| 731/09.0GBMTS-J.S1 |  |
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
METADADOS
PROVA PROIBIDA
CASO JULGADO
TRÂNSITO EM JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I. Os ficheiros e as comunicações guardadas nos telemóveis dos arguidos são acedidos por exame direto ou perícia ao objeto, mostrando-se, claramente, fora do âmbito da declaração de inconstitucionalidade em causa.
II. Com efeito, a sua utilização pelo processo não resulta de consulta de dados de comunicação armazenados por operadora. Menos ainda, de dados provenientes de conjunto relativo a um universo coincidente com a totalidade dos utilizadores, em condições que não permitem garantir a aplicação do Direito da União Europeia, para fins de investigação criminal e por um período julgado inaceitável pelo Tribunal Constitucional.
III. As interceções telefónicas, por sua vez, não respeitam a dados de tráfego relativos a comunicações pretéritas, armazenados nos termos da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, mas a comunicações captadas em tempo real.
IV. Mantiveram-se intactas, na sua validade constitucional, as normas do Código de Processo Penal e da Lei do Cibercrime que regulam, respetivamente, as interceções telefónicas e a pesquisa e apreensão de dados eletrónicos armazenados em sistemas (no caso, dispositivos).
V. A aplicação das normas cuja inconstitucionalidade com força obrigatória geral foi declarada não se manifestou na recolha e ponderação da prova que serviu de fundamento à condenação.
VI. Não existe, em consequência e desde logo, base legal para a revisão, por se não mostrar verificado o pressuposto do fundamento previsto na invocada al. f), do n.º 1, do art. 449º, do CPP – a coincidência de âmbito entre a norma aplicada e a norma julgada inconstitucional.
VII. Na ausência de expressa exceção à ressalva de caso julgado, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não abrangeriam, mesmo que as normas inconstitucionais tivessem sido aplicadas no caso, a decisão condenatória, transitada em julgado
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
a. O arguido AA, identificado no processo, interpôs recurso extraordinário de revisão do Acórdão em Processo Comum, proferido em 21.02.2018 (Juiz ... do Juízo Central Criminal ...), que o condenou, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão, pela prática de 1 crime de Abuso de Poder, p. e p. pelo art.º 382.°, com referência ao disposto pelo art.º 386.°, n.º 1, al. b), ambos do Código Penal, 1 crime de falsidade informática, p. e p. pelo art.º 4.° n.ºs 1 e 3 da Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto, 3 crimes de falsidade informática p. e p. pelo art.º 3.°, n.° 1 e 5 da Lei nº 109/2009, de 15 de Setembro, 10 crimes de corrupção passiva para ato ilícito, p. e p. pelo art. 372.°, n.º 1 do C. Penal/07, e 1 (um) crime de falsificação ou contrafação de documento, p. e p. pelo art.º 256.°, n.º 1, al. d), com referência ao art.º 255.°, al. a), ambos do Código Penal/07.
Para tanto invoca o disposto no artigo 449, nº 1, alínea f), do Código de Processo Penal, terminando a motivação do recurso com a formulação das seguintes conclusões: (transcrição)
“I. O Ac. n.º 268/2022 veio determinar a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral dos art.º 4º, 6º e 9º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, pelo que, se envereda pelos seus preconizados efeitos retroagidos à data da sua entrada em vigor.
II. A investigação decorreu com o acesso a aplicações digitais (Metadados) que serviram de baluarte ao processo, para o qual fazemos remissão, e não reproduzimos pela inadmissibilidade da sua existência e seu concomitante caráter oficioso.
III. Procederam ainda os órgãos de polícia criminal, à sua intercessão de mensagens, correio eletrónico particular e escutas telefónicas, situações permitidas ao tempo pela lei ora considerada inconstitucional.
IV. Pelo que, atentas as circunstâncias, à luz do direito e da razão, os efeitos consignados na sentença condenatória do arguido devem ser anulados na sua íntegra. Procedendo-se, dentro do possível, à respetiva reconstituição natural.
V. E, absolvendo-se, o condenado, relativamente a todos os crimes que lhe foram erroneamente imputados.
Termos em que, e nos melhores de Direito consignados, depois de admitido, deve o presente recurso ser recebido no Supremo Tribunal de Justiça, e após autorizada a revisão, reenviado para realização de novo julgamento.
Em alternativa, tratando-se de uma questão de Direito, que se proceda à reformulação da sentença condenatória com a consequente absolvição do arguido.”
b. O M.mo juiz do tribunal de julgamento, através da informação prevista no artº 454º do Código de Processo Penal, além da invocação da norma do n.º 3 do art. 282.º da CRP face ao teor do Acórdão do TC n.º 268/2022, expôs sobre a cronologia do processo e a natureza da prova considerada, do seguinte modo:
"Havia sido condenado, pelo acórdão original, proferido em 23 de Fevereiro de 2016, na pena atrás indicada.
Por douto acórdão de 12 de Julho de 2017, o Tribunal da Relação do Porto determinou nova apreciação da prova, desconsiderando os resultados decorrentes das intercepções telefónicas em relação ao caso da sociedade comercial B..., Lda e, se fosse o caso, para redefinição da matéria de facto no que concerne a esse segmento do objecto do processo.
O referido arguido recorreu dessa decisão para o Supremo Tribunal de Justiça, mas o Tribunal da Relação do Porto não admitiu esse recurso porquanto a pena aplicada não era superior a 8 (oito) anos de prisão.
De seguida, o mencionado arguido recorreu dessa douta decisão de não admissão para o Tribunal Constitucional, mas o Tribunal da Relação do Porto não admitiu esse recurso porque teria que ser proferido novo acórdão na primeira instância.
No segundo acórdão da primeira instância, proferido em 21 de Fevereiro de 2018, o indicado arguido foi condenado pela prática dos mesmos crimes, nas mesmas penas parcelares e, em cúmulo jurídico, na mesma pena única.
Por douto acórdão de 15 de Janeiro de 2020, o Tribunal da Relação do Porto negou provimento ao recurso interposto dessa decisão.
De novo o referido arguido recorreu para o Tribunal Constitucional, mas esse recurso não foi admitido pelo Tribunal da Relação do Porto.
Entretanto, foram arguidas nulidades, cuja invocação foi indeferida por douto acórdão de 13 de Maio de 2020.
Ainda inconformado, o referido arguido recorreu para o Tribunal Constitucional, o qual, foi douta decisão sumária de 8 de Outubro de 2020, decidiu não tomar conhecimento do recurso.
No Tribunal Constitucional, foi certificado o trânsito em julgado, quanto ao arguido a que vimos aludindo, em 28 de Outubro de 2020.
Posteriormente, em 16 de Março de 2021, foi apreciado e indeferido o pedido de declaração de prescrição do procedimento criminal.
O arguido recorreu dessa decisão em 19 de Abril de 2021.
O despacho de 16 de Março de 2021 foi confirmado por douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30 de Julho de 2021 (proferida no apenso G destes autos).
Por último, em 13 de Maio de 2022, o arguido interpôs recurso extraordinário visando a revisão, a qual foi indeferida por douto acórdão de 8 de Setembro de 2022.
Enunciado de forma resumida o percurso dos autos e esclarecida a actual situação jurídica do arguido recorrente, importa prestar a informação sobre o mérito do pedido de revisão, tal como se prevê no artº 454º do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, cumpre salientar que na formação da convicção do Tribunal, não foram valorados metadados que houvessem sido solicitados a empresas fornecedoras de serviços de comunicações ao abrigo das normas da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, que foram declaradas inconstitucionais pelo Acórdão nº 268/2022.
Com efeito, cotejado o acórdão condenatório, proferido em 12 de Julho de 2018 (fls. 10409 a 10577 – 341º vol.), verifica-se que nenhum dos meios de prova produzidos e examinados em audiência convocou o recurso àquele procedimento.
Atentemos com mais detalhe nesta questão, crucial no caso concreto em face do teor das alegações do recurso de revisão e das respectivas conclusões.
O artº 125º do Código de Processo Penal – preceito nuclear em matéria de prova penal – estatui que “São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.
Por outro lado, o artº 126º enuncia os métodos proibidos de prova, estabelecendo que os mesmos, para além do vício da nulidade, geram uma proibição de valoração de prova. Com efeito, o nº 1 desse preceito dispõe que “São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas”.
O nº 3 acrescenta que “Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.
Quer os métodos enunciados no nº 1 (também especificados no nº 2), quer os métodos a que alude o nº 3 do artº 126º do Código de Processo Penal, para além da nulidade, estabelecem, assim, proibições de valoração de prova.
Contudo, importa deste já notar que nos casos do nº 1 aqueles métodos geram sempre nulidade e proibição de valoração (por exemplo, a tortura), ao passo que nos casos do nº 3 a lei admite expressamente ressalvas, desde que estejam previstas (por exemplo, valoração de escutas telefónicas autorizadas por juiz de instrução criminal, verificados que sejam os pressupostos enunciados no artº 187º do Código de Processo Penal, ou apreensão de correspondência, constatados que sejam os requisitos do artº 179º do mesmo diploma legal).
No caso em apreço, ressalvando o respeito por diverso entendimento, afigura-se que poderá ter ocorrido lapso ou erro quanto ao conceito de metadados e ao alcance do douto Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022.
A realização de intercepções telefónicas, em si mesmas consideradas ou por referência aos correspondentes autos de transcrição, o conteúdo de mensagens enviadas ou recebidas por telemóvel ou mensagens de correio electrónico apreendido nos termos legais não se identificam com os metadados em relação aos quais as normas que permitiam o respectivo acesso foram consideradas inconstitucionais, ao contrário do que poderia ser inferido das alegações (cfr. §§ 18º, 19º, 22º, 23º, 25º e 28º das alegações do recurso em apreço).
De igual forma, a consulta de aplicações informáticas da Autoridade Tributária (referida no § 29º das alegações do recurso agora em causa) também não se identificam com metadados solicitados ao abrigo da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho.
Ademais, “aplicações digitais” (referidas na II conclusão do recurso de revisão) também não se identificam com aqueles metadados, em relação aos quais se reporta o douto Acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022.
(…)
Ora, no caso concreto, consultado o capítulo do acórdão condenatório sobre a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto (fls. 10465 a 10532 – 31º vol.), constata-se que o Tribunal Colectivo, para formar a sua convicção sobre os factos constitutivos do objecto do processo, não recorreu a elementos que tivessem sido solicitados ao abrigo do disposto nos artºs 4º, 6º ou 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, designadamente, dados conservados pelas empresas fornecedoras de serviços de comunicação pelo período de 1 (um) ano.
Na realidade, foram valorados pelo Tribunal Colectivo os seguintes meios de prova:
- Declarações dos arguidos (cfr. fls. 10465v a 10473 – 31º vol.);
- Depoimentos das testemunhas (cfr. fls. 10473 a 10484v – 31º vol.);
e
- Documentos e resultados da prova pericial (cfr. fls. 10484v a 10491v), designadamente resultados dos exames periciais dos telemóveis apreendidos e cópias das mensagens enviadas por correio electrónico, documentos apreendidos nas residências de alguns arguidos e autos de intercepção telefónica (excepto quanto ao “Caso B...”).
Resulta do exposto que não foram apenas dados informáticos que serviram para a formação da convicção do Tribunal.
De resto, mesmo quando foram valorados dados em suporte informático, os mesmo não foram acedidos – segundo se extrai do capítulo da motivação do acórdão – através de solicitação a empresas fornecedoras de serviços de comunicação (tais como empresas fornecedoras de serviços de telemóvel ou de Internet). Não foram, pois, solicitados metadados conservados por empresas fornecedoras de serviços de comunicações ao abrigo das normas da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, que foram declaradas inconstitucionais pelo Acórdão nº 268/2022. Nenhum dos meios de prova em questão convocou o recurso a esse procedimento.
(…)
Não tendo havido recurso, assim, a metadados solicitados ao abrigo do disposto nos artºs 4º, 6º e 9º da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho (normas declaradas inconstitucionais pelo Acórdão nº 268/2022), carece de fundamento, por essa via, o recurso de revisão.
(…)
Em síntese, diremos o seguinte:
- Na decisão condenatória não foram valorados metadados que houvessem sido solicitados a empresas fornecedoras de serviços de comunicações ao abrigo das normas da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, que foram declaradas inconstitucionais pelo Acórdão nº 268/2022;
- Especificamente em relação às intercepções telefónicas, o acórdão da primeira instância, datado de 12 de Julho de 2018, foi já proferido desconsiderando os resultados dessas intercepções em relação ao “Caso B...”, na sequência do que havia sido determinado pelo Tribunal da Relação do Porto no douto acórdão de 12 de Julho de 2017 e, em todo o caso, a realização de intercepções telefónicas e o recurso aos respectivos autos de transcrição não se confunde, com o devido respeito por tese diversa, com a solicitação de metadados a operadoras de comunicações, ao abrigo da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho; e
- O Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 268/2022, não excepcionou a manutenção dos casos julgados, nos termos do disposto no artº 282º, nº 3, 2ª parte, da Constituição da República Portuguesa, pelo que o caso julgado formado nesta sede não ficaria afectado (reitere-se, de qualquer das formas, que da motivação da convicção do Tribunal não resulta o recurso a metadados solicitados nos termos atrás indicados).
Em conformidade com o exposto, ressalvando o respeito por entendimento diverso, consideramos não estarem verificados os pressupostos de procedência do recurso de revisão, designadamente, sob invocação da al. f) do nº 1 do artº 449º do Código de Processo Penal.”
c. O D.mo magistrado do MP na 1.ª instância respondeu, defendendo a improcedência do recurso, concluindo: (transcrição parcial)
“VIII – De facto, alude aquele no ponto 19) da suafundamentação, a que, na livre apreciação da prova, apenas foram consideradas as mensagens, os e-mails e as escutas telefónicas.
IX – Por um lado, importa referir que foram tidos em consideração outros elementos de prova conforme resulta da fundamentação da matéria de facto constante do Douto Acórdão proferido.
X – Por outro que, tendo existindo intercepções telefónicas, mensagens e análise ao conteúdo de computadores no âmbito dos presentes autos, as mesmas foram determinadas por Despachos fundamentados proferidos por parte do M.º Juiz de Instrução.
XI - Nas intercepções telefónicas estamos perante recolha de elementos de prova em tempo real e para o futuro e não perante qualquer tipo de dado que esteja armazenado e preservado.
XII - Na análise dos computadores resultam elementos que constam dos mesmos e que daí são extraídos.
XIII - Ou seja, a recolha de elementos probatórios foi efectuada ao abrigo dos preceitos legais invocados nos Despachos do M.º Juiz de Instrução, nada sendo infirmado por aquela Decisão do Tribunal Constitucional.
XIV - O Douto Acórdão do Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória e geral, do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição e da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.
XVI - Não incidiu este, nem declarou qualquer inconstitucionalidade relativamente às normas que fundamentaram os Doutos Despachos do M.º Juiz de Instrução proferidos no âmbito dos presentes autos.
XVII - Ademais, perpassado o processo não se descortina despacho com fundamento nos preceitos legais, agora declarados inconstitucionais nos termos sobreditos, nem na peça recursiva se descortina a indicação de qualquer despacho com base nesses preceitos.
XVIII - Assim sendo, é pois manifesto, na nossa modesta opinião, que o recurso em causa não merece provimento, pelo que o mesmo deverá improceder.”
d. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu douto parecer, defendendo, igualmente, a improcedência do recurso: (transcrição de excertos)
“No conflito frontal entre o valor da certeza e da segurança jurídicas, assegurado pelo caso julgado, valor esse que é condição fundamental da paz jurídica comunitária que todo o sistema judiciário prossegue, e as exigências da verdade material e da justiça, que são também pressuposto e condição de aceitação e legitimidade das decisões jurisdicionais, o recurso de revisão pretende encontrar um ponto de equilíbrio, uma solução de concordância prática que concilie até onde é possível esses valores essencialmente contraditórios, esse equilíbrio é conseguido a partir do reconhecimento de que o caso julgado terá de ceder, em casos excepcionais e taxativamente enumerados, perante os interesses da verdade e da justiça.”2
Densificando o comando normativo ínsito no artigo 29.º, n.º 6 da C.R.P., a lei processual penal vigente, nos seus artigos 449.º e seguintes, elenca, de forma taxativa, os fundamentos da revisão. (…)
Analisado o acórdão de que emergiu a condenação do recorrente, há que considerar, na linha, aliás, do apontado pelo Ministério Público e pelo Tribunal da 1ª Instância, não dever proceder a pretensão do condenado AA.
Como se refere na citada informação judicial prestada ao abrigo do disposto no artigo 454.º do C.P.P. – num recorte de inquestionáveis completude, clareza, rigor e acerto, na perspectivação fáctico-jurídica do caso, a dispensar outras considerações – (…) na formação da convicção do Tribunal, não foram valorados metadados que houvessem sido solicitados a empresas fornecedoras de serviços de comunicações ao abrigo das normas da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho, que foram declaradas inconstitucionais pelo Acórdão nº 268/2022.
Com efeito, cotejado o acórdão condenatório, proferido em 12 de Julho de 2018 (fls. 10409 a 10577 – 341º vol.), verifica-se que nenhum dos meios de prova produzidos e examinados em audiência convocou o recurso àquele procedimento. (…)
Sempre se dirá que a realização de intercepções telefónicas e o recurso aos respectivos autos de transcrição não se confunde, com o devido respeito por tese diversa, com a solicitação de metadados a operadoras de comunicações, ao abrigo da Lei nº 32/2008, de 17 de Julho. (…).
Tudo o que leva a considerar não se encontrarem reunidos os legais pressupostos em ordem a ser autorizada a pretendida revisão de sentença. (…)
Para o nosso caso vem invocado como sustento da revisão da condenação o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022. (…)
14.1. Tem o acórdão força de revisão sobre a decisão condenatória?
Não tem, perante a inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional. O disposto no artigo 282º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa ressalva o instituto do caso julgado, a não ser que expressamente o Tribunal Constitucional diga outra coisa. Tal preceito, sob a epígrafe “Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade”, estabelece o seguinte: “1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infração de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. 4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excecional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2 ».
3 Cfr. também, no mesmo sentido, os acórdãos de 06.09.2022, igualmente deste S.T.J., proferido no processo n.º 4243/17.0T9PRT-K.S1, e de 30.11.2022, ainda do S.T.J, proferido no processo n.º 71/11.4JABRG-G.S1, qualquer deles da 3ª Secção.
Ora, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022 não excecionou a ressalva dos casos julgados nos termos referidos (artigo 282, nº 3, 2ª parte). A publicação do acórdão do TC é posterior ao trânsito em julgado da sentença revidenda, sendo que é com a publicação oficial que ganhou eficácia jurídica, nos termos dos artigos 1, nº 1, e 3, nº 2, al. h), da L. 74/98, de 11/11, e 3º, nº 1, al. a), da L. 28/82, de 15/11. (…)
Na inexistência de “decisão em contrário” do Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 282, nº 2, 2ª parte, deve manter-se o caso julgado. (…)
O que se configura de inteira aplicação ao caso dos autos.
9 – Pelo exposto, entende-se ser manifestamente improcedente a pretensão do recorrente, por não se verificar o invocado requisito a que se refere a norma do artigo 449.º, n.º 1, alínea f), do C.P.P., e /ou qualquer dos demais previstos no mesmo preceito legal, o que deverá determinar a negação da requerida revisão de sentença, sendo, neste sentido, que se emite parecer.”
e. Notificado, nos termos do n.º 2, do artigo 417.º do CPP, respondeu o Recorrente: (transcrição)
“1. Salvo o devido respeito, não assiste razão ao Ministério Público.
2. Tal qual se defende no recurso interposto, que aqui e agora se dá por integralmente reproduzido, os dados de suporte informático foram a essência da condenação do arguido, pelo que, nos termos invocados, é a revisão admissível.
3. Ademais e ao contrário do que aí se defende, não corresponde à verdade que do Acórdão do Tribunal Constitucional preferido no processo 268/2022, resulte que não se aplique a processos já transitados em julgado.
4. Tal situação e interpretação seria em si mesma inconstitucional por violação do princípio da igualdade, o que, desde já se invoca.”
O recorrente tem legitimidade para requerer a revisão (artigo 450.º, n.º 1, al. c), do CPP), este tribunal é o competente (artigos 11.º, n.º 4, al. d), e 454.º do CPP) e nada obsta ao conhecimento do recurso.
O objeto do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas da motivação apresentada pelo recorrente.
O acórdão condenatório transitou, quanto ao arguido AA, em 28.10.2020.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência a que alude o artigo 455.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. A questão essencial a apreciar consiste em saber se:
- A prova obtida por acesso a “aplicações digitais” e através da interceção “de mensagens, correio eletrónico particular e realização de escutas telefónicas”, se mostra abrangida pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de certas normas da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, contida no Acórdão 268/2022 de 14 de Abril de 2022.
Com efeito, as demais questões jurídicas (que não deixaremos de abordar) ocupam um lugar menos relevante para a decisão, se a prova em causa, identificada nas conclusões do recurso e descrita na fundamentação da matéria de facto no acórdão condenatório, for estranha ao âmbito das normas julgadas inconstitucionais.
2. O presente recurso extraordinário de revisão foi interposto ao abrigo da alínea f), do n.º 1, do artigo 449º, do Código de Processo Penal, referindo-se à declaração, pelo Tribunal Constitucional, da inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação.
O texto da parte decisória do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 14 de abril de 2022, fundamento último do presente recurso, tem o seguinte teor:
“a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.” (destacado nosso)
É, em especial, o armazenamento dos dados pessoais tratados, em matéria tão sensível, no que à intimidade da vida privada diz respeito, como é a das comunicações eletrónicas e para um universo que compreende todos os utilizadores dos serviços, durante o prazo de um ano, que constitui objeto da declaração de inconstitucionalidade.
Ou, como se diz no Acórdão do TC, em causa estava: “Uma regulamentação nacional que prevê a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de dados de localização, com vista a lutar contra a criminalidade grave, excede os limites do estritamente necessário e não pode ser considerada justificada, numa sociedade democrática, como exige o artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58, lido à luz dos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1, da Carta (v., neste sentido, Acórdão de “21 de dezembro de 2016, Tele2, C-203/15 e C-698/15, EU:C:2016:970, n.º 107).”
3. Como resulta da consulta dos autos e é enfatizado na informação prestada pelo Ex.mo Juiz do Tribunal de julgamento, a prova valorada para a fixação dos factos e condenação consistiu, no que importa ao objeto do recurso, em:
- Documentos e resultados da prova pericial (fls. 10484v a 10491v), designadamente resultados dos exames periciais dos telemóveis apreendidos e cópias das mensagens enviadas por correio eletrónico e autos de interceção telefónica.
Os ficheiros e as comunicações guardadas nos telemóveis dos arguidos são acedidos por exame direto ou perícia ao objeto, mostrando-se, claramente, fora do âmbito da declaração de inconstitucionalidade em causa.
Com efeito, a sua utilização pelo processo não resulta de consulta de dados de comunicação armazenados por operadora. Menos ainda, de dados provenientes de conjunto relativo a um universo coincidente com a totalidade dos utilizadores, em condições que não permitem garantir a aplicação do Direito da União Europeia, para fins de investigação criminal e por um período julgado inaceitável pelo Tribunal Constitucional.
As interceções telefónicas, por sua vez, não respeitam a dados de tráfego relativos a comunicações pretéritas, armazenados nos termos da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, mas a comunicações captadas em tempo real.
Como este Tribunal afirmou já[1]: “Os arts.187 a 189, do CPP, regulam o recurso aos dados relativos a conversações ou comunicações telefónicas em tempo real, enquanto o acesso aos dados conservados pelas operadoras por conversações ou comunicações telefónicas passadas é regulado pela Lei nº32/2008, de 17 Julho; o nº1, do art.187 citado, delimita o objeto dessa regulação como “a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas”, o que representa comunicações a ocorrer, conversações ou comunicações telefónicas em tempo real. Já se o que interessa processualmente são comunicações passadas, localizadas no tempo e no espaço, chama-se à colação a Lei nº32/2008, de 17 de Julho,
(…) São, pois, dois meios de prova diferentes, um as escutas telefónicas, outro a conservação e transmissão dos dados. O primeiro regulado nos arts 187 a 190 do CPP. O segundo previsto nos artigos 4º, 6º e 9º da L. 32/2008, agora declarados inconstitucionais nos termos do acórdão nº 268 do Tribunal Constitucional”.
Mostram-se, pois e obviamente, excluídas do âmbito da declaração de inconstitucionalidade em referência.
A consulta de aplicações informáticas da Autoridade Tributária ou de outras aplicações digitais, institucionais ou comerciais, de acesso restrito ou público, é, de modo ainda mais evidente, totalmente estranha ao objeto do Acórdão n.º 268/2022 do Tribunal Constitucional, por nem sequer se referirem a comunicações eletrónicas.
Afirma o Recorrente que as provas em causa correspondem a “situações permitidas ao tempo pela lei ora considerada inconstitucional”.
Porém, sem razão.
Como se alcança do Acórdão do TC em referência, as normas declaradas inconstitucionais são, as já citadas, dos arts. 4.º, em conjugação com o 6.º, e 9.º, todos da Lei n. º 32/2008.
Mantiveram-se intactas, na sua validade constitucional, as normas do Código de Processo Penal e da Lei do Cibercrime que regulam, respetivamente, as interceções telefónicas e a pesquisa e apreensão de dados eletrónicos armazenados em sistemas (no caso, dispositivos).
4. Todos os dados elencados no artigo 4.º da Lei n. º 32/2008, norma julgada inconstitucional, respeitam a comunicações realizadas, mantendo-se armazenados durante o período de um ano que se inicia, exatamente, na data da conclusão da comunicação (art. 6.º) e, ainda, a dados de localização.
Ora, não se identifica, em qualquer das provas valoradas no Acórdão condenatório, elemento de relação com o objeto das normas julgadas inconstitucionais.
A aplicação das normas cuja inconstitucionalidade com força obrigatória geral foi declarada não se manifestou na recolha e ponderação da prova que serviu de fundamento à condenação.
Não existe, em consequência e desde logo, base legal para a revisão, por se não mostrar verificado o pressuposto do fundamento previsto na invocada al. f), do n.º 1, do art. 449. Do CPP – a coincidência de âmbito entre a norma aplicada e a norma julgada inconstitucional.
5. No que respeita aos efeitos do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, de 14 de abril de 2022, em sentença penal transitada em julgado, reafirmamos a posição expendida no Acórdão de 06.09.2022, no proc. 4243/17.0T9PRT-K.S1, em jeito de síntese:
“i. À ponderação pelo Tribunal Constitucional sobre a exceção à ressalva de caso julgado, suceder-se-á a apreciação da concreta repercussão no caso, em sede de revisão de sentença, face ao caráter determinante, na condenação, da norma inconstitucional
j. A decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP implica a ponderação, a efetuar pelo Tribunal Constitucional, de diversos elementos, entre outros, o período de vigência da norma, a natureza da inconstitucionalidade e da própria norma declarada inconstitucional, sempre vinculada à Lei Fundamental e aos princípios constitucionais.
l. Trata-se, pois, de uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados.
m. Referindo-se a um meio de obtenção de prova, a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede.
n. A norma declarada inconstitucional (relativa ao armazenamento) dificilmente se poderá, sequer, configurar como uma norma processual penal: não disciplina o modo de acesso pelas autoridades judiciárias nem os crimes subjacentes à decisão de acesso – dispõe sobre o modelo e conteúdo do armazenamento.
o. Quanto ao segundo segmento da parte decisória do Acórdão, a inconstitucionalidade refere-se à ausência de previsão de uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, “a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros”, ou seja, a uma norma processual stricto sensu que não afeta os direitos fundamentais do arguido.
p. As normas em causa no Acórdão do TC não têm natureza substantiva e não afetam, quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido.
q. Inexistindo, pois, razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados.”
Em suma, dir-se-á que, inexistindo expressa exceção à ressalva de caso julgado, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não abrangeriam, mesmo que as normas inconstitucionais tivessem sido aplicadas no caso, a decisão condenatória, transitada em julgado, que o Recorrente requer seja revista.
A alegada invocação da violação do princípio da igualdade não procede, face ao texto da norma constitucional convocável e à jurisprudência do Tribunal Constitucional que vem reafirmando a natureza da intangibilidade do caso julgado como subprincípio do princípio da segurança e certeza jurídica, inerente ao modelo do Estado de direito democrático, emergente do artigo 2.º, da Constituição[2].
Não se verifica, por todo o exposto, o fundamento de revisão previsto na al. f), do n.º 1 do art. 449.º do CPP.
III. Decisão
Termos em que se delibera em conferência na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
a) Julgar improcedente o recurso do arguido e, em consequência, negar a revisão do acórdão condenatório requerida por AA.
b) Condenar o requerente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 10 de janeiro de 2023
Teresa de Almeida (Relatora)
Ernesto Vaz Pereira (1.º Adjunto)
Lopes da Mota (2.º Adjunto)
Nuno Gonçalves (Presidente da Secção)
______
[1] Acórdão de 06.09.2022, desta Secção, no Proc. 618/16.0SMPRT-B.S1, Rel. Ernesto Vaz Pereira.
[2] Entre outros, o recente Acórdão n.º 192/22, de 17 de março, seguindo o Acórdão n.º 151/2015, de 4 de março, deu, novamente, corpo à jurisprudência sobre o fundamento constitucional do caso julgado, mesmo tratando-se de caso julgado formal.