| 1021/20.2T8LRA.C1.S1 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
VIOLAÇÃO
PRESUNÇÃO DE CULPA
ILICITUDE
DANO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
APLICAÇÃO FINANCEIRA
VALORES MOBILIÁRIOS
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
I - Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa-fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor).
II - Responde civilmente o banco, intermediário financeiro, por violação dos deveres de informação, ao propor a subscrição de um produto financeiro, assegurando tratar-se que era de capital garantido, em tudo igual a um depósito a prazo, levando a que o cliente (investidor não qualificado) anuísse à aplicação nesse pressuposto, sem que tivesse sido previamente informado qual o tipo de produto e a natureza da obrigação, nomeadamente em que consistiam as obrigações subordinadas e as respectivas consequências.
III - Considerando a orientação fixada no AUJ n.º 8/2022 , publicado no DR n.º 212/2022, Série I de 3-11-2022, provando-se que a autora investidora não qualificada, não teria investido neste tipo de produto financeiro (obrigações subordinadas) se conhecesse verdadeiramente as suas características específicas e o grau de risco ou de incerteza que lhe estavam subjacentes e que “Se tivessem sido transmitidas à autora todas as características do produto financeiro SLN Rendimento + 2004 e todas as restantes informações, incluindo o conteúdo da “nota informativa”, esta não o teria adquirido”, está demonstrado o nexo de causalidade adequada entre a violação dos deveres de informação e o dano.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I - RELATÓRIO
1.1. – A Autora - AA, residente na Avenida ... - instaurou acção declarativa, com forma de processo comum, contra o Réu - BANCO BIC PORTUGUÊS S.A., com sede social na Avenida ....
Alegou, em resumo:
A sociedade anónima denominada Banco Português de Negócios, S.A. (BPN) tinha por objeto o exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos, entre as quais a de intermediação financeira em instrumentos financeiros; no dia 12 de novembro de 2008, foram nacionalizadas todas as ações representativas do capital social do BPN e aprovado o regime da sua apropriação pública por via de nacionalização.
Até essa data, o capital social do BPN era detido, na sua totalidade, pela sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., atualmente denominada Galilei, SGPS, S.A.
Após a referida nacionalização, o capital social do BPN foi adquirido pelo Banco BIC Português, S.A. (BIC), e em seguida incorporado, por fusão, neste Banco.
A autora é clientes da ré, na sua agência da ..., desde janeiro de 2001, com a conta de depósitos à ordem nº...01, onde movimenta parte do seu dinheiro, realiza pagamentos e efetua poupanças.
Em outubro de 2004, quando era titular de um depósito a prazo no valor de €145.000,00, a autora deslocou-se à agência a pedido do gerente/funcionário, que lhe disse que tinha um produto financeiro mais interessante.
O então gerente da agência da ..., BB, assegurou à autora que tinha um outro produto que era em tudo igual a um depósito a prazo e com capital garantido, e que era um produto sem qualquer risco e melhor remunerado.
Quando lhe foi apresentado o produto “Obrigações SLN Rendimento Mais 2004” a autora não o identificou como sendo obrigações da sociedade SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A, mas pensou tratar-se do nome comercial de um produto financeiro, tendo-lhe sido, ainda, dito que poderia ser por ela resgatado a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo, carecendo apenas de 2 ou 3 dias para o efeito e que, caso viesse a resgatar antecipadamente, isso apenas implicaria a perda dos respetivos juros não vencidos nesse semestre.
Em 12 de outubro de 2004, a autora assinou o boletim de subscrição para aquisição de uma “Obrigação SLN Rendimento Mais 2004”, no valor de €50.000,00.
Nessa ocasião, a autora não foi informada do teor da “nota informativa” relativa ao produto, nem lhe entregaram cópia da mesma, nem de qualquer outro documento, para além da cópia do boletim de subscrição.
Não foi informada de que, «ao adquirir o produto “SLN Rendimento Mais 2004” perdiam o controlo sobre o dinheiro investido»; se a autora tivesse sido, previamente, informada pela ré das características do produto, como era sua obrigação, nunca teria adquirido aquele produto financeiro.
O processo informativo sobre o produto foi completamente omitido e distorcido, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que a autora nunca aceitaria caso lhe tivesse sido explicado que o capital não era garantido.
Na data da maturidade do produto, em outubro de 2014, a autora percebeu que não ia ser reembolsada do capital investido na obrigação “SLN Rendimento Mais 2004”, dado o valor de €50.000,0 não ter sido creditado na sua conta, havendo recebido os respetivos juros até essa data.
A operação bancária efetuada entre a autora e o Banco corresponde a uma atividade de intermediação financeira, tendo violado os deveres de informação a que estava adstrito. Em consequência, sofreu danos não patrimoniais.
Pediu a condenação do Banco Réu:
a) A restituir-lhe o capital e juros vencidos relativos à “Obrigação SLN Rendimento Mais 2004”, que perfazem a quantia de € 60.717,81, bem como os juros vincendos desde a citação até efetivo e integral pagamento,
b) A pagar-lhe a quantia mínima de € 5.000,00, a título de danos não patrimoniais.
O Banco BIC contestou, defendendo-se, em síntese
Por excepção arguiu a prescrição.
Por impugnação motinada, alegou ter cumprido com os deveres de informação.
As Obrigações SLN 2004 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., sociedade que era titular de 100% do capital social do BPN, participação que deteve de forma permanente até novembro de 2008.
Qualquer obrigação é tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, com garantia de capital, no sentido de que o seu valor de reembolso não sofre variações de natureza especulativa ou sequer que resultem de qualquer tipo de negociação – ao contrário da grande maioria dos restantes instrumentos financeiros -, e cujo único risco é o risco geral do incumprimento, existente em todos os contratos.
A esta segurança acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente ser “mãe” do Banco, sendo este necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal ativo do seu património.
Assim, dificilmente haveria um produto financeiro tão seguro ou conservador como a subscrição daquelas obrigações; o risco de um DP seria, por isso e apenas nessa medida, semelhante a uma tal subscrição por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco, sendo o produto dado à subscrição da autora” efetivamente seguro”, acabando o seu incumprimento por ser determinado por circunstâncias completamente imprevisíveis e anormais, como uma nacionalização e a forma como essa nacionalização foi determinada, separando o Banco do restante grupo de empresas.
À data de subscrição, mesmo uma situação de insolvência da SLN implicaria necessariamente uma prévia insolvência do próprio Banco por ser um seu ativo, pelo que também por aqui o risco da aplicação era efetivamente semelhante ao de um DP no próprio banco.
1.2.- Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e absolver o Banco Réu do pedido.
1.3. Inconformada, a Autora recorreu de apelação e a Relação de Coimbra, por acórdão de -15/2/2022, julgou parcialmente procedente o recurso e
a) Condenou o Réu, “Banco BIC Português, S.A.”, a pagar à Autora a quantia de cinquenta e três mil euros (EUR 53.000,00) e juros de mora legais desde a citação até integral pagamento.
b) Absolver Réu do restante pedido.
c) Custas pelo Réu e Autora na proporção do vencimento e decaimento.
1.4. O Banco BIC interpôs recurso de revista, com as seguintes conclusões:
1). O douto acórdão da Relação de Coimbra violou e fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 7º, 290º nº 1 alínea a), 304º-A e 312º a 314º-D e 323º a 323º-D e 327º do CdVM e 4º, 12º, 17º e 19º do D.L. 69/2004 de 25/02 e da Directiva 2004/39/CE e 364º, 483º e ss., 563º, 628º e 798º e ss. do C.C.
2)A putativa desconformidade entre o comportamento exigido ao Réu e o seu comportamento verificado teria que ver com a circunstância do funcionário do Banco Réu ter assegurado aos Autores (conforme ele próprio estava convencido) que a aplicação financeira era um produto sem risco e com capital garantido, não transmitindo a característica da subordinação ou a possibilidade de insolvência da emitente, configura a prestação de uma informação falsa. Porém, tal realidade não configura qualquer violação do dever de informação por prestação de informação falsa.
3)O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado risco geral de incumprimento. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro, antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se, a todos os contratos!
4)Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2014, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2004, dez anos antes! A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
5) A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação.
6) A expressão “capital garantido” mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantida de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido! A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
7) Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
8) A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é suscepível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
9)A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
10) O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
11) No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pela Autora, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança. Apesar da autora não investidora com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
12) Dispunha sobre esta matéria o art 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
13)E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução..Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
14)A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E. São estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
15)O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
16)A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito se e só se tais riscos de facto existirem! Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento
17)Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivação do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
18) O art. 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
19) Do elenco de factos provados não resultam factos provados suficientes que permitam estabelecer uma ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida à Autora e o acto de subscrição.
20)No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
21)Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade. E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
22)Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso a Autora. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
23) Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato! Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
24)O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
25)No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
26)O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotéticco)! Não basta afirmar-se genericamente que eles não foram informados do risco de insolvência ou da falta de liquidez das obrigações e que é essa causa do seu dano!
27)Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano..E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
28)E nada disto foi feito! .A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
29)Conforme dispõe o art. 595º nº 1 alínea b) do Código Civil, a assunção de dívida pode verificar-se por contrato entre o novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. Acrescenta depois o n.º 2 que “em qualquer dos casos a transmissão só exonera o antigo devedor havendo declaração expressa do credor; de contrário, o antigo devedor responde solidariamente com o novo obrigado.”
30)A assunção da dívida pode ser liberatória nos casos previstos na primeira parte do n.º 2 do art. 595º do CC. Isto é, dependendo de declaração expressa do credor, o devedor originário pode ficar dela exonerado, pela assunção da dívida por novo devedor. Ou então, como acontece na maioria dos casos, ser uma assunção cumulativa da dívida, em que devedor originário e novo devedor se obrigam simultaneamente, sendo ambos solidariamente responsáveis perante o credor.
31)Não estaria certamente na mente do Banco Recorrente prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial, se tivesse assumido a dívida deste. Essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu. Não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à SLN em nada beneficiava o Réu Banco, sendo antes e apenas útil à cadeia hierárquica societária que estava a montante daquela. Tratando-se de uma fiança, estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C. A garantia a, para ser válida, teria necessariamente que constar do documento de subscrição. Não constando, mais não resta do que concluir que a mesma é nula nos termos do art. 220º do C.C.
32)Se o Banco Recorrente tivesse prestado qualquer garantia, ela não poderia ser privativa da Autora, mas teria isso sim que se estender à generalidade dos subscritores e, por isso, estar contida na nota informativa do papel comercial, figurando o aqui Recorrente como garante do reembolso, o que, tal qual resulta da nota informativa junta aos autos a fls., não sucedeu! Não foi feita a prova de que a declaração em causa - capital garantido - não fosse mais do que uma mera caracterização do produto - que até era! Falta, em suma, a prova de que o Banco, ou o seu funcionário em seu nome, se queria vincular a uma obrigação jurídica.
33)Não havendo declaração negocial, bem ou mal emitida, não pode haver obrigação jurídica - seja ela qualquer for - de fonte contratual, pelo que não pode, em qualquer circunstância, entender-se que o Banco assumiu uma obrigação de reembolso ou que a afiançou!
A Autora contra-alegou no sentido da improcedência da revista.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – Delimitação do objecto do recurso
As questões submetidas a revista são as seguintes:
A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco – a ilicitude, por a violação dos deveres de informação;
O nexo de causalidade.
2.2.- Os factos provados
1. As ações representativas de BPN – Banco Português de Negócios, S.A. foram detidas, na sua totalidade, pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. – atualmente, denominada Galileu, SGPS, S.A. -, até novembro de 2008, data em que foram nacionalizadas.
2. Após a referida nacionalização, o capital social do BPN foi adquirido por Banco BIC Português, S.A. e, de seguida, incorporado por fusão neste Banco.
3. A autora é cliente da ré, na sua agência ..., desde janeiro de 2001, atualmente com a conta de depósitos à ordem nº...01, onde movimenta parte do seu dinheiro, realizando pagamentos e efetuando poupanças.
4. No dia 27.09.2004, venceu-se um depósito a prazo cujo valor de €145.000,00 foi creditado na sua conta à ordem nº...001.
5. No dia 01.10.2004 voltou a aplicar a mesma quantia de €145.000,00 noutro depósito a prazo.
6. No início de outubro de 2004, aquando de uma deslocação à referida agência, a autora manifestou interesse em aplicar o seu dinheiro, tendo-lhe o funcionário BB proposto a subscrição de um produto que tinha uma boa rentabilidade, por serem pagos juros superiores aos que eram obtidos com um depósito a prazo, e que, após algum tempo, permitiria à autora, se assim o quisesse, dispor do capital investido.
7. A autora, em 12 de outubro de 2004, subscreveu, junto da referida agência, uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, no montante de €50.000.00.
8. A autora tomou, então, conhecimento e assinou o boletim de subscrição respetivo, tendo-lhe sido entregue uma cópia, do qual constava ser referente a subscrição de “SLN Rendimento Mais 2004”, a par das seguintes menções:
«Natureza da Emissão
Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.»
(…) «Prazo e reembolso
O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal.
Remuneração
Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas:
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9. Na ocasião da subscrição da referida obrigação, não foi entregue à autora cópia da “nota informativa” relativa a esse produto, nem foi explicado o conteúdo da mesma, quanto às características do produto, nomeadamente quanto ao reembolso antecipado, garantias e subordinação.
10. O funcionário da Ré para vender o produto Obrigação SLN Rendimento + 2004, assegurou à A. que tinha um produto com capital garantido e melhor remunerado que um depósito a prazo.»;
11. -Se tivessem sido transmitidas à autora todas as características do produto financeiro SLN Rendimento + 2004 e todas as restantes informações, incluindo o conteúdo da “nota informativa”, esta não o teria adquirido.
12. A autora depositava no então gerente da agência de ... do BPN, BB, total confiança.
13. A autora é uma investidora cautelosa e sem conhecimentos específicos acerca de produtos financeiros, designadamente, daquele que subscreveu junto do BPN, sabendo aquele funcionário que não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos arriscados.
14. Os funcionários da ré estavam, à data, convencidos, de acordo com indicações superiores que lhe foram transmitidas e do conhecimento específico que tinham acerca das características do produto, que as obrigações “SLN Rendimento Mais 2004” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores, dado serem obrigações emitidas pela sociedade holding do grupo em que se inseria o BPN e que era visto, pelos respetivos colaboradores, como um grupo sólido.
15. As orientações internas existentes no BPN consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e a sua boa rentabilidade.
16. As obrigações SLN Rendimento Mais 2004 foram emitidas (como o próprio nome indica) pela SLN, SGPS, S.A., que era, à data, titular de 100% do capital social do Banco réu (então BPN), participação que deteve de forma permanente até novembro de 2008 (altura em que foi legislada a nacionalização de todas as ações integradoras do capital social daquele).
17. Na data em que foi realizado, o investimento efetuado pela autora era, por isso, considerado um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”; nesse momento, não havia qualquer indicação de que a emissão pudesse vir a não ser paga, ou qualquer ideia sobre o risco de insolvência da emitente.
18. Em novembro de 2011, a autora abriu nova conta junto da ré, com o nº...01, para a qual transferiu a obrigação agora em causa, tendo nesta data assinado novo boletim de subscrição, referente, no entanto, à mesma obrigação.
19. A autora recebeu juros semestrais respeitantes à aplicação até à data da maturidade do produto, os quais cessaram nessa data.
20. Em outubro de 2014, na dada da maturidade do produto, autora não conseguiu obter o reembolso do capital investido na “Obrigação SLN rendimento Mais 2004”, tendo-se visto impedida de usar o seu dinheiro.
21. Tal situação gerou preocupação e ansiedade à autora.
2.3. – Os factos não provados
a) - Que a autora se tenha deslocação à agência bancária suprarreferida a pedido de um seu funcionário.
b) - Que outras informações foram transmitidas, à autora, por BB, em relação à mencionada Obrigação SL, nomeadamente, que lhe tenha dito que era um produto em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e sem qualquer risco, que podia ser resgatado nos mesmos termos de um depósito a prazo.
c) - Que os funcionários da agência do BPN não tenham prestado à autora quaisquer informações referentes ao teor da “nota informativa” relativa ao produto.
d) - Que a autora, ao subscreverem a referida obrigação, perdessem, necessariamente, até outubro de 2014, o controlo sobre o dinheiro investido e que tal não lhe tenha sido informado.
f) - Que a autora não tenha sido informada ou haja sido incorretamente informada acerca da liquidez do capital investido, vencimento de retribuição e prazos de reembolso.
i) - Que os funcionários das agências do BPN tivessem concretas indicações superiores para apenas mostrarem a “nota informativa” aos clientes potenciais ou efetivos subscritores das “Obrigações SLN rendimento Mais 2004”, no caso de estes a solicitarem e para convenceram os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo.
j) - Que a autora só tenha adquirido a “Obrigação SLN Rendimento Mais 2004” por ter sido convencida pelo gerente da agência ... do BPN, que o retorno da quantia investida na sua aquisição era garantido pelo próprio Banco e que se tratava de um sucedâneo de depósito a prazo.
k) - Que a autora tenha aberto nova conta junto da ré por exigência do Banco.
m) - Que a autora esteja desempregada, enfrente alguns problemas de saúde e não aufira quaisquer rendimentos.
2.4.- A responsabilidade civil do Banco e o contrato de intermediação financeira – a ilicitude (violação dos deveres de informação) e o nexo de causalidade adequada.
Para o enquadramento jurídico das questões submetidas a revista reproduz-se, por razões de simplificação e economia, a argumentação já exposta no ac STJ de 14/3/2023 ( proc nº 1510/20) ) do aqui relator , por corresponder à orientação jurisprudencial do STJ:
“Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM ) ( aprovado pelo DL nº 486/99 de 13/11).
Uma vez que o contrato foi celebrado em Outubro de 2004, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014, sendo de realçar, pela especial relevância no caso, que a Autora se integra na categoria de investidores não qualificados ( art.30).
Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo. Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.
E na medida em que o acto comunicativo se torna juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.
Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé ( arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC ).
Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC ).
E agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura dentro de um padrão de conduta exigível, abrangendo o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se ( cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.).
Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado. Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.
Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual.
Neste sentido, para Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido” (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ).
E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização ( cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485), Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade ( erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.).
Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador ( CVM ) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” ( art. 312 ), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b) ) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.
Os primeiros estão regulados nos arts. 312.º e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.
Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.
Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” ( cf., por ex., Ac STJ de 10/1/2013 ( proc. nº 89/10), Ac STJ de 10/4/2018 ( proc. nº 753/16), em www dgsi.pt.).”
Dada a divergência jurisprudencial sobre as questões do ónus da prova quanto aos deveres de informação e ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal de Justiça em recurso de Uniformização (Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A) proferiu o AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) e fixou a seguinte orientação:
“1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
Sendo este o enquadramento geral, vejamos a violação dos deveres de informação:
A Autora, no dia 12/10/2004, sob proposta do funcionário da agência bancária, da qual era cliente e depositava confiança, subscreveu uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, no montante de €50.000.00, tendo, para o efeito, assinado o boletim e subscrição.
Provou-se que a Autora era uma investidora não qualificada e na ocasião da subscrição da referida obrigação, não foi entregue à autora cópia da “nota informativa” relativa a esse produto. O funcionário da Ré para vender o produto Obrigação SLN Rendimento + 2004, assegurou à A. que tinha um produto com capital garantido e melhor remunerado que um depósito a prazo.
O douto acórdão recorrido justificou com cabal pertinência a violação do dever de informação, argumentando, a sado passo:
“Donde, verifica-se que in casu o BPN, através do seu funcionário, propôs à Autor ora recorrente determinado negócio com informação imprecisa, insuficiente, lacunosa e mesmo parcialmente incorreta, e esta aceitou-o.
E o BPN, validou essa vontade não esclarecida e mesmo incorretamente formada da Autora, aplicando o dinheiro na aquisição da mencionada obrigação SLN Rendimento Mais 2004.
E, para além de o BPN não ter dito à Autora ora recorrente que estava a atuar como intermediário financeiro entre si, Autor, e a SLN, não foi entregue à Autora cópia da “nota informativa” relativa ao produto em causa [obrigação SLN Rendimento Mais 2004], nem foi explicado o conteúdo da mesma, quanto às características do produto, nomeadamente quanto ao reembolso antecipado, garantias e subordinação.
E nem se argumente que no ato foi entregue à Autora o boletim de subscrição [cf. facto “provado” sob “8.”] do qual constava uma breve descrição, nomeadamente, quanto ao “prazo” e ao “reembolso”, pois que o que está em causa é a (não) explicação atinente!
O BPN omitiu, portanto, informação da maior relevância.
Atente-se que o reembolso do capital destas Obrigações, em caso de insolvência da sociedade SLN, por serem obrigações “subordinadas”, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados – como resultava do disposto na al. c) do art. 48º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (DL nº53/2004, de 18 de Março), onde se determinava e se determina, que se consideram subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, «c) Os créditos cuja subordinação tenha sido convencionada pelas partes».
Acresce que o reembolso não seria garantido [como não veio a ser!], por não se tratar de uma aplicação/investimento com “capital garantido”, mas apesar disso, no ato de venda foi “assegurado” à Autora que se tratava de um produto com “capital garantido” [cf. facto “provado” sob “22.”].
Todas estas informações – e correção das mesmas – eram necessárias à compreensão e formação da vontade da Autora no sentido de ter consciência suficiente da natureza e consequências do negócio que estava a realizar e de decidir realizá-lo.
Com efeito, tanto assim é e foi, que resultou provado que «23 - Que, se tivessem sido transmitidas à autora todas as características do produto financeiro SLN Rendimento + 2004 e todas as restantes informações, incluindo o conteúdo da “nota informativa”, esta não o teria adquirido».
Além disso, o BPN forneceu à Autora informações que não correspondiam à realidade histórica, mormente, que «… após algum tempo, permitiria à autora, se assim o quisesse, dispor do capital investido» [cf. facto “provado” sob “6.”], o que era, senão falso, pelo menos enganoso, na medida em que não podia haver qualquer reembolso antecipado se reclamado/pretendido por ela Autora, e o prazo de 10 anos era demasiado longo (objetivamente falando).”
Esta justificação, baseada na factualidade apurada, está de acordo com a orientação jurisprudencial que veio a ser fixada pelo AUJ, no qual se afirma:
“ Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”, sem outras explicações, nomeadamente, o que era obrigações subordinadas), não cumpre o dever de informação aludido no art. 7.º, n.º 1, do CVM.”
Atenta a interpretação jurisprudencial reforçada no AUJ nº 8/2022, comprova-se a violação do dever de informação, o que implica a responsabilidade civil, nos termos do art.314 CVM, consistindo a ilicitude precisamente na violação do dever legal de informação ( informação deficiente) ou seja, na desconformidade entre a conduta devida ( imposta nos arts.7 e 312 CVM) e a actuação do Banco, sendo a culpa presumida, que o Banco não ilidiu, demonstrando-se haver actuado até com culpa grave, pois que sabendo do perfil conservador da Autora e de que nem sequer pretendia aplicar o dinheiro em produto de risco, não lhe foi explicado em que consistiam as obrigações e muito menos obrigações subordinadas.
Conclui-se, portanto, que o Banco violou os deveres de informação, agindo culposamente.
O nexo de causalidade:
A segunda questão prende-se com o nexo de causalidade, como pressuposto da responsabilidade civil.
Retomando de novo a exposição do ac STJ de 14/3/2023 ( proc nº 1510/20) do mesmo relator:
“Na situação típica da responsabilidade pela omissão, exige-se a comprovação de dois requisitos específicos: a existência do dever jurídico de praticar o acto omitido e que o acto omitido tivesse seguramente ou com maior probabilidade, obstado ao dano. Postula-se, assim, a causalidade da omissão, dado que esta pode juridicamente ser havida como causa de um facto danoso, sem dispensar a prova de que o acto omitido teria obstado ao dano, com certeza ou com a maior probabilidade.
A lei civil ( art.563 do CC) adoptou a teoria da causalidade adequada, ao estabelecer que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, que, no plano naturalístico, ele seja condição sem o qual o dano não se teria verificado e depois que, em abstracto ou em geral, seja causa adequada do mesmo (nexo de adequação). Releva a causalidade adequada na sua formulação negativa: a condição deixará de ser causa do dano sempre que, segundo a sua natureza geral, era de todo indiferente para a produção do dano e só se tornou condição dele em virtude de outras circunstâncias extraordinárias, sendo, portanto, inadequado para esse dano.
A teoria da causalidade adequada, na sua formulação negativa, não pressupõe a exclusividade do facto condicionante do dano, nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, admitindo não só a ocorrência de outros factos condicionantes, como ainda a chamada causalidade indirecta, na qual é suficiente que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano.
Noutra perspectiva, e a propósito da imputação, Claus Roxin refere que quando o legislador permite, à semelhança do que sucede em outras manifestações da vida moderna, ocorra um risco até certo limite, apenas poderá haver imputação se a conduta do autor significa um aumento do risco permitido (Problemas Fundamentais de Direito Penal, pág.152). O princípio do incremento do risco adopta o seguinte método: deve, em primeiro lugar, examinar-se qual a conduta que não se poderia imputar ao agente como violação do dever de acordo com os princípios do risco permitido; depois, estabelecer-se uma comparação entre ela e a forma de actuar do agente, para se comprovar, então, se, na configuração dos factos submetidos a julgamento, a conduta incorrecta do autor fez aumentar a probabilidade de produção do resultado em comparação do risco permitido”
Porque a jurisprudência divergiu quanto à questão de saber se existe presunção se causalidade ou se o autor tem o ónus de alegar e provar o nexo de causalidade adequado, o citado AUJ nº 8/2022 ( DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) determinou como se apura o nexo de causalidade (“ O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir”)e o respetivo ónus da prova, que incumbe ao investidor.”
Considerando a factualidade apurada, pode afirmar-se a comprovação do nexo de causalidade adequada, pois se tais deveres de informação tivessem sido cabalmente cumpridos, a Autora não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro.
Na verdade, a Autora não tinha conhecimentos sobre o produto financeiro, não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco e “-Se tivessem sido transmitidas à autora todas as características do produto financeiro SLN Rendimento + 2004 e todas as restantes informações, incluindo o conteúdo da “nota informativa”, esta não o teria adquirido”.
A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano ( exigido pelo AUJ ) quando se se demonstra que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco BPN não o autorizaria” ( cf, por ex., Ac STJ de 20/6/2023 ( proc nº 11188/17), de 20/6/2023 ( proc nº 2666/17), de 30/5/2023 ( proc nº 966/18 ), em www dgsi.pt).
2.5. Síntese conclusiva
a) Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor).
b) Responde civilmente o Banco, intermediário financeiro, por violação dos deveres de informação, ao propor a subscrição de um produto financeiro, assegurando tratar-se que era de capital garantido, em tudo igual a um depósito a prazo, levando a que o cliente ( investidor não qualificado) anuísse à aplicação nesse pressuposto, sem que tivesse sido previamente informado qual o tipo de produto e a natureza da obrigação, nomeadamente em que consistiam as obrigações subordinadas e as respectivas consequências.
c)Considerando a orientação fixada no AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022, provando-se que o autora investidora não qualificada, não teria investido neste tipo de produto financeiro ( obrigações subordinadas) se conhecesse verdadeiramente as suas características específicas e o grau de risco ou de incerteza que lhe estavam subjacentes e que “Se tivessem sido transmitidas à autora todas as características do produto financeiro SLN Rendimento + 2004 e todas as restantes informações, incluindo o conteúdo da “nota informativa”, esta não o teria adquirido”, está demonstrado o nexo de causalidade adequada entre a violação dos deveres de informação e o dano.
III – DECISÃO
Pelo exposto, decidem:
1)
Julgar improcedente a revista e confirmar o douto acórdão recorrido.
2)
Condenar o Recorrente nas custas.
Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2023.
Jorge Arcanjo ( Relator )
Manuel Aguiar Pereira
Jorge Leal