| 3287/19.1T8LRS.L1.S1 |  |
I. Uma síntese de vários factos sociais que implicam valorações não é um facto conclusivo.
II. A demonstração da inexistência de posto de trabalho compatível com as aptidões do trabalhador pode em casos como o presente, de externalização de uma unidade que se destinava à realização de uma certa atividade, fazer-se provando que essa atividade já não é realizada pela empresa e que as aptidões do trabalhador não lhe permitem ocupar um posto de trabalho no remanescente da estrutura produtiva.
Processo n.º 3287/19.1T8LRS.L1.S1
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça,
Relatório
AA intentou a presente ação declarativa, com processo especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, contra Grandvision Portugal Portugal, Unipessoal, Ld.a, tendo apresentado formulário legal no qual requereu que fosse declarada a ilicitude ou a irregularidade do seu despedimento por extinção do posto de trabalho, com as legais consequências.
Citada a ré, foi convocada e realizada audiência de partes, na qual as mesmas não quiseram acordar sobre o litígio que as divide.
Na sequência da notificação para esse efeito, a ré apresentou o seu articulado de motivação do despedimento, no qual aceitou que entre ambas vigorou aquele contrato de trabalho e que o mesmo cessou, por despedimento com justa causa do autor.
O trabalhador contestou, por impugnação, e reconveio.
A ré respondeu à contestação e à reconvenção.
Foi lavrado despacho a admitir a reconvenção, mas não a resposta à contestação, saneados os pressupostos processuais, definido o objeto do litígio e os temas da prova, admitidos os requerimentos probatórios e reafirmadas as datas antes designadas para as sessões da audiência de julgamento.
Realizada a audiência de julgamento, foi em seguida proferida sentença que decidiu: declarar ilícito o despedimento do Autor AA; consequentemente, condenar a Ré Grandvision Portugal Portugal, Unipessoal, Ld.a a reintegrar o autor, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade; a pagar-lhe todas as retribuições que o ele deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão ou outra que a confirme, e que ascendem, à data da sentença (20-01-2020), a € 12.483,33 (doze mil, quatrocentos e oitenta e três euros e trinta e três cêntimos), sendo deduzidas as quantias recebidas pelo autor a título de subsídio de desemprego, as quais deverão ser entregues pela ré à Segurança Social; a pagar-lhe todo o montante dc € 578,07 (quinhentos e setenta e oito curos e sete cêntimos), a título de complemento do subsídio de doença, tendo absolvido a Ré do restante pedido, a título de danos não patrimoniais e dos restantes pedidos reconvencionais deduzidos pelo trabalhador.
Inconformados, tanto o trabalhador como o empregador recorreram.
Realizado o julgamento o Tribunal da Relação proferiu Acórdão com o seguinte teor:
“1. no que concerne à matéria de facto:
a) oficiosamente, aditar os seguintes aos factos provados:
"v-A. O foi admitido no dia no dia 03-08-1998.
lxii-A. Em agosto de 2000, o autor aferia a retribuição base de € 475,35. lxii-B. Em 2001, o autor aferia a retribuição base de € 566.14.
lxii-C. Em 2002, o autor aferia a retribuição base de € 659,00.
lxii-D. Em 2003, o autor aferia a retribuição base de € 684,00.
lxii-E. Em 2004, o autor aferia a retribuição base de € 884,00.
lxii-F. Em 2005, o autor aferia a retribuição base de € 905,00.
lxii-G. Em 2006, o autor aferia a retribuição base de € 926,00.
lxii-H. Em 2007, o autor aferia a retribuição base de € 955,00.
Ixii-I. Em 2008, o autor aferia a retribuição base de € 979,00. lxii-J. Em 2009, o autor aferia a retribuição base de € 1003,00.
Ixii-L. Em 2010, o autor aferia a retribuição base de € 1.016,00.
lxii-M. Em 2011, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-N. Em 2012, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-O. Em 2013, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-P. Em 2014, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-Q. Em 2015, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-R. Em 2016, o autor aferia a retribuição base de € 1.025,00".
b) na impugnação da apelação da Ré, conceder parcial provimento e acrescentar os seguintes aos factos provados:
viii-A. O trabalhador BB detém conhecimentos ao nível dos equipamentos de ótica e de optometria, que o Autor não tem.
viii-B. O trabalhador BB tem conhecimentos que lhe permitem efetuar a manutenção técnica a equipamentos de optometria.
viii-C. O trabalhador BB desempenha funções relativas a manutenção de equipamentos de optometria.
xlii-A. O Empregador analisou as funções do Trabalhador e as respetivas aptidões e analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado.
xlii-B. O Empregador procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria c aptidões do Trabalhador, mas não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Trabalhador.
2. quanto às questões jurídicas:
a) na apelação da Ré, conceder-lhe provimento e, em consequência, julgar lícito o despedimento do apelado por ela levado a cabo, nessa parte revogar a sentença recorrida e absolvê-la dos pedidos de reintegrar o autor e de lhe pagar todas as retribuições que ele deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado desta decisão;
b) na apelação do autor, conceder-lhe provimento parcial e, em consequência: condenar a ré a pagar-lhe a quantia de € 1.641,20 (mil seiscentos e quarenta e um euros e vinte cêntimos) a título de diuturnidades; no mais, manter a sentença apelada.
Custas da apelação da ré, por conta do autor; e da apelação do autor, por ambas as partes, na proporção do decaimento (art.° 527.°, n.os 1 e 2 do Código de Processo Civil e 6.°, n.° 2 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela I-B a ele anexa)”.
Inconformado o trabalhador recorreu de revista, apresentando as seguintes Conclusões.
I. O Acórdão do Tribunal da Relação …. colocado em crise incorreu, na parte de que agora se recorre, em violação de lei substantiva, errando na interpretação e aplicação da lei, o que, consequentemente, teve por efeito a indevida revogação da decisão do tribunal de primeira instância.
II. Efetivamente, tal decisão enferma de errada aplicação do direito, caracterizada por uma profunda desconexão entre os factos e a solução jurídica adotada, assentando num raciocínio abstrato, desligado do caso concreto e produzido à total revelia da factualidade provada nos autos.
III. É certo que no nosso sistema jurídico vigora o princípio da livre convicção do julgador (nos casos em que ao meio de prova não seja atribuída força probatória plena), mas não é menos verdade que a sua convicção terá de ser devidamente ponderada e fundamentada, conforme estatuído no número 5 do artigo 607.º do CPC.
IV. Todavia, não pode a análise crítica da prova produzida ser confundida com um exercício de mera prognose por parte do Tribunal a quo.
V. E, a seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, que não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos.
VI. Com efeito, a matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, i.e., qualquer valoração segundo a interpretação ou a aplicação da lei, ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica, devendo as questões de direito que constarem da seleção da matéria de facto considerar-se não escritas.
VII. O ponto xlii-A. aditado pelo Tribunal da Relação …. à lista de factos assentes comporta matéria de direito, com base na qual se procura sustentar a licitude do despedimento do Recorrente promovido pela Recorrida, tencionando-se com tal composição preencher diretamente, sem factos concretos que a suportem, o preenchimento do requisito de despedimento por extinção de posto de trabalho exigido pela alínea b), do n.º 1 do artigo 368.º do Código do Trabalho, i.e., que seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
VIII. Asserções conclusivas/valorativas e matéria de direito incidentes sobre o ponto dúbio do litígio.
IX. Mas, ainda que assim não se entendesse – o que jamais se concede e apenas se coloca a título de benefício de raciocínio e cautela de patrocínio – as afirmações dele constantes sempre se apresentam claramente conclusivas: “O Empregador analisou as funções do Trabalhador” ou “analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado”.
X. Trata-se de conclusões a extrair ou não, em sede interpretativa e integradora, de outros factos dados como provados, razão pela qual não podem tais conclusões constar da matéria de facto provada.
XI. E, ainda que assim não se entendesse – o que jamais se concede e apenas se coloca a título de benefício de raciocínio e cautela de patrocínio –tais factos só são suscetíveis de ser provados por documentos e, não única e exclusivamente como faz o Tribunal da Relação forçados em vaguidades constantes da (i) decisão final comunicada ao Recorrendo aquando do seu despedimento e, repetidas, (ii) no articulado motivador e, bem assim, de presunções e interpretações que faz das afirmações e suposições genéricas, desprovidas de um único dado objetivo e concreto que permita comprovar a indisponibilidade de outro lugar compatível com a categoria profissional do trabalhador na estruturada da Empregadora, proferidas pela Diretora de Recursos Humanos e do representante-legal da Recorrida.
XII. Nesse transe, deve ponto xiii-A. aditado pelo Tribunal da Relação … à lista de factos assentes considerar-se não escrito, por dele constarem questões de direito.
XIII. Sem conceder, caso assim não se entenda, deve o ponto xlii-A. aditado pelo Tribunal da Relação … à lista de factos assentes ser eliminado da descrição dos factos dados como provados por conclusivo.
XIV. Sem prescindir, caso assim não se entenda, deve o ponto xlii-A aditado pelo Tribunal da Relação …… à lista de factos assentes ser eliminado da descrição dos factos dados como provados por não provado por documento como se impunha.
XV. O ponto xlii-B. aditado pelo Tribunal da Relação ….. à lista de factos assentes comporta matéria de direito, com base na qual se procura sustentar, igualmente, a licitude do despedimento do Recorrente promovido pela Recorrida, tencionando-se com tal redação preencher diretamente, sem factos concretos que a suportem, o preenchimento do requisito de despedimento por extinção de posto de trabalho exigido pela alínea b), do n.º 1 do artigo 368.º do Código do Trabalho, i.e., que seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
XVI. Asserções conclusivas/valorativas e matéria de direito incidentes sobre o ponto dúbio do litígio.
XVII. Mas, ainda que assim não se entendesse – o que jamais se concede e apenas se coloca a título de benefício de raciocínio e cautela de patrocínio – as afirmações dele constantes sempre se apresentam claramente conclusivas: “O Empregador procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Trabalhador” ou “mas não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Trabalhador”.
XVIII. Trata-se de conclusões a extrair ou não, em sede interpretativa e integradora, de outros factos dados como provados, razão pela qual não podem tais conclusões constar da matéria de facto provada.
XIX. E, ainda que assim não se entendesse – o que jamais se concede e apenas se coloca a título de benefício de raciocínio e cautela de patrocínio –tais factos só são suscetíveis de ser provados por documentos e, não única e exclusivamente como fez o Tribunal da Relação forçados em vaguidades constantes da (i) decisão final comunicada ao Recorrendo aquando do seu despedimento e, repetidas, (ii) no articulado motivador e, bem assim, de presunções e interpretações que faz das afirmações e suposições genéricas, desprovidas de um único dado objetivo e concreto que permita comprovar a indisponibilidade de outro lugar compatível com a categoria profissional do trabalhador na estruturada da Empregadora, proferidas pela Diretora de Recursos Humanos e do representante-legal da Recorrida.
XX. A Recorrida nunca fez prova do número de trabalhadores que dispõe, de quais os trabalhadores que a empresa tem em cada departamento, respetivas funções e categorias profissionais e exigências bem como sobre os motivos pelos quais os mesmos não eram compatíveis com a categoria profissional do mesmo Recorrente, pelo que dar como provado que a Recorrida demonstrou que não dispunha de um outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional do trabalhador que pudesse por ele ser ocupado, pelo que pretender a este respeito retirar qualquer ilação é puramente especulativo.
XXI. Nesse transe, deve ponto xlii-B. aditado pelo Tribunal da Relação … à lista de factos assentes considerar-se não escrito, por dele constarem questões de direito.
XXII. Sem conceder, caso assim não se entenda, deve o ponto xlii-B. aditado pelo Tribunal da Relação … à lista de factos assentes ser eliminado da descrição dos factos dados como provados por conclusivo.
XXIII. Sem prescindir, caso assim não se entenda, deve o ponto xlii-B aditado pelo Tribunal da Relação … à lista de factos assentes ser eliminado da descrição dos factos dados como provados por não provado por documento como se impunha.
XXIV. A decisão ora colocada em crise enferma de errada aplicação do direito ao considerar que era praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho entre o Recorrente e a Recorrida e, em consequência, o despedimento do Recorrente lícito.
XXV. O artigo 368.º do Código do Trabalho estabelece quais os requisitos a que tem de obedecer a cessação do contrato de trabalho por motivo da extinção do posto de trabalho, requisitos esses que são, como decorre daquela norma, cumulativos.
XXVI. Assume particular importância, no presente caso, o requisito previsto na alínea b), do n° 1, do referido artigo 368° do Código do Trabalho - seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho -requisito esse que é concretizado no n° 4 desse mesmo artigo.
XXVII. O ónus da prova da verificação dos requisitos exigidos pelo invocado indicado artigo 368.º do Código do Trabalho, nomeadamente do requisito previsto na alínea b) do seu n° 1, compete à entidade patronal nos termos do artigo 342.º, n° 1, do Código Civil.
XXVIII.Como ensina o Prof. PEDRO FURTADO MARTINS2 o que releva é saber se o empregador dispõe de um posto de trabalho cujo conteúdo funcional seja compatível quer com a categoria objetiva ou o género de atividade contratada, quer com a categoria normativa ou estatutária do trabalhador, categoria esta entendida como a que corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação.
XXIX. E, essa avaliação da impossibilidade de subsistência da relação de trabalho, é feita por referência à estrutura empresarial do empregador.
XXX. Ora, ao contrário do que sustenta o Tribunal a quo na douta decisão que se impugna, dos factos provados iv., v., viii., ix., xi., xvi., xviii. e x. (ou de quaisquer outros) não é possível extrair em resposta que na estrutura da Recorrida não havia qualquer lugar com características compatíveis com a categoria e habilitações do Recorrente.
XXXI. E, ainda que se entenda manter os pontos xlii-A e xlii-B dos factos provados – o que não se aceita e apenas se coloca a benefício de raciocínio – jamais se pode aceitar que a simples declaração pela Recorrida de que não existe na sua estrutura qualquer posto de trabalho compatível com a categoria e/ou habilitações profissionais do Recorrente, seja suficiente para cumprir com o ónus da prova da do requisito previsto na alínea b) do seu n° 1 do artigo 368° do Código do Trabalho, nos termos do artigo 342°, n° 1, do Código Civil.
XXXII. Nada disto foi alegado e/ou provado pela Recorrida como se lhe impunha: de que forma, na pessoa de quem e quando é que a Recorrida analisou as funções do Recorrente e as respetivas aptidões e analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado? Que postos de trabalho disponíveis é que existiam? Quais as funções/categorias desses postos de trabalho? Quais os parâmetros que foram utilizados aquando dessa análise? Quais as habilitações necessárias para esses postos de trabalho? Quantos trabalhadores tem a empresa? Quantos departamentos tem a empresa? Quais as habilitações necessárias para cada uma das funções/categorias? De que forma, na pessoa de quem e quando é que a Recorrida procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Recorrente? Com base em que análise, através de que parâmetros e na pessoa de quem é que se dá por assente que não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Recorrente? Por que motivos é que os mesmos não eram compatíveis com a categoria profissional e/ou habilitações do Recorrente?
XXXIII.A Recorrida não provou que não dispunha em toda a sua estrutura organizativa de outro posto de trabalho compatível com a categoria profissional ou habilitações do trabalhador, e que todos os postos de trabalho destinados a trabalhadores com aquela categoria estavam ocupados/preenchidos, como era seu ónus.
XXXIV.A Recorrida nunca fez prova do número de trabalhadores que dispõe, de quais os trabalhadores que a empresa tem em cada departamento, respetivas funções e categorias profissionais e exigências bem como sobre os motivos pelos quais os mesmos não eram compatíveis com a categoria profissional do mesmo Recorrente.
XXXV. O preenchimento da alínea b) do n.º 1 do artigo 368° do Código do Trabalho não se pode bastar com a mera declaração pela entidade empregadora de que não dispõe de qualquer posto compatível com as funções do trabalhador a despedir, i.e., que não dispõe de alternativa ao despedimento do trabalhador.
XXXVI. Perante um non liquet probatório sobre os factos materiais da causa o juiz teria de desfazer a dúvida, na apreciação do direito, em desfavor da parte sobre quem impendia esse ónus, ou seja, em desfavor da Recorrida, o que não fez!
XXXVI.Por todo o exposto, deve a decisão em crise ser revogada na parte ora impugnada, mantendo-se a unidade e a estabilidade jurídica da primeira decisão proferida na parte ora impugnada.
O Recorrido respondeu, defendendo que o recurso não deveria ser admitido por versar sobre matéria respeitante à livre convicção do Tribunal da Relação que não poderia ser objeto de recurso de revista e pugnando, em todo o caso e se assim não se entender, pela manutenção do Acórdão recorrido.
O Ministério Público emitiu Parecer no sentido da procedência do recurso.
O Recorrido respondeu ao Parecer.
Fundamentação
De Facto
"i. O Empregador dedica a sua atividade à comercialização de material ótico e optométrico, bem como à prestação de serviços a ele ligados e, nessa medida, à implementação e gestão de centros ou quaisquer instalações de audiometria, oftalmológicas ou similares e conexas, assim como à exploração de estabelecimentos de óticas.
ii. Desde pelo menos o ano de 1992 a Ré é associada da 'A.N.O.'
iii. O Empregador tem uma estrutura organizativa composta por diversos departamentos, correspondentes às diversas áreas de afetação/atividade: Departamento Comercial, Departamento Financeiro, Departamento de Marketing, Departamento de Logística, entre outros;
iv. O Departamento ….. dedica a sua atividade à manutenção c conservação dos estabelecimentos de óticas e restante património imobiliário.
v. O Autor foi admitido para desempenhar as funções correspondentes à categoria profissional de Assistente de Manutenção, funções que manteve até à data do respetivo despedimento.
vi. No exercício das suas funções, o Trabalhador encontrava-se afeto ao Departamento…….
vii. Em 2017, encontravam-se afetos ao Departamento …… dois trabalhadores com funções correspondentes à categoria profissional de ….. de Manutenção nas zonas ….e …. do país (BB) e …. e …. do país (Autor).
viii. O A. executava tarefas relativas à manutenção de iluminação e instalações elétricas, manutenção e conservação de instalações, bem como prestava assistência a elementos de mobiliário e demais equipamentos e outras conexas com estas.
ix. As responsabilidades práticas de um Assistente de Manutenção passam pela realização da manutenção e consertos elétricos, pequenos reparos em pisos e paredes, conserto de equipamentos e dar resposta às solicitações de manutenção geral relacionadas com a correção de erros e desgastes nas máquinas, nas instalações e nos equipamentos.
x. Atenta a verificação da necessidade de reestruturação dos serviços prestados na área de manutenção e da redução dos custos operacionais associados, a Ré decidiu externalizar os serviços de manutenção, através da celebração de contrato de prestação de serviços de manutenção com a empresa 'O……….. Facility Services, S.A.1, com produção de efeitos a partir de 1 de novembro de 2018.
xi. Em momento anterior à externalização dos serviços de manutenção, esta atividade era desenvolvida por: (i) 2 assistentes de manutenção; (ii) 6 empresas de manutenção de AVAC (manutenção de ar condicionado); e (iii) 1 empresa de bricolagem e iluminação, com a atividade desenvolvida em 10 lojas do Empregador.
xii. Com a externalização dos serviços de manutenção, esta atividade passou a ser prestada por uma empresa externa nas 114 lojas que o Empregador tinha à data do início do contrato de prestação de serviços.
xiii. O aqui A. foi procurador da R. e representou-a perante a Câmara Municipal ……… em qualquer assunto relacionado com licenciamento de reclame luminoso e ou licenciamento de publicidade e, para esses fins, realizava quaisquer formalidades, assinando requerimentos, inscrições, registos, impressos, modelos e declarações, bem como procedia à liquidação, em sua representação, de quaisquer taxas ou impostos nesse âmbito.
xiv. Atualmente, as tarefas de procurador da Grandvision perante a Câmara Municipal ……….. e em todo o país, em matéria de licenciamento de reclames luminosos, licenciamento e publicidade, são prestadas pela empresa 'K……….. Arquitectura'.
xv. O autor conduziu, esporadicamente, os veículos do C.E.O e C.F.O, à inspeção automóvel, revisões e oficinas para reparações, tendo também levado, uma vez, um veículo particular do C.E.O. à inspeção obrigatória.
xvi. No artigo 3.° do Contrato de Trabalho celebrado entre autor e ré, consta o seguinte:
«UM- Os serviços serão executados em Lisboa podendo, porém, impor-se deslocações do Segundo Contraente em Portugal ou ao estrangeiro, sempre a expensas da Primeira Contraente. DOIS- A Primeira Contraente reserva a faculdade de transferir o segundo contraente para outro local de trabalho, designadamente para local de trabalho sito em todos e quaisquer concelhos limítrofes daquele onde o Segundo Contraente exercerá inicialmente a sua atividade, ao que o Segundo Contraente dá, desde já, o seu consentimento.»
xvii. Nos dias 21 e 22 de Junho e 5, 6, 9, 10, 11, 12 e 31 de Julho de 2007, o A. auxiliou na implementação, no Norte, do novo sistema informático P.O.S.;
xviii. A rede de franquiados, a quem o trabalhador BB presta apoio técnico, situa- se, maioritariamente, nas zonas …. e ….. do país;
xix. O Empregador efetua anualmente uma avaliação de desempenho dos seus colaboradores, inclusivamente do A., cujos parâmetros de avaliação são do conhecimento prévio dos avaliados e, para o que aqui importa, do Trabalhador.
xx. Em face da referida avaliação são considerados e apreciados os seguintes critérios: identificação e compromisso com a empresa, princípios de proatividade, responsabilidade, competências técnicas e orientação para o cliente interno.
xxi. No âmbito dessa avaliação, o trabalhador AA obteve resultados inferiores ao do trabalhador BB, sendo que, em 2016 e 2017, o primeiro teve pontuações de 3.53 e 3.53, ao passo que o segundo teve 3.90 e 3.90;
xxii. Nunca houve autoavaliação pelos trabalhadores da ré;
xxiii. A R. tem vindo, ao longo dos anos, incluindo o de 2018, a pagar, anualmente, uma verba constante ao aqui A. denominada 'Prémio de produtividade';
xxiv. Os valores dos prémios anuais eram comunicados verbalmente aos trabalhadores, incluindo ao autor;
xxv. Desde 2011 que o autor tem o 12.° ano como habilitações académicas.
xxvi. Em 2016, a Ré propôs ao A. que cessasse o seu contrato de trabalho por acordo, dando-lhe quitação integral dos créditos, para passar a integrar os quadros da empresa de manutenção que viesse a ser contratada em regime de 'outsourcing'.
xxvii. No decorrer do ano de 2017, não houve quaisquer alterações nas tarefas que competiam ao A., tendo a R. continuado a incumbi-lo das tarefas que sempre fez, como sejam, fazer peritagem ao carro do CEO da R., na companhia de seguros Mapfre (por exemplo, em 08/02/2017), entregar a viatura do CEO da R. para reparação de pintura na E……., em …….. (por exemplo, em 15/02/2017), recolher a viatura do CEO da R., na E……., em …….. (por exemplo, em 17/02/2019), levar o carro do CFO da R. a fazer peritagem na companhia de seguros Mapfre (por exemplo, em 22/02/2017), pedir licença para uso da via pública e licença de ruído e contentor p/obras, na loja . …… (por exemplo, em 20/07/2017), levar o carro do CEO da R. à inspeção no Centro de Inspeções de M…….. (p. ex. em 05/08/2017).
xxviii.O A. foi incumbido pela R. de:13/01/17 - na Loja ……..: desligar a eletricidade e a água dos aparelhos de ótica; acondicionamento dos mesmos e o seu transporte; 08/05/17 - na Loja …….. - Desligar a eletricidade e a água do equipamento de ótica (gabinete) e ligar o mesmo em contentor (loja provisória); 29/05/17 - na Loja …….. - Desligar a eletricidade e a água do equipamento de ótica e optometria da loja e ligar o mesmo numa loja provisória.
xxix. Em 17 de Abril de 2017 o A. sindicalizou-se no CESP - Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, tendo disso dado conhecimento à Ré;
xxx. Em 12 de Maio de 2017, a R. - no seguimento das reivindicações do trabalhador em matéria de valores de quilómetros e seguro do carro - comunicou ao trabalhador que a partir do dia 15 de Maio de 2017 deixaria de utilizar (como sempre tinha acontecido até então) a sua viatura própria ao serviço da empresa e passaria a ter afeta 'uma viatura de serviço de uso exclusivo ao serviço da empresa', mais acrescentado que 'O uso exclusivamente profissional da viatura implica que, salvo em caso de necessidade da empresa, a mesma não estará disponível durante os fins de semana, feriados e períodos de férias. Durante estes períodos, a viatura deve estar estacionada em local autorizado pela empresa que lhe será anunciado.' E que 'As despesas inerentes às deslocações entre a sua morada de residência e a morada de local de parqueamento autorizado pela empresa, não serão consideradas como despesas de serviço'.
xxxi. No dia 19 de Julho de 2017, foi o trabalhador convocado para uma reunião onde lhe foi entregue, em mão, pela Dra. CC, pelo Sr. Dr. DD e pela Sra. Dra. EE (advogada interna) um documento intitulado 'Proposta para acordo de cessação do contrato de trabalho por motivos que permitiriam a extinção do posto de trabalho'.
xxxii. Nesse episódio, foi dado ao trabalhador um prazo de resposta de 'até ao fim do presente mês'.
xxxiii.Em 31 de Julho de 2017, o trabalhador, não vislumbrando qualquer motivo para fazer cessar o seu contrato de trabalho, remeteu à R., via e-mail, a resposta que consta do print que está fls. 58, verso, que se dá aqui por reproduzido, declinando a proposta;
xxxiv. Em resposta à comunicação aludida no artigo anterior, veio a R., no dia 7 de Setembro de 2017, por e-mail subscrito pela Sra. Dra. EE (Advogada interna), dando do mesmo conhecimento aos Srs. Drs. CC e DD, endereçar ao trabalhador a comunicação com o assunto 'RE: Resposta a Proposta para acordo de cessação do contrato de trabalho1 que consta dos autos a fls. 59 e cujo o teor se dá nesta sede por integralmente reproduzido, mas do qual se pode retirar, no tocante as apontadas vantagens do acordo que:
«- Valor de indemnização superior ao legalmente estabelecido: no caso concreto, a proposta efetuada tem subjacente um acréscimo de 5 salários;
- Opção mais lucrativa: compensação pecuniária global com vantagens fiscais em termos de tributação face aos salários auferidos durante o período do pré-aviso;
(...)
- possibilidade de ser absorvido/colocado em empresa parceira, mediante aceitação por parte desta, sem prejuízo da atribuição de prestações de desemprego.
Nessa medida, a proposta de acordo de revogação do contrato de trabalho pelos motivos que permitiriam a extinção do posto de trabalho de V. Exa., corresponderia à seguinte:
Celebração de acordo de revogação do contrato de trabalho pelos motivos que permitiriam a extinção do posto de trabalho;
Emissão de Declaração ao abrigo do Decreto-Lei n.º 220/2006, para atribuição de subsídio de desemprego;
Declaração de situação de desemprego (Modelo 5044);
Certificado de trabalho.
(Quanto aos valores legais a pagar)
Total (bruto): €23.738,89
Total sujeito a imposto: € 3.810,1 8
Imposto: € 1.023.96;
Valor líquido a receber: 22.174,93.
(...) tendo como pressuposto a cessação do contrato de trabalho por acordo a 15 de setembro de 2017.»
xxxv. Em 13 de Setembro de 2017, o A. declinou a proposta por meio de email remetido à R.;
xxxvi. Entre a acima referida data e até à receção da comunicação da R., com o assunto 'Extinção de Posto de Trabalho', datada de 12 de Dezembro de 2017, nada mais foi comunicado ao A., pela R..
xxxvii. A 12 de Dezembro de 2017, o Empregador enviou ao Trabalhador, mediante carta registada com aviso de receção, comunicação escrita - cuja cópia consta dos autos como Doc. n.° 11 - a dar nota da necessidade de extinguir o posto de trabalho ocupado pelo Trabalhador e de promover o seu despedimento:
«(...) a GrandVision Portugal, Unipessoal Limitada decidiu iniciar o procedimento tendente ao despedimento de V. Exa., por extinção do posto de trabalho que atualmente desempenha na empresa (...)'».
xxxviii. Tal comunicação foi rececionada pelo trabalhador no dia 13 de Dezembro de 2017.
xxxix. Na mesma data, esta comunicação foi remetida também pelo Empregador ao CESP;
xl. O CESP recebeu esta missiva no dia 13 de Dezembro de 2017;
xli. O Autor, em resposta à comunicação escrita do Empregador, opôs-se ao despedimento através da apresentação do respetivo parecer no dia 22 de Dezembro de 2017, por carta que foi recebida pela Ré no dia 27 de Dezembro de 2017;
xlii. Na sequência da comunicação enviada pelo Empregador, o CESP não se pronunciou quanto à intenção e fundamentos invocados pelo Empregador para a extinção do posto de trabalho do Trabalhador;
xliii. O Trabalhador não solicitou a intervenção da Autoridade para as Condições do Trabalho;
xliv. Em 20 de Dezembro de 2017, o A. viu-se incapacitado temporariamente para o serviço, o que prontamente comunicou à R.;
xlv. Sendo que a incapacidade temporária para o trabalho foi sendo prorrogada, sucessivamente, por 30 dias;
xlvi. Tendo-se mantido até ao dia 24 de Dezembro de 2018, inclusive.
xlvii. Logo que tomou conhecimento de que a baixa médica não iria manter-se, o A., prontamente, em 20 de Dezembro de 2018, informou, tendo primeiro tentado fazê-lo pela via telefónica, mas sem sucesso e depois via e-mail (pelas 18h56m), a R., na pessoa do Sr. Dr. DD de que tal iria suceder e que se apresentaria, dado que dia 25 de Dezembro de 2017 era feriado, ao serviço no dia 26 de Dezembro de 2018;
xlviii. Nessa mesma data, a ré decidiu emitir e notificar ao A. a decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho (hora de entrada nos CTT 19h05m);
xlix. O Empregador comunicou ao Trabalhador a decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho no dia 20 de Dezembro de 2018, indicando que o contrato de trabalho cessaria os seus efeitos no dia 20 de Março de 2019, conforme decisão cuja cópia consta dos autos e cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido;
l. O Empregador comunicou ainda, na mesma data, cópia da referida decisão de despedimento à Autoridade para as Condições do Trabalho;
li. O A. foi convocado para se deslocar à R. no dia 18 de Março de 2019, às 12h00;
lii. Sendo que quando ali chegou, naquele dia e hora, lhe foi solicitado que assinasse um recibo de quitação quanto ao cheque lhe pretendiam entregar;
liii. Tendo o trabalhador expressado que não aceitava o despedimento e, portanto, não o faria;
liv. O A. não trouxe consigo o dito cheque, nem os documentos para acesso ao subsídio de desemprego e que logo a R. lhe enviou por CTT
lv. O pagamento da compensação, dos créditos vencidos e exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho, no valor ilíquido de € 17.053,72 (dezassete mil e cinquenta e três euros e setenta e dois cêntimos), a que corresponde o valor líquido de € 15.860,48 (quinze mil, oitocentos e sessenta euros e quarenta e oito cêntimos), foi realizado por meio de cheque depositado à ordem do Trabalhador em 18 de Março de 2019;
Ivi. Para além da compensação no valor ilíquido de € 15.252,63, a Ré procedeu ao pagamento das seguintes rubricas, identificadas em montantes ilíquidos: (i) vencimento base: € 713,33; (ii) acerto vencimento base: € 178,33; (iii) crédito correspondente a horas de formação profissional vencidos à data da cessação do vínculo laborai: € 425,73; (iv) subsídio de férias relativo ao ano de 2017: € 20,523; (v) proporcionais de subsídio de férias: € 231,594; (vi) proporcionais de subsídio de Natal: € 231,595;
lvii. No dia seguinte, 19 de Março de 2019, o A. apercebeu-se de que o cheque tinha sido depositado na sua conta.
Iviii. O valor depositado só ficou disponível na sua conta dois dias depois do depósito.
lix. Motivo pelo qual só foi possível ao A. devolvê-lo após a sua disponibilização;
lx. E, por força da limitação do valor das transferências bancárias imposto pelo seu banco, o A. teve de operar a transferência em duas tranches e, em dois dias distintos.
lxi. Por email de 22 de Março de 2019, o Trabalhador comunicou ao Empregador, que não concordava com a decisão de despedimento por extinção do posto de trabalho e que iria devolver o montante de € 15.860,48, pago pelo Empregador em virtude do despedimento;
lxii. Com o despedimento de que foi alvo, o autor sentiu-se discriminado, vexado e humilhado;
lxiii. Em 2017, o autor auferia uma retribuição base de € 1035,00/ilíquida e um subsídio de alimentação no valor mensal de € 151,83, sendo que a taxa de retenção de IRS era de 9,90%;
lxiv. Em 2018, o autor auferia uma retribuição base de € 1045,00/ilíquida e um subsídio de alimentação no valor mensal de € 160,23, sendo que a taxa de retenção de IRS era de 9,30%;
Ixv. O total pago pelo Instituto de Segurança Social ao A., relativamente aos períodos de baixa de 12 dias de 2017 e os primeiros 60 dias de 2018 perfaz € 1.415,01;
lxvi. Em 2019, o autor auferia uma retribuição base de € 1070,00/ilíquida;
lxvii. Por aditamento assinado em 01-01-2011, autor e ré acordaram que, 'nos termos do artigo 205.º do Código do Trabalho, o segundo contraente aceita expressamente a adaptabilidade e flexibilidade do horário de trabalho, podendo a primeira contraente alterar os dias de trabalho, o horário de trabalho e o turno de trabalho do segundo contraente'.
O Tribunal da Relação acrescentou os seguintes factos à matéria dada como provada:
v-A. O Autor foi admitido no dia no dia 03-08-1998.
viii-A. O trabalhador BB detém conhecimentos ao nível dos equipamentos de ótica e de optometria, que o Autor não tem.
viii-B. O trabalhador BB tem conhecimentos que lhe permitem efetuar a manutenção técnica a equipamentos de optometria.
viii-C. O trabalhador BB desempenha funções relativas a manutenção de equipamentos de optometria".
xliii-A. O Empregador analisou as funções do Trabalhador e as respetivas aptidões e analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado".
"xliii-B. O Empregador procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Trabalhador, mas não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Trabalhador.
lxii-A.[1] Em agosto de 2000, o autor aferia a retribuição base de € 475,35.
lxii-B. Em 2001, o autor aferia a retribuição base de € 566.14.
lxii-C. Em 2002, o autor aferia a retribuição base de € 659,00.
lxii-D. Em 2003, o autor aferia a retribuição base de € 684,00.
lxii-E. Em 2004, o autor aferia a retribuição base de € 884,00.
lxii-F. Em 2005, o autor aferia a retribuição base de € 905,00.
lxii-G. Em 2006, o autor aferia a retribuição base de € 926,00.
lxii-H. Em 2007, o autor aferia a retribuição base de € 955,00.
Ixii-I. Em 2008, o autor aferia a retribuição base de € 979,00.
lxii-J. Em 2009, o autor aferia a retribuição base de € 1003,00.
Ixii-L. Em 2010, o autor aferia a retribuição base de € 1.016,00.
lxii-M. Em 2011, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-N. Em 2012, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-O. Em 2013, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-P. Em 2014, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-Q. Em 2015, o autor aferia a retribuição base de € 1.021,00.
lxii-R. Em 2016, o autor aferia a retribuição base de € 1.025,00".
De Direito
Decorre das Conclusões apresentadas pelo Recorrente no seu recurso de revista que o objeto do presente recurso incide, desde logo, sobre os factos xliii-A e xliii-B[2] aditados pelo Tribunal da Relação à matéria de facto dada como provada, que defende que deveriam considerar-se como não escritos por conterem matéria de direito e serem conclusivos ou, ainda, por referirem-se, no seu entender, a matéria que teria que ser objeto de prova documental.
Assim, o presente recurso é admissível, ao contrário do que pretendia o Recorrido na sua resposta. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça não pode, em sede de recurso de revista, sindicar a livre convicção que o Tribunal da Relação formou seja com base em prova testemunhal, seja com base em depoimentos de parte, igualmente sujeitos, por força do disposto no artigo 464.º do CPC à livre apreciação do Tribunal quando não constituam confissão, mas pode verificar se os pretensos factos são, na realidade, conclusivos, como pode igualmente intervir em sede de recurso de revista quando a lei exija um certo meio de prova para a prova de certos factos.
Este Tribunal já se pronunciou, aliás, no sentido de caber no âmbito do recurso de revista a questão de verificar se os factos julgados pelo Tribunal da Relação são, na realidade, conclusivos. Assim o Acórdão proferido a 28709/2017 no processo n.º 659/12.6TVLSB.L1.S1 (FERNANDA ISABEL PEREIRA) afirmou que “tendo o recurso de revista por objeto saber se um determinado facto julgado provado pelo tribunal da Relação, ao abrigo dos seus poderes decisórios previstos no artigo 662.º do CPC, contém matéria conclusiva e deve, por tal razão, ser eliminado do elenco dos factos provados, nenhum obstáculo legal existe quanto à admissibilidade do recurso de revista por estar em causa uma questão de direito”.
Assim, importa verificar se os factos xliii-A e xliii-B têm natureza de factos conclusivos. Recorde-se que tais factos têm a seguinte redação:
xliii-A. O Empregador analisou as funções do Trabalhador e as respetivas aptidões e analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado".
"xliii-B. O Empregador procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Trabalhador, mas não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Trabalhador".
Como refere HELENA CABRITA[3], “os factos conclusivos são aqueles que encerram um juízo ou conclusão, contendo desde logo em si mesmos a decisão da própria causa ou, visto de outro modo, se tais factos fossem considerados provados ou não provados toda a ação seria resolvida (em termos de procedência ou improcedência) com base nessa única resposta”.
Um dos requisitos legais para a licitude de um despedimento por extinção do posto de trabalho é a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho (artigo 368.º n.º 1 alínea b) do artigo 368.º do CT), sendo que “para efeitos da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera-se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria do trabalhador” (n.º 4 do artigo 368.º). Destaque-se, desde já, que o presente recurso incide, única e exclusivamente, sobre a verificação deste requisito, sendo agora incontroverso que estão preenchidos os restantes requisitos previstos no n.º 1, bem como o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 368.º sobre os critérios a seguir pelo empregador quanto à seleção dos postos de trabalho a extinguir quando exista na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico. Cabe ao empregador – como referem tanto o Acórdão recorrido, como o recurso – o ónus da prova da verificação dos requisitos para um despedimento por extinção do posto de trabalho, mormente, quanto ao requisito que agora nos importa, cabe ao empregador o ónus da prova de que não dispõe de outro posto de trabalho compatível com a categoria do trabalhador.
A este propósito, pode afirmar-se que a lei não impõe ao empregador a criação de um novo posto de trabalho, mas a verificação de que não dispõe naquele momento de um posto de trabalho vago, ainda que a lei tenha deixado de se referir expressamente como fazia no passado a um posto de trabalho “vago”. E tem o empregador de analisar as funções desempenhadas pelo trabalhador já que a expressão categoria se reporta essencialmente ao conjunto de funções desempenhadas pelo trabalhador (sendo certo que já no n.º 2 a lei mandou atender ao conteúdo funcional dos postos de trabalho). Assim, também aqui, como em outros lugares paralelos, mais do que a categoria formal, que pode até nem existir, há que atender ao conjunto de funções concretamente desempenhadas pelo trabalhador, bem como às suas aptidões. Ou seja, o empregador terá efetivamente que analisar as funções e as aptidões do trabalhador e verificar se dispõe de postos de trabalho disponíveis e, em caso afirmativo, se são compatíveis com as aptidões deste. Como se vê, trata-se aqui de matéria em que, como sucede com muitos factos sociais, é impossível separar de modo absoluto os factos e as valorações. A inexistência de um posto de trabalho disponível é um facto que pressupõe valorações por exemplo quanto à sua compatibilidade com a categoria do trabalhador.
Analisemos, agora, o iter argumentativo do Tribunal, no Acórdão recorrido, a respeito dos dois factos (xliii-A e xliii-B) para verificar em que medida é que o empregador cumpriu, ou não, o seu ónus probatório.
Relativamente ao facto xliii-A e sua prova pode ler-se no Acórdão recorrido:
“Para tal, a apelante especificou (e transcreveu) as seguintes provas nas conclusões: o documento n.° 7 junto com o articulado motivador de despedimento (decisão final de despedimento); passagens dos depoimentos prestados por CC, testemunha, em 4.11.2019, ao minuto 00:41:25.5 (……) e FF, em sede de depoimento de parte, em 30.10.2019, ao minuto 00:08:32 e às 02:14:56 horas (ficheiro…….), as quais antes transcrevera na alegação (…) O facto em questão foi alegado pela apelante no art.° 122.° do seu articulado motivador.[4] É verdade que não com o literal teor daquele, mas ainda assim em termos que tornam a diferença irrelevante; relevante, sim, é que também foi invocado na decisão da empregadora ora apelante de fazer cessar o contrato de trabalho do apelado por extinção do posto de trabalho. Vejamos agora as provas especificadas pela apelante. No que concerne ao documento n.° 7, pese embora consista na decisão por ela tomada de rescindir o contrato de trabalho por extinção do posto de trabalho e, portanto uma declaração de ciência da própria (no entanto, relativamente a facto de que aproveita), a verdade é que aponta no sentido de que isso aconteceu, pois inter alia ali referiu: No que se refere às tarefas residuais que V. Exa alega exercer, como seja a de condução dos carros da direção à inspeção automóvel, revisões e oficinas de reparações, são os próprios usuários dos automóveis em questão que efetuam estas tarefas. No que respeita às tarefas de Procurador da GrandVision perante a Câmara Municipal ………, em matéria de licenciamento de reclames luminosos, licenciamento e publicidade, ainda que V. Exa. tenha desempenhado esta tarefa esporadicamente, atualmente este serviço é prestado pela empresa "K……….. Arquitectura", em todo o País. Relativamente aos serviços de informática, são os mesmos efetuados e geridos pelos colaboradores do departamento de informática da GrandVision Como é do conhecimento de V. Exa., a GrandVision dispõe de um departamento de informática ÇIT) ao serviço da empresa, atualmente composto por 9 pessoas, consoante as áreas de especialização, que sempre deram e continuam a dar assistência, sem necessidade de ajuda específica de outros trabalhadores sem conhecimentos e competências técnicas. Por fim, no que respeita ao apoio preparatório às intervenções de remodelação ou abertura de novos estabelecimentos, este serviço tem sido prestado pelo empreiteiro responsável pela obra, tendo o colaborador BB participado, de modo a tornar o processo mais célere, verificando-se ser suficiente apenas um recurso humano para esse efeito.
Acresce que, ao longo do ano de 2018, houve uma reformulação profunda de procedimentos e processos no Departamento de Real Estate & Maintenance, pelo que, muitas das tarefas residuais desempenhadas pontualmente por V. Exa. estão hoje distribuídas pelos demais colaboradores especializados para o efeito.
Porquanto, à parte das funções exercidas por V. Exa., não existem outras que impliquem ou justifiquem a manutenção do respetivo posto de trabalho. Na verdade, não obstante a ponderação e reflexão efetuada pela empresa no sentido de encontrar funções compatíveis com a categoria e aptidão profissionais de V. Exa., tal não se revelou possível (vide Anexos I e II), nem se vislumbra qualquer possibilidade nesse sentido em virtude de não existirem outras funções que, ainda que por via de adaptação, V. Exa. pudesse vir a desempenhar na empresa, estando, assim, inviabilizada qualquer possibilidade de reafectação a outro posto de trabalho. Como, aliás, já se deixou demonstrado. O mesmo, cremos, ser o entendimento de V. Exa., que não indicou quaisquer alternativas para esse efeito, quando o poderia ter feito no parecer apresentado. O que, cremos, só pode ter justificação na inexistência de alternativas".
Quanto às provas constituendas, e seguindo a ordem de especificação da apelante, iremos considerar em primeiro lugar a testemunha CC, a qual evidenciou como razão de ciência a circunstância de ter trabalhado na GrandVision 28 anos, até Maio de 2019 (nos primeiros 4 anos foi …….. da Direção, depois foi ……. de Recurso Humanos durante 24 anos, sendo atualmente é 'franchisada'); tinha, pois, sólida razão para conhecer as questões Considerando então as passagens do depoimento da testemunha especificadas pela apelante (e também pelo apelado, pois que nesta parte coincidem), podemos dizer que confirmam o sentido da prova anteriormente referida: assim é nas passagens dos 00:41:25 ms até aos 00:43:47 ms, dos 00:44:09 ms aos 00:45:06 ms e dos 01:08:03 ms aos 01:08:32 ms, pois que, tendo-lhe sido perguntado pelo Ilustre Mandatário do apelado se fizeram (a sociedade empregadora, entenda-se) algum exercício para perceber se havia outras funções onde o apelado se enquadrasse, respondeu que quando fazem recrutamento olham sempre para os recursos internos e isso também ocorreu no caso em apreço e que o apelado não se enquadrava nas funções criadas nos últimos três anos, para o que não tinha competências nem escolaridade (e exemplificou: funções nas áreas de e-commerce, marketing, legal, etc.) ou porque eram funções para períodos sazonais (campanhas no período de Verão, mas ainda assim fora das suas competências, pois inscritas nas áreas do marketing, financeira e legal).
Sopesando agora o depoimento de parte prestado pela apelante, na pessoa de FF, seu gerente, convém desde já dizer que não pode aqui ser valorado como confissão pois que, desde logo e compreensivelmente nessa parte não foi lavrada assentada, como para ser esse o caso teria que ser por força do estatuído pelo n.° 1 do art.° 463.° do Código de Processo Civil; embora possa ainda ser valorado enquanto declaração de parte e nessa medida ser livremente apreciado na apelação, em conjunto com a demais prova relevante por ela especificada (no caso, documental e testemunhal como atrás referido).
Ouvidas e lidas então as passagens especificadas pelas partes, sobretudo nas passagens dos 00:09:02 ms aos 00:09:41 ms, dos 02:14:56 ms aos 02:16:16ms, dos 02:34:51 ms aos 02:36:18 ms, resulta a todas as luzes claro que foram consistentes e corroboram em toda a linha a prova anteriormente valorada, sobretudo o depoimento da testemunha CC E assim sendo, nenhuma outra prova tendo sido carreada para a apelação para ser valorada, resta-nos quanto a esta parte reconhecer o bem-fundado da impugnação (ainda que parcial uma vez que o remanescente é conclusivo), pelo que se acrescenta aos factos provados que: "xliii-A. O Empregador analisou as funções do Trabalhador e as respetivas aptidões e analisou se existiam postos de trabalho disponíveis onde este pudesse ser colocado".
Esta longa transcrição da fundamentação do Acórdão recorrido (em que, aliás, se omitiram diversas notas de rodapé) ilustra bem que, por um lado, o Tribunal formou livremente a sua convicção fundando-a tanto na prova testemunhal, como no depoimento de parte. Em suma a convicção do Tribunal formou-se cotejando o depoimento de parte com a restante prova, na linha do afirmado por este Tribunal: “Mesmo não sendo confessório, o tribunal pode valorar livremente o depoimento de parte, desde que o faça cotejando-o com a demais prova produzida” (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2014, proferido no processo n.º 299709/11.0YIPRT.L1S1, PINTO DE ALMEIDA). E, em segundo lugar, que o que o empregador provou foi precisamente o que o facto espelha, ou seja, que atendeu às funções desempenhadas pelo trabalhador (“analisou-as”) e às aptidões deste e verificou que não tinha posto de trabalho disponível para um trabalhador com aquelas aptidões. A expressão acolhida pelo Tribunal não representa um facto “conclusivo”, mas é antes uma síntese de um facto que supõe valorações. O facto poderia ter sido “desdobrado”, mas não se vê qualquer obstáculo legal a que seja adotada uma expressão sintética, como a adotada pelo Acórdão recorrido.
Quanto ao facto xliii-B aditado pelo Tribunal da Relação pode ler-se no Acórdão recorrido:
“No que concerne ao documento n.° 7 junto com o articulado motivador de despedimento é, como referiu a apelante, a própria decisão final que proferiu no sentido do despedimento do apelado e, portanto, nessa medida não se podendo dizer que prove o facto impugnado relevante, vale dizer, que não havia na empresa (no grupo) funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões deste, no entanto afirma que assim era. Bem mais relevantes, naturalmente, são as provas constituendas, as quais em parte analisámos no item 4 1 1 2 , as quais se dão por reproduzidas mas que melhor concretizamos nas passagens relevantes para o facto em apreciação:
Do depoimento da testemunha CC, a passagem dos 01:08:17.1 ms aos 01:08:38 ms (a pergunta de saber se procuraram enquadrar nas funções que antes referira, de marketing, etc.): "Não me parece, Sr. Doutor... é no sentido de depreender... ahhhh... sem menosprezar ninguém, bem pelo contrário, porque eu gosto muito do AA, ele sabe que sim, mas uma coisa não tem nada a ver com a outra, nas áreas que nós recrutámos, o AA não tinha competências, nem escolaridade para se enquadrar nesses lugares, foi o que eu disse ... e em lojas também não. Quando o exercício foi feito!"
Do depoimento de parte da apelante ré, pela pessoa do seu representante legal FF, também aqui valorado nos termos já mencionados, as passagem dos 00:09:02 ms aos 00:09:41 ms (a pergunta de saber se fez algum esforço no sentido de procurar uma função compatível com a aptidão profissional do trabalhador e qual foi o resultado): "Sr. Dr. Juiz, a nossa prática é, sempre fazer isso, temos isso muito claro na nossa ... e a prova é procurar alternativas, neste caso concreto, não encontrámos quaisquer possibilidades dentro das competências do Sr. AA que viessem preencher oportunidades que viessem ... existissem ou viessem a existir na empresa. Portanto esse trabalho é feito pelo nosso departamento de Direção de Recursos Humanos, e portanto, a avaliação que fizemos é que não havia qualquer cargo, com aquela função de organização para que manifestamente o Sr. AA não tinha competências para exercer qualquer uma dessas possibilidades”.
E daí que o Acórdão recorrido tenha afirmado que “a conclusão que se impõe retirar destas provas é a de julgar provado o facto cuja decisão a apelante impugnou, ficando assim:"xliii-B. O Empregador procurou encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Trabalhador, mas não existem postos de trabalho disponíveis na estrutura da empresa que sejam compatíveis com a categoria profissional do Trabalhador".
Ainda que este facto pressuponha valorações, entende-se que não é conclusivo, no sentido de ser matéria de direito, tendo o empregador provado – segundo a livre apreciação do Tribunal da Relação – o que lhe competia, em termos de ónus da prova.
Importa, ainda, sublinhar que, ao contrário do que pretende o Recorrente, a lei não exige aqui prova documental e, sobretudo, não se está no domínio em que o Supremo Tribunal de Justiça possa intervir, em sede de recurso de revista, por existir prova legalmente tabelada. A demonstração da inexistência de posto de trabalho compatível com as aptidões do trabalhador pode em casos como o presente, de externalização de uma unidade que se destinava à realização de uma certa atividade, fazer-se provando que essa atividade já não é realizada pela empresa e que as aptidões do trabalhador não lhe permitem ocupar um posto de trabalho no remanescente da estrutura produtiva.
Decisão: Negada a revista.
Custas pelo Recorrente
3 de março de 2021
Para os efeitos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020 de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020 de 1 de maio) consigna-se que o Ex.mo Conselheiro Joaquim António Chambel Mourisco e a Ex.ma Conselheira Maria Paula Sá Fernandes votaram em conformidade, sendo o Acórdão assinado apenas pelo Relator.
(Júlio Manuel Vieira Gomes)
_______________________________________________________
[1] Manteve-se a numeração do Tribunal da Relação embora, em rigor, o facto deveria ser numerado como lxiii-A.
[2] As Conclusões do recurso referem literalmente os factos xiii-A e xiii-B, mas da interpretação do mesmo resulta que o recurso se reporta, com efeito, aos factos xliii-A e xliii-B.
[3] HELENA CABRITA, A Fundamentação de Facto e de Direito da Decisão Cível, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, pp. 106-107.
[4] Atente-se no segmento, que se realça: "... apesar de ponderada e refletida a situação em análise no sentido de encontrar funções que fossem compatíveis com a categoria e aptidões do Trabalhador ...".
c) na impugnação da apelação do autor, negar provimento e manter a decisão impugnada;