Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2825 |  |
PRESSUPOSTOS
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
REENVIO DO PROCESSO
II - Não estando demonstrado se o arguido estava, ou não, habilitado com tal título, mostra-se insuficiente a matéria de facto provada para a aplicação da pena acessória de expulsão, impondo-se o reenvio do processo, a fim de que, em novo julgamento, se apure e se averigúe da factualidade indexada à própria legalidade da aplicação de tal pena acessória, que, a ser aplicada, tem de ser complementada com a indicação do prazo de interdição de entrada no país nos termos do art. 114.º, n.º 1, al. c), do DL 244/98, de 08/08, com referência ao art. 105.º do mesmo diploma. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
O Ministério Público interpôs recurso da decisão condenatória proferida nos presentes autos no segmento em que condenou a arguida AA, pela prática de um crime de burla qualificada previsto e punido no artigo 217 nº1 do Código Penal, na pena de dois anos de prisão cuja execução foi suspensa pelo período de três anos.
A mesma decisão igualmente condenou cada um dos arguidos BB, CC, DD, e EE, pelo crime de burla agravada p.e. p. pelo artigo 217 e 218°, nºl do Código Penal, na pena de 2 anos e seis meses de prisão. Decidiu, ainda, o tribunal condenar o arguido EE, pelo crime de falsificação de documento, p.e.p. pelo artigo 256° nºl, alínea a) e nº3 do Código Penal na pena de seis meses de prisão.
Fazendo o cúmulo jurídico daquelas duas penas, por aplicação do regime prescrito nos arts. 77° e 78° do mesmo diploma o arguido EE foi condenado na pena única de 2 anos e oito meses de prisão.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da motivação de recurso onde se refere que:
1. Face aos factos assentes como provados a culpa da arguida AA é muito grave sendo o dolo muito intenso. Pelo que atendendo ao modo de execução do crime, reiterado no tempo, e às respectivas consequências, à ausência de confissão e de arrependimento sério, bem como à primo delinquência, a pena de 2 anos de prisão efectiva afigura-se justa, equilibrada e adequada;
2.Só um forte conjunto de circunstâncias diminuidoras da culpa, que não emergem do elenco dos factos assentes como provados, poderiam fazer esvair a forte censurabilidade e o elevado grau de ilicitude, sendo certo que não se vislumbra como possa realizar-se qualquer juízo de prognose favorável relativamente ao futuro da arguida.
3.Dos factos assentes como provados não resulta que a conduta dos arguidos de nacionalidade romena constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional, pelo que o Tribunal " a quo" não deveria ter aplicado a sanção acessória da expulsão do território nacional;
4-A sê-lo, deveria o tribunal " a quo" fixar o prazo que vedasse aos expulsos a entrada em território nacional;
5. Resultando dos autos que os objectos apreendidos serviram para a prática de facto criminoso e que existe risco sério de voltarem a ser utilizados no cometimento de novos factos ilícitos típicos, devem os mesmos ser declarados perdidos a favor do Estado;
6. E deve o acórdão em crise determinar a restituição dos depósitos a quem efectuou as transferências bancárias e não concretizou o negócio;
7.0 acórdão recorrido violou o disposto nos artigos. 50°, 710 e 109 nº 1 do C.Penal, e o disposto nos artigos 101 nº3 e 105 do DL 244/98 de 8/8;
Não foi produzida resposta pela recorrida AA.
O ExºMº Sr Procurador Geral Adjunto promoveu a designação dia para julgamento.
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1- Os arguidos BB, CC, DD, e EE, cidadãos romenos, dispunham de conhecimentos e adequado equipamento informático que utilizaram até à sua detenção e apreensão pela Polícia Judiciária em diversos locais arrendados da cidade do Porto.
2- Publicitavam em diversos sites (www.Ebay.com, www.thequadworks.com e www.alibaba.com). sob a capa de publicidade de uma empresa a que davam geralmente o nome de "Empresa-A", material informático, fotográfico, motos de água, motociclos e outros que suscitavam interesse pelos preços extremamente baixos e apelativas fotografias associadas, muitas vezes a um terço do valor praticado no mercado.
3- Outras vezes nos leilões "on-line" da ..., localizavam e entravam em contacto com licitantes oferecendo-lhes bens idênticos a que haviam mostrado interesse nos leilões, a preços irrecusáveis, ou faziam (na veste de compradores) aliciantes propostas de aquisição.
4- Captado o interesse do comprador ou do vendedor, passavam a trocar e-mails com informações detalhadas quanto aos bens a transaccionar e instruções sobre a forma como se deveria processar o envio de bens e o seu pagamento, encaminhando a vítima conforme o enquadramento da conversação mantida.
5- De todo o modo anunciavam que a entrega d os bens seria feita após boa cobrança, ou por transferência bancária para a conta que lhes era indicada ou pela via CTT - Westem Union.
6- Quando o pagamento era feito por transferência bancária, era canalizada para contas de Empresa-BlPorto ou de Empresa-C/Caminha,
7- Previamente aliciadas pela arguida AA, no sentido de disponibilizarem as suas contas bancárias a troco de "comissões",
8- Ou então para contas abertas sob falsa identidade pelos arguidos.
9- Aliás, o nome de FF enquanto beneficiária das transferências, era indicado como sendo a pessoa responsável p ela empresa vendedora (cfr. fls. 93), associada à Avenida 24 de Julho, nº 62, em Lisboa.
10- Quando, pela via da Westem Union, procedimento privilegiado pelos arguidos, os ofendidos enviavam o dinheiro para Portugal nos moldes que Ihes eram indicados, geralmente dirigidos a nomes estrangeiros, era a arguida AA quem (só ou acompanhada dos demais arguidos) tratava de levantar essas verbas nos CTT (geralmente de .../Matosinhos), onde lhe eram facilitados os procedimentos burocráticos, atendendo aos apertados condicionalismos que deviam ser impostos na identificação dos destinatários dessas transferências (cfr. procedimentos de fls. 2412 e ss).
11- Quando necessário, os arguidos credibilizavam a sua actuação ao solicitarem que o pagamento ou envio de bens fosse efectuado através dos sites www.secure-comerceService.com,www.escrowinc.net, entre outros, os quais anunciavam como idóneos, um meio de evitar as fraudes, protegendo não só os compradores como também os vendedores.
12- Tratava-se de sites de empresas que segundo os arguidos recepcionavam os bens e dinheiro enviado pelos contratantes, assegurando o seu cruzamento e que ambos chegariam ao seu destino.
13- Mas na realidade estes sites eram "dominados" pelos arguidos que a dada altura enviavam um e-mail confirmando a recepção do dinheiro ou dos bens na dita empresa, o que não correspondia à verdade, ordenando então aos lesados que enviassem dinheiro ou objectos via CTT para os nomes que lhes eram indicados nesta cidade do Porto, onde os Westem Union eram recebidos nos CTT e as encomendas contendo objectos na Residencial .. (onde habitava a arguida AA).
14- Analisado o site www.secure-comerceService.com pela Associação Portuguesa de Software, conclui-se que não dispõe das habituais credenciais tipo "Verisign" que atestam a legalidade do mesmo aos seus clientes e ao mesmo tempo o tomam um site seguro para receber transacções financeiras. O seu ISP (entidade que lhe aloja a página e/ou fornece os necessários serviços de Internet) é o Yahoo nos EUA - cfr. fls.672.
15- A arguida AA, recepcionista na Residencial "....", nº, 179, Porto, conheceu em meados de 2003 o arguido DD que ali esteve hospedado, conhecido por "...", estabelecendo relações de proximidade que permitiram ao arguido DD dar-lhe conta da descrita actividade no nosso país e solicitar-lhe a sua participação.
16- Por indicação do DD, a AA ficaria encarregue de angariar pessoas que disponibilizassem as suas contas bancárias para recepcionar transferências de dinheiro provindas de países estrangeiros e receber pessoalmente quantias em dinheiro provenientes do estrangeiro via Western Union nos CTT em Portugal.
17- A pós a recepção das transferências bancárias a arguida AA deveria providenciar, após cobrança de 10% para o titular da conta e de 10% para si própria, pela entrega de 80% ao DD, ou então proceder à sua entrega a quem o DD lhe indicasse.
18- O mesmo procedimento deveria adoptar relativamente às quantias que recebia via Western Union nos CTT - Correios, em nome de cidadãos estrangeiros.
19- Recebia também 10% sobre cada uma das ditas operações.
20- A partir de Maio/03, a AA foi sendo contactada pelos restantes arguidos que lhe solicitaram a sua colaboração dentro da mesma actividade a que todos estavam ligados.
21- Por outro lado a AA recebia envelopes contendo objectos na "Residencial ....", das quais dois envelopes - tipo saco - foram apreendidos no decurso da busca efectuada naquele local, endereçadas a indivíduos estrangeiros, por indicação do arguido BB, de quem recebeu € 100 (cem euros).
22- Os arguidos usavam os serviços dos CTT, na Rua ... - Matosinhos, dado que principalmente a testemunha GG, por conhecimento pessoal, permitia à arguida AA a recepção dessas quantias em dinheiro destinadas a cidadãos estrangeiros, mesmo sabendo que não estava para tal legitimada, dado não possuir documento de identificação ou procuração do destinatário.
23- Em finais de Setembro/03 e meados de Outubro/03 a Empresa-C foi contactada pela arguida AA no sentido de disponibilizar a sua conta bancária para recepcionar transferências de dinheiro oriundas de países estrangeiros a troco de uma "comissão".
24- A Empresa-C , desconhecendo a proveniência dessas verbas, apenas informada de que era dinheiro pertencente a um indivíduo de nacionalidade romena, acedeu a que a sua conta n°. 4180113526, na Empresa-C, agência de Caminha, fosse creditada de verbas que não lhe pertenciam, mas que se comprometia a entregar à AA nos moldes por esta determinados (cfI. fls. 749 e ss).
25- Nessa conta foram creditados os seguintes valores:
- No dia 29.10.03 - € 3.989,01 (contravalor de USD 4.719,00), por ordem do Empresa-D, N.A., 555 Califómia Street, sacado sobre a conta do lesado HH (fls. 7, 755 verso e 764);
- No dia 30.10.03 - € 1.867,66, por ordem do Empresa-E, 111 Wall Street, sacado sobre a conta da lesada II (fls. 8 e 755 verso e 767);
- No dia 30.10.03 - € 4.266,55 (contrava1or de USD 5.055,24), por ordem do Empresa-F, 452 Fifth Avenue, sacado sobre a conta do lesado JJ (fls. 9 e 755 verso e 770);
- No dia 05.11.03 - € 2.780,10, por ordem do .... Bank, 250 East 8th StreetlUSA (fls. 10 e 756 e 773);
- No dia 12.11.03 - € 4.814,43, por ordem do Bank ..., 1290, Avenue of Américas, sacado sobre a conta do lesado KK (fls. 11 e 779);
- No dia 12.11.03 - € 4.242,55, por ordem do Bank ..., 1290, Avence of Américas, sacado sobre a conta de LL e MM (fis. 12, 756 verso e 776);
- No dia 12.11.03 - € 4.824,43, por ordem do Bank ..., 1290, Avenue of Américas, sacado sobre a conta do lesado NN (fls. 13,756 verso e 782);
- No dia 29.10.03 - € 4.725,53, por ordem do Bank ..., 1290, Avenue of Américas, sacado sobre a conta do lesado OO (fls. 14, 756 verso e 785);
26- Essas verbas foram levantadas em numerário pela Empresa-C , conforme talões de levantamento nº.s 603101345 (de 29.10.03, no valor de € 6.134,21), 603101323 (de 28.10.03, no valor de € 3.989,01), 603101446 (de 07.11.03, no valor de € 2.780,10), 603101501 (de 11.11.03, no valor de € 13.881,41) e 603101583 (de 17.11.03, no valor de € 4.725,53) - cfr. fls. 758 a 762.
27- Por indicação da Empresa-C e a solicitação da AA, também a PP disponibilizou a sua conta n°. 077-527325377/1 O, no Empresa-B, agência da Areosa/Porto, para recepção de verbas com proveniência no estrangeiro, sob o controlo da AA e a troco de pequenas quantias a título de comissão/gratificação pela sua disponibilidade.
28- Nessa conta foi creditado no dia 3.12.03, o valor de USD 3.493,17, por ordem de .., mais concretamente o contravalor de € 2.843,91 (cfr. fls. 20 a 23).
29- Esse montante de € 2.843,91 foi levantado em numerário e entregue à AA no dia 09.12.03, no Empresa-B, agência da Areosa.
30- No dia 23.12.03 foi pedida a anulação da operação bancária de transferência e a devolução desta verba ao banco emissor Empresa-G (cfr. fls.23, 50 a 53).
31- No dia 19.01.04 foi creditado o valor de USD 4.362,17 (€ 3.526,00), por ordem de ... (cfr. fls. 83 e 89).
32- No dia 21.01.04 foi creditado o valor de USD 4.877,10 USD (€ 3.869,00), por ordem de QQ (cfr. fls. 82).
33- No dia 27.01.04, foi creditado o valor de USD 5.500,00 (€ 4.394,00), por
34- No dia 30.01.04 foi solicitada a anulação da operação bancária de transferência e a devolução desta verba ao banco ordenante IP ... (cfr. fis. 104).
35- Esses valores seriam levantados pelas titulares das contas à medida que eram creditados e entregues à arguida AA que posteriormente as enviava para a Roménia seguindo instruções do arguido DD.
36- Foram ainda identificados outros lesados, entre outros; RR:
Em fins de Janeiro de 2004 este ofendido decidiu vender um telefone portátil, marca Nokia, tipo 3300, através da Ebay. Recebeu um e-mail de alguém que se dizia interessado em adquirir esse telemóvel para um irmão residente em Portugal, pelo preço que acordaram de € 200,00. Combinaram o pagamento via Westem Union, mas pese embora ter enviado o telefone para a morada em Portugal que lhe indicaram, não obteve o respectivo pagamento (cfr. fis. 214 e 1711 e ss).
SS:
Em data próxima de 17 de Setembro de 2003 este ofendido recebeu um e-mail de alguém que lhe oferecia uma bicicleta idêntica a outra que havia licitado a compra sem sucesso no site da .... Decidiu adquirir a bicicleta e seguir as instruções que lhe foram dadas, com recurso a um serviço que diziam garantir a fidelidade da transacção.
Recebeu então um e-mail do alegado serviço UPS Exchange Collet dizendo que tinha na sua posse a bicicleta pretendida, enviando então via Westem Union € 629,00, com destino a TT, com residência no Porto, em cujo valor ficou prejudicado - cfr. fls. 245 e 1875 e ss.
UU:
No dia 25 de Janeiro/04 este ofendido colocou um anúncio na intemet para venda da sua máquina fotográfica marca Mamiya 645 AF e acessórios, pelo preço de € 4.500,00.
O anúncio foi colocado no site da .... Passados alguns dias foi contactado por e-mail, identificando-se o interessado na compra da máquina pelo nome de VV, Português, residente na Cidade do Porto.
Num segundo contacto referiu ao queixoso que apenas utilizava o site "Secureways.com" como plataforma de transferência do dinheiro relativo ao pagamento da máquina.
No dia 2 8.01.04 foi informado pela alegada empresa "....com" que estava na posse da verba destinada ao pagamento da mesma.
Em 30-01-2004 entregou a encomenda para ser despachada via UPS-Bruxelas, para a morada que lhe foi indicada em Portugal, na R. ..., ..., Porto, endereçada a VV.
Nesse mesmo dia recebeu um e-mail de " salessecureways.com" informando que a encomenda já teria sido recebida em Portugal e o pagamento ia ser feito em 48 horas. Ficou lesado no valor dessa máquina no montante de € 4.500,00 (fls. 1885 e ss).
XX:
Em data próxima de 12 de Novembro de 2003 este ofendido recebeu um e-mail de alguém que s e identificou por ZZ, com residência n a R. da Boavista, ..., Porto, oferecendo-lhe um comboio de miniatura idêntico a outro que havia mostrado interesse em adquirir no site da .... Seguindo as instruções que lhe foram dadas, enviou via Western Union E 843,41, com destino a ZZ, com residência em Portugal, ficando prejudicado nesse montante - cfr. fls. 263,266 e 2032 e ss.
37- Foi ainda possível apurar do teor de alguns documentos - Western Union - g apreendidos na busca realizada à residência de AA, na Rua de ...,..., Porto, o nome de outros lesados que comprovadamente enviaram quantias em dinheiro na expectativa de receberem objectos que pensavam estar a transaccionar com empresas ou particulares, na falsa convicção de transacções comerciais on-line criadas (nos moldes descritos) pelos arguidos de nacionalidade Romena, entre eles, AA1- Westem Union - fls. 254 - valor € 360- data 22.12.03.
38- Também estas verbas chegaram à posse dos arguidos que por intermédio da AA as levantava nos CTT.
39- No dia 07.01.04 o arguido EE, acompanhado pela arguida AA, deslocou-se à agência de .../Porto, do Banco ..., onde abriu a conta n°.45255844798, sob a falsa identidade de AA2, com residência na R. ..., ..., Porto, exibindo um passaporte falso da Noruega com o no. LI701304 (fls. 848 a 852),
40- A arguida AA desde logo informou o funcionário bancário, AA3, que naquela conta seriam creditados avultados montantes provenientes de transferências do estrangeiro.
41- E efectivamente, aquela conta foi creditada dos seguintes montantes:
- Em 25.03.2004, de dez mil euros, transferidos pelo ordenante ...I .. (fls. 850 e 851).
- Em 30.03.2004, foi transferida uma outra importância de USD 1.483,00 (€ 1.216,00), importância que não tinha sido creditada por ainda não ter sido convertida em Euros. É ordenante: ... Internacional ... (fls. 852).
42- Ainda sob a identidade de AA2, indicando a residência da R. .., ..., Porto, foi ainda aberta a conta n° 435/03468/000.2, agência das Antas, com € 250,00 em numerário - fls. 1478 a 1485.
43- Os arguidos de nacionalidade Romena (segundo a sexto) ocuparam diversos locais nesta cidade do Porto, designadamente um apartamento na R. da Constituição, 390, hab. 4.2, arrendado por intermédio de AA4 ao BB, entre Novembro de 2003 até Fevereiro de 2004, onde também permaneceu o CC.
44- Um apartamento na R. da Constituição/Porto, nas imediações do Café ..., pelo AA5 que chegou a Portugal em Outubro/03 e pelo EE que chegou a Portugal em Novembro/03.
45- Um apartamento da R. da Alegria, .../ ..., Porto, objecto de um contrato de comodato, entre AA6 e uma cidadã Romena de nome AA7, ficando como fiadora a AA (cfr. fls. 658).
46- O arrendamento vigorou entre 1 de Julho/03 e meados de Fevereiro/04. O BB acompanhou-as enquanto tratavam das formalidades e também ali residiu.
47- Este contrato foi celebrado com a intermediação da testemunha AA8 (cfr. fls. 838 a 840).
48- No dia 10.02.04, foi realizada busca à residência situada na R. da Constituição, 390, 4°, Ap. 4.2, Porto, na presença dos arguidos BB e CC (que aí se encontravam), tendo sido detectado e apreendido (fls. 181):
- Um computador portátil da marca Gericon, com o n° de série WM 3MC- D YR6HH-HXZMP-BX24V-TKY PG;
- Um modem da TV Cabo -Net Cabo, modelo nO. OTV075;
- Router Wirless Home Gateway ASUS modo WL-500;
- Dez disquetes, dezassete CD's e um Wireless Home Gatway;
Uma máquina de filmar da marca Panasonic, modelo nº, PV-DV20lD, série 12037503, modelo PV-DAC 11;
- Um carregador para a maquia de filmar com o nº, 12037503, modelo PV-Dacll;
- Uma objectiva da marca Century;
- Um carregador de telemóvel da marca Energy;
- Um telemóvel de cor azul marca Nokia (que se encontrava na posse do BB), um telemóvel da marca Alcatel (que se encontrava na posse do CC) e um telemóvel de cor laranja marca Nokia (ver jls. 2477);
- Uma máquina de plastificar da marca lbicoPouchmar 4 Type MK II
- 1 talão Westem Union/Transferência de dinheiro, datado de 09.02.04, no valor de € 542,88, contendo no seu interior 16 (dezasseis) notas de € 20,00 e 1 (uma) nota de € 5,00 (fis. 184);
- 10 (dez) formulários Westem Union/envio de dinheiro/ClT todos com a identificação do remetente CC e como beneficiários diversos nomes com residência em ValceaIRoménia (local de residência dos arguidos de nacionalidade Romena e em Bucareste/Roménia), no valor global de € 3.636.00, com datas compreendidas entre 30.01.04 e 09.02.04 (fls. 185 a 191);
- 11 (onze) formulários de envio de dinheiro da agência Nova AA8, todos em nome do ordenante CC com morada na R. ..., ... Porto para diversos beneficiários Romenos no valor global de € 6.191,00, com datas compreendidas entre 24.01.04 e 05.02.04 (fls. 195 a 205);
- Diversos impressos de Western Union de envio e recepção de numerário, rasgados, onde se pode ver dos selos de validação dos CTT o movimento de € 35.311,12 (cfr. fls. 594 e 597 a 600);
- Facturas da Net cabo, em nome de AA7, com residência na R. ...,...., Ap. .., Porto, pelo acesso à Internet nos meses de Novembro de 2003 e Dezembro de 2004 (fls. 207 e 208);
- Factura de instalação da TVcabo no prédio sito na R. da Constituição, ...°, Ap.... Porto, em nome da AA (fls. 209 e 210);
- Um cheque de USD 25.000,00, emitido por ... Bank ofPennsylvania à ordem do BB, com residência na R. Faria Guimarães, ..., Porto (fls.213);
- Carta de condução dos arguidos BB e CC (fls. 226).
- 16 notas de € 50,00, 42 notas de € 20,00, 53 notas de € 10,00 e uma nota de € 5,00.
49- Em exame pericial (fls, 797) ao conteúdo do computador portátil da marca Gericon, foram encontradas;
- Fotografias dos arguidos BB e DD, nas imediações do apartamento da R. da Alegria, 1970. Ap. 7.1. Porto, objecto de um contrato de comodato entre AA6 e a cidadã Romena de nome AA7 que também aparece nessas fotografias (Anexo 2).
- Fotografias referentes a motos de água, bicicletas, projectores, relógios, telemóveis, televisores, assentos de automóvel, espingarda de pressão de ar de bolas de tinta, motor de automóvel e uma boneca de porcelana com brilhantes.(Anexo-3).
- Ficheiros de texto contendo vária informação como transcrições de e-mails enviados e recebidos assim como lista de e-mails utilizados e/ou de contacto, alguns com password's de acesso(Anexo-4),
- Lista de email's utilizados da ..., que é um site de leilões e vendas directas on-line. (Anexo-5)
- Ficheiro de correio electrónico da ....
50- Da análise do conteúdo da informação contida, conclui-se que se bem que pudessem utilizar o sistema de mensagens da AOL (American On Line), os contactos eram essencialmente realizados pelo sistema de mensagens da YAHOO.
51- O método era atrair as pessoas ou interessados para fora do sistema da Ebay, onde o controle é mais apertado tanto para vendedores ou compradores, com a desculpa de terem roubado o acesso e proceder a contactos ou negócios de forma directa (conforme se pode ler pelas transcrições do Anexo-4).
52- Pela configuração do Hardware e do Software, a ligação era feita através de uma ligação por cabo, sendo o ISP (Internet Service Provider) a Netcabo.
53- Para além do computador analisado, que tinha ligação via cabo de rede RJ45, existiria um outro em rede, ligado por meio do router wireless apreendido.
54- O outro computador poderia estar num raio máximo de 100 metros, assim conectado com uma ligação sem fios (cfr. exame pericial de fis. 799).
55- Deste modo os arguidos podiam operar em rede dada a proximidade dos apartamentos que arrendavam.
56- Ainda no dia 10.02.04, a AA foi interceptada quando havia recebido a quantia de € 1.000,00 em numerário, de PP, actuando esta última em cooperação com a Polícia Judiciária (fis. 73, 145 a 154,228 a 230).
57- Seguidamente foi realizada busca à residência de AA , na R. de Faria Guimarães, ..., Porto (fls. 253 a 376), com a apreensão, para além do mais de:
- Formulários da Westem UnionlRecepcão de Dinheiro VIa CTT, com a identificação de diversos remetentes e constando como beneficiário nomes fictícios, entre eles TT e outros, com montantes que a arguida AA logrou levantar junto das estações de correios, principalmente de .../Matosinhos.
- Entre esse Westem Union destacam-se por deles constar a respectiva vinheta com o valor pago os de fIs. 235 a 238,241,242,244,245,247,252,254,256,258,259, 263, 264, 266, 269 a 279, 284, 287 a 290, 292 e 293, com datas compreendidas entre 09.10.03 e 04.02.04 e o valor global de € 32.342.30.
- Os formulários de transferência da Westem Union de fIs. 245, 247, 252, 254, 259, 263, 266, 276, 277, 278, 279, 284 e 287, dizem respeito aos ofendidos ..., ..., ...., ...., AA1, ..., XX, ..., ...., ..., ..., .... e ....
- Formulários da Westem UnionlEnvio de Dinheiro via CTT e formulários de envio de dinheiro da Empresa-H com os mais diversos beneficiários, entre eles o arguido DD e remetente o nome da arguida AA ou na maioria dos documentos o nome que esta utilizava, TT, com datas compreendidas entre 28.10.03 e 04.02.04, no valor global de € 30.699.00 (cfr. fIs. 239, 243, 246, 248 a 251, 253, 255, 257, 260 a 262,265, 267, 268,280 a 283,285,286 e 291;
- Talões de recepção de encomendas postais, dirigidas a PP, ... e ..., com morada da R. .., ..., Porto (fls. 294, 295, 358 e 359).
- Na posse da arguida AA foi ainda aprendido um telemóvel da marca Nokia, modelo 3310 (fls. 231, 382 e 2476).
58- No dia 23.12.03 a arguida AA recebeu via CTT - Westem Union - na agência de .../Matosinhos, em nome de beneficiários que não a AA, € 7.986,43, tendo enviado em nome de beneficiários não determinados e indicado como remetente TT, o montante de € 5.240,00 (cfr. fls. 28 a 36).
59- No dia 12.02.04, o arguido DD deslocou-se a Portugal com o objectivo de contactar a PP, dado que esta última, agindo em colaboração com a Polícia Judiciária, recusou-se a entregar as verbas creditadas na sua conta à arguida AA para que esta as enviasse para a Roménia.
60- Pelas 8.20h, encontraram-se nas imediações do Empresa-B/ Areosa, local onde a FF levantou a quantia de € 10.701,34 e entregou ao DD.
61- Nessa altura o arguido DD foi interceptado pela Polícia Judiciária e apreendido esse dinheiro, conforme fls. 477,478, e 479.
62- Foi-lhe ainda apreendido um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, com o IMEl 350892/20/750766/2, cor laranja, e diversos documentos (fls. 481 e 601).
63- No dia 31 de Março de 2004, na agência de .../Porto, do Banco ..., pelas 14.30 horas, o arguido EE preparava-se para levantar € 10.000,00, da conta n° 45255844789, constituída em nome de AA2, quando foi interceptado pela Polícia Judiciária.
64- No auto de revista (fls. 861) o EE tinha consigo:
- um passaporte tipo P, NOR, com o n° LI701304, em nome de AA2, original da ordem de transferência, datada de 23.03.2004 do "La Caixa", no montante de (Import Liquid) e € 10.025,00;
- um documento bancário relativo à conta 45255844798, em nome de AA2, NIB 0033 00004525584479805;
- duas fotocópias preto e branco de um bilhete de identidade Norueguês em nome de AA2;
- duas fotocópias a cores de um bilhete de identidade Norueguês em nome de AA2 (fls. 862 a 868).
65- Os arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente, explorando o cada vez mais frequente recurso ao comercio internacional via Internet para criar a aparência de oportunidades de negócio que na verdade não existiam.
66- Na sua actividade, dispondo de conhecimentos próprios para criarem anúncios e aparentarem credibilidade e segurança nas formas de pagamento que lhes propunham, levaram inúmeros ofendidos a enviar bens e dinheiro de que se apoderavam.
67- Para se eximirem a possíveis investigações policiais e levarem a sua actividade o mais além possível, agiam sob falsas identidades e por intermédio de terceiros junto dos bancos portugueses e na correspondência postal (Via Westem Union) eram geralmente usados nomes falsos que não permitiam a sua identificação e localização em Portugal ou na Roménia.
68- Com o mesmo objectivo dispersavam-se por várias habitações nesta cidade do Porto.
69- Lograram alcançar benefícios patrimoniais ilegítimos consideravelmente elevados.
70- Ao utilizar o passaporte n° L1701304 e fotocópias do bilhete de identidade Norueguês em nome de AA2, o arguido EE sabia que utilizava documentos falsos, onde indevidamente e de comum acordo com os demais arguidos, por si ou por intermédio de terceiros foi colocada a sua fotografia, pondo em causa a credibilidade e fé pública deste tipo de documentos autênticos, em prejuízo do Estado.
71- Não desconheciam que as suas condutas lhe eram vedadas por lei.
B- Factos Provados das Contestações:
1- A arguida AA é recepcionista numa residencial sita na rua Faria
Guimarães.
2- A arguida contactou Empresa-C que por sua vez contactou Empresa-B acedendo estas a disponibilizar as suas contas para receberem quantias pertencentes a DD.
3- Tal como sucedia com as deslocações aos correios, a arguida fazia o mesmo com as quantias que eram depositadas nas contas bancárias recebendo uma gratificação.
4- A arguida recebia as quantias e entregava-as imediatamente a DD.
5- O arguido EE não tem antecedentes criminais, é oriundo de uma família de pais divorciados e de condição social muito humilde da Roménia.
6- Vivia com a mãe, um irmão, os avós matemos e ainda duas tias.
7- Estudou até ao 7° ano.
Outros Factos Provados. Decorrentes da Discussão da Causa:
1- O arguido ... é solteiro,
2- O processo de socialização deste arguido decorreu numa família constituída pelos pais e irmão.
3- Com parcos recursos económicos, a sua situação agravou-se com o divórcio dos pais e com o abandono do lar do pai, quando o arguido tinha 10 anos.
4- Devido a problemas financeiros, a família foi viver em casa da avó materna.
5- Completou o 7° ano de escolaridade.
6- Depois foi trabalhar, realizando trabalhos ocasionais indiferenciados, para a ajudar a família.
7- Aos 19 anos emigrou para Espanha no sentido de trabalhar, tendo em vista melhorar a sua situação financeira. Trabalhou na construção civil durante 3 meses.
8- Depois emigrou para Portugal para arranjar emprego mas não conseguiu.
9- Á data dos factos vivia numa residencial do Porto, numa situação económica precária.
10- Encontra-se detido no EPP desde 2 de Abril de 2004, à ordem destes autos.
11- Evidencia sofrimento, tendo em conta a distância e a separação familiar.
12- Tem efectuado uma trajectória globalmente adaptada ao ordenamento embora com uma sanção disciplinar.
13- Frequentou dois meses a escola, sem sucesso, devido à barreira linguística.
14- Relativamente à situação profissional não tem manifestado interesse em ocupar-se.
15- Excluindo duas chamadas para a sua progenitora, o arguido não estabeleceu contacto com a família e não recebeu qualquer visita por não ter qualquer referência em Portugal.
16- A nível dos seus projectos de vida, pretende regressar à Roménia residir com a mãe, que está totalmente disponível para o receber.
17- A AA é recepcionista na residencial Faria Guimarães, no Porto, onde aufere € 400 mensais.
18- Tem o 6° ano de escolaridade, é solteira, e não tem família.
19- O arguido BB é electricista, auferindo por mês, € 150.
20- Tem o 110 ano, é solteiro, vive com a mãe, uma vez que os pais são
divorciados.
21- O arguido CC é motorista numa empresa familiar, auferindo por mês, €100.
22- Tem o 120 ano, é solteiro, e vive com os pais.
23- Há um documento nos autos (fls. 36890 onde consta um contrato de trabalho em seu nome, datado de 20.3.01, e que vigorou até 28.8.03 (fls. 3681).
24- A fls. 3682 consta o registo da firma "... S.R.L." na Conservatória do Registo Comercial de Valcea.
25- A fls. 3683 está uma declaração de um dos progenitores do CC a atestar que ele trabalhava antes de vir para Portugal e que terá um lugar garantido lá na empresa quando regressar.
26- A fls. 3684 consta uma declaração da mãe do CC a dizer que o filho mora consigo, a fls 3685, uma certidão de casamento dos pais, a fls. 3686 uma declaração em como têm casa própria, a fls. 3687 o diploma académico do CC.
27 - A fls. 3688 consta o certificado de trabalho do BB, e a promessa de que lhe voltarão a dar trabalho nessa firma, a fls, 3690 e 3691 as declarações da mãe do BB a dizer que o filho mora com ela, que os pais são divorciados, que tem problemas de saúde, que o seu filho também teve.
28- A fls. 3594 e ss. constam documentos médicos comprovativos do estado de saúde da mãe do BB.
29 -O DD é trabalhador estudante, faz cargas e descargas, aufere por mês €60, vivia com os pais e estava no 10 ano da faculdade de economia.
30- O EE estava desempregado, não tem pai, vivia com a mãe, tem o 8ºano de escolaridade, não tem filhos, vive com a mãe.
31- A fls. 437 dos autos consta um documento do SEF no qual se refere que nada consta no registo informático acerca dos cidadãos de nacionalidade romena BB, e CC.
32- A fls. 1056 e 1057 consta uma informação do SEF de que nada consta do .....
33- A fls. 170 consta o registo de nascimento do CC, a fls. 1771, o registo de nascimento do BB, a fls. 1772, o registo criminal do CC, donde nada consta.
35- A fls. 1773 consta o Registo criminal do BB donde nada consta
36- A fls. 1812 consta o Registo criminal do DD donde nada consta.
38- O BB é electricista ganha € 150, tem o 11 ° ano, é solteiro vive com a mãe pois os pais estão divorciados.
39- O CC é motorista de uma empresa familiar aufere cerca de € 100, tem o 12° ano, é solteiro, vive com os pais.
40- O DD era trabalhador estudante, sendo aluno do 10 ano da faculdade de economia. Trabalhava em cargas e descargas onde auferia €60, vivia com os pais, é solteiro.
41- O .... é desempregado, não tem pai, vive com a mãe, tem o 8° ano.
42 - Dos seus C.R.C. nada consta
43- Dos registos do CEF também nada consta contra os arguidos.
D- Factos Não Provados:
Não ficou provado:
1- Que a actividade do grupo constituído pelos arguidos seja já conhecida desde o ano de 2002 noutros países da Europa e nos E.D.A., referenciada por ser composta por cerca de doze indivíduos, originários de Valcea/Roménia e com o mesmo modus operandi no cometimento de burlas através da Internet.
2- Que em acções policiais desenvolvidas pela Polícia Judiciária de Nancy/França onde, entre outros, os arguidos CC e AA5 foram identificados e localizados em França e Espanha, terão sido lesados cerca de duzentos cidadãos da Europa e dos EUA., num valor que se eleva a € 165.000,00 (cfr. fls. 2445 e ss)
3- Que desde data não concretamente apurada que os arguidos de nacionalidade Romena (segundo a sexto arguidos) integravam essa rede internacional com ligações à Roménia que em meados de 2003 passou a operar no nosso país e manteve a sua actividade até 31.03.04 (data das últimas detenções efectuadas pela Polícia Judiciária).
4- Que quanto à cidadã Portuguesa AA tenha decidido participar activamente na execução do plano criminoso que lhe foi proposto pelo DD, vindo a constituir um elemento preponderante para que todos os arguidos, através dela, se movimentassem no nosso país.
5- Que em síntese, o esquema que aqui implementaram e desenvolveram VIsava obter ilícitos proventos a propósito de transacções comerciais a partir de contactos na Internet, dos mais variados bens, apresentando-se ora como pretensos vendedores ora como pretensos compradores de objectos de valor.
6- Que o destino das verbas angariadas pelos arguidos desta actividade tivessem como destino a Roménia para onde eram enviadas regularmente.
7- Que por indicação do DD, a AA ficasse encarregue de enviar quantias em dinheiro para a Roménia e dar apoio aos demais cidadãos romenos que faziam parte da organização.
8- Que após a recepção das transferências bancárias, a arguida AA deveria providenciar pelo envio de 80% para o DD, na Roménia, via CTT.
9- Que quanto às quantias que recebia via Westem Union nos CTT - Correios, em nome de cidadãos estrangeiros, também as reenviava para a Roménia, sempre via Westem Union, nos moldes que lhe eram indicados.
10- Que em data próxima de Maio de 2003 a arguida AA tenha sido contactada pelo BB na "Residencial ....", que lhe solicitou o levantamento de transferências de dinheiro Via CTT /Westem Union, a troco de 10% sobre o total, ao que esta acedeu.
11- Que em Novembro/03 e Fevereiro/04, o BB a tenha contactado repetidamente, para que levantasse nos CTT quantias em dinheiro provindas do estrangeiro via Westem Union, somas na ordem dos € 500,00 a € 1.000,00, endereçadas a cidadãos estrangeiros, entre eles ...., ... e ...., num total de cerca de € 15.000,00.
12- Que depois de obter esses montantes nos Serviços dos Correios da R. .../Matosinhos, de forma reiterada, retirava os 10% acordados e entregava o restante ao BB, na Rua da Constituição nº 390 - 4° andar - habitação 42, no Porto, residência ocupada por este último.
13-Que em Janeiro/04, na residência do BB, a arguida Femanda tenha conhecido o CC.
14- Que também o CC a tenha contactado para que colaborasse nos mesmos "trabalhos" que fazia para o BB, dado que pretendia a sua colaboração para proceder ao levantamento de remessas de dinheiros nos Serviços dos CTT, dirigidas a terceiros, em nomes estrangeiros, tendo o CC recebido essas quantias que ascenderam a cerca de € 10.000,00.
15- Que o CC tenha pago a habitual comissão de 10% à arguida AA sobre cada transferência recebida, num total cerca de € 1.000,00.
16- Que também os arguidos EE, conhecido por "...." e AA5 se tenham deslocado para Portugal em Outubro-Novembro/03, a quem a AA prestou colaboração à semelhança do que fez com os outros arguidos.
17- QUI" na Residencial ... a arguida AA tenha recebido inúmeras encomendas destinadas a um tal ..., indivíduo de nacionalidade romena que ali conheceu em meados do ano de 2003.
18- Que a quantia de - € 3.989,01 (contravalor de USD 4.719,00), creditada no dia 29.10.03 na conta da Empresa-C , por ordem do Empresa-D, N.A., 555 Califómia Street, sacado sobre a conta do lesado HH (fls. 7, 755 verso e 764), se destinasse ao pagamento de um motociclo de 4 rodas, marca Yama Kodiak 660 à empresa on-line Empresa-A.
19- Que a quantia de € 1.867,66, creditada no dia 30.10.03, na conta da Empresa-C , por ordem do Empresa-E, 111 Wall Street, sacado sobre a conta da lesada II tenha sido destinada a pagar um veículo de todo o terreno marca Yamaha Blaster.
20- Que a quantia de € 4.266,55 (contravalor de USD 5.055,24), creditada no dia 30.10.03, na conta da Empresa-C , por ordem do Empresa-F, 452 Fifth A venue, sacado sobre a conta do lesado JJ se destinasse a pagar um veículo de todo o terreno Yamaha Grizzly, com rampas para carga e uma pá limpa neve.
21- Que a quantia de € 4.814,43, creditada no dia 12.11.03, na conta da Empresa-C , por ordem do Bank ..., 1290, Avenue of Américas, sacado sobre a conta do lesado QQ se tenha destinado a pagar um veículo de todo o terreno Polaris 6X6.
22- Que a quantia de € 4.242,55, creditada no dia 12.11.03, na conta da Empresa-C , por ordem do Bank .., 1290, Avenue of Américas, sacado sobre a conta de LL e MM se tenha destinado ao pagamento de um motociclo de 4 rodas, marca Polaris Ranger 6x6.
23- Que a quantia de USD 3.493,17 (contrava1or de € 2.843,91), creditado no dia 3.12.03, na conta de PP, por ordem de ...., se destinasse ao pagamento de cinco computadores portáteis (no valor de USD 3.500,00), anunciados em venda no site Alibaba.com por uma pretensa empresa.
24- Que a quantia de USD 4.362,17 (€ 3.526,00), creditada no dia 19.01.04, na conta da FF, por ordem de ..., se tenha destinado ao pagamento de um motociclo da marca Yamaha YZF RI.
25- Que a quantia de USD 4.877,10 USD (€ 3.869,00), creditada no dia 21.01.04, na conta de Empresa-B, por ordem de QQ se tenha destinado ao pagamento de artigos da falsa empresa ... Inc.
26- Que a quantia de USD 5.500,00 (€ 4.394,00), creditada no dia 27.01.04, na conta de FF, por ordem de ... se tenha destinado ao pagamento de artigos da falsa empresa .....
27- Que tenham sido identificados ainda outros lesados, além dos acima mencionados, ouvidos por carta rogatória.
28- Que tenha sido ainda possível apurar o nome de outros lesados que comprovadamente enviaram quantias em dinheiro na expectativa de receberem objectos que pensavam estar a transaccionar com empresas ou particulares, na falsa convicção de transacções comerciais on-line criadas pelos arguidos de nacionalidade Romena.
29- Que os arguidos integravam um grupo que operava a nível internacional constituído especificamente para se dedicar ao cometimento de crimes de burla de forma organizada
30- Que destinavam os fundos angariados ao seu país de origem, a Roménia, onde outros elementos da rede os recebiam.
31- Que tenham logrado alcançar benefícios patrimoniais quantificados em valor superior a € 90.840,43.
32- Que o arguido EE, de comum acordo com os demais arguidos, tenha colocado a sua fotografia no passaporte falso que usava, com o nome de AA2, cidadão norueguês.
33- Que os objectos apreendidos nos autos aos arguidos representem benefícios resultantes da actividade criminosa desenvolvida.
I
A questão fundamental suscitada pelo recurso interposto situa-se na verificação dos pressupostos de suspensão execução da pena.
O recorrente infirma os pressupostos da respectiva aplicação respigando da decisão recorrida os seguintes elementos: " a participação da arguida AA no crime de burla praticado por todos os arguidos era fundamental, como cidadã portuguesa, conhecedora da língua portuguesa, e pessoa conhecida nos CTT de Matosinhos pelos respectivos funcionários encarregues dessa operação, dando credibilidade à operação do levantamento do dinheiro ... Essas verbas, que os lesados depositavam nas contas bancárias indicadas pelos arguidos ou que eram por eles recebidas, via CTT, através da arguida AA, chegaram à posse dos arguidos que as utilizaram em seu proveito próprio (fls. 59 e 60 do acórdão em crise)
Mais se alude ao segmento da decisão recorrida, nomeadamente a fls. 66, e pronunciando-se em relação á aplicação da medida da pena ".. há que levar em conta, desde logo, que a ilicitude dos factos por ela praticados é muito elevada, considerando os bens jurídicos violados ... censura-se-lhe ainda o facto de ser cidadã nacional, a dominar bem quer a língua portuguesa quer os lugares frequentados pelos arguidos para a prática do crime as agências bancárias, as titulares das contas, e a agência dos CTT onde também conhecia bem os funcionários que a atendiam e nela confiavam.
Ou seja, a sua contribuição para a prática do crime foi imensa, prestando um auxilio precioso aos arguidos, a troco de uma percentagem monetária".
Acresce ainda que a arguida, apesar de ter praticado os factos, não os confessou, nem mostrou sinais de arrependimento pelos mesmos. "
A militar a favor da arguida, sempre de acordo com o Tribunal Colectivo, e a fls 67 do acórdão:"
o facto de ser delinquente primária e de ter uma situação económica precária .. factos que a terão levado a praticar o crime para melhorar a sua situação financeira. "
Concretamente no que respeita á questão da suspensão da execução da pena a mesma decisão, depois de uma referência abstracta aos pressupostos dos respectivos pressupostos, conclui pela sua existência o que só poderá significar que considera a ausência de antecedentes criminais, e a existência daquela situação económica precária, como suficientes fundamentar a convicção de que, conjuntamente com as circunstâncias do facto, existe um prognóstico favorável em relação ao comportamento da arguida.
Afastada que está a possibilidade de conjugação de um principio "in dubio pro reo" no que respeita á sua conexão com o juízo de prognose que subjaz á suspensão da execução da pena somos reconduzidos á própria essência da aplicação das penas de substituição em cujo âmago se encontra a suspensão da execução da pena de prisão. Aí não podemos deixar de chamar á colação o ensinamento de Figueiredo Dias (1) quando refere que sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie pena. Por outras palavras: a função da culpa exerce-se no momento da determinação quer da medida da pena de prisão (necessária como pressuposto da substituição), quer da medida da pena alternativa ou de substituição; ela é eminentemente estranha, porém, às razões históricas e politico-criminais que justificam as penas alternativas e de substituição, não tendo sido em nome de considerações de culpa, ou por força delas, que tais penas se constituíram e existem no ordenamento jurídico.
Na escolha da pena interagem as exigências de prevenção geral e de prevenção especial. E, conforme o mesmo Mestre, é inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto.
Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão. E prevalência que se reflecte no facto de o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável (2).
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido (3) que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do <<merecido>> deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente- na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição. (4)
Aplicando o exposto ao caso vertente perguntar-se-á se a suspensão poderá constituir condição suficiente para uma conduta socialmente conforme ao direito, constituindo uma chamada enérgica ao cumprimento das obrigações pela arguida (e, como tal, congrega o juízo de prognose favorável pressuposto de aplicação) ou se, pelo contrário, o encarceramento da arguida constitui a única via admissível quer em termos de prevenção especial, quer em termos de prevenção geral. Em termos de alguma forma polémicos dir-se-á que a opção tem, na sua essência, uma ponderação de risco-beneficio em qualquer uma das suas alternativas.
Estamos em crer que a decisão recorrida decidiu bem embora sem justificar a sua decisão com a precisão e clareza suficientes,
Na verdade, a ausência de confissão e arrependimento constituem uma forte reserva sobre a capacidade da arguida de enfrentar as suas responsabilidades. Porém, não podemos olvidar, em sentido contrário que estamos perante uma delinquente primária sem qualquer laço familiar e que sucumbiu perante a tentação de ultrapassar, sem olhar a meios, uma situação económica precária. Consabidos os efeitos negativos das penas curtas de prisão os seus efeitos a nível do comportamento pensamos ser admissível a extrapolação de que, também para a arguida, a espada de Damócles suspensa sobre a sua liberdade deverá constituir motivo suficiente para que, de futuro, não queira escapar a uma existência difícil com recurso a meio ilegais.
Nesta conformidade confirma-se a decisão recorrida no que concerne
Afirma o recorrente que, dos factos provados, nada se provou que justifique a necessidade de aplicação da sanção acessória de expulsão designadamente porque a conduta dos arguidos não constitui por si " uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional" como exige o nº3 do artigo 101 do Decreto Lei 244/98.
Na verdade, a decisão recorrida parte do pressuposto de que os arguidos se inscrevem no conceito de cidadão estrangeiro residente considerando que os arguidos ocuparam diversos locais da cidade do Porto. Porém o referido diploma legal define o conceito de estrangeiro residente no seu artigo 3 considerando como tal o habilitado com título válido de autorização de residência (no que concerne ao processo de autorização importa verificar o artigo 80 e seguintes do mesmo diploma)
Tratando-se de um pressuposto de atribuição daquele estatuto o certo é que no caso vertente não se demonstrou que qualquer um dos arguidos estivesse habilitado, ou não, com o mesmo o que se afigura essencial pois que em relação á expulsão de estrangeiro não residente no País a lei apenas exige o pressuposto material da condenação em pena superior a seis meses de prisão nos termos do número 1 do referido artigo.
Assim entende-se que é necessário apurar, em sede fáctica, se os arguidos, a quem a referida pena acessória é potencialmente aplicável, eram ou não detentores do direito de permanência ou de estabelecimento - nomeadamente de fixar residência - em Portugal.
Porém, a competência deste Supremo Tribunal de Justiça é, em princípio, restrita à matéria de direito, ou seja, ao seu reexame, conforme dispõe o artigo 433 do Código de Processo Penal. E sem factos não é possível tal reexame.Todavia, dispõe o mesmo artigo que o reexame da matéria de direito não prejudica o disposto no artigo 410, nº. 2 e 3, do mesmo código.
No caso dos autos, é patente a insuficiência da matéria de facto provada para a aplicação da pena acessória de expulsão, na justa medida em que nada foi apurado quanto à situação dos arguidos em Portugal, isto é, concretamente, se aqui residiam legalmente e se tal pena iria ou não atingir direitos de que, por via dela, fosse ilegalmente privado.
Para além do exposto importa, ainda salientar que o tribunal "a quo", tendo aplicado aos arguidos a pena acessória de expulsão do território nacional, não indexou a tal decisão o prazo durante o qual os mesmos arguidos ficaria interdito de entrada em Portugal, elemento indicador este que se perfila como absoluta e necessariamente anexo e adstrito à própria expulsão, e é de todo em todo obrigatório na decisão de expulsão, como aliás resulta clara e expressamente do art. 114 nº 1 do citado diploma.
Um elemento indicador, refira-se, que se apresenta de todo em todo, e necessariamente, adstrito e indexado à própria decisão de expulsão porquanto, a inexistir tal referencial, a expulsão decretada, na sua intemporaneidade, se projectaria no tempo e sem limite, já que a própria lei apenas estabelece como limite mínimo o período de 5 anos (art. 105).
Pelo que, resultando dos autos e da decisão em apreço que o tribunal "a quo" não se pronunciou expressa e claramente sobre o prazo de interdição de entrada em território nacional do arguido a quem aplicara a pena acessória de expulsão perfila-se como nula a decisão recorrida, nos termos do exarado no art. 379, nº 1, c), do CPP. Na verdade o limite mínimo previsto na lei funciona apenas como baliza a ter em atenção no quadro da analise-apreciação das circunstancias de cada caso em concreto, e não foi sequer equacionado no acórdão em apreço
E consequentemente, porque se considera insuficiente e não devidamente esclarecedora a factualidade que esteve subjacente à aplicação da pena acessória de expulsão decretada, cuja correcção legal, nem sequer se perfila como de todo indubitável, declara-se nulo o acórdão recorrido, mas apenas no que diz respeito à aplicação da pena referida dando-se por verificado o vício prevenido na al. a) do n.º 2 do art. 410 do CPP e determinando-se a remessa dos autos ao tribunal a quo afim de que em novo julgamento, confirmando-se a situação dos arguidos, se apure e se averigue da factualidade indexada à própria legalidade da aplicação de tal pena acessória que, a ser aplicada, tem de ser complementada com indicação do prazo de interdição de entrada no país nos termos do art. 114,n.º 1, al. c), do DL 244/98, com referência ao art. °105 do mesmo diploma
Deverá, assim ser efectuado novo julgamento, restrito à questão da pena acessória de expulsão aplicada aos arguidos para apuramento de factos indispensáveis à decisão
III
Nos termos do artigo 374 nº2 alínea c) do Código de Processo Penal a sentença deverá conter a indicação a dar aos objectos relacionados com o crime. Tal pronuncia deverá abranger todos aqueles instrumentos e produtos em relação aos quais não existem dúvidas sobre a aplicabilidade do disposto no artigo 100 e seguintes do Código Penal.
Sem embargo de uma averiguação mais cuidada em relação a alguns dos bens apreendidos nos autos, pela sua indefinição á data da prolação da sentença e em relação aos quais nada obsta que a decisão seja relegada para momento posterior, é certo que, dos objectos referidos no ponto 48 da materialidade considerada provada, uma parte está identificada como instrumento do crime (v.g o computador Gericon).
Ao omitir a indicação do destino a dar a tais objectos a decisão recorrida incorreu na nulidade a que alude o artigo 379 do Código de Processo Penal.
Nestes termos julga-se parcialmente procedente o recurso interposto e determina-se o reenvio dos presentes autos para novo julgamento em relação á questão da pena acessória de expulsão e, concomitantemente, para supressão da nulidade cometida e suprareferida em III.
Tal reenvio tem o itinerário processual a que aludem os artigos 426 e 426 A do mesmo diploma supracitado
Sem custas
Lisboa, 18 de Outubro de 2006
Santos Cabral (relator)
Pires Salpico
Oliveira Mendes
Silva Flor
--------------------------------------------------------------------------
(1) Consequências Jurídicas do crime pag 333 e seg
(2) Anabela Rodrigues ob. citada pag 22
(3) Eduardo Correia ob.citada pag 423 e sg
(4) Anabela Rodrigues "Revista Portuguesa de Direito Criminal" ano I tomo II