira do pai do arguido).
Todas estas testemunhas privaram de perto com o arguido e a menor e descreveram, relativamente aos períodos em que esse contacto foi mais próximo, a forma como ambos se relacionavam e a atitude de controlo que o arguido mantinha para com a filha BB.
Concretamente, quanto ao episódio descrito em 12. e 13., nomeadamente quanto à data em que ocorreu e de onde resulta, também, que o casal se separou na sequência do mesmo, portanto, no Verão de 2017 (e não em 2016 como refere a mãe da menor), o Tribunal socorreu-se da certidão do auto de notícia de fls.31 a 33 do processo de inquérito apenso nº3226/17.... Tribunal não teve em consideração o concreto teor daquilo que ali vem relatado, uma vez que o agente que o lavrou não compareceu em audiência, mas apenas quanto à data que ali consta, sendo certo que não existe dúvida que se reporta ao episódio em causa.
Acresce que a menor para além de descrever de forma detalhada este episódio, situa-o, efetivamente em março ou abril de 2017 o que não deixa dúvidas quanto à data em que tal episódio ocorreu.
Os factos descritos nos pontos 4. a 9., 14. a 16., 20. e 24., respeitantes às condutas do arguido, relativamente à menor BB, resultaram provados com base nos elementos de prova que a seguir se mencionam, sendo certo que, o arguido, tendo prestado declarações em audiência, negou a prática dos factos que lhe são imputados.
Com efeito, o arguido, apenas admite ter praticado atos de cópula completa com a sua filha BB, quando ela completou 18 anos de idade, sendo tais relações consensuais.
Na verdade, tal atuação, sendo embora reprovada pela comunidade, não tem relevância penal e, atentos os resultados dos exames periciais constantes dos autos, não podia o arguido, sob pena de total descredibilização das suas declarações, negar aquele tipo de contacto sexual com a vítima.
Com efeito, resulta dos relatórios de exames periciais de fls.146/149, 190/191 e 405/411 que, BB, foi sujeita a exame no INML em 27-11-2019 (altura em que tinha 18 anos de idade e no dia a seguir àquele em que se apresentou na Polícia Judiciária a denunciar os factos) e que, logo nessa data, foram recolhidas amostras através de zaragatoas vulvar e vaginal que foram remetidas ao Serviço de Genética e Biologia Forense para pesquisa de esperma e/ou material genético de origem masculina, tendo-se observado, logo naquele momento, que a examinanda revelava ter prática sexual não recente, nomeadamente cópula.
Num primeiro momento – relatório nº 2019-00... – os peritos concluíram pela inexistência de sémen nas zaragatoas, mas que nas mesmas está presente o mesmo haplótipo do cromossoma y e que procederão a estudos comparativos com as amostras de referência do arguido. Levados a cabo tais estudos, concluem os peritos – relatório nº2019-00... - que, “O estudo para identificação de material biológico de origem masculina realizada nas amostras analisadas referentes à vítima BB revelou: nas zaragatoas vulvar (C1), vaginal “A” (C1) e vaginal “B” (C1), a presença do mesmo haplótipo do cromossoma y coincidente com o haplótipo do arguido AA, não permitindo assim excluir que o material biológico analisado provenha deste arguido ou dos seus familiares de linhagem paterna.”.
Portanto, o arguido admitiu aquilo que, na verdade, não podia negar e que sabia não ter relevância criminal. Aliás, foi muito esclarecedor desta intencionalidade por parte do arguido o facto de, a instâncias de um dos juízes que compõem este Tribunal no sentido de o questionar sobre se procurou ajuda, mesmo tendo em conta apenas a conduta que admitiu ter tido com a sua filha, o arguido respondeu de forma muito espontânea que procurou, efetivamente, ajuda junto de um Advogado, não colocando sequer como hipótese, procurar ajuda médica para compreender as razões e por termo a essa relação incestuosa, chegando mesmo a afirmar que “não é nenhum violador e que, por isso, não precisa de qualquer ajuda médica”.
Assinale-se, também, que o arguido não dá qualquer explicação verosímil para o facto de apenas em dado momento em que a filha atingiu a maioridade, ter iniciado relacionamento sexual com a mesma. Não descreve as circunstâncias em que tal teria ocorrido e, como é sabido, a não existir todo um “caminho anterior” que quebre a natural barreira imposta a tal conduta, não se compreende que, de um momento para o outro, tais relações se tenham iniciado, apenas porque aconteceu e porque a sua filha já era maior.
Na sessão do julgamento que teve lugar em virtude da decisão do Tribunal da Relação ..., o arguido prestou declarações e esclarecimentos a solicitação do Tribunal e sujeitos processuais, mas manteve a postura que já antes tinha adotado.
Com efeito, sustenta a mesma versão dos factos e insiste em avançar teorias conspirativas como a existência de relação amorosa entre a ofendida e o seu irmão (tio da mesma), relação essa que explicaria o facto de ambos terem prestado depoimentos que não correspondem à verdade e que tiveram o único objetivo de levar à sua condenação, arredando, assim, o único obstáculo a que mantivessem essa relação amorosa.
Tal teoria não tem qualquer respaldo na demais prova produzida.
O Tribunal não acreditou na versão apresentada pelo arguido, não só porque a mesma é intrinsecamente inverosímil quando analisada à luz das regras do normal acontecer, mas sobretudo porque os demais depoimentos são no sentido da versão constante da acusação e são concordantes e, em si mesmos, credíveis.
O principal elemento de prova considerado, foram as declarações para memória futura, prestadas pela menor BB[3] as quais, apesar da natureza dos factos, se apresentam esclarecedoras e que, considerando outros elementos de prova que não militam contra a sua veracidade, antes a sustentam, mereceram o convencimento do Tribunal.
O caso merece que se faça, ainda que de modo breve, uma referência teórica ao valor do testemunho quando se trata de factos cuja prática o arguido não assume e relativamente aos quais não existe outra prova testemunhal, estando em causa uma criança e/ou factos de cariz sexual.
Permitimo-nos citar aqui o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12- 04-2010[4], por se tratar de aresto onde são feitas referências doutrinais e jurisprudências para as quais remetemos.
São expressivos os seguintes excertos:
“É sabido que em matéria de “crimes sexuais” as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante (cfr. v.g. Ac. da Rel. do Porto de 6-3-1991, in Col. de Jur., ano XIII, tomo 2, pág. 287, Ac. do STJ de 2-2-2004 apud Ac. da Rel. de Coimbra de 9-3-2005, Col. de Jur. Ano XXX, tomo 2, pág. 38 e Ac. da Rel. de Coimbra de 22-4-2009, proc.º n.º 376/04.0GAALB.C1, in www.dgsi.pt), pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima poderia até conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais.
Em função das especialidades dos crimes sexuais e do especial valor que as declarações do ofendido assumem no âmbito daquela criminalidade, quando o tribunal não dispuser de outra prova, as declarações de uma única testemunha, seja ou não vítima, de maior ou menor idade, opostas, em maior ou menor medida, ao do arguido, podem fundamentar uma sentença condenatória se depois de examinadas e valoradas as versões contraditórias dos interessados se considerar aquela versão verdadeira em função de todas as circunstâncias que concorrem no caso.
(…)
Esta questão - que não é, naturalmente, privativa do direito português – tem merecido um desenvolvimento assinalável na doutrina e jurisprudência do País vizinho onde se tem vindo reiteradamente a declarar que um único testemunho, ainda que da vítima e inclusivamente de uma criança, pode ser suficiente para desvirtuar a presunção de inocência desde que ocorram as seguintes notas: a) ausência de incredibilidade subjetiva derivada das relações arguido/vítima ou denunciante que possam conduzir à dedução da existência de um móbil de ressentimento, ou inimizade; b) verosimilhança: o testemunho há de estar rodeado de certas corroborações periféricas de carácter objetivo que o dotem de aptidão probatória e; c) persistência na incriminação, prolongada no tempo e reiteradamente expressa e exposta sem ambiguidades ou contradições.
(…)
Estas regras jurisprudenciais vigentes no país vizinho revelam-se instrumentos úteis na valoração das declarações da vítima, mas não podem ser erigidos em princípios vinculativos na ordem jurídica portuguesa onde vigora o princípio da livre apreciação da prova (artigo 127º do Código de Processo Penal) e onde não se prevê qualquer regra de corroboração necessária (cfr. neste sentido, o Ac. da Rel. de Évora de 24-6-2008, proc.º n.º 437/08-1, rel. António João Latas, in www.dgsi.pt)
(…)
Com efeito, a experiência científica nesta área ensina-nos que as vítimas de crimes sexuais tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória seletivos. É neste contexto muito especial, ademais agravado pela idade do menor, pela sua situação de filho do abusador e pelas suas limitadas capacidades intelectuais decorrentes da desordem de desenvolvimento da personalidade de que padece, que deve ser apreciado o depoimento da vítima.”
Voltando ao caso dos autos.
Os factos a que nos vimos reportando, relativos aos contactos de natureza sexual entre o arguido e a declarante foram relatados por esta de forma precisa e coerente, tendo merecido o convencimento do Tribunal, já que situou os factos no tempo e no espaço de forma que não suscitou dúvidas ao Tribunal sobre a sua veracidade.
Por outro lado, embora não tendo conhecimento direto destes factos que, como é natural, só terão sido presenciados pelo agressor e pela vítima, os depoimentos das testemunhas são no sentido de descrever todo um relacionamento entre o arguido e a menor que é consentâneo com as práticas sexuais descritas pela vítima desde que ela tinha 11 ou 12 anos de idade, constituindo a sua face visível.
O tribunal analisou o conteúdo do “Auto de Diligência Forense em Ambiente Digital” de fls.807/808, bem como dos CDRs ali mencionados.
Do mencionado auto resulta que as credenciais fornecidas pelo arguido que permitiriam levar a cabo a diligência de prova por ele requerida e ordenada pelo Tribunal da Relação ..., não o permitiram. Com efeito, o Especialista que levou a cabo a diligência afirma que não foram encontradas quaisquer conversas entre os utilizadores “LL” e “MM”, tendo sido encontradas, isso sim, conversas entre os utilizadores “LL” e “BB”, tendo tais conversações sido copiadas para suporte ótico (CD) que junta aos autos.
Contém, pois, o mencionado CDR, conversas entre dois utilizadores identificados como “LL” e “BB”, estabelecidas entre 30-03-2017 e 27-11-2019.
Admitindo que tais utilizadores sejam o arguido e a ofendida, o teor das conversações em nada descredibiliza o depoimento prestado pela ofendida.
Em primeiro lugar, é patente que os interlocutores evitam falar abertamente sobre determinados assuntos, de tal forma que, em muitas ocasiões não se percebe, de todo, qual é o tema de longas conversas, nomeadamente, quando falam de uma determinada doença que suspeitam que um deles possa ter e falam de exames ao sangue para detetar a mesma. Portanto, as conversações em causa não podem ser tomadas como um espelho da relação e vivências dos interlocutores ao longo de quase três anos, ao contrário do afirmado pelo arguido em sede de contestação quando requereu a produção desta prova.
Assim, se delas não se pode retirar a existência de quaisquer ameaças de um interlocutor para outro, também é certo que as mesmas não espelham abertamente uma relação que inclui relações de cópula, pelo menos a partir de maio de 2019, altura em que, de acordo com a tese do arguido tais relações passaram a existir entre si e a ofendida sua filha.
Mas não é verdade que as mensagens em causa sejam “inócuas e meramente utilitárias” como também sustenta o arguido.
As conversações em causa denotam uma relação absolutamente tóxica, entre pai e filha, em que ambos se comportam como se de namorados ou cônjuges se tratasse, com cenas de ciúmes e zangas típicas de certo tipo de casais.
Mais, nelas se refere a existência de ameaças e de violência física – veja-se as conversações tidas em 01-04-2017.
Entende, pois, o Tribunal que as conversações em causa, não só não colocam em crise a credibilidade da ofendida, como tornam patente que a mesma era manipulada, sendo levada a acreditar que o tipo de relação que tais conversações sugerem era normal.
Cabe agora explicitar o processo lógico que, partindo dos demais factos provados e já mencionados e com recurso ao princípio in dúbio pro reo, conduziu o Tribunal a considerar como provada a factualidade descrita nos pontos 11. e 25.
Em ambos os casos, trata-se de estabelecer o número de vezes que o arguido praticou com a vítima os atos ilícitos que lhe vêm imputados, concretamente cópula completa.
Num caso, desde o momento em que os mesmos se iniciaram até ao momento em que a vítima completou 14 anos de idade (período em que tal conduta é suscetível de integrar um determinado tipo de ilícito) e, no outro caso, entre essa data e a data em que a mesma atingiu a maioridade (período em que tal conduta é suscetível de integrar outro tipo de ilícito).
Quanto ao ponto 11.
Considerou-se provado que, entre o momento em que, pela primeira vez, o arguido praticou cópula completa com a sua filha até ao dia em que esta completou 14 anos de idade (26-05-2015), esta relação sexual se repetiu, em média e, pelo menos, 2 (duas) vezes por mês.
Como é natural, a menor não soube precisar este número. Teria de ter feito um registo rigoroso e tal não é, de todo, exigível nem normal.
Nestas circunstâncias, o Tribunal confronta-se com a necessidade de estabelecer um número de que, de todo, não pode ter a certeza. Tal incerteza tem de ser ultrapassada fazendo uso do princípio in dúbio pro reo, o que fez, fixando um número de vezes que é médio para o período de tempo a considerar e que é tão menor em relação ao referido pela vítima que se chega a um número de vezes relativamente ao qual não subsistem quaisquer dúvidas.
A vítima assegurou que a primeira relação de cópula aconteceu quando ela tinha 11 ou 12 anos de idade. Como não é possível saber quando tal aconteceu, o Tribunal considera, apenas, o termo inicial dos 12 anos de idade, isto é, a data de 26-05-2013.
Portanto, o período a considerar é entre 26-05-2013 e 26-05-2015. Relativamente a este período, sabemos que os contactos sexuais ocorriam durante as viagens de camião que o arguido fazia e em que levava a menor consigo e, nestes períodos, a frequência era diária, mas tais viagens só ocorriam durante as férias escolares da menor. E de acordo com as declarações da vítima, tais relações também aconteciam na casa onde residia toda a família, embora apenas em momentos em que a mãe não estava em casa.
Parece-nos que, nestas circunstâncias e estando em causa um período de dois anos, é seguro estabelecer que, em média, por mês, ocorreriam, pelo menos, duas relações sexuais de cópula. Quanto ao ponto 25.
Considerou-se provado que, entre a data em que a vítima atingiu os 14 anos de idade (26-05-2015) e a data em que atingiu 18 anos de idade (26-05-2019), o arguido manteve com a sua filha BB relações de cópula completa, em média e, pelo menos, 6 (seis) vezes por mês. Remetendo para as considerações tecidas supra acerca da forma como o Tribunal chegou a um número que fixou em termos médios, atentemos nas declarações prestadas pela vítima. Com efeito, esta refere que os contactos sexuais passaram a ser mais frequentes em 2015, portanto, neste ano, o número de vezes aumentou de forma assinalável, o que a vítima registou com toda a certeza. Outra circunstância afirmada com toda a certeza pela menor foi que, a partir do momento em que passou a dormir com o pai na mesma cama, as relações sexuais eram praticamente diárias, exceto quando estava menstruada. Ora, resultou provado que a partir do episódio descrito em 12. (29-03-2017), o arguido passou a dormir com a BB no quarto e na cama dela, abandonando a cama que partilhava com a companheira CC. Aquela frequência manteve-se, conforme resultou provado e consta dos pontos 20. a 24., nos anos seguintes quer em casa da avó paterna, quer em casa do avô paterno da vítima.
Sendo estes os dados objetivos, o Tribunal considerou que, num primeiro período, entre 26-05-2015 e 30-03-2017, apesar de a menor não ter dúvidas de que as relações passaram a ser muito frequentes, a verdade é que neste período não dormiam juntos e as relações seriam estabelecidas durante as viagens (se as houvesse) e nos momentos em que a mãe da vítima não poderia aperceber-se do que se estava a passar. Por isso, entendeu o Tribunal fixar para este período um número médio igual ao período anterior, isto é, duas vezes por mês, num total de 44 (quarenta e quatro) vezes. Já relativamente ao período entre 30-03-2017 e 26-05-2019, em que o arguido dormia com a filha, ou estava com ela diariamente em casa da avó paterna, as relações sexuais entre ambos eram diárias, exceto quando a menor estava menstruada. Assim, procurando sempre estabelecer um número que beneficie a posição do arguido, pode ter-se como certo que, neste período, as relações ocorressem em 5 dos 7 dias da semana, durante três semanas (excluindo uma semana para o período menstrual), ou seja, 15 (quinze vezes por mês).
Estando em causa um período de, pelo menos, 25 (vinte e cinco) meses, chega-se ao número 375 (trezentos e setenta e cinco).
Somando estes dois números (44 + 375) chegamos ao número 419 (quatrocentos e dezanove) que dividido pelo número total de meses a considerar (47 meses) dá um número médio mensal de 9 (nove) vezes.
Ainda no sentido de fixar um número médio, relativamente ao qual não pode haver dúvidas, o Tribunal considerou provado para este período, um número médio mensal de, pelo menos 6 (seis) vezes.
Relativamente aos factos de natureza volitiva e intelectual descritos nos pontos 26. a 30., não suscitam os mesmos quaisquer dúvidas tendo em consideração o tipo de condutas e a relação de parentesco com a vítima.
Como homem médio que é, o arguido não podia ignorar, como não ignorava, que aquele tipo de conduta adotada, não só para com a sua filha, mas também para com menor de idade, prejudicava o salutar desenvolvimento da personalidade desta, mormente, na sua vertente sexual.
Que o arguido era conhecedor da ilicitude da sua conduta, resulta das regras da experiência comum, conjugadas com o facto de o arguido ser um indivíduo de mediano entendimento e que, por isso, não podia deixar de saber que este tipo de conduta com uma menina entre os 12 e os18 anos de idade que, para além disso é sua filha, é objeto não só de profunda reprovação social como constitui conduta ilícita e penalmente relevante.
Ainda como elementos de prova que reforçam a convicção do Tribunal quanto à prova de toda esta factualidade, destacamos:
- Auto de diligência de fls.186 e fotografias de fls.187/188.
- Certidão de fls.237/248.
- Depoimentos das testemunhas NN e OO (casal que ouviu a menor quando ela decidiu relatar os factos e que providenciou no sentido de a conduzir junto das autoridades competentes) e que foram absolutamente credíveis quanto ao relato que fizeram do estado de perturbação em que a menor se encontrava nessa ocasião.
Os antecedentes criminais do arguido encontram-se certificados a fls.413/416.
Os factos descritos em 32. a 38., resultaram provados com base no teor do relatório social constante de fls.419/424, conjugado com as declarações prestadas em audiência pelo arguido a propósito destes aspetos e com o depoimento da testemunha NN (colega de trabalho do arguido).
Quanto aos factos não provados.
Alíneas a) e b):
A testemunha BB não menciona estes factos relativos à sua primeira relação de cópula completa com o pai. Nenhuma outra prova se fez destes factos, pelo que, forma os mesmos considerados não provados.
Alíneas c) e d):
Também esta expressão e este facto estão ausentes das declarações para memória futura prestadas pela vítima. Por outro lado, questionada a sua mãe, a testemunha CC, especificamente sobre estes factos, disse que naquela ocasião, o arguido não ameaçou de morte a BB e, relativamente à circunstância de o arguido ter passado a dormir na cama da filha em sua companhia, também referiu que não fechava a porta, tendo-se limitado a dar uma explicação para essa sua atitude.
Apreciação
10. Como se referiu anteriormente, importa apreciar a questão da pena única, que o recorrente considera excessiva e desproporcionada.
Para o efeito argumenta, em síntese, que os crimes pelos quais foi condenado, embora múltiplos, são reconduzíveis a uma única situação irrepetível, e que no mais é pessoa socialmente integrada, com vida social e profissional estável, assumindo os ilícitos um forte caráter unitário, tendo sido cometidos contra uma concreta vítima, naquele contexto concreto, único e irrepetível, não revelando a sua personalidade uma tendência para a prática deste tipo de ilícito, antes tudo apontando para a mera pluriocasionalidade.
A esse propósito escreveu-se no acórdão do TR... sob recurso:
“Medida das penas parcelares e da pena única
Entende o arguido serem excessivas e desproporcionais as penas aplicadas, face à gravidade do caso e as às exigências de prevenção geral e especial existentes.
Ora, para a determinação da medida da pena, há que atender às exigências de prevenção geral e especial, sendo que em caso algum aquela pode ultrapassar a medida da culpa, conforme disposto no artigo 40º, n.º 2 conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 71º, ambos do Código Penal.
No caso concreto, estamos perante a prática de 48 (quarenta e oito) crimes de abuso sexual de criança agravado, previsto e punido pelos artigos 171º nºs1 e 2 e 177º nº1 alínea a) do Código Penal e 288 (duzentos e oitenta e oito) crimes de abuso sexual de menor dependente, previsto e punido pelo artigo 172º nº 1 alínea a) do Código Penal, tendo sido aqueles que se conseguiu apurar com certeza.
Por isso, há desde logo, fortes exigências de prevenção geral, pois existe um número muito significativo de crimes de natureza sexual tendo como vítimas crianças e adolescentes, o que merece forte censura e repúdio por parte da comunidade, sobretudo quando tudo se passa dentro do círculo familiar.
O grau de ilicitude no caso do abuso sexual de menor dependente, surge muito acentuada, sendo, como se refere na decisão recorrida, a sua prática acompanhada de uma atitude de perseguição, controlo e até humilhação da vítima (matéria de facto descrita nos pontos 12., 15. e 16.dos factos provados), assumindo particular crueldade no episódio ocorrido em 29-03-2017 em que o arguido, pretendendo fazer valer a sua autoridade e desagradado por a vítima ter um namorado, lhe rapou o cabelo, agrediu-a com bofetadas, partiu-lhe o telemóvel e retirou-lhe toda a roupa que tinha, ficando a menor obrigada a ir para a escola vestida com um simples fato de treino.
É elevado o grau de culpa, e o dolo directo, tendo sido o arguido que deu início a toda a sequência de práticas sexuais, quando a vítima tinha apenas 11 anos de idade, e incapaz de formar a sua vontade, dada a sua tenra idade, e mantendo a sua conduta ilícita sempre com uma atitude de controlo total sobre o comportamento da vítima.
Por outro lado, o arguido em relação aos factos, negou a prática daqueles que sabe serem ilícitos, assumindo a prática de actos sexuais de cópula completa com a sua filha, a partir do momento em que a mesma completou 18 anos de idade, sempre com um discurso desculpabilizante, vitimista e acrítico, e não se mostra arrependido, nem fez reflexão crítica sobre a sua conduta, censurando-a, referindo que as relações que manteve com a sua filha eram consensuais, mas num momento em que a mesma já tinha atingido a maioridade.
Assim, repetimos, perante o número de ilícitos apurado, as circunstâncias do caso, a relação existente entre arguido e vítima, a natureza dos actos praticados, as exigências de prevenção geral são elevadíssimas, merecendo esta actuação uma forte censura e reprovação da comunidade.
Por outro lado, como dissemos, o arguido não denotou qualquer sentimento de arrependimento ou interiorização do desvalor da sua conduta, sendo de concluir que a sua prática indicia uma tendência para a reiteração da conduta e não apenas um mero crime de ocasião.
O arguido não denotou qualquer sentimento de arrependimento ou interiorização do desvalor da sua conduta, sendo possível concluir que a sua prática indicia uma tendência para a reiteração da conduta e não apenas um mero crime de ocasião.
Assim sendo, nenhuma crítica nos merece a decisão recorrida neste ponto particular.”
Vejamos então.
Pressuposto essencial do concurso superveniente de penas (tal como decorre do disposto nos arts. 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do CP) é a prática de diversos crimes pelo mesmo arguido antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
O designado “cúmulo jurídico de penas” não é uma forma de execução de penas parcelares, mas antes um caso especial de determinação da pena[5].
A exigência de realização de cúmulo jurídico em caso de conhecimento superveniente de concurso tem a sua explicação: basta atentar no disposto no art. 77.º, n.º 1, do CP, sobre as regras de punição do concurso, onde se estabelece um regime especial de punição, que consiste na condenação final numa única pena, considerando-se, “na medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
A justificação para este regime especial de punição radica nas finalidades da pena, exigindo uma ponderação da culpa e das razões de prevenção (prevenção geral positiva e prevenção especial), no conjunto dos factos incluídos no concurso, tendo presente a personalidade do agente[6].
Na determinação da pena única a aplicar, há que fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido, pois só dessa forma se abandonará um caminho puramente aritmético da medida da pena para se procurar antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou (a pena única é o resultado da aplicação dos “critérios especiais” estabelecidos no mesmo art. 77.º, n.º 2, não esquecendo, ainda, os “critérios gerais” do art. 71.º do CP[7]).
Analisando a decisão sob recurso no que respeita à justificação dada para a referida pena única aplicada ao arguido/recorrente, verificamos que o tribunal da Relação fundamentou a sua decisão, satisfazendo o disposto nos artigos 77.º e 78.º do CP.
Neste caso concreto, a pena aplicável (a moldura abstrata do concurso de penas) tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso (e, por força do disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, não pode ultrapassar 25 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos mesmos crimes em concurso (neste caso 5 anos e 6 meses de prisão), o que significa que a pena única terá de ser encontrada na moldura abstrata entre 25 anos de prisão e 5 anos e 6 meses de prisão.
Repare-se que em causa está o concurso de 48 crimes de abuso sexual de criança agravada e 288 crimes de abuso sexual de menor dependente, no âmbito de uma mesma relação de incesto (uma vez que o arguido é pai da ofendida), cometidos ao longo de um período de cerca de 6 anos, tendo o arguido iniciado os abusos sexuais da filha quando ela contava apenas 11 anos de idade e o arguido era motorista profissional de pesados, conduzindo camiões de longo curso, passando a levá-la, com aquela idade, nas viagens que fazia no exercício da sua profissão, quando a menor estava de férias, sendo que, a partir de certa altura, os abusos sexuais passaram a ocorrer no interior das residências onde ambos iam vivendo (numa primeira fase, na que ambos partilhavam com a mãe da ofendida, depois quando ocorreu a separação dos progenitores da ofendida, na residência da mãe do arguido e, a partir de data situada no ano de 2019, na casa do pai do arguido).
Ou seja, o arguido apesar da relação de proximidade existencial e familiar em relação à ofendida não foi capaz, em momento algum durante aquele período de tempo (cerca de 6 anos, que lhe permitiam refletir sobre os seus atos) de ao menos atentar na jovem idade da sua filha e na fase de crescimento que a mesma atravessava e nos atos que praticava nela, não se deixando motivar para alterar os seus procedimentos em relação a ela, que bem sabia serem ilícitos e proibidos, evidenciando nos factos cometidos uma incapacidade para manter uma conduta conforme com normas de proibição vigentes.
O desvalor das condutas do arguido e o seu completo desprezo perante pautas mínimas de convivência societária, revelam o tipo de personalidade avessa ao direito de que é portador.
A conexão entre os crimes cometidos, é grave, tendo de ser vistos no seu conjunto (sendo que no total o arguido cometeu 336 crimes, sendo 48 crimes de abuso sexual de criança agravada e 288 crimes de abuso sexual de menor dependente), considerando o período global de tempo da sua atuação (período total de cerca de 6 anos, mas entre os 11 anos e os 18 anos da ofendida, ou seja, numa fase essencial de crescimento e desenvolvimento da mesma menor, sua filha) e a personalidade do arguido (que se pode caracterizar como avessa ao direito, atento o circunstancialismo fáctico global apurado), que se mostra adequada aos factos cometidos, revelando tendência para a prática dos tipos de ilícitos criminais cometidos, bem como não esquecendo, relativamente ao ilícito global, as elevadas exigências de prevenção geral (para reafirmar, perante a comunidade, a validade das normas violadas) , sendo médias as de prevenção especial (considerando a sua integração profissional e condições de vida).
Atenta a sua idade e variados crimes cometidos (como decorre da globalidade dos factos em conjunto) podemos afirmar que há uma adequação da sua personalidade aos factos cometidos, manifestada igualmente na indiferença que revelou pelos bens jurídicos violados, reveladora de uma tendência para a prática dos tipos de ilícitos criminais cometidos (estando afastada, por não encontrar suporte nos factos provados, a ideia de pluriocasionalidade alegada pelo recorrente).
De resto, não se extrai da matéria de facto apurada que o recorrente, apesar da sua idade, tivesse interiorizado o desvalor das condutas que praticou, revelando sentido crítico.
Ao contrário do que alega o recorrente, não se deduz dos factos provados que os crimes cometidos sejam “irrepetíveis” ou “únicos” ou que “apenas acontecem com aquela vítima”, apenas ocorrendo por terem “subjacente a mesma motivação”, ou que, afastado da vítima ou daquele contexto familiar ou de coabitação com ela jamais se repetem, sendo todas essas conclusões temerárias (por não terem suporte factual).
Do conjunto dos factos a ponderar, resulta que a pluralidade de crimes cometidos foram graves, manifestando o arguido uma tendência para atentar contra os bens jurídicos violados, o que caracteriza bem a sua personalidade, que até chegou a assumir, em algumas alturas, momentos de violência e de “posse” (como sucedeu com o episódio ocorrido em 29.03.2017, relatado no ponto 12 dos factos provados e com o que se descreve nos pontos 15 e 16 dos factos provados), não se podendo acompanhar o raciocínio do recorrente quando pretende atribuir um valor diferente à sua conduta.
E, no juízo de prognose a fazer pelo tribunal não se vê que haja razões para reduzir a pena única aplicada pela 1ª instância, considerando as suas carências de socialização e tendo presente o efeito previsível da mesma (pena única aplicada) sobre o seu comportamento futuro, a qual não é impeditiva da sua ressocialização, quando chegar o momento próprio, sendo conveniente e útil que no EP vá interiorizando o desvalor da sua conduta, adote uma postura socialmente aceite e cumpra as regras da instituição (o que, por certo, se tal se justificar, poderá a seu tempo contribuir para beneficiar de medidas flexibilização que o vão preparar para a liberdade, medidas essas a determinar pelo tribunal competente para o efeito).
Da consideração global de todos os factos apurados e da personalidade do arguido/recorrente não se extrai que se possa formular um juízo mais favorável ou que se justifique efetuar qualquer correção e, por isso, se conclui que não é caso de reduzir a pena única aplicada ao recorrente.
Na perspetiva do direito penal preventivo, julga-se na medida justa, sendo adequado e proporcionado manter a pena unitária de 10 anos e 6 meses de prisão aplicada pela 1ª instância e confirmada pela Relação (que não ultrapassa a medida da sua culpa, que é elevada), assim contribuindo para a sua futura reintegração social e satisfazendo as finalidades das penas.
A pretendida redução da pena mostra-se desajustada e comprometia irremediavelmente a crença da comunidade na validade das normas incriminadoras violadas, não sendo comunitariamente suportável aplicar pena única inferior à que lhe foi imposta.
Em conclusão: improcede o recurso na parte em análise, sendo certo que não foram violados os princípios e as disposições legais que era possível aplicar neste caso.
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III - Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
- não tomar conhecimento do recurso, por inadmissibilidade legal, na parte em que é impugnado o Acórdão da Relação quanto à condenação do Recorrente AA, pelos crimes e nas penas parcelares (face ao disposto nos arts. 399º, 400º, n.º 1, als. e) e f), 432º, n.º 1, al. b), 420º, n.º 1, al. b), e 414º, n.ºs 2 e 3, do CPP);
- no mais, negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA.
Custas pelo recorrente/arguido, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC`s.
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Processado em computador e elaborado e revisto integralmente pela Relatora (art. 94.º, n.º 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelo Senhor Juiz Conselheiro Adjunto.
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Supremo Tribunal de Justiça, 27.01.2022
Maria do Carmo Silva Dias (Relatora)
Cid Geraldo
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[1] Não sendo admissível recurso, se o recorrente entendia verificar-se nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, por a Relação não ter abordado todos os argumentos ou teses por si defendidas (entendimento que, esclarece-se, não é partilhado por este STJ e não se confunde com omissão de pronúncia), deveria ter arguido esse vício, no prazo legal, em requerimento dirigido ao mesmo Tribunal da Relação.
[2] Ver Ac. TC (Plenário) n.º186/2013, acessível no site do Tribunal Constitucional.
[3] Note-se que, o facto de, eventualmente, a menor ter, noutro momento e noutra sede, prestado declarações no sentido de negar este tipo de práticas por parte do pai, não afeta nem formal, nem substancialmente, a validade das declarações para memória futura prestadas. Do ponto de vista processual, o Tribunal já se pronunciou sobre a regularidade de tais declarações. Do ponto de vista substancial, não é estranho que a menor, em determinadas circunstâncias tenha, eventualmente, perante as autoridades, negado este tipo de relação com o pai. Com efeito, também resulta das mesmas declarações e de vários depoimentos testemunhais mencionados que o arguido é um indivíduo violento e dominador que os familiares próximos têm medo de contrariar, mormente a vítima, o que resulta tristemente confirmado pela crueldade do episodio ocorrido em 29- 03-2017. Por outro lado, uma criança que foi submetida a este tipo de tratamento desde tenra idade, desenvolve um sentimento de culpa e de vergonha que a demove de denunciar a situação, mormente quando o agressor é o seu próprio pai.
[4] Disponível para consulta em www.dgsi.pt
[5] Ver Ac. do TC nº 3/2006, DR II Série de 7/2/2006.
[6] Neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, Editorial Verbo, 1999, p. 167 e Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, p. 291. Acrescenta este último Autor que “tudo se deve passar como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só, a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
[7] Ver Jorge de Figueiredo Dias, ob. cit., p. 291.