Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03S192 |  |
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RESPOSTAS AOS QUESITOS
VONTADE DOS CONTRAENTES
MATÉRIA DE FACTO
COMISSÃO DE SERVIÇO
CATEGORIA PROFISSIONAL
II - A decisão final do recurso deve atender à globalidade da matéria fáctica apurada nas instâncias, mas com excepção daquela que, por se traduzir em conceitos e conclusões, se deve considerar como "não escrita", cabendo nos poderes do STJ proceder à eliminação respectiva do elenco fáctico.
III - A vontade real das partes, a intenção das pessoas, é um facto, embora de cariz psicológico, podendo sobre o mesmo produzir-se prova.
IV - A afirmação na resposta a um quesito de que um pedido de demissão ficou "sem efeito", ou seja, perdeu a virtualidade de produzir efeitos jurídicos, é uma afirmação conclusiva que antecipa a resolução de uma questão de direito que ao tribunal incumbirá decidir.
V - A necessidade de serem observadas as regras de direito probatório material impõe-se ao STJ, constituindo um caso excepcional em que este tem poderes para alterar a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 729º, n.º 2 do CPC.
VI - A figura da "comissão de serviço", que teve consagração no âmbito do contrato individual de trabalho com o D.L. n.º 404/91 de 16 de Outubro, possibilita a atribuição ao trabalhador de certas funções a título reversível, ou seja, sem que se produza o efeito estabilizador da aquisição da categoria em conformidade com o chamado princípio da irreversibilidade.
VII - Não basta o mero exercício de funções directivas para que se considere constituída uma comissão de serviço.
VIII - É pressuposto essencial da aplicação do regime jurídico próprio da comissão de serviço a existência de estipulação das partes nesse sentido, com excepção dos casos em que existe previsão na regulamentação colectiva e na regulamentação legal especificamente aplicável à entidade patronal, no sentido de ser aplicável o regime da comissão de serviço ao exercício de determinadas funções.
IX - Desde que respeitadas as categorias institucionalizadas, a entidade patronal no âmbito dos seus poderes directivos e organizacionais (art. 1º da LCT) pode determinar que as funções inerentes à categoria profissional a que se reconhece ter o trabalhador direito sejam exercidas num outro seu departamento, em que seja possível ao trabalhador manter o mesmo estatuto hierárquico e institucional, em conformidade com o que estabelece o IRCT aplicável.
X - Por virtude do reconhecimento da categoria profissional de "Chefe de Divisão", o trabalhador tem "ipso facto" o direito à retribuição e demais regalias que a entidade patronal pratique por inerência ao exercício efectivo de tal categoria.
1. Relatório
"A", residente na Rua Amílcar Cabral, nº .... – r/c ..., em Lisboa, intentou no Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho contra Centro de Formação Profissional do Sector Alimentar, com sede na Avenida 25 de Abril, nº ........, na Pontinha, formulando os seguintes pedidos:
- ser a sua mudança de categoria considerada ilícita e a R. condenada a repô-la na categoria de chefe de divisão de coordenação das acções internas com efeitos retroactivos desde 1 de Fevereiro de 1990 e a proporcionar-lhe condições de trabalho adequadas à sua categoria;
- ser a R. condenada a pagar-lhe as diferenças salariais desde então até à data da reposição no cargo que, à data de 23 de Fevereiro de 1999, ascende a Esc. 3.007.641$00 e - ser a R. condenada a pagar-lhe juros à taxa legal supletiva sobre as quantias em dívida e até integral pagamento, ascendendo os juros vencidos em 23 de Fevereiro de 1999 a Esc.1.724.719$00.
Para tanto alegou, em síntese: que trabalha para a R. desde 1987, tendo no início exercido as funções de engenheira zootécnica; que em Abril de 1988 passou a exercer as funções de chefe de divisão de coordenação de acções internas, cargo para o qual foi convidada, passando a auferir em consequência da promoção mais 20% de subsídio de isenção de horário e Esc.10.000$00 de subsídio de transporte, em senhas de gasolina, auferindo Esc.165.280$00 líquidos e tendo exercido estas funções até 31 de Janeiro de 1990; que a direcção da R. informou os seus trabalhadores, incluindo a A., através de comunicado, de que não mais a A. exerceria as funções de chefe de divisão; que passou a exercer a partir de 1 de Fevereiro de 1990 as funções de programadora-formadora, para as quais tinha sido contratada ab initio; que a partir de Maio de 1997, a R. lhe atribuiu um gabinete de reduzidas dimensões, sem acesso ao seu sistema informático e que, desde Fevereiro de 1990, não mais lhe proporcionou qualquer acção de formação.
O R. contestou a acção impugnando parte do alegado pela A. e invocando no seu articulado, em síntese: que é um centro de formação profissional e um dos outorgantes do protocolo da sua constituição foi o Instituto de Emprego e Formação Profissional; que no referido Instituto os funcionários são nomeados para os cargos de responsabilidade em regime de comissão de serviço e o R., conhecedor das virtualidades de tal regime, passou a aplicá-lo antes do trabalho em regime de comissão de serviço ter sido instituído no direito laboral; que a A. votou favoravelmente o regime de comissão de serviço e aceitou exercer nesse regime o cargo de chefe de divisão de coordenação de acções internas; que foi a própria A. que se demitiu dessas funções e que pediu para voltar ao seu lugar de origem; que a atribuição de uma quantia para compensar a isenção de horário e de subsídio de transporte, foi retirada à A. após a sua demissão, dado que o exercício das funções de programadora não justificavam a atribuição destas verbas e que não discriminou a A. no seu local de trabalho.
Conclui pugnando pela improcedência da acção e pedindo a condenação da A. como litigante de má fé, dado que tem perfeito conhecimento do facto de ter pedido a demissão, pois trata-se de facto por si praticado, no pagamento de uma indemnização de valor não inferior a 500.000$00 assim como no pagamento de todas as despesas do processo.
A A. respondeu à contestação nos termos de fls. 58 a 60.
Foi proferido despacho saneador e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e controvertida, a qual foi objecto de reclamação, oportunamente decidida.
Designado dia para o julgamento, a este veio a proceder-se com observância das formalidades legais, após o que foi decidida a matéria de facto em litígio e proferida sentença que, julgando ilícita a mudança de categoria da A. efectuada pelo R., condenou este a:
- repôr a A. na categoria de chefe de divisão de coordenação das acções internas com efeitos retroactivos desde 1.2.90 e a proporcionar-lhe condições de trabalho adequadas à sua categoria;
- a pagar-lhe as diferenças salariais desde 1.02.90 até à data da reposição no cargo, que à data de 23.02.99 já ascende a 3.007.641$00 e,
- a pagar-lhe juros à taxa legal sobre as quantias em dívida, desde a data do seu vencimento, até integral pagamento.
Inconformado o R. recorreu de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por douto acórdão de 2 de Outubro de 2002, concedeu parcial provimento à apelação e alterou a sentença da 1ª instância no sentido de relegar para execução de sentença o apuramento das diferenças salariais devidas à A..
De novo inconformado o R., veio recorrer de revista para este Supremo Tribunal de Justiça, formulando nas alegações as seguintes conclusões:
1ª - As expressões "atitude de desabafo', "pressionar os superiores hierárquicos" para "optimizarem o funcionamento”, apresentar "um alerta” para alguns "problemas de serviço", "relançamento da discussão" e "debate" sobre os referidos "problemas de serviço', constituem conceitos jurídicos e têm um carácter conclusivo, sendo que a Recorrida nem se deu ao trabalho de articular qualquer facto que as suporte, o que torna impossível a sua consideração como factos susceptíveis de quesitação, pelo que, nos termos dos arts. 511, n. 1 e 653, ambos do CPCivil, deverão considerar-se não escritos os quesitos 18º, 19º e 20º da Base Instrutória, ficando prejudicadas as respostas que aos mesmos foram dadas, e, ainda, ficando prejudicada a resposta dada ao quesito 21º da Base Instrutória, que a eles está intrinsecamente ligado.
2ª - O acórdão recorrido afirma a contradição de os referidos quesitos, terem a virtualidade de, simultaneamente, integrar matéria factual com interesse para a decisão da causa, contemplar realidades que não foram concretizadas, e não ter interesse de maior dentro da matéria alegada.
3ª - O Tribunal, podendo embora convidar as partes a suprir deficiências de alegação, não se pode substituir a elas na formulação de alegações que não foram pensadas, nem queridas, nem, por isso, feitas nos articulados.
4ª - A Recorrente não conseguiu explicar nem o motivo do seu pedido de demissão, nem o destino que teve tal pedido, pois, à mingua de factos, o Tribunal não pode saber por que razão se demitiu a Recorrida, nem qual o destino daquele seu pedido.
5ª- O Recorrente sustentou que existem no processo documentos que sem dúvida provam que a Recorrida quis exercer as funções de chefe de divisão em comissão de serviço e referiu expressamente os documentos que estão nos autos, escritos e assinados pela Recorrida, que impõem decisão diversa da que erradamente foi tomada, pelo que não violou o disposto no artigo 690-A, do CPCIVIL, nem o que alega contende com o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre (art. 655º do C. P. C.).
6ª - E, sendo assim, resulta clara e directamente do alegado pelo Recorrente que este entende que o quesito 2º da Base Instrutória deve ser dado como provado.
7ª - O arquivamento, pelo seu Director Adjunto do Recorrente, do pedido de exoneração da Recorrida do seu cargo de chefe de D.I.I., foi ineficaz, por não ter o acordo do Conselho de Administração do Recorrente, termos em que a sentença recorrida, ao julgar assente tal arquivamento, violou o Estatuto anexo à Portaria n.º 446/87, de 27 de Maio.
8ª - Quando foi confrontado com tal arquivamento, através de documento junto pela Recorrida só depois da Contestação do Recorrente, este foi aos autos, em 15 de Julho de 1999, sustentar, designadamente, que só com a notificação da respectiva junção tomara contacto com tal documento, que nunca lhe fora entregue.
9ª - Se nenhuma prova se fez, porque nada foi quesitado, relativamente à questão controvertida de saber em que momento o Conselho de Administração do Recorrente conheceu aquele arquivamento, é injusto imputar ao Recorrente o ónus de tal omissão, pois tal significaria que o princípio do in dubio pro reu não tinha aplicação neste caso concreto.
10ª - A Recorrida não alegou, e tinha interesse evidente em fazê-lo, qualquer ratificação, pelo Recorrente, do processado pelo seu Director Adjunto.
11ª - Ao não considerar tal ónus da Recorrida, a sentença recorrida violou o disposto no art. 342º do CCivil.
12ª - É óbvio que a consequência de o arquivamento ordenado pelo Director Adjunto ser ineficaz, é, necessariamente, que o tribunal não pode julgar que tal arquivamento produziu efeitos jurídicos, antes deve considerar que nenhum efeito produziu.
13ª - Ao determinar que a Recorrida fosse classificada como Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas, cargo que, aliás, não consta da P.R.T. para os Trabalhadores Administrativos, aplicável às entidades sem fins lucrativos, como é o caso do Recorrente, não se considerou que ela quis exercer tais funções, temporariamente, em regime de comissão de serviço e - o que é mais -, não considerou que a ela expressamente pediu para abandonar o exercício dessa chefia, para regressar às suas funções de técnica.
14ª - Por outro lado, ao determinar que a Recorrida fosse classificada como Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas, isto é, Chefe Divisão que especificamente tem por objectivo a coordenação das acções internas, limitou-se injustificadamente o poder de direcção do Recorrente pois que este tem, "o poder de transferir o trabalhador para outro departamento", em violação do disposto no art.º. 1 do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo DL 49.408, de 24 de Novembro de 1969.
15ª - E como em nenhuma parte do acórdão recorrido foi apreciada a questão específica referida na conclusão anterior e suscitada pelo então Apelante, (sendo manifesto o interesse da mesma para a decisão da causa, pois uma coisa é ser-se Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas; outra, bem diferente, é ser-se Chefe de Divisão, isto é, da divisão que a entidade patronal definir, e que, em dado momento, pode ser uma ou, em momento diferente, outra), verificou-se uma omissão de pronúncia, que configura uma nulidade que se argui, haja em vista o disposto no art. 668º n. 1, alínea d), primeira parte, do CPCIVIL.
16ª - Condenando o Recorrente a pagar uma isenção que não só não se justificava, como não constitui um elemento integrativo da retribuição, definitivamente adquirido, em termos de obrigar a entidade patronal ao respectivo pagamento, a sentença recorrida violou o disposto nos arts. 13º a 15º, do DL 409/71, de 27/09.
17ª - Considerando que a Recorrida quis a sua demissão do cargo de chefia e o regresso à categoria de programadora, não cabe condenar o Recorrente a pagar-lhe senhas de gasolina, pois ficou demonstrado que aos trabalhadores com a categoria profissional de programadores não é devido subsídio de transporte em senhas de gasolina.
A A. recorrida contra alegou, formulando no termo das suas contra-alegações as seguintes conclusões:
As expressões "atitudes de desabafo", "pressionar os superiores hierárquicos", "optimizarem o funcionamento", apresentar "um alerta" para alguns "problemas de serviço", "relançamento da discussão" e "debate" sobre os referidos "problemas de serviço", que constam dos quesitos 18°, 19° e 20° da Base Instrutória, estão devidamente quesitados, sendo relevantes para a decisão da causa, já que suportam a busca da verdade material, suportando factos que a tal nos conduzam e sendo indispensáveis na prossecução de tal objectivo.
Devem, assim, ser considerados como escritos e devidamente respondidos, bem como, como daqui decorre, a resposta dada ao quesito 21º da Base Instrutória.
Os documentos apresentados pela Recorrente e existentes no processo, não só não provam que a Recorrida alguma vez quisesse exercer as funções de Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas em comissão de serviço, como, antes pelo contrário, tal pretensão, mesmo se proposta, seria ilegítima e nula face à legislação em vigor aquando dos factos pretendidos pela Recorrente, sendo que só com o Decreto Lei n° 404/91, de 16 de Outubro, tal regime veio a ser permitido, para algumas categorias e com determinado formalismo, factos que não integravam a situação da Recorrida.
E, sendo assim, resulta claro e directamente que o quesito 2º da Base Instrutória não pode ser dado como provado, como aliás não foi.
O arquivamento pelo Director Adjunto do recorrente do “pedido de demissão” da recorrida é uma acto eficaz, porque cabia nas suas competências (vide n.º 4 do documento do recorrente a fls. 73 dos autos), bem como pelo facto de que a Recorrente dele não teve conhecimento na ocasião, tendo sido o caso resolvido e devidamente arquivado.
Não competia, até pelo acima exposto, à Recorrida fazer qualquer prova de a Recorrente ter tido, ou não, conhecimento imediato do arquivamento do documento.
Este arquivamento, como demonstrado, não é ineficaz, antes totalmente eficaz e com todos os efeitos jurídicos daí decorrentes.
A Recorrente não pode, nem tal pode estar em causa, transferir a Recorrida como bem entender para outra função, mesmo que classificada como chefe de divisão.
O que está em causa, e tem que ser mantido, não é a reclassificação da Recorrida, mas tão só “ser a mudança de categoria considerada ilícita e a Ré condenada a repor a A na categoria de Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas, com efeitos rectroactivos desde 1/2/90”
A apreciação feita no Douto Acórdão à matéria anterior é conclusiva, não se verificando omissão de pronúncia.
A Isenção de Horário requerida é devida, pois consta do Quadro de Regalias de Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas.
As senhas de gasolina requeridas são devidas. pois constam do Quadro de Regalias de Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas.
O Exmo. Procurador Geral Adjunto emitiu nos autos douto parecer, no sentido de ser parcialmente concedida a revista, declarando-se que a categoria profissional que o R. deve reconhecer à A. é a de Chefe de Divisão.
Cumpre decidir.
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente - arts. 690º, nº1 e 684º, nº3 do C.Processo Civil aplicáveis “ex vi” do art. 1º, nº2, al. a) do C.Processo Trabalho – as questões que fundamentalmente se colocam à apreciação deste tribunal são as seguintes:
1º - a da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativamente à questão da classificação da A. como Chefe de Divisão, especificamente para a Coordenação das Acções Internas;
2º - a da alterabilidade da matéria de facto fixada pelo acórdão recorrido, quer no que respeita ao alegado “excesso de base instrutória”, quer no que respeita ao alegado “erro na apreciação da prova”;
3º - a do regime aplicável ao exercício pela A. das funções de Chefe de Divisão e a da eventual repercussão deste exercício na categoria profissional da autora;
4º - a dos efeitos do pedido de demissão apresentado pela A. e, estreitamente conexionada com a mesma, a dos poderes do director-adjunto da R. relativamente à situação laboral da A. e
5º - a da concretização do direito da A. à categoria profissional e
6º - a do direito da A. às prestações de isenção de horário do trabalho e de senhas de gasolina.
A primeira questão a analisar reveste-se de natureza eminentemente processual e é prévia, à apreciação do mérito da causa.
A segunda tem atinências com a decisão da matéria de facto.
As terceira a sexta relevam no momento da aplicação dos direito aos factos a atender.
Apreciemos pois a arguida nulidade do acórdão recorrido por não ter ele conhecido da questão suscitada pelo recorrente na alegação do recurso de apelação.
Invoca o recorrente que a questão da classificação pela 1ª instância da A. como Chefe de Divisão, especificamente para a Coordenação das Acções Internas – classificação que, em seu entender, viola o poder de direcção que é conferido ao R. pela lei enquanto entidade patronal da recorrida -, não foi apreciada em nenhuma parte do acórdão recorrido, o que configura uma omissão de pronúncia.
Todavia, não arguiu esta nulidade no requerimento de interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça que formulou junto do Tribunal da Relação - vide fls. 235 – limitando-se no mesmo a “interpôr recurso de revista” para o STJ, “por não se conformar com o acórdão de 2 de Outubro de 2002 na parte em que este mantém a sentença recorrida”.
Ora, nos termos do preceituado no art. 72º, nº1 do CPT de 1981 (aplicável ao caso “sub-judice” por virtude do disposto no art.º 3º do D.L. nº 480/99 de 9 de Novembro, atenta a data da entrada da petição inicial em juízo), as nulidades das sentenças devem ser arguidas “no requerimento de interposição de recurso” que é dirigido ao juiz recorrido, o que impossibilita a sua arguição nas alegações dirigidas ao tribunal de recurso, mesmo que estas se sigam logo aquele requerimento.
Esta imposição legal tem por fim habilitar o juiz recorrido a pronunciar-se sobre as nulidades invocadas no requerimento que lhe é dirigido nos termos do nº 3 do referido art. 72º e proceder eventualmente ao seu suprimento (sem prejuízo de, quando arguidas naqueles termos, o tribunal superior também sobre elas se pronunciar).
O art.º. 77º, nº1 do CPT aprovado pelo D.L. nº 480/99 de 9 de Novembro veio clarificar esta exigência estabelecendo que a arguição de nulidades da sentença é feita “expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso”.
Em consonância com esta especialidade estabelecida pela lei processual laboral (quer à face da lei anterior, quer à face da lei actualmente vigente), a jurisprudência do STJ tem considerado pacificamente que não deve ser conhecida pelo tribunal “ad quem” a nulidade da sentença em processo laboral que não foi arguida no requerimento de interposição de recurso, mas apenas nas respectivas alegações, por extemporânea – (1).
O regime legal fixado pelo n.º 1 do art.º 72 do CPT de 1981 é igualmente aplicável à invocação de nulidades do acórdão da Relação, face ao preceituado no art.º 716, n.º 1 do CPC, devendo a remissão feita para o art.º 668 do mesmo código ser considerada, também, como realizada para o citado n.º 1 do art.º 72 do CPT de 1981 (actualmente n.º 1 do art.º 77 do CPT em vigor).
Embora esta circunstância constitua causa bastante para que se não conheça da arguida nulidade, deve salientar-se que no acórdão sob recurso o Tribunal da Relação não cometeu efectivamente a nulidade prevista no art. 668º, nº1, al. d) do C.Proc. Civil para os casos em que na sentença “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.
Na verdade exarou-se concretamente em tal acórdão a este propósito, o seguinte:
“A 3a questão é a de saber se ao determinar que a Apelada fosse classificada como Chefe de Divisão de Coordenação das Acções Internas, isto é, Chefe Divisão que especificamente tem por objectivo a coordenação das acções internas, a Juíza recorrida limitou injustificadamente o poder de direcção do Apelante.
O que se considerou na sentença recorrida foi que, em Abril de 1998, a Apelada passou a exercer funções de chefe de divisão da Coordenação de Acções Internas. tendo havido uma alteração do núcleo das funções exercidas por aquela, que devia ser entendida como alteração da sua categoria profissional para uma nova categoria superior à que anteriormente detinha. E que o Apelante, ao retirar à A. o núcleo de funções que esta vinha desempenhando atribuindo-lhe de novo as que anteriormente exercia sem o seu acordo, havia violado o disposto no art. 23º do DL 49 408. Deste modo. condenou-o a repor a Apelada na aludida categoria.”
E, conclui o acórdão recorrido:
“Não houve, pois, qualquer condenação no sentido de o Apelado ter de classificar a Apelante na citada categoria profissional, mas antes de continuar a reconhecer-lhe a categoria que antes lhe havia atribuído.”
Verifica-se pois que o Tribunal da Relação se pronunciou sobre a questão que o recorrente invoca ter sido omitida, considerando que a sentença de 1ª instância não condenou o R. a classificar a A. em determinada categoria, mas a continuar a reconhecer-lhe a categoria anteriormente atribuída.
Cabe aqui lembrar a palavra do Prof. Alberto dos Reis (2):
“Há que distinguir cuidadosamente a falta de motivação, da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade”.
Não pode pois ser declarada por este STJ a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia.
2. Fundamentação de facto
As instâncias deram como provada a seguinte factualidade:
2.1. A A. começou a trabalhar para a R. a 15.09.87, mediante contrato escrito a termo de 6 meses, o qual se renovou por diversas vezes (alíneas A e B).
2.2. Por carta de 4.08.89 a R. comunicou à A. que por deliberação do Conselho de Administração passava a efectiva, fazendo parte do seu quadro de pessoal, deixando a situação de contratada a prazo (alínea C).
2.3. A A. começou a trabalhar para a R. para exercer as funções de engenheira zootécnica, consistindo as mesmas em elaborar o programa e respectivas folhas de instrução para o curso de formação profissional do sector de carnes (alínea D).
2.4. Em Abril de 1988 a A. passou a exercer funções de Chefe de Divisão da Coordenação de Acções Internas, cargo para o qual foi convidada pelo então director da ré, C passando a auferir mais 20% de subsídio de isenção de horário e 10.000$00 de subsídio de transporte, em senhas de gasolina, passando a auferir Esc.165.280$00 líquidos (alíneas E e F).
2.5. Anteriormente a A. auferia Esc.129.000$00 (alínea G).
2.6. A A. exerceu as funções de chefe de divisão até ao dia 31.01.90, as quais consistiam em supervisionar as acções de formação interna da R. (alínea H).
2.7. Através de comunicado a direcção da R. informou os seus trabalhadores, nomeadamente a A., de que, a partir de 1.2.90, não mais exerceria as funções de chefe de divisão, passando novamente a exercer as funções de programadora-formadora desde 1.02.90 e a auferir o salário de Esc.129.000$00 líquidos (alíneas I e J).
2.8. A R. atribuiu à A., desde Maio de 1997, um gabinete situado por debaixo de uma escada, cujo mobiliário consiste numa mesa metálica, numa cadeira, um armário e um telefone (alínea I).
2.9. Desde 1.02.90, nunca mais a R. proporcionou à A. qualquer curso de formação, ao contrário do que tem sucedido com os restantes trabalhadores que desempenham funções idênticas na empresa (alínea M).
2.10. A A. subscreveu a declaração de fls 40, da qual consta que “Tendo recebido em 19/07/88 uma cópia integral da “Proposta de Enquadramento Profissional dos Empregados do Centro Alimentar, declaro que: aceito o seu conteúdo por acreditar que tem como objectivo a melhor funcionalidade do Centro Alimentar, na medida em que independentemente de qualificações académicas: abrange a maioria dos trabalhadores proporcionando-lhe usufruir de níveis salariais de acordo com as suas capacidades estimulando assim a produtividade de trabalho. Confiando a “camisola” aos seus funcionários depende de cada um saber usá-la” (alínea N e documento de fls. 40).
2.11. A R. fez aprovar junto dos seus empregados a proposta de enquadramento profissional dos seus empregados, junto a fls 41 a 50 (alínea O).
2.12. No gabinete da A. não está instalado um computador (alínea P).
2.13. A A. subscreveu o documento de fls 51, datado de 11 de Setembro de 1989 e dirigido ao Eng. B, cujo teor se dá aqui por reproduzido e onde consta o seguinte texto, por si manuscrito “Eu, "A", venho por este meio pedir a V.Exa. a demissão do cargo de chefe de divisão de DII, ficando apenas com as minhas funções de programadora” (alínea Q e documento de fls.51).
2.14. A R. aplicou à A. e aos restantes empregados que voluntariamente a aceitaram a proposta de enquadramento junta a fls 41 a 50 (resposta ao quesito 1º).
2.15. A A. em 11.09.89 apresentou ao Director-Adjunto da R. a sua demissão do cargo de chefe da DII, ficando apenas com as funções de programadora (resposta ao quesito 3º).
2.16. O exercício das funções de programadora não justifica a isenção de horário, tendo razão de ser enquanto a A. teve um acréscimo de trabalho, no exercício das funções de chefia (resposta aos quesitos 6º e 7º).
2.17. Enquanto programadora, instalada num local fixo, a A. nenhuma deslocação faz (resposta ao quesito 9º).
2.18. O gabinete onde a A. trabalha é de dimensões reduzidas, com uma área aproximada de 4,5 metros (resposta ao quesito 10º).
2.19. O mobiliário do gabinete da A. é igual ao dos demais gabinetes técnicos da R., embora com dimensões adequadas às dimensões do gabinete (resposta ao quesito 11º).
2.20. A A. faltou em 1990, 140 dias (entre Julho e Dezembro), em 1991, 365 dias, em 1992, 73 dias (entre Janeiro e Março), em 1993, 9 dias, em 1994, 45 dias, em 1997, 29 dias, em 1998, 298 dias e em 1999, 59 dias (meses de Janeiro e Fevereiro) (resposta ao quesito 16º).
2.21. A A. apenas subscreveu a declaração supra referida numa atitude desabafo para com o Engº da R. B, na altura seu chefe directo e por forma a pressionar
os seus superiores hierárquicos no sentido de optimizarem o funcionamento da divisão onde se encontrava inserida (resposta ao quesito 18º).
2.22. Na altura a A. discutiu com o Engº B problemas de serviço (resposta ao quesito 19º).
2.23. Logo após o debate da A. com o Engº B, o pedido de demissão foi arquivado pelo Engº B, ficando sem efeito (resposta ao quesito 21º).
3. Fundamentação de Direito
3.1 Da alterabilidade da matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido
Sustenta o recorrente que deverão considerar-se não escritos os quesitos 18º, 19º e 20º da Base Instrutória, ficando prejudicadas as respostas que aos mesmos foram dadas, e, ainda, ficando prejudicada a resposta dada ao quesito 21º, que a eles está intrinsecamente ligado, uma vez que as expressões "atitude de desabafo', "pressionar os superiores hierárquicos" para "optimizarem o funcionamento”, apresentar "um alerta” para alguns "problemas de serviço", "relançamento da discussão" e "debate" sobre os referidos "problemas de serviço', constituem conceitos jurídicos e têm um carácter conclusivo, o que torna impossível a sua consideração como factos susceptíveis de quesitação.
Invoca, ainda, que houve erro na apreciação da prova na resposta dada ao quesito 2º.
3.1.1. Dos poderes do STJ quanto à matéria de facto
O STJ, funcionando estrutural e constitucionalmente como um tribunal de revista e não como uma 3ª instância, conhece unicamente de matéria de direito nos termos do art. 26º da LOFTJ aprovada pela Lei nº 3/99 de 13 de Janeiro, do art. 85º do CPT de 1981 (o regulador deste processo) e dos arts. 721º e 722º do CPC, cabendo-lhe aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido e não podendo, em regra, alterá-los. (3)
Constituindo um tribunal de revista, compete-lhe fundamentalmente apreciar a justeza da aplicação do direito substantivo, incidindo os seus poderes cognitivos sobre a matéria de direito da decisão recorrida.
Nos termos do preceituado no art. 722º, nº2 do C.Processo Civil aplicável “ex vi” do nº 2 do art. 729º do mesmo diploma, a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, nem o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa pode ser objecto da revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, ou seja, salvo havendo erros sobre regras de direito probatório material que ocorram no Acórdão da Relação, na sentença ou, até, nas respostas à base instrutória. (4)
Também de acordo com o art. 729º, nº3 do CPC, o STJ tem o poder de ampliar a matéria de facto para corrigir as omissões de julgamento e as obscuridades resultantes de contradições insanáveis na matéria de facto, impeditivas da aplicação do regime jurídico adequado, ordenando então a volta do processo à 2ª instância para ampliar a decisão de facto em ordem a esta constituir base suficiente para a decisão de direito. (5)
3.1.2. Do poder de expurgação de conceitos e conclusões
Mas se, para além dos casos expressamente ressalvados pelo nº2 do art.º 722 do CPC, o Supremo não pode ir além dos factos a que a Relação atendeu em fundamento da sua decisão ou exercer censura sobre os factos materiais que a Relação fixou, a verdade é que só a estes factos materiais pode atender quando fixa definitivamente o regime jurídico que julga adequado aos factos fixados pelo tribunal recorrido nos termos dos arts. 85º, n.º 3 do CPT de 1981 e art.º. 729º, n.º1 do CPC.
Como se salienta no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003.06.03 (6), a aplicação do direito tem que se fazer “aos factos materiais e não aqueles que, sem o serem, como tais foram considerados pelas instâncias. Ora, saber se uma determinada alínea da especificação se confina a matéria de facto ou se reveste de natureza conclusiva é uma questão de direito que cai, por isso, sob a alçada apreciativa do STJ. (...) Um qualquer tribunal só deve levar à especificação (ou à matéria de facto não controvertida) factos materiais que possa dar por assentes na acção, estando-lhe vedado reproduzir nas alíneas dessa peça processual qualquer juízo de valor sobre uma questão de direito que seja objecto da acção”
Não pode a matéria de facto que fundamenta a decisão do pleito abranger matéria conclusiva, ou conter a resolução de questões de direito.
Há que fazer aqui apelo ao que estabelece o art.º 646, n.º 4 do CPC, de acordo com o qual se têm “por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”
Em face deste preceito, devem eliminar-se as respostas do tribunal da 1ª instância dadas sobre matéria conclusiva, ou seja sobre matéria que não constitua a afirmação ou negação de factos materiais (7).
Assim, a decisão final do recurso deverá atender à globalidade da matéria fáctica apurada nas instâncias, mas com excepção daquela que, nos termos do art.º 646º, n.º 4 do CPC, se deve considerar como “não escrita”, cabendo nos poderes deste Supremo Tribunal proceder à eliminação respectiva do elenco fáctico (8).
3.1.3. Da resposta aos quesitos 18º a 21º da Base Instrutória
Vejamos se o STJ deve no caso “sub-judice” exercer a censura propugnada pelo recorrente quanto aos quesitos 18º a 21º.
Era a seguinte a redacção destes quesitos e da resposta que lhes foi dada:
Quesito18º) “A A. apenas subscreveu a declaração referida em q) numa atitude desabafo para com o Engº da R. B, na altura seu chefe directo, e por forma a pressionar os seus superiores hierárquicos no sentido de optimizarem o funcionamento da divisão onde se encontrava inserida”
Resposta: “Provado”.
Quesito19º) “Tratando-se apenas de formalmente apresentar o seu alerta para alguns problemas de serviço que na altura forma discutidos com o Engº B?”
Resposta: “Provado apenas que na altura a A. discutiu com o Engº B os problemas de serviço.”
Quesito20º) “O referido documento não teve qualquer efeito que não fosse permitir o relançamento da discussão de tais problemas que a A. queria ver debatidos?”
Resposta: “Não provado.”
Quesito 21º) “E logo após esse debate foi arquivado pelo Engº B, ficando sem efeito?”
Resposta: “Provado”.
Quanto à resposta que recaiu sobre o quesito 18º, entendemos que a mesma integra matéria factual, uma vez que se reporta ao estado psicológico e intenção da A. quando subscreveu o pedido de demissão que apresentou ao Engº B.
É pacificamente aceite que a vontade real das partes, a intenção das pessoas, é um facto, embora de cariz psicológico, podendo sobre o mesmo produzir-se prova.
Saber se esse facto tem relevo jurídico, designadamente saber se a intenção ou vontade real do declarante que subscreve uma declaração (documento em que pede a demissão) ou os motivos que o determinaram, pode, ou não, prevalecer sobre o sentido que o normal declaratário atribuiria à declaração formal - em face vg. do que prescrevem os arts. 236 e 238 do CCivil -, é já uma conclusão de direito que de modo algum pode extrair-se da resposta dada ao quesito 18º.
Não se justifica, assim, a eliminação da resposta dada a este quesito.
Quanto à resposta que recaiu sobre os quesitos 19º e 20º, a primeira foi restritiva e encerra inequivocamente matéria de facto ( a discussão que teve lugar entre duas pessoas e o tema sobre que incidiu) e a segunda foi negativa, o que afasta liminarmente a questão colocada pelo recorrente, sabido como é que a resposta negativa a um quesito apenas demonstra não se ter ele provado, e não que se tenha verificado o facto contrário (ou caso o quesito contivesse matéria conclusiva, como efectivamente tinha o quesito 20º, que se verifique conclusão oposta à que nele era quesitada).
Nenhuma censura há pois a fazer quanto a estas respostas.
Quanto ao quesito 21º, ao qual se respondeu “provado” na 1ª instância já a questão se coloca de modo diferente.
Na verdade, se a primeira parte do quesito contém matéria de facto (“Logo após o debate da A. com o Engº B, o pedido de demissão foi arquivado pelo Engº B”), a segunda parte encerra inequivocamente matéria de direito (“ficando sem efeito”).
A afirmação de que o pedido de demissão ficou “sem efeito”, ou seja, perdeu a virtualidade de produzir efeitos jurídicos, é obviamente uma afirmação conclusiva que antecipa a resolução de uma questão de direito que ao tribunal incumbia decidir.
Diferente seria se se respondesse que o referido Engº B considerou, ele próprio, sem efeito tal pedido, ou que declarou à A. que o mesmo não produziria efeitos (factos a que depois se daria, ou não, relevo).
Mas não foi isso que sucedeu.
A afirmação que é feita no final da resposta ao quesito constitui efectivamente um juízo de valor sobre uma questão de direito que é objecto da acção.
Assim, e tendo em consideração que a circunstância de a resposta a um quesito estar inquinada de tal vício não conduz à sua completa supressão, devendo aproveitar-se a matéria factual que dele conste, este Supremo Tribunal apenas considerará como facto a atender para a decisão, o seguinte:
2.23. “Logo após o debate da A. com o Engº B, o pedido de demissão foi arquivado pelo Engº B”.
3.1.4. Da resposta ao quesito 2º da Base Instrutória
Sustenta ainda o recorrente que existem no processo documentos que sem dúvida provam que a recorrida quis exercer as funções de chefe de divisão em comissão de serviço, documentos estes que estão escritos e assinados pela recorrida e que impõem decisão diversa da que erradamente foi tomada na resposta ao quesito 2º da Base Instrutória que, em seu entender, deve ser dado como provado.
Como resulta do já exposto, a necessidade de serem observadas as regras de direito probatório material impõe-se ao STJ, constituindo um caso excepcional em que este tem poderes para alterar a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 729, nº2 e 722º, nº2 do CPC.
No fundo, como se escreve no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2001.12.18 (9), também neste caso excepcional o STJ está a apreciar uma questão de direito, a sindicar se houve ofensa da lei, movendo-se nos limites de competência traçados pelo art.º. 26 da Lei n.º 3/99 de 13 de Janeiro (LOFTJ).
Vejamos se as instâncias violaram tais regras de direito com a resposta negativa dada a este quesito.
Era o seguinte o teor deste quesito:
“2º) A A. aceitou exercer as funções de Chefe de Divisão de Coordenação Acções Internas da R. em regime de comissão de serviço?”
Os documentos que o recorrente invoca para sustentar a resposta positiva por que pugna são os documentos juntos a fls. 40 e 51.
Estes escritos constituem documentos particulares subscritos pela A. que o R. juntou a este processo.
Uma vez que a A. não os impugnou, gozam de força probatória plena quanto às declarações atribuídas à sua autora, sem prejuízo da arguição e prova da falsidade do documento, implicando que “os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante” nos termos previstos nas disposições conjugadas dos arts. 374º, n.º 1 e 376º do C.Civil.
Em conformidade com estas normas legais, o teor dos documentos de fls. 40 e 51 foi levado à especificação nas alíneas N) e Q) (10), dando-se como provado que a A. emitiu as declarações que deles constam.
Mas o recorrente queria mais.
Queria que com base nos mesmos documentos se considerasse provado o quesito 2º).
Ora de modo algum pode pretender-se estender a força probatória de tais documentos à prova do facto perguntado no quesito 2º).
Na verdade, no documento de fls. 40 a A. declara aceitar o conteúdo da “Proposta de Enquadramento Profissional” (fls. 41 a 50) que recebeu do R. em 19/07/88 e não declara, em qualquer lugar, que aceita exercer as suas funções em regime de comissão de serviço, não aludindo sequer à sua situação pessoal.
Aliás, note-se que a A. desempenhava funções de chefe de divisão desde Abril desse ano.
Nem no documento de fls. 40, nem no documento de fls. 41 a 50 cujo conteúdo a A. aceita no primeiro, se faz qualquer referência ao exercício de funções em regime de comissão de serviço.
Não pode pois o R. pretender que o documento de fls. 40, ainda que conjugado com o de fls. 41 a 50, faz prova plena do facto perguntado no quesito 2º).
Quanto ao documento de fls. 51, datado de 11 de Setembro de 1989, prova o mesmo que a A. pediu a sua demissão do cargo de Chefe de D.I.I., ficando apenas com as suas funções de programadora, quedando-se a força probatória plena de que o mesmo se encontra revestido pela demonstração de que foi emitida aquela declaração.
De modo algum tal documento prova plenamente que a A. aceitou - necessariamente em Abril de 1988 ou em data anterior - exercer as funções de Chefe de Divisão de Coordenação Acções Internas da R. em regime de comissão de serviço.
Ou seja, estes documentos “de per si” não fazem prova plena do facto constante do quesito 2º) e, consequentemente, não impõem decisão diversa da do acórdão recorrido.
Assim sendo, se o R. considerava que os documentos que ora invoca poderiam ser ponderados, a par de outros meios de prova, para convencer o tribunal de 1ª instância de que a A. aceitara exercer as funções de chefia que o R. lhe atribuiu em regime de comissão de serviço quando as mesmas lhe foram cometidas, era perante a 1ª instância, e eventualmente perante a 2ª instância (caso se verificassem os pressupostos do art.º 712, n.º 1 do CPC), que poderia esgrimir os seus argumentos, valendo em pleno para a resposta a dar ao quesito 2º o princípio da livre apreciação da prova estabelecido no art.º 655 do CPC.
Em suma, perante o teor concreto dos aludidos documentos e da materialidade fáctica a que o quesito em causa se reportava, não pode concluir-se que as instâncias ofenderam uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto quesitado, ou que fixe a força de determinado meio de prova, pelo que não dispõe este STJ de fundamento para alterar a resposta dada ao quesito 2º).
3.2. Do regime aplicável ao exercício pela A. das funções de Chefe de Divisão e a da eventual repercussão deste exercício na categoria profissional da autora
Nas suas conclusões, o recorrente defende a ineficácia do arquivamento pelo seu director adjunto do pedido de demissão do cargo de Chefe de Divisão apresentado pela A. (conclusões 7ª a 12ª) e, após, sustenta que o acórdão recorrido ao classificar a A. como Chefe de Divisão não considerou que ela quis exercer tais funções temporariamente em regime de comissão de serviço e limitou injustificadamente o poder de direcção do recorrente (conclusões 13ª a 14ª).
A questão do regime aplicável ao exercício pela A. das funções de Chefe de Divisão e a da eventual repercussão deste exercício na categoria profissional da A. precede, lógica e cronologicamente, a questão da eficácia do arquivamento do pedido de demissão.
Proceder-se-á pois, desde já, à sua análise.
Resulta da factualidade assente nestes autos que a A. foi admitida ao serviço do R. em Setembro de 1987 para exercer as funções de engenheira zootécnica, mediante contrato a termo escrito, que se foi renovando até que a A. passou a “efectiva” fazendo parte do quadro de pessoal do R. (vide 2.1. a 2.3.).
Consta também da mesma factualidade que, em Abril de 1988 a A. passou a exercer funções de Chefe de Divisão da Coordenação de Acções Internas, cargo para o qual foi convidada pelo então director da ré, C, passando a auferir mais 20% de subsídio de isenção de horário e 10.000$00 de subsídio de transporte, em senhas de gasolina, passando a auferir Esc.165.280$00 líquidos (vide 2.4.).
Este exercício de funções de Chefe de Divisão (no âmbito das quais a A. supervisionava as acções de formação interna do R.) teve lugar até 31 de Janeiro de 1990, sendo que através de comunicado o Conselho de Administração da R. informou os seus trabalhadores, nomeadamente a A., de que, a partir de 1 de Fevereiro de 1990, não mais exerceria as funções de chefe de divisão, passando novamente a exercer as funções de programadora-formadora desde então (vide 2.6. e 2.7.).
É a licitude desta atitude do R. que a A. questiona nesta acção em que pretende ver o R. condenado a “a repor a A. na categoria Chefe de Divisão de Coordenação de Acções Internas com efeitos retroactivos desde 1/2/90 e a proporcionar-lhe condições de trabalho adequadas a essa categoria”.
A tese que o R. vem defender nestes autos é a de que a A. exerceu as funções de Chefe de Divisão em regime de comissão de serviço.
É manifesta, contudo, a improcedência desta sua tese, como se passará a expôr.
Por exprimir a posição contratual do trabalhador, a categoria profissional é objecto de protecção legal e convencional, a qual se manifesta em vários sentidos.
Assim, a lei consagra o princípio geral da correspondência entre a actividade exercida e a categoria estatuto do trabalhador no art. 22º, nº1 do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969. Este princípio só admite derrogações desde que se verifiquem, cumulativamente, os requisitos do nº2 daquele art. 22º, pelo que o “ius variandi” previsto e admitido nesta norma tem um carácter excepcional, isto é, ele não corresponde ao conteúdo normal do poder directivo do empregador.
Por outro lado, proíbe-se a baixa definitiva ou temporária da categoria para a qual o trabalhador foi contratado ou a que foi promovido (arts. 21º, nº1, al. d) e 23º do D.L. nº 49.408) e estabelece-se a obrigação de o empregador pagar a retribuição correspondente a esta categoria (através de mínimos estabelecidos em instrumento de regulamentação colectiva).
Finalmente, proíbe-se a mudança unilateral e definitiva de categoria, ainda que esta se não traduza numa baixa de categoria, como resulta dos princípios gerais dos contratos e do art. 22º do D.L. nº 49.408. Como escreve Jorge Leite, “a mudança de categoria que não corresponda a uma normal progressão ou promoção na carreira equivale a uma modificação substancial do contrato, modificação que só pode produzir efeitos se for aceite pelo trabalhador” (11).
É certo que a correlação estabelecida pela lei entre o exercício continuado de certas funções e a “aquisição” da categoria profissional por elas definida, sofre um importante desvio quando se torna aplicável o regime da chamada “comissão de serviço”.
Esta figura, que teve consagração no âmbito do contrato individual de trabalho com o D.L. n.º 404/91 de 16 de Outubro, possibilita a atribuição ao trabalhador de certas funções a título reversível, ou seja, sem que se produza o efeito estabilizador da aquisição da categoria em conformidade com o chamado princípio da irreversibilidade.
Na verdade, e de acordo com o ensinamento de Meneses Cordeiro (12), a categoria corresponde aos seguintes princípios:
- da efectividade - na categoria função relevam as funções substancialmente prefiguradas e não as meras designações exteriores;
- da irreversibilidade - uma vez atribuída ou reconhecida certa categoria ao trabalhador, este não pode ser dela retirado ou despromovido (tem-se aqui em vista a categoria-estatuto do art. 21º, nº1, alínea d) e 23º da L.C.T.) devendo o empregador determinar-lhe a execução de tarefas inerentes à mesma;
- do reconhecimento - através da classificação, a categoria-estatuto deve corresponder à categoria-função e daí que a própria categoria-estatuto corresponda às funções desempenhadas.
O que caracteriza a comissão de serviço, ao invés, é “a transitoriedade da função e a reversibilidade do respectivo título profissional” (13).
O exercício de funções de chefia em regime de comissão de serviço é de carácter “precário”, não conferindo ao trabalhador o direito à aquisição da categoria profissional respectiva (14).
No caso “sub-judice”, a A. iniciou as suas funções directivas em data anterior à vigência do D.L. n.º 404/91.
Esta anterioridade não constitui óbice à caracterização do exercício pela A. do cargo de Chefe de Divisão como “comissão de serviço”, uma vez que esta figura – que encontra o seu alicerce no regime da função pública relativamente ao pessoal dirigente –, apesar de até à publicação deste diploma não estar regulada especificamente no quadro do regime jurídico do contrato individual de trabalho (15), tinha já alguma tradição na regulamentação colectiva e na prática de certas empresas, o que a própria lei admite, ao aludir no art.º 7 do D.L. nº 404/91 às comissões de serviço “já constituídas” (16).
Ora estas comissões de serviço para se considerarem “constituídas”, têm que o estar efectivamente, não bastando o mero exercício de funções directivas para que se considere constituída uma comissão de serviço.
Ora, e por um lado, o instrumento de regulamentação colectiva aplicável à data do início pela A. das funções de Chefe de Divisão – a PRT para os trabalhadores administrativos publicada no BTE n.º 21 de 8 de Junho de 1987 -, embora elenque nas “profissões e categorias profissionais”, sob o nível I-B, a de “Chefe de divisão”, não alude ao exercício das funções respectivas em regime da comissão de serviço (17).
Por outro lado, as normas legais relativas ao regime do pessoal do R. Centro de Formação Profissional para o Sector Alimentar, apenas hipotisam o exercício de funções em regime de requisição ou comissão de serviço (com as garantias do seu lugar de origem e dos direitos nele adquiridos) para o caso dos funcionários públicos e trabalhadores de empresas públicas que são chamados a exercer funções nos centros protocolares – art.º16, n.º 1 do D.L. nº 165/85 de 16 de Maio (18), aplicável por remissão da Portaria n.º 443/87 de 27 de Maio (19) -, estatuindo que o pessoal dos centros protocolares, incluindo o director, fica sujeito ao regime do contrato individual de trabalho - art. 15º, n.º1 do mesmo decreto lei.
A A. vinculou-se ao R. através de um contrato de trabalho a termo, que se converteu em contrato sem termo (vide 2.1. e 2.2.) e, por isso, o contrato de trabalho firmado ficou sujeito ao regime geral do contrato individual de trabalho.
Assim, inexistindo previsão na regulamentação colectiva e na regulamentação legal especificamente aplicável ao R., no sentido de ser aplicável o regime da comissão de serviço ao exercício das funções de que foi incumbida, é óbvio que, para se considerar que em Abril de 1988 a A. passou a exercer funções de Chefe de Divisão nos termos de tal regime específico, teria que se apurar ter havido um acordo das partes nesse sentido.
É obviamente pressuposto essencial da aplicação do regime jurídico próprio da comissão de serviço, a existência de estipulação nesse sentido.
De contrário, vale a tutela geral da categoria que a lei estabelece, em conformidade com os princípios supra enunciados.
Aliás, o n.º 1 do art.º 3 do D.L. nº 404/91 é particularmente exigente quanto a tal convenção estabelecida entre o trabalhador e a entidade patronal, quer quanto à sua forma, quer quanto ao seu conteúdo, exigindo que:
“O acordo relativo ao exercício de cargos em regime de comissão de serviço está sujeito a forma escrita, devendo ser assinado por ambas as partes e conter as seguintes indicações:
a) Identificação dos outorgantes;
b) Cargo ou funções a desempenhar com menção expressa do regime da comissão de serviço;
c) Categoria ou funções exercidas pelo trabalhador ou, não estando vinculado à entidade patronal, a categoria em que se deverá considerar colocado na sequência da cessação da comissão de serviço, se for esse o caso.”
e sancionando a falta de redução a escrito da menção expressa de que o regime aplicável ao exercício daquelas funções é o da comissão de serviço, com a consideração de que o cargo ou funções são exercidos com carácter permanente.
Ora se no caso "sub judice", atenta a data em que a A. iniciou as funções de Chefe de Divisão, era inexigível às partes a redução a escrito do acordo e a observância dos demais requisitos que a lei veio a estabelecer em 1991, tal não significa que, atenta a especialidade do regime em análise face à lei geral, se dispense a existência de uma convenção entre as partes (ainda que não rigorosamente formal) no sentido de submeterem ao regime da comissão de serviço o exercício das funções de Chefe de Divisão.
Ora no caso vertente o R. não se preocupou em demonstrar tal convenção (necessariamente integrada por um acordo de vontades, quer do R., quer da A.), batalhando, até neste Supremo Tribunal (mas sem êxito), por que se alterasse a matéria de facto no sentido de ficar provado que a A. aceitou exercer as funções directivas de que foi incumbida em regime da comissão de serviço, mas sempre sem aludir a qualquer proposta ou comunicação do R. nesse sentido.
Aliás, repare-se que os documentos que o R. invoca e de que pretende deduzir a alegada aceitação, consubstanciam-se em atitudes da A. todas posteriores ao início do exercício das funções em causa.
Este início teve lugar em Abril de 1988 (vide 2.4.) e aqueles documentos foram emitidos em data posterior a 19 de Julho de 1988 (vide 2.10.) e em 11 de Setembro de 1989 (vide 2.13.).
Assim, ainda que as instâncias considerassem serem os mesmos documentos aptos a demonstrar estar a A. convencida de que a tal exercício correspondia o regime da comissão de serviço, este convencimento é absolutamente insuficiente para se afirmar o que é, a nosso ver, pressuposto essencial da aplicação de tal regime: o acordo de ambas as partes nesse sentido, em momento necessariamente prévio ou contemporâneo ao exercício das funções directivas.
Não tendo o R. provado – como era seu ónus nos termos do preceituado no art. 342º, n.º 2 do C.Civil , por se tratar de facto impeditivo do direito da A. ao reconhecimento da categoria profissional correspondente ao exercício das funções de que foi incumbida em 1988 – que convencionou com a A. a submissão do exercício das novas funções ao regime da comissão de serviço, não pode agora pretender a aplicabilidade de tal regime e negar à A. o direito ao título profissional de Chefe de Divisão e ao estatuto laboral (designadamente remuneratório) de que aquela passou a beneficiar quando em 1988 começou a exercer as funções correspondentes à categoria profissional institucionalizada de Chefe de Divisão.
Não prevendo a lei, nem o instrumento de regulamentação colectiva aplicável, a aplicação de tal regime especial e inexistindo convenção das partes nesse sentido, vale o regime geral do contrato individual de trabalho, designadamente os arts. 21º, n.º 1, al. d), 22º, n.º 1 e 23º da LCT, de acordo com os quais a A. adquiriu o direito à categoria de Chefe de Divisão e não pode ser dela retirada ou despromovida.
3.3. Dos efeitos do pedido de demissão apresentado pela A. e dos poderes do Director Adjunto da R. relativamente à situação laboral da mesma
Sustenta o R. nas conclusões do recurso que o arquivamento, pelo seu Director Adjunto, do pedido de exoneração da Recorrida do seu cargo de chefe de D.I.I., foi ineficaz, por não ter o acordo do Conselho de Administração do Recorrente como exige o estatuto publicado no anexo à Portaria n.º 446/87, de 27 de Maio, sendo injusto imputar ao recorrente o ónus da omissão da prova quanto ao momento em que o Conselho de Administração do R. tomou conhecimento de tal arquivamento “pois tal significaria que o princípio do in dubio pro reu não tinha aplicação neste caso concreto”.
Defende assim que o arquivamento ordenado pelo seu Director Adjunto é ineficaz (conclusões 7ª a 12ª).
A apreciação da questão dos poderes do Director Adjunto da R. relativamente à situação laboral da A. mostra-se prejudicada pela solução dada quanto ao regime aplicável ao exercício pela A. das funções de Chefe de Divisão.
Não se subordinando o exercício de funções directivas pela A. ao regime especial da comissão de serviço, adquiriu a A. o direito ao reconhecimento da categoria profissional correspondente a tal exercício efectivo em conformidade com os enunciados princípios da irreversibilidade e do reconhecimento e atendendo ao que estabelecem os arts. 21º, n.º 1, al. d), 22º, n.º 1 e 23º da LCT.
Tendo adquirido este direito, a A. só poderia dele dispor dentro do condicionalismo prescrito no art.º 23 da LCT, ou seja, apenas poderia no decurso da execução do contrato ser colocada em categoria inferior aquela para que foi promovida em Abril de 1988 quando tal mudança, “imposta por necessidades prementes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador, seja por este aceite e autorizada” pelo IDICT, “bem como quando o trabalhador retome a categoria para que foi contratado após haver substituído outro de categoria superior cujo contrato se encontrava suspenso”.
Ora a factualidade apurada não se subsume a tal condicionalismo legal, o que retira desde logo qualquer relevância e eficácia a um pedido de demissão que fosse apresentado pela A. ao R. e prejudica a questão de saber se o Director Adjunto deste tinha, ou não, poderes para aceitar este pedido, por um lado, e para o arquivar, por outro.
Deve contudo sublinhar-se que o R. não se preocupou em demonstrar:
- nem as circunstâncias em que o seu Conselho de Administração teve conhecimento de tal pedido de demissão,
- nem a existência de qualquer nexo lógico entre o mesmo e a alteração funcional a que procedeu relativamente à A. (apenas cerca de 4-5 meses depois do aludido pedido), sem demonstrar ou aludir sequer a uma decisão do Conselho de Administração relativamente ao mesmo e sem fazer referência a um qualquer pedido de demissão no comunicado através do qual informou os seus trabalhadores, nomeadamente a A., de que, a partir de 1.2.90, não mais exerceria as funções de chefe de divisão, passando novamente a exercer as funções de programadora-formadora (vide 2.7.).
De acordo com tal comunicado, a única justificação que o R. avança para alterar a posição hierárquica da A. na sua estrutura orgânica é a seguinte:
“3. O Conselho de Administração aprovou a nova Estrutura Orgânica do Centro, tendo em vista uma melhor funcionalidade dos serviços.
3.1. Neste sentido entrará em vigor a partir de 01/02/90, a nova estrutura orgânica que se anexa, deixando de exercer funções e regressando ao seu lugar de carreira os seguintes trabalhadores: (...)
CHEFE DE DIVISÃO DE ACÇÕES INTERNAS (DII) – ENG. A”
(vide o documento junto aos autos a fls. 12).
Ora, estando o R. convicto (é ele que o invoca nestes autos) de que, de acordo com o seu estatuto, compete ao Conselho de Administração admitir, promover ou despedir o pessoal necessário ao funcionamento do organismo, sob proposta do director (anexo à Portaria n.º 446/87), não prevendo o mesmo estatuto a possibilidade de delegação daquela competência no director-adjunto, não se compreende que, em primeiro lugar, não se tenha preocupado em demonstrar que o seu Conselho de Administração acordou com a A. que a nomeação para as funções directivas ocorrida em Abril de 1988 seria “em regime de comissão de serviço” e, em segundo lugar, não se tenha preocupado em demonstrar que o mesmo Conselho de Administração aceitou um pedido de demissão apresentado ao seu director-adjunto.
Quer uma, quer outra, destas circunstâncias fácticas era essencial para, por um lado, subsumir ao regime da comissão de serviço o exercício pela A. das funções de Chefe de Divisão a partir de Abril de 1988 e para, por outro, atribuir relevo ao pedido de demissão que a mesma entregou em Setembro de 1989 ao director-adjunto do R., caso aquele regime específico lograsse aplicar-se.
A invocação que o R. faz do princípio “in dubio pro reo” (um dos princípios estruturantes do processo criminal) para não ser prejudicado com a falta de prova relativamente ao momento em que o seu Conselho de Administração teve conhecimento do pedido de demissão, é absolutamente incompreensível no âmbito do processo civil e, por maioria de razão, no âmbito do processo laboral (que se desenrola, na fase instrutória, em conformidade com as regras do “onus probandi” emergentes da lei substantiva).
Assim, assente que o pedido de demissão apresentado pela A. (independentemente da atitude que a A. pretendia assumir quando o subscreveu e da intenção que a moveu – vide 2.21.) não tinha de “per si” a virtualidade de permitir a colocação da A. em categoria inferior à categoria institucionalizada na PRT de “Chefe de Divisão”, está absolutamente prejudicada a apreciação da questão da eficácia do arquivamento de tal pedido a que procedeu o director-adjunto da R.
3.4. Da concretização nesta acção do direito à categoria a reconhecer à A.
O direito à categoria de Chefe de Divisão radicou-se na esfera jurídica da A. com o exercício continuado das funções respectivas a partir de Abril de 1988 e até 31 de Janeiro de 1990.
Determinando o R. que a A. não mais exerceria as funções de Chefe de Divisão a partir de 1 de Fevereiro de 1990, passando novamente a exercer as funções de programadora-formadora (vide 2.7.), o R. esvaziou o conteúdo funcional da categoria estatutária que atribuiu à A. e que esta passou efectivamente a exercer, assim adquirindo o chamado “direito à categoria”.
Em face do condicionalismo factual apurado (vide 2.21.), torna-se óbvia a conclusão de que a concreta posição funcional da A. na organização técnico-laboral dos serviços do R. foi manifestamente alterada, baixando o nível de responsabilidade da A. e o seu enquadramento hierárquico no seio da estrutura da organização laboral em que a mesma se insere, em patente violação do princípio da irreversibilidade da categoria consagrado nos art. 21º, nº1, al.d) e 23º do D.L. nº 49.408 de 24 de Novembro de 1969.
Na sua petição inicial, a A. pediu que a mudança de categoria fosse considerada ilícita e a condenação do R., além do mais, “a repor a A. na categoria Chefe de Divisão de Coordenação de Acções Internas com efeitos retroactivos desde 1/2/90 e a proporcionar-lhe condições de trabalho adequadas a essa categoria”.
A sentença de 1ª instância, a este propósito, condenou o réu “repôr a A. na categoria de chefe de divisão de coordenação das acções internas com efeitos retroactivos desde 1.2.90 e a proporcionar-lhe condições de trabalho adequadas à sua categoria”, no que foi confirmada pelo Tribunal da Relação.
Esta condenação constitui uma consequência lógica das considerações que acabam de fazer-se.
Procede contudo a tese do recorrente quando sustenta dever excluir-se de tal condenação a especificação de que a Chefia de Divisão se reporta à Coordenação das Acções Internas.
Na verdade, o conteúdo da prestação do trabalhador no âmbito do contrato de trabalho está sujeito a uma prática modificativa que é corolário natural do poder de direcção (poder determinativo da função e poder conformativo da prestação) do dador de trabalho.
É certo que este poder directivo tem sempre como limite o respeito pelos direitos e garantias dos trabalhadores decorrentes da disciplina jurídica da relação laboral, nomeadamente os que emergem das categorias profissionais institucionalizadas em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (20).
Contudo, desde que respeitadas as categorias institucionalizadas, a entidade patronal no âmbito dos seus poderes directivos e organizacionais (art.º. 1º da LCT) pode determinar que as funções inerentes à categoria profissional a que se reconhece ter o trabalhador direito sejam exercidas num outro seu departamento, em que seja possível ao trabalhador manter o mesmo estatuto hierárquico e institucional, em conformidade com o que estabelece o instrumento de regulamentação colectiva aplicável.
Assim, atendendo a que na PRT para os Trabalhadores Administrativos (quer a publicada no BTE, Iª série, n.º 21 de 8 de Junho de 1987, quer a actualmente em vigor, quer a publicada no BTE, Iª série, n.º 9 de 8 de Março de 1996) apenas está prevista a categoria profissional de “Chefe de Divisão”, sem qualquer especificação quanto ao sector em que tal chefia deverá efectivar-se, procedem as conclusões do recorrente quanto a este aspecto.
Reconhece-se deste modo à A. o direito à categoria profissional de “Chefe de Divisão”, devendo o R. atribuir-lhe no âmbito da sua estrutura organizacional as funções inerentes ao exercício de tal categoria em conformidade com as aptidões profissionais da A., e em nome do princípio geral da correspondência entre a actividade exercida e a categoria-estatuto do trabalhador estabelecido no art.º 22, n.º 1 da LCT
Por outro lado, os arts. 19°, al. c) e 43° da LCT impõem à entidade empregadora o dever de proporcionar ao trabalhador boas condições de trabalho, quer do ponto de vista físico, quer moral, bem como o de lhe atribuir a função mais adequada às suas aptidões e preparação profissional, pelo que merece também acolhimento (as instâncias assim o consideraram) a pretensão da A. de que o R. lhe proporcione condições de trabalho adequadas à sua categoria.
3.5. Do direito da A. às prestações de isenção de horário de trabalho e de senhas de gasolina
Pede ainda a A. que a R. seja condenada a pagar-lhe as diferenças salariais concernentes às isenção de horário de trabalho e às senhas de gasolina desde 1 de Fevereiro de 1990 até à data da reposição no cargo de “Chefe de Divisão”.
E assiste-lhe inteira razão.
Na verdade, ficou provado que em Abril de 1988 a A. passou a exercer funções de Chefe de Divisão da Coordenação de Acções Internas, cargo para o qual foi convidada pelo então director da ré, C, passando a auferir mais 20% de subsídio de isenção de horário e 10.000$00 de subsídio de transporte, em senhas de gasolina, passando a auferir Esc.165.280$00 líquidos (vide 2.4.).
Por outro lado, da proposta de enquadramento profissional dos empregados do R. junta a fls 41 a 50 datada de 10 de Outubro de 1988, que a A. e restantes empregados do R. aceitaram e que o R. passou a aplicar (vide 2.4.), resulta que o pagamento da percentagem de 20% por isenção de horário de trabalho e o subsídio de transporte (no valor de Esc. 10.000$00 equivalente ao valor das senhas de gasolina) constituem “regalias” inerentes à categoria profissional de “Chefe de Divisão” também ali especificamente prevista (vide fls. 47).
É certo que a A. não desempenhou as funções de “Chefe de Divisão” a partir de 1 de Fevereiro de 1990 (vide 2.6.) e que, como se provou, o exercício das funções de programadora não justifica a isenção de horário, tendo razão de ser enquanto a A. teve um acréscimo de trabalho, no exercício das funções de chefia, bem como que enquanto programadora, instalada num local fixo, a A. nenhuma deslocação faz (vide 2.16. e 2.17.).
Contudo tal ocorreu por facto ilícito imputável ao R. (vide 2.7. a 2.9.), sendo certo que é este mesmo R. quem aplica a todos os seus empregados a proposta de enquadramento que prevê no seu quadro de “Regalias” “o subsídio de 20% de isenção de horário”, “o subsídio de transporte no valor de Esc: 10.000$00” e o “pagamento de almoço mediante apresentação de factura, descontando o subsídio de almoço” para a categoria profissional de “Chefe de Divisão”.
A esta conclusão não obsta o disposto nos arts. 13º a 15º do D.L. nº 409/71 de 27 de Setembro, uma vez que a A., por virtude do reconhecimento da categoria profissional de “Chefe de Divisão”, tem “ipso facto” o direito à retribuição e demais regalias que a entidade patronal pratique por inerência ao exercício efectivo de tal categoria.
Assim, e em conclusão, considerando que a A. tem direito ao reconhecimento da categoria profissional de “Chefe de Divisão” e que só não exerceu efectivamente as funções inerentes a tal categoria no período posterior a 1 de Fevereiro de 1990 em consequência de um acto ilícito do R., há que reconhecer-lhe o direito a tais “regalias”, cuja quantificação o tribunal recorrido relegou para execução de sentença, o que o recorrente não questionou.
4. Decisão
Termos em que se decide conceder parcial provimento à revista, condenando-se o recorrente a reconhecer à A. a categoria profissional de “Chefe de Divisão”, no mais se mantendo o decidido pelo acórdão proferido no Tribunal recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 22 de Outubro de 2003
Vítor Mesquita
Ferreira Neto
Manuel Pereira
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(1) vide, entre outros, os Acórdãos do STJ de 2003.06.04 (Revista nº 3304/02 da 4ª Secção), de 2003.05.03 (Revista nº 4546/02 da 4ª Secção), de 2003.01.29 (Revista nº 455/02 da 4ª Secção), de 2003.01.29 (Revista nº 3497/02 da 4ª Secção), de 2003.02.26 (Revista nº 1915/0 da 4ª Secção), de 2003.04.02 (Revista nº 4539/02 da 4ª Secção), de 2003.04.02 (Revista nº 2245/2000 da 4ª Secção), de 2002.07.04 (Revista nº 1411/02 da 4ª Secção), de 2002.04.10 (Revista nº 1198/01 da 4ª Secção), de 2002.09.25 (Revista nº 3248/01 da 4ª Secção), de 2002.07.04 (Revista nº 1411/02 da 4ª Secção), de 2002.03.20 (Revista nº 3720/01 da 4ª Secção), de 2000.05.16 (Revista nº 343/99 da 4ª Secção) e de 1999.04.14 (in Ac. Doutrinais 456º, p. 1628).
(2) In Código de Processo Civil Anotado, vol. IV, p. 140
(3) vide, entre muitos outros, os Acórdãos do STJ de 2001.03.01 (Revista nº 3607/00 da 4ª Secção), de 2001.03.21 (Revista nº 3509/00 da 4ª Secção), de 2001.03.21 (Revista nº 3316/00 da 4ª Secção), de 2001.04.18 (Revista nº 59/00 da 4ª Secção), de 2002.11.13 (Revista nº 4418/01 da 4ª Secção), de 2003.01.15 (Revista nº 698/02 da 4ª Secção) e de 2003.03.12 (Revista nº 2238/02 da 4ª Secção).
(4) vide, entre muitos outros, os ACS. do STJ de 2003.03.12 (proferido na Revista nº 2238/02 da 4ª Secção), de 2003.02.26 (proferido na Revista nº 1128/02 da 4ª Secção), de 2002.01.30 (proferido na Revista nº 1191/01 da 4ª Secção), de 2000.03.29 (proferido na Revista nº 358/02 da 4ª Secção), de 2000.03.08 (proferido na Revista nº 333/99 da 4ª Secção), de 1999.09.25 (in Ac. Doutrinais 420º, p.1467) e de 1999.01.22 (in B.M.J. 483/160).
(5) vide, entre outros, o Acórdão do STJ de 1993.06.09 (in Ac. Doutrinais 383º, p. 1195).
(6) proferido na Revista n.º 2082/02 da 4.ª Secção
(7) neste sentido também os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2002.12.04 (proferido na Revista nº 3728/00, 4ª Secção), de 2002.07.04 (proferido na Revista nº 1411/02, 4ª Secção) e de 2002.12.04 (proferido na Revista nº 3494/02, 4ª Secção).
(8) vide o de 2002.06.18 (proferido na Revista nº 835/03, 4ª Secção) cujo sumário é pertinente transcrever parcialmente: “Constando dos factos provados que no caso concreto a A. não agiu com a diligência devida ao homem médio, tal traduz uma conclusão, utilizável em sede de aplicação do direito caso haja factos que alimentem tal juízo, mas que o STJ deve eliminar por não integrar matéria de facto”.
(9) proferido na Revista n.º 1428/01, 4.ª Secção
(10) Neste aresto procedeu-se, para melhor esclarecimento, à reprodução concreta do teor dos documentos que nas instâncias foram reproduzidos numa parte e, noutra, apenas dados por reproduzidos.
(11) in ob. cit., p. 278
(12) in "Manual de Direito do Trabalho", p. 669
(13) vide Monteiro Fernandes, in Direito do Trabalho, p. 213 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2003.01.15 (Revista n.º 338/02 da 4ª Secção).
(14) vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2000.05.24 (Revista n.º 54/00 da 4ª Secção) e de 2000.11.30 (Revista n.º 78/00 da 4ª Secção)
(15) vide o preâmbulo do D.L. n.º 404/91
(16) estatuindo que “às comissões de serviço já constituídas o disposto nas alíneas b) e c) do n.º3 do art.º 4 do presente diploma só se aplica decorridos doze meses sobre a sua entrada em vigor”.
(17) no sentido de que a falta de prova da existência da comissão de serviço é inócua quando as funções desempenhadas só podiam ser exercidas “em regime da comissão de serviço” de acordo com o instrumento de regulamentação colectiva aplicável o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2000.11.30 (Revista n.º 78/00 da 4ª Secção)
(18) que define o regime jurídico dos apoios técnico-financeiros por parte do IEFP à formação profissional em cooperação com outras entidades
(19) que homologa o protocolo que criou o R., outorgado entre o IEFP e diversas associações
(20) vide o Acórdão da Relação de Coimbra de 4 de Fevereiro de 1999, in C.J., I, p.67.