| 04P3993 |  |
MATÉRIA DE FACTO
ALTERAÇÃO
NULIDADE
2 - Mas se a Relação decide pela alteração da matéria de facto fixada pela 1.ª Instância, deve então fixar os novos factos a atender no julgamento do aspecto jurídico da causa, como o prescreve o n.º 2 do art. 374.º, aplicável nesses termos, incorrendo se não o fizer, a respectiva decisão na nulidade prevista no art. 379.º,n .º 1, al. a) do CPP.
1.
O Tribunal Colectivo do 2º Juízo de Competência Especializada Criminal do Seixal julgou os arguidos AGPM1, AGPM, DM, JLA, VMRSA e MTMC, acusados da prática de factos consubstanciadores dos crimes de tráfico de estupefacientes agravado dos artºs 21º e 24º, c) do DL nº.15/93 de 22 de Janeiro e, singularmente, o 3º de um crime de tráfico de estupefacientes do artº.21º, 1 do DL nº.15/93 de 22 de Janeiro e o 2º de posse de substâncias explosivas ou análogas do artº.275º, 1 do C. Penal, e o 4º de um crime de detenção ilegal de arma do artº. 6º da Lei nº.22/97 de 27 de Junho.
Na sua parte dispositiva, o acórdão decretou:
E veio a absolver os arguidos AGPM e DM da prática dos crimes de tráfico agravado; condenar o arguido ACPM1 como autor do crime do art. 275.º, n.º 1 do C. Penal na pena de 2 anos e 4 meses suspensa na sua execução pelo período de 2 anos; condenar o arguido DM como autor de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade dos art.ºs 21.º, n.º 1 e 25.º, a) do DL n.º 15/93 na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; condenar cada um dos arguidos AGPM1, JLA, VMRSA e MTMC como autores de um crime de tráfico de estupefacientes dos art.ºs 21º, 1 e 24º, c) do DL n.º 15/93, respectivamente, nas penas de 7 anos de prisão, 5 anos e 9 meses de prisão, 5 anos e 6 meses e 5 anos e 6 meses; condenar o arguido JLA como autor de um crime de detenção ilegal de arma do artº. 6º da Lei nº.22/97 de 27 de Junho na pena de 30 dias de multa à taxa diária de € 5.
Recorreram o M.º P.º, no tocante à condenação do arguido DM como autor de crime de tráfico de menor gravidade e quanto à absolvição do arguido AGMP da prática do crime de tráfico de estupefaciente, e os arguidos MTMC, VMRSA e JLA.
2.
A Relação de Lisboa (rec. 4333/04, 3ª Secção) deu parcial provimento a todos os recursos interpostos e revogou parcialmente a decisão recorrida, julgando o arguido AGMP incurso na prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21,º, n.º 1 do DL n.º15/93, e condenando-o na pena de 4 anos e 8 meses de prisão e, em cúmulo jurídico com a pena de dois anos e quatro meses de prisão que lhe foi aplicada pelo crime do art. 275º, n.º 1 do C. Penal, cuja suspensão de execução revogou, na pena unitária de 5 anos e 6 meses de prisão;
O arguido DM foi julgado incurso na prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, 1 do DL nº.15/93, e condenado na pena de 4 anos e 2 meses de prisão;
Os arguidos JLA, VMRSA e MTMC foram julgados incursos na prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, 1 do DL n.º 15/93, e condenados o JLA e o VMRSA nas penas de 4 anos e 8 meses de prisão e a arguida Maria na pena de 4 anos e 2 meses de prisão.
O arguido JLA foi condenado na pena unitária de 4 anos e 8 meses de prisão e 30 dias de multa à taxa diária de 5,00 €.
No demais foi mantido o decidido na 1ª instância.
Depois de transcrever a matéria de facto provada o acórdão recorrido apreciou assim o recurso do Ministério Público respeitante ao arguido AGMP:
«Exposta que foi de forma tanto quanto possível resumida a motivação que o Dº recorrente põe em crise, vejamos se os argumentos que a rebatem impõem a inexistência daquela dúvida e o juízo de facto que é almejado pela impugnação.
Ninguém pôs em dúvida que, na noite de 3.4.2002, o recorrido AGMP trouxe o irmão, conduzindo-o no seu automóvel desde a Cruz de Pau até à Calçada de Santana, deixando-o junto a uma casa que ali arrendara e ainda que se postou dentro do veículo estacionado, junto ao cimo da referida calçada, aparentemente esperando o irmão.
Em dúvida também não está que, passado algum tempo se desenrolou a operação policial que levou às detenções de quatro pessoas, desencadeada após a entrega ao arguido AGMP1 de 1 Kg de heroína.
Parece que também não suscita qualquer dúvida que diversos elementos policiais seguiram os dois irmãos arguidos desde a localidade de Paivas - Seixal até à Calçada de Santana, tal como se encontra relatado no auto de fls. 120 e ss. e participaram aí nas detenções dos arguidos intervenientes nos factos aqui ocorridos.
A vigilância aos dois irmãos não foi acidental e teve como evidente motivação outras acções de observação física e a realização de intercepções de conversações telefónicas, designadamente as que foram efectuadas e recebidas pelo arguido AGMP e no telemóvel com o nº.966275405, aparelho que lhe foi apreendido aquando da sua detenção.
As transcrições das escutas que foram consideradas relevantes constam dos autos de transcrição respectivos.
Cabe fazer referência às transcrições que ocupam de fls. 266 a 288 dos autos.
Genericamente, não há ali conversação telefónica alguma que utilize linguagem comum, querendo com isto significar-se que todas as conversações se estabelecem de forma a dificultar a compreensão do tema da conversa. São usadas para designar o objecto que é tema de conversação expressões como carros de 250 de cilindrada (não existem), castanhos (carros), preços de 5 e de 350,vivendas, escrituras, metade da escritura, coiso, roda de bicicleta e roda por oposição a carro e 300 quilómetros, que já foram.
Especificamente no que respeita a conversas interceptadas entre os dois irmãos aqui arguidos (fls. 279 a 281) é particularmente relevante a que se refere à comunicação estabelecida na véspera da detenção de ambos, na qual o recorrido se manifesta interessado numa roda de bicicleta "inicialmente que é para levar o carro se os documentos forem bons" e, poucas horas antes dos acontecimentos que levaram às detenções (19h 44m do dia 3.4.2002) é combinada entre os dois a partida para Lisboa onde o arguido AGMP1 tem que estar às 10 horas, sabendo-se depois o que sucedeu.
Faz-se notar porém, que não parece merecer relevância alguma uma conversação estabelecida entre o recorrido e um tal Mário a chamada deste, em que o recorrido se refere a estar a vender heroína num momento das conversações em que não sabe com quem está a falar, tudo indicando que se trata de uma referência jocosa (fls. 272).
No que respeita a uma outra conversação em que é feita alusão a cocaína (comunicação do recorrido para Gilberto - fls. 268, 269), parece que tal referência foi ocasionada por distracção, como o indica a pronta correcção que é feita, quando o recorrido passa a falar de "4 carros que estão batidos".
O teor destas transcrições, em face da experiência que nos dias de hoje tem de residir num tribunal criminal, não pode deixar dúvida alguma de que o recorrido AGMP estava activamente envolvido no comércio de estupefacientes, dando a forma escorreita das conversas a noção clara de que a sua iniciação não era facto recente e ainda, de que não seria ele o dono do negócio, o fornecedor dos estupefacientes, estando apenas bem colocado pelos seus contactos no tráfico, designadamente com o irmão a quem pede que o forneça.
Certamente a relação familiar terá propiciado o contacto entre os dois irmãos. Porém, se tivermos em consideração o teor da conversa travada entre estes dois arguidos na véspera das suas detenções (fls. 279 a 281), verificamos ainda que inquestionavelmente existia entre ambos uma intimidade no tráfico que não pode deixar de ser entendida como indício seguro da natureza comparticipativa das suas actividades. Isto, sem embargo de as posições respectivas serem diferentes, querendo com isto dizer-se que o arguido AGMP1 é, evidentemente, o que está mais próximo da fonte de fornecimento.
Reportam-se estas considerações ao segmento da conversação que se localiza a partir da linha 29 de fls. 280, em que o arguido AGMP1 diz não ter carro nenhum, o que só pode significar que não dispõe de momento de grande quantidade (Kg. ?) e, logo abaixo, diz que, se chamar, trazem-lhe o carro inteiro. O interlocutor e recorrido parece satisfazer-se com uma roda de bicicleta, acrescentando que estava a pensar que o irmão ainda tinha para o servir aqueles 300 quilómetros (gr .?), ao que este responde que (isso) já foi, informação que o recorrido considera uma boa notícia, retomando a seguir (linha 3 de fls. 281) a sua encomenda de uma rodinha.
Por mais exigente que se seja na avaliação dos elementos de prova, designadamente da prova indirecta, analisando criticamente os indícios recolhidos, parece que não pode levantar-se dúvida razoável da existência de desígnios e acções conjugadas destes dois intervenientes no tráfico de drogas ilícitas, sem prejuízo do desempenho individual poder ser, como o foi no caso, diverso.
É assim que se entende que, neste contexto, quando o arguido Aníbal informa o irmão de que tem que estar em Lisboa às 10 horas e este lhe responde simplesmente com um concordante "vamos" (fls. 281), ambos sabiam perfeitamente ao que iam.
Se o recorrido AGMP esperava vigiando uma possível intervenção policial e se não estava junto do irmão para não se dar a conhecer a quem transportava o estupefaciente, conforme conjectura a acusação e nada demonstra, são factos insignificantes em si, e a dúvida que se coloque sobre os mesmos a resolver a benefício do arguido nada altera sobre a mais do que segura conclusão de que ambos se encontravam naquele lugar e nas situações em que foram surpreendidos pela polícia, participando numa operação de tráfico de quantidade importante de heroína.
Insignificante parece ser também a surpresa detectada na atitude do recorrido pelo elemento da PJ que o deteve, postura que nada permite erigir em fonte de dúvida sobre os motivos da presença do recorrido naquele local, ou de possível falta de sintonia de propósitos e condutas entre os dois irmãos.
Conclui-se assim que, salvo no que respeita às não provadas conjecturas contidas na acusação sobre as razões que levaram o recorrido a estacionar precisamente no local onde foi detido (artº.22º da acusação), tudo o demais que dela consta sobre os propósitos e actuação do recorrido colhe abundante e mais do que suficiente comprovação.
Vale ainda aqui a pena fazer uma referência breve às declarações prestadas em audiência por estes dois arguidos a propósito da deslocação à Calçada de Santana na noite de 3 de Abril como um acabado exemplo de evasivas e explicações pueris, inaptas para o esclarecimento do tribunal e, mais do que isso, frontalmente opostas ao quadro circunstancial que as conversações interceptadas fornece. Recorda-se, a título de mero exemplo, que o recorrido afirmou ter dado boleia ao irmão até aquele local a fim de permitir que este ali recebesse uma proposta de emprego.
Para além do inusitado da situação, que se sabe ser inexistente, não se vê como pode aceitar-se que o recorrido AGMP, conhecedor íntimo da vida do seu irmão pensasse que correspondia à realidade o que disse e que não é de todo compaginável com as rodas de bicicleta e os carros que circulavam pelas conversas destes dois arguidos horas antes do acontecido naquela calçada de Lisboa.
Conclui-se deste modo que, com a correcção atrás consignada sobre o objecto da impugnação, tem fundamento substancial o recurso interposto pelo Dº. Magistrado do Mº.Pº. no tocante ao juízo de facto contido na decisão recorrida sobre o arguido AGMP, com o correspondente reflexo na conclusão de direito a consignar mais adiante.»
3.1.
O arguido AGMP, ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça e concluiu na sua motivação:
1 - O âmbito do recurso é fixado pelas conclusões da motivação, conforme entendimento uniforme da Doutrina e da Jurisprudência.
2 - O M° P°, em sede de conclusões da 1 para a 2 Instância, restringiu o seu recurso à previsão do artigo 410.º, n° 2 , al. c) do CPP, que, na sua perspectiva, obrigava ao reenvio do processo para novo julgamento.
3 - A decisão recorrida entendeu que se não verificava tal erro.
4 - No entanto, alterou a matéria de facto, sem que, apesar disso, tenha fixado, em concreto, a factualidade que considerou provada quanto ao recorrente.
5 - Não poderia alterar a matéria de facto, porquanto o recorrente, em sede de conclusões, não só não disse quais eram os pontos de facto considerados incorrectamente julgados, como não indicou as provas que impõem decisão diversa da recorrida, como o impõe a lei (Artigo 4 12°, n°3 do CPP).
6 - A decisão recorrida é nula por esse facto, já que se pronunciou para além das questões de que poderia tomar conhecimento.
7 - Tal nulidade é subsumível à previsão do artigo 379°, n° 1, a!. e) do CPP e impõe que no saneamento da mesma o recorrente seja absolvido na parte em discussão.
8 - A decisão recorrida é ainda nula por, sem ter fixado factos concretos - a matéria de facto apurada quanto ao recorrente - os ter subsumido ao crime de tráfico de estupefacientes.
9 - Tal ocorre, visto o disposto nos artigos 374°, n°2 e 379°, n.º 1, al. a) do CPP.
10 - Revogando-se, pois, a decisão recorrida nos termos recimados, far-se-á justiça.
O mesmo arguido veio posteriormente a apresentar posteriormente o seguinte requerimento:
«(...) notificado do douto despacho de fls. , exarado em 13 de Setembro, vem dizer o seguinte:
Para além dos vícios assacados à decisão recorrida, ocorre que a mesma tem um outro de conhecimento oficioso, a omissão de pronúncia quanto ao recurso interlocutório interposto oportunamente pelo recorrente, admitido para ser conhecido, a final, com o que viesse a ser interposto desta decisão, e que, face ao facto da decisão de V. Exas ter utilizado as escutas como elemento de prova é questão prévia à possibilidade de utilização das mesmas, mantendo, pois, a sua utilidade como recurso.
3.2.
O Ministério Público não respondeu.
4.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público teve vista dos autos.
Colhidos os visos legais, realizou-se a audiência, pelo que cumpre conhecer e decidir.
E conhecendo.
4.1.
Deve, desde logo e no que respeita ao requerimento apresentado pelo recorrente depois da motivação de recurso, ter-se em atenção que de acordo com o disposto no n.º 5 do art. 412.º do CPP, havendo recursos retidos, o recorrente especifica obrigatoriamente, nas conclusões, quais os que mantêm interesse. Mas deve fazê-lo na motivação do recurso (ou na resposta se for recorrido) interposto perante a jurisdição onde foi apresentado o recurso que faria subir o recurso retido (no caso a Relação) e não perante outra jurisdição para a qual venha a recorrer da decisão, que recaiu sobre aquele outro recurso.
Assim a declaração apresentada, depois de proferido o acórdão da Relação, sobre o recurso interposto da decisão final, é irrelevante.
Mas é igualmente tardia. Com efeito ela é apresentada na própria motivação (ou na resposta, se se tratar do recorrido) e não depois de proferido o acórdão que eventualmente devesse ter conhecido desse recurso interlocutório.
Por outro lado, e no que se refere à nulidade de pronúncia do acórdão da Relação sobre o recurso interlocutório interposto pelo recorrente, é extemporânea a sua arguição.
Com efeito, dispõe o art. 379.º, n.º 2 do CPP que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, o que significa que deveria aquela nulidade ter sido arguida aquando da interposição de recurso para este Supremo Tribunal de Justiça (cfr. art. 412.º do CPP) e não em momento posterior, como aconteceu.
E fixou já este Supremo Tribunal de Justiça a seguinte jurisprudência: «as nulidades de sentença enumeradas de forma taxativa nas alíneas a) e b) do art. 379º do Código de Processo Penal não têm de ser arguidas, necessariamente, nos termos estabelecidos na alínea a) do nº 3 do artigo 120º do mesmo diploma processual, podendo sê-lo, ainda, em motivação de recurso para o tribunal superior» (Ac. nº 1/94, DR IS-A de 11-2-94 e BMJ 432-67)
Daí que não possa o arguido, por esta via, incorporar aquela nulidade no objecto do presente recurso.
Por outro lado, não é do conhecimento oficioso tal nulidade.
Com efeito, dispõe o art. 119.º do CPP que constituem nulidades insanáveis, que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento, as que como tal forem cominadas em outras disposições legais, bem como as que elenca e entre as quais se não conta a invocada.
Já o art. 120.º dispõe que qualquer nulidade diversa das referidas no art. 119.º deve ser arguida pelos interessados.
Esclarecendo o art. 379.º, sobre as nulidades da sentença que as mesmas devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las (n.º 2).
4.2.
Como antecipou o Relator, uma questão apresenta-se como prévia em relação ao restante conhecimento do recurso: a nulidade derivada da circunstância de a Relação ter alterado a matéria de facto provada pela 1.ª instância e não ter fixado claramente essas alterações, estabelecendo precisamente quais os factos dados como provados pela 1.ª instância afectados pela nova decisão de facto e quais os factos que, em substituição se tinham como provados.
Questão suscitada pelo recorrente nas conclusões 8.ª e 9.ª da sua motivação.
E na verdade, a Relação alterou factos apurados pela 1.ª instância, mas, como se adiantou, não especificou quais os factos que passou a considerar, na sequência dessa alteração, como provados e não provados, passando directamente para a subsunção ao direito.
Ora, às decisões proferidas, por via de recurso, pelos Tribunais Superiores, só é aplicável o n.º 2 do art. 374.º por via da aplicação correspondente do art. 379.º, que por sua vez se refere a aplicação do art. 374.º.
Na verdade, a estas decisões são aplicáveis as normas do art. 425.º, que no seu n.º 4 só refere directamente os art.ºs 379.º e 380.º, como correspondentemente aplicáveis.
Como são aplicáveis as normas do nº 3 do art. 420.º para os acórdãos de rejeição e do n.º 5 do art. 425.º para os acórdãos absolutórios [art. 400.º, n.º 1, al. d)] confirmativos da decisão da 1.ª Instância, sem qualquer declaração de voto.
Assim o tem entendido, entendimento que se mantém, este Supremo Tribunal de Justiça designadamente no Ac. de 14.4.04 (proc. n.º 4253/03-3, Relator: Conselheiro Silva Flor), com o seguinte sumário:
1 - Embora a elaboração dos acórdãos que decidem os recursos em audiência veja regulada, correspondentemente, pelo disposto nos arts. 379.º e 380.º do CPP, previstos para as sentenças proferidas em 1.ª instância, na prática não o poderão ser exactamente nos mesmos termos.
2 - Nem poderiam sê-lo, dado que o seu objecto é a decisão recorrida e não directamente a apreciação da prova produzida na 1.ª instância.
3 - E, embora as Relações possam conhecer da matéria de facto, não havendo imediação das provas o tribunal de recurso não pode julgar a causa nos mesmos termos em que o tinha feito a 1.ª instância.
4 - A livre apreciação da prova nada tem a ver com os requisitos de elaboração da sentença, sendo ocorrências que se situam cronologicamente em momentos diferentes.
E no Ac. de 13.11.02 (proc. n.º 3214/02-3, Relator: Conselheiro Virgílio Oliveira):
1 - Aplicada aos tribunais de recurso, a norma do art. 374.º, n.º 2, do CPP, não tem aplicação em toda a sua extensão, nomeadamente não faz sentido a aplicação da parte final de tal preceito ("exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal") quando referida a acórdão confirmatório proferido pelo Tribunal de Relação ou quando referida a acórdão do STJ funcionando como tribunal de revista.
2 - Se a Relação, reexaminando a matéria de facto, mantém a decisão da primeira instância, é suficiente que do respectivo acórdão passe a constar esse reexame e a conclusão de que, analisada a prova respectiva, não se descortinam razões para exercer censura sobre o decidido.
Mas impõe-se reconhecer que, se a Relação decide pela alteração da matéria de facto fixada pela 1.ª Instância, deve então fixar os novos factos a atender no julgamento do aspecto jurídico da causa, como o prescreve o n.º 2 do art. 374.º, aplicável nesses termos.
E não o fazendo incorre a respectiva decisão na nulidade prevista no art. 379.º,n .º 1, al. a) do CPP.
O que se declara.
5.
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em declarar nula a decisão recorrida no que se refere ao recorrente, devendo ser explicitados os factos que se tiveram por provados em relação a ele, alterando os dados como assentes pela primeira instância e decidindo em conformidade.
Sem custas.
Lisboa, 9 de Dezembro de 2004
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa