Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 274/07.6TAACB.C1.S1 |  |
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PENA DE SUBSTITUIÇÃO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
ABUSO SEXUAL
CULPA
I - A suspensão da execução de pena de prisão é uma pena de substituição que se assume como pena autónoma. Como refere Jescheck, a suspensão da pena constitui um meio autónomo de reacção jurídico-penal com uma pluralidade de possíveis resultados.
II - Para efeitos do disposto no art. 400.º, n.º 1. al. e), do CPP, uma pena de prisão cuja execução foi suspensa é uma pena não privativa da liberdade, pelo que, do acórdão da Relação, proferido em recurso, que aquela aplicou, não é admissível recurso para o STJ.
III - Resultando provado, entre o mais, que:
- «desde pelo menos o ano de 2002, era costume a I ir passar alguns fins-de-semana, bem como alguns períodos de férias, à (…) casa habitada pelos arguidos»;
- «em data não concretamente apurada do ano de 2002 ou 2003, e possuindo a I 10 ou 11 anos de idade, numa das alturas em que esta foi passar ou o período de fim de semana ou de férias a casa dos arguidos, pelo menos o arguido C deslocou-se ao quarto onde a mesma dormia», «tendo começado a beijá-la na boca e a apalpar-lhe as mamas e a vagina»;
- «seguidamente, e após despir a I, ficando o arguido C nu da cintura para baixo, este introduziu o seu pénis erecto na vagina da I, e teve com ela relações de sexo completo»;
- «as relações sexuais descritas (…) entre o arguido C e a menor I, repetiram-se, pelo menos, por mais duas vezes, em idênticas circunstâncias, e com semelhante comportamento», ocorrendo a última delas em data não concretamente apurada da primeira metade do ano de 2006;
- «no fim de pelo menos uma das relações mencionadas o arguido C avisou a I de que não deveria contar nada a ninguém, por que senão ele seria preso», «sendo que após a primeira relação sexual, o arguido prometeu à I que lhe daria um telemóvel e uma bicicleta, caso voltasse a praticar tais factos com o mesmo», vindo posteriormente a oferecer-lhe tais bens;
é de concluir estarmos perante uma pluralidade de infracções (3 crimes de abuso sexual de crianças), pois inexiste qualquer circunstância que imprima a ideia de diminuição do patamar da culpa.
IV - O grau de confiança existente entre a ofendida e os arguidos (C e companheira, irmã de I) deveria reforçar o seu respeito pela situação de alguém que, para além da idade, é familiar próxima da sua mulher.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA e BB vieram interpor recurso da decisão que os condenou pela seguinte forma:
Arguido AA:- como autor material e nas formas consumada e activa, de 3 (três) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. no art. 172º, n.º 2, do Cód. Penal (redacção vigente à data dos factos, correspondendo presentemente ao nº 2 do art.º 171º, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 04/09), na pena, por cada um deles, de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Nos termos do art.º 77º do Cód. Penal foi o arguido condenado na pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão ;
Arguida BB:- como cúmplice e sob a forma de comissão por omissão, de 2 (dois) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. no art. 172º, n.º 2, do Cód. Penal, com a agravação prevista na alínea a) do nº 1 do art.º 177º do mesmo diploma, (redacção vigente à data dos factos, correspondendo presentemente ao nº 2 do art.º 171º, na redacção introduzida pela Lei nº 59/2007, de 04/09), na pena, por cada um deles, de 3 (três) anos de prisão ;
Nos termos do art.º 77º do Cód. Penal foi a arguida condenada na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão. A execução de tal pena foi suspensa pelo período correspondente à pena única de prisão aplicada – 4 anos e 6 meses, subordinada ao cumprimento do dever da arguida, no prazo de 3 (três) anos, proceder ao pagamento de pelo menos metade do valor líquido fixado a título indemnizatório, ou seja, ao pagamento do montante de 10.000,00 € (dez mil Euros).Nos termos do nº 3 do art.º 53º do mesmo diploma, tal suspensão deverá ser acompanhada de competente regime de prova, tendo o plano de reinserção social, como principal e primaz objectivo auxiliar a arguida a alcançar total consciencialização da gravidade dos ilícitos praticados, do mal praticado na pessoa da sua irmã menor, ao cercear-lhe a sua liberdade de desenvolvimento sexual, e a adquirir plena responsabilização na necessidade de proteger os mais indefesos e carentes de protecção, nomeadamente devido á sua menoridade ;
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
Arguido AA:
a-No essencial, o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra, assenta a sua convicção, além do mais e nomeadamente, no facto do Tribunal Colectivo ser soberano na apreciação da prova nos termos do artigo 410 nº 2, do C.P.P. e os vicios ali referidos só poderem servir de fundamento à motivação de recurso desde que resultem do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e,
b-Ao facto de ter entendido que o acórdão proferido não enferma de erros notórios na apreciação da prova, pois os factos dados como provados e não provados são claros, precisos e encontram-se em consonância com a pormenorizada e lógica motivação.
c-Com o devido e merecido respeito que nos merece o Venerando Tribunal da Relação de -te o ora Recorrente que ao contrário do referido no douro acórdão de que se o douto acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial da Comarca de Alcobaça violou o disposto no artigo 410º, nº 2, als. a) e c) do C.P.P., sendo que os factos em que Tribunal assentou a decisão condenatória não são suficientes para se proferir uma sentença condenatória naquela pena de prisão.
d) No douto Acórdão ora em recurso foi decidido não merecer censura o douto acórdão do Tribunal Colectivo por se ter entendido não resultar da matéria provada elementos que permitam ao julgador concluir que o Arguido agiu num quadro de uma solicitação de uma mesma situação exterior que lhe diminua consideravelmente a culpa, razão pela qual se entendeu ou concluiu pelo concurso de infracções.
e) Também relativamente a esta questão se entende que, sendo verdade que as diversas acções do Arguido são susceptíveis de se reconduzirem ao mesmo tipo legal de crime e, embora s bens jurídicos ofendidos sejam pessoais, temos que neste caso se verificou uma unidade criminosa.
f) Neste caso em concreto, a acção do Arguido integra o mesmo tipo legal de crime e no ladro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminuiu consideravelmente a culpa do agente, razão pela qual, a resolução criminosa é una e cremos que se verificaria uma persistência da resolução inicial em vez de novas determinações criminosas, dado até o facto do lapso de tempo que medeia cada uma não ter sido muito grande.
g) Assim, sem conceder, a manter-se esta condenação do Arguido, entende-se que o acórdão ora em recurso ao concluir pelo concurso de infracções violou o disposto no artigo 30º, 1 e 2, do C.P., pois, neste caso sempre a condenação teria que ser por um único crime de abuso sexual, condenando-o pelo mínimo aplicável ao caso em concreto, dado que a resolução criminosa é una apesar das acções terem ocorrido durante um determinado lapso de tempo.
Arguida BB:
h) No douro Acórdão de que ora se recorre é rejeitado o recurso apresentado pela Arguida, por alegadamente, ter sido interposto fora de prazo.
i) Isto porque, e ainda segundo o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, a Arguida ter no objecto do recurso a reapreciação da prova gravada e não ter feito qualquer referência a suporte técnico de gravação nas suas alegações.
j) Ora, entende a Arguida que, dado que nas suas alegações de recurso mencionou todo o depoimento da ofendida, pondo-o nomeadamente em crise;
k) Consequentemente se referiria à gravação de onde ficou a constar esse depoimento.
1) Daí entender a ora Recorrente que o douto acórdão de que ora se recorre violou o artigo 411º, do C.P.P. ao rejeitar o Recurso apresentado pela Arguida.
m) Pelo que deve o Acórdão de que ora se recorre ser revogado e/ou substituído por outro que receba o recurso em questão.
Respondeu o Ministério Público advogando a rejeição dos recursos.
Os autos tiveram os vistos legais.
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Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
1) os arguidos vivem em comunhão de cama, mesa e habitação desde, pelo menos, 2002, fazendo-o numa habitação sita na Rua de L..., nº ..., em C...., Alcobaça ;
2) a arguida BB é irmã de CC ;
3) tendo esta nascido em 18 de Julho de 1992 ;
4) desde pelo menos o ano de 2002 que era costume a CC ir passar alguns fins-de-semana, bem como alguns períodos de férias, á supra mencionada casa habitada pelos arguidos ;
5) fazendo-o nalgumas vezes sozinha e noutras acompanhada pelo seu irmão mais novo DD ;
6) nalgumas das vezes era a própria arguida quem pedia que a irmã Inês passasse na sua casa aqueles períodos de tempo, de forma a ajudá-la nas tarefas domésticas ;
7) a mãe da arguida e da CC (EE) acedia aos pedidos para que esta fosse passar alguns fins-de-semana e períodos de férias a casa dos arguidos, em virtude de confiar nestes, nomeadamente na filha ora arguida ;
8) confiando que esta cuidaria convenientemente da menor sua irmã, protegendo-a e não permitindo que algum mal lhe sucedesse ;
9) em data não concretamente apurada do ano de 2002 ou 2003, e possuindo a CC 10 ou 11 anos de idade, numa das alturas em que esta foi passar ou o período de fim de semana ou de férias, a casa dos arguidos, pelo menos o arguido AA deslocou-se ao quarto onde a mesma dormia ;
10) tendo começado a beijá-la na boca e a apalpar-lhe as mamas e a vagina ;
11) seguidamente, e após despir a CC, ficando o arguido AA nu da cintura para baixo, este introduziu o seu pénis erecto na vagina da CC, e teve com ela relações de sexo completo ;
12) ao introduzir o seu pénis na vagina da Inês, esta sentiu dores fortes e derramou sangue (atento o rompimento do hímen), dado ser a primeira vez que era penetrada por um órgão sexual masculino ;
13) as relações sexuais descritas de 9) a 11), entre o arguido AA e a menor CC, repetiram-se, pelo menos, por mais duas vezes, em idênticas circunstâncias, e com semelhante comportamento ;
14) ocorrendo a última das situações em data não concretamente apurada da primeira metade do ano de 2006 ;
15) sendo que pelo menos em duas das referenciadas situações a arguida BB esteve sempre presente, assistindo aos actos supra descritos ;
16) no fim de pelo menos uma das relações mencionadas o arguido AA avisou a CC de que não deveria contar nada a ninguém, por que senão ele seria preso ;
17) sendo que após a primeira relação sexual, o arguido prometeu á CC que lhe daria um telemóvel e uma bicicleta, caso voltasse a praticar tais factos com o mesmo ;
18) vindo-lhe posteriormente a oferecer efectivamente tais bens ;
19) ao ter as supra descritas relações de cópula completa com a CC, agiu sempre o arguido AA de forma deliberada, livre e consciente, com a intenção concretizada de satisfazer a sua lascívia e de obter satisfação sexual com menor de 14 anos ;
20) bem sabendo e conhecendo que o seu comportamento era reprovável e que ofendia gravemente os sentimentos de decência, vergonha e castidade daquela menor ;
21) sabendo ainda que a sua conduta era censurada e proibida por lei;
22) aquando dos actos descritos de 9) a 15) apenas se encontravam em tal habitação a CC e os arguidos ;
23) a arguida BB, ao aperceber-se da intenção do companheiro arguido em ter relações sexuais com a menor sua irmã, podia e devia tê-las evitado, opondo-se à sua concretização ou consumação ;
24) nomeadamente, não permitindo que o mesmo se relacionasse sexualmente com a irmã menor ;
25) ao invés, ficando a assistir a tais actos sentada numa cadeira, e nada fazendo, a arguida não quis impedir a sua concretização ou consumação, agindo de forma livre, consciente e deliberada ;
26) bem sabendo que, ao nada fazer, ficando a assistir, facilitava e permitia tal consumação, ou seja, que o companheiro co-arguido tivesse relações de sexo completo com a CC ;
27) apesar de saber que, naquelas circunstâncias de tempo e espaço, a CC, atenta a menoridade e a inexistência de quaisquer outras pessoas na habitação, dependia da sua conduta para evitar ou obviar que sobre si tais actos fossem praticados ;
28) e que a mesma menor, dado a arguida ser sua irmã, confiava na mesma, e esperava que esta a protegesse e de si cuidasse ;
29) sabendo que ao não agir, conforme podia e devia, e lhe era legalmente exigível, agia de forma contrária à lei e penalmente sancionável ;
30) permitindo e proporcionando, ao assistir sem nada fazer, que o co-arguido AA obtivesse satisfação sexual, apesar de saber que tal comportamento era reprovável e que ofendia, de forma grave, os sentimentos de decência, vergonha e castidade da menor sua irmã ;
31) Decorrente dos factos supra descritos, e após se aperceber da gravidade dos mesmos, a CC sentiu-se perturbada, responsável e culpada pelo ocorrido, sofrendo trauma pessoal que perdura presentemente ;
32) Declarando ainda sentir raiva relativamente ao arguido AA por aquilo que este lhe fez ;
33) E revelando quer repulsa por tal conduta, quer dificuldade em verbalizar o ocorrido ;
34) Sendo que, aquando do referenciado de 9) a 12), a CC nada sabia sobre sexualidade entre adultos ;
35) podendo os supra descritos factos virem a afectar a vivência da sua sexualidade enquanto adulta ;
36) A CC mantém acompanhamento psicológico, o qual se vem revelando gratificante e pertinente ao trauma vivenciado, denotando evolução positiva no seu comportamento com os outros ;
37) Nomeadamente revelando-se uma pessoa mais aberta e expansiva, menos introvertida, e com maior capacidade de relacionamento social ;
38) Revelando-se como necessária a manutenção de tal acompanhamento psicológico, de forma a procurar que CC consolide a mencionada evolução positiva, e ultrapasse o trauma supra descrito;
Mais se provou que:
39) A arguida BB nasceu no dia 10/12/1979, é solteira e tem como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade ;
40) Não tem filhos, e saiu de casa dos pais de forma a ir viver maritalmente com o co-arguido ;
41) Desempenhando presentemente as funções de auxiliar de serviços na SPAL ;
42) Declarou não possuir quaisquer processos penais pendentes ;
43) Não demonstrou qualquer arrependimento sincero pelos factos provados ;
44) Do seu CRC nada consta ;
45) O arguido AA é divorciado e tem como habilitações literárias o 8º ano de escolaridade ;
46) Vive em casa arrendada, juntamente com a co-arguida, tendo declarado pagar mensalmente, a título de renda, a quantia de 180,00 € ;
47) Declarou ter uma filha de 13 anos que vive com a mãe ;
48) Exerceu as funções de marceneiro, por conta de outrem, até há aproximadamente meio ano, sendo considerado pelos patrões um bom funcionário ;
49) Presentemente, desempenha funções agrícolas por conta de outrem ;
50) Declarou não possuir quaisquer processos penais pendentes ;
51) Não demonstrou qualquer arrependimento sincero pelos factos praticados ;
52) Do seu CRC nada consta.
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B - NÃO SE PROVARAM os seguintes factos :
a) Que fosse sempre a arguida a pedir à mãe que a CC se deslocasse a sua casa nos termos expostos em 4) e 6) ;
b) Que a arguida pedisse igualmente que o seu irmão DD passasse também na sua casa idênticos períodos ;
c) Que em dia e mês não concretamente apurados do ano de 2002, tendo já a CC 10 anos de idade, e encontrando-se na casa habitada pelos arguidos, durante um fim de semana, deitada no quarto onde costumava dormir, estes tenham ido ter com ela, começando a ter relações de sexo à sua frente ;
d) Que tenha sido no final destas relações que o arguido tenha dito á CC o descrito em 17) ;
e) Que no final das mesmas relações o arguido tenha começado a apalpar as mamas e a vagina da CC, encontrando-se a arguida presente, não chegando a ter relações sexuais com aquela ;
f) Que aquando do descrito em 9) a arguida BB também tenha ido ao quarto da CC ;
g) Que aquando do descrito em 11) e 13) o arguido tenha ejaculado, e que só o tenha feito depois de ter retirado o seu pénis da vagina da CC ;
h) Que a arguida BB tenha assistido e estado presente na totalidade dos actos referenciados de 9) a 11) e 13) ;
i) Que as relações sexuais descritas de 9) a 11), entre o arguido Carmindo e a menor CC, tenham-se repetido, pelo menos, por mais quatro vezes, em idênticas circunstâncias, e com semelhante comportamento ;
j) Que o mencionado em 16) tivesse ocorrido no final da totalidade das relações sexuais descritas de 9) a 11) e 13) ;
k) Que o relacionamento sexual mantido entre o arguido e a CC apenas tivesse cessado por que um irmão desta se tivesse apercebido de tais factos ;
l) Que a arguida BB, em conversa com o arguido AA, e referindo-se à CC, tenha chegado a dizer-lhe o seguinte: se gostas dela vai em frente….. ;
m) Que os arguidos tenham praticado relações sexuais completas em frente da CC, importunando-a e obrigando-a a presenciá-las ;
n) Que a arguida BB tenha levado o co-arguido AA para o quarto ocupado pela CC, e que o tenha incentivado à prática dos factos descritos de 9) a 11) e 13) ;
o) Que a CC tivesse gritado durante a prática dos actos sexuais descritos de 9) a 11) e 13) p) Que a arguida tivesse agido com a concretizada intenção de satisfazer a sua lascívia, e de obter para si satisfação sexual, sentindo excitação sexual ao assistir nos termos expostos em 15), 25), 26) e 30) ;
q) Que a CC também sentisse medo ou receio da arguida irmã ;
r) Que a CC receasse que também pudessem abusar do seu irmão identificado em 5), sentindo-se com a obrigação de o proteger ;
s) Que a CC tenha visto a sua infância totalmente destruída, e que nunca mais consiga recuperar ;
t) Que a afectação mencionada em 34) tenha ocorrência certa, não voltando a CC a confiar em ninguém do ponto de vista sentimental ;
u) Que a CC tenha presenciado o acto de ejaculação masculina, e que tal lhe tenha causado um nojo tremendo, sentindo náuseas e vómitos ;
v) Que a CC tenha sentido dificuldades na escola e na aprendizagem, repetindo o ano escolar, por causa dos factos descritos de 9) a 15), e consequências daí decorrentes ;
w) Que seja provável que a CC venha a frequentar sessões de psiquiatria durante anos, e que nunca venha a recuperar do trauma vivenciado ;
x) Que em consequência do descrito de 9) a 15) a CC tenha passado várias noites sem dormir, sentindo ansiedade e nervos constantes.
*
I
Relativamente á admissibilidade do recurso interposto pela arguida importa salientar que, nos termos do artigo 400 nº1 alínea e) do Código de Processo Penal, não é admissível recurso dos acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade.
No caso vertente a recorrente foi condenado em pena de prisão cuja execução foi declarada suspensa. Assim, tudo se resume a saber se a pena aplicada consubstancia o pressuposto legal de admissibilidade ou, pelo contrário, estamos perante uma pena de substituição que, assumindo-se como pena autónoma, não reveste a natureza de pena privativa de liberdade.
No que concerne acompanha-se o Professor Figueiredo Dias quando refere que estas outras penas não relevam tanto da divisão entre penas principais e penas acessórias, quanto conformam uma categoria nova, com o seu sentido e a sua teleologia próprias: a categoria das penas de substituição. Penas estas que, podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas, radicam todavia, tanto histórica como teleologicamente no movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas da liberdade, nomeadamente de penas curtas de prisão. Estas penas de substituição, se não são, em sentido estrito, penas principais não são obviamente penas acessórias: não só porque estas se assumem num enquadramento histórico e teleológico que nada tem a ver com o das penas de substituição, como porque uma coisa são as penas que só podem ser fixadas conjuntamente com uma pena principal (como é o caso das penas acessórias), outra diferente as penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição).
Na verdade, adianta o mesmo Autor, o processo de determinação da pena não se esgota nas operações de determinação da pena aplicável, e de determinação da medida da pena, mas comporta ainda, ao menos de forma eventual, uma terceira operação: a da escolha da pena. Isto pode suceder em dois contextos diversos: ou porque a punição prevista para o crime cometido admite a aplicação em alternativa de duas penas principais (pena de prisão ou pena de multa, v. g., art. 156.°-1), devendo o tribunal escolher qual das duas espécies de pena vai aplicar ainda antes de proceder à determinação da medida da espécie de pena escolhida; ou porque, uma vez determinada a medida de uma pena de prisão, o tribunal verifica que pode aplicar, em vez dela, uma pena de substituição, devendo então proceder à determinação da medida desta.
Pena autónoma portanto e, na sua autonomia, uma pena que não implica a privação de liberdade. Como refere Jeschek a suspensão da pena constitui um meio autónomo da reacção jurídico-penal com uma pluralidade de possíveis efeitos.
Assim, considerando, e assumindo, o entendimento que a pena aplicada não é uma pena privativa de liberdade, entende-se que o recurso interposto pela arguida não é admissível face ao disposto no artigo 400 nº1 alínea e) do Código de Processo Penal. Assim, rejeita-se o mesmo-artigo 410 do diploma citado.
II
A questão em que, fundamentalmente, este Supremo Tribunal é convocado a pronunciar-se em saber se estamos perante uma unidade ou uma pluralidade de crimes de abuso sexual de criança previsto no artigo 172 do Código Penal
No que respeita permitimo-nos chamar á colação o professor Eduardo Correia quando refere que, de acordo com uma concepção normativista do conceito geral de crime,- a unidade ou pluralidade de crimes é revelada pelo "o número de valorações que, no mundo jurídico-criminal, correspondem a uma certa actividade. ( ... ) Pluralidade de crimes significa, assim, pluralidade de valores jurídicos negados. ( ... ) Pelo que, deste modo, chegamos à primeira determinação essencial de solução do nosso problema: se a actividade do agente preenche diversos tipos legais de crime, necessariamente se negam diversos valores jurídico-criminais e estamos, por conseguinte, perante uma pluralidade de infracções; pelo contrário, se só um tipo legal é realizado, a actividade do agente só nega um valor jurídico-criminal e estamos, portanto, perante uma única infracção" .
Tal pressuposto seria complementado por um outro pois que, conforme referia o mesmo Mestre "pode acontecer que o juízo concreto de reprovação tenha de ser formulado várias vezes em relação a actividades subsumíveis a um mesmo tipo legal de crime, a actividades, portanto, que encerram a violação do mesmo bem jurídico ( ... ): a unidade de tipo legal preenchido não importa definitivamente a unidade da conduta que o preenche; pois sendo vários os juízos de censura, outras tantas vezes esse mesmo tipo legal se toma aplicável e deverá, por conseguinte, considerar-se existente uma pluralidade de crimes"
Sobre esta construção se pronunciou Figueiredo Dias, apontando a necessidade de se prestar atenção ao facto de que “o tipo de ilícito, o verdadeiro portador da ilicitude material, é sempre formado pelo tipo objectivo e pelo tipo subjectivo de ilícito. A segunda observação que formula é a de que o tipo objectivo tem sempre como seus elementos constitutivos o autor, a conduta e o bem jurídico, só da conjugação destes elementos _ e também da sua ligação ao tipo subjectivo de ilícito - resultando o sentido jurídicosocial da ilicitude material do facto que o tipo abrange. Todos estes elementos parece deverem ser tidos em conta e valorados - e não apenas em si mesmos, mas ainda no sentido que da sua consideração global resulta - na determinação da unidade ou pluralidade de tipos violados.
Conclui, assim, o mesmo Autor que o bem jurídico assume, na questão da tipicidade, um relevo primacial e insubstituível, mas deve recorrer-se aos restantes elementos típicos numa perspectiva de consideração global do sentido social do comportamento que integra o tipo. Só assim, acrescenta, se podendo ter a esperança de aceder à compreensão do sentido jurídico-social do comportamento delituoso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global.
Nesta última perspectiva o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se pergunta é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido á cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes”.
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Igualmente Jeschek aponta no sentido de que o fulcro da distinção só pode ser o sentido dos tipos legais violados em cada caso. Todavia, em algumas situações a simples realização do tipo não é suficiente para a determinação da distinção entre a unidade e pluralidade de infracções e deverá fazer-se apelo a critérios como o da unidade natural de acção.
Situação típica é a realização repetida do mesmo tipo legal de crime num curto espaço de tempo. O requisito para apreciar a unidade de acção nestes casos é a circunstância de que, com a repetição plural do tipo, a lesão do bem jurídico só experimenta uma progressão quantitativa e que o facto responda, além do mais, a uma situação motivacional unitária.
Uma pluralidade de factos externamente separáveis deve conformar uma acção unitária quando os diversos actos parciais respondem a uma única resolução volitiva se encontram tão ligados no tempo e espaço que, para um observador não interveniente são percepcionados como uma unidade natural.
É exactamente nesse rumo que nos colocamos ao entender que a conduta do recorrente naquela circunstância concreta se pode caracterizar pela reformulação do desígnio, sequenciada nos diversos actos que estão subordinados a uma sucessão temporal.
No mínimo, dir-se-ia que a autonomização tem como pressuposto um processo de renovação da vontade e não é incorrecto á luz dos princípios, considerar uma renovação de propósito criminoso a sustentar uma renovação da formulação de um juízo de culpa.
Não será assim quando os actos sexuais adicionais praticados corresponderam a uma resolução anterior, não consubstanciando uma renovação do processo de motivação.
O exposto resolve de forma implícita a questão que fundamentalmente é colocada pelo recorrente, ou seja, a da existência de continuação criminosa. Aliás, a incomodidade na pretensa operação de integração conceptual operada pelo recorrente resulta desde logo no facto de, para além dos espaçamento temporal existente entre os diversos actos, não existir qualquer facto que aponte para uma solicitação exterior susceptível de potenciar os seus efeitos a nível da culpa.
No que concerne impõe-se relembrar que se mantêm inteiramente válidos os ensinamentos do Professor Eduardo Correia que, aliás, tiveram acolhimento no artigo 30 do Código Penal. Afirma o mesmo Mestre que o núcleo do problema reside em que se está por vezes perante uma série de actividades que, devendo, em regra, ser tratadas nos quadros da pluralidade de infracções, tudo parece aconselhar - nomeadamente a justiça e a economia processual – que se tomem unitariamente, como um crime só. Ora, para resolver o problema, duas vias fundamentais de solução podem ser trilhadas:- ou, a partir dos princípios gerais da teoria do crime, procurar deduzir os elementos que poderiam explicar a unidade inscrita no crime continuado- e teremos então uma construção lógico-jurídica do conceito ; ou atender antes à gravidade diminuída que uma tal situação revela, em face do concurso real de infracções, e procurar, assim, encontrar no menor grau de culpa do agente a chave do problema - intentando, desta forma, uma construção teológica do conceito.
A opção é, decididamente, no último sentido pois que, quando bem se atente, ver-se-á que certas actividades ás quais presidiu uma pluralidade de resoluções (que, portanto, em principio atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção na medida em que revelam uma diminuição de culpa do agente. E quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto.
Assim, pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é de acordo com o direito.
Importará então, uma vez conhecido o fundamento da unidade criminosa da continuação, determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuem consideravelmente o grau de culpa do agente:
-Assim, desde logo, circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos
-A circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa,
-A circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa
-A circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa
Em qualquer uma de tais situações, e de outras que mereçam o mesmo tratamento, existe um denominador comum: a diminuição considerável da culpa do agente.
Porem, não basta qualquer solicitação exterior mas é necessário que ela facilite de maneira apreciável a reiteração criminosa. Por outro lado, não poderá ser também suficiente que se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime. Sendo normais, ou gerais, deve justamente o agente contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
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No caso vertente nenhum dos elementos apontados na decisão recorrida imprime a ideia daquela diminuição do patamar da culpa sendo artificial a sua extrapolação como factor aglutinador de continuação criminosa. Na verdade, a confiança derivada da relação existente situa-se no plano do reforço da ligação pessoal que é conformada pela existência de uma ligação com a irmã da vítima.
O facto de a ofendida ir algumas vezes a casa de sua irmã e ter com o arguido o grau de confiança inerente deveria, pelo contrário, reforçar o seu respeito pela situação de alguém que, para além da idade, é familiar próxima da sua companheira.
Assim entende-se que o arguido cometeu, em concurso real de infracções, os crimes de abuso sexual de criança pelos quais foi condenado.
III
Sindicando agora a decisão recorrida no que concerne á pena aplicada ao recorrente verifica-se que a mesma equaciona devidamente a determinação do fim das penas no caso vertente e na sua tríplice dimensão de justa retribuição da culpa; de contribuição para a reinserção social do arguido em sede de prevenção especial, e neutralizar os efeitos negativos da prática do crime em sede de prevenção.
Elencados estão, ainda, os elementos fácticos relevantes para individualização penal. Patente na mesma decisão está, de forma razoável, consciente e suficiente, a conexão intelectual entre aqueles elementos de facto e os fins das penas.
Assim sendo, encontrando-se correctamente definidos os parâmetros dentro dos quais tem lugar a fixação da medida concreta da pena em relação ás penas parcelares e não se vislumbra qualquer razão para, no que concerne, colocar em causa a decisão recorrida.
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Dispõe o artigo 77 nº1 que na medida da pena a aplicar na sequência da punição de concursos de crimes são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
Na interpretação de tal normativo importa ter presente as palavras de Eduardo Correia quando, no seu livro Direito Criminal (Colecção Studium-1953), justificava o peso da valoração da personalidade como resultante directa do compromisso da retribuição com considerações especiais preventivas e, ainda, num puro plano ético jurídico que perspectiva o agente o seu modo de ser concreto. Afirmava o mesmo Mestre que “ Mas sendo assim, quando o agente pratica vários crimes, a sua personalidade não pode na avaliação da pena que lhe cabe, deixar de ser avaliada unitariamente. Não faria sentido tomar em conta o modo de ser do delinquente para graduar a pena por um facto por ele praticado, tornar a considerá-lo para a perpetração de um outro crime e depois puni-lo mecanicamente pela adição das duas penas.
Se a personalidade do agente é, materialmente, objecto da punição quando se trata de um só deito será elemento comum da punição quando se trate de vários se unificará por isso de tal sorte o respectivo concurso este não poderá, mesmo conceptualmente deixar de apresentar-se como um todo”.
É na sequência de tal entendimento que o artigo em análise estrutura a elaboração do cúmulo em função da equação factos/personalidade. Sobre o mesmo, e represtinando o pensamento anterior, refere Figueiredo Dias “que a medida da pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção”. Mais adianta que “a existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72.° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluri ocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. (1)
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A decisão que efectiva o cúmulo jurídico da penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade. Poderá eventualmente concluir por uma impossibilidade de percepção do polimorfismo do perfil da personalidade na sua interacção com os actos criminosos mas a avaliação necessariamente terá que estar sempre presente.
No caso vertente a decisão em apreço pronunciou-se de forma algo difusa sobre os factores relevantes em termos de formação da pena conjunta, aludindo genericamente á totalidade dos factos praticados, modo de execução, a personalidade revelada em audiência.
Porém, não foi atribuída qualquer relevância á circunstância de ser este o primeiro contacto do arguido com uma instância de controle social reforçado o que, por alguma forma, imprime a ideia de que os factos em apreço constituem o afloramento de uma situação de desconsideração de bens e valores que está em dessintonia com o restante percurso de vida.
Nesta conformidade, e nos termos do artigo 77 do Código Penal, entende-se por adequada a pena de oito anos de prisão.
Neste sentido decidem os Juízes que compõem a 3ªSecção deste Supremo Tribunal de Justiça em dar parcial provimento ao recurso deduzido condenando o arguido nos termos do artigo 77 do Código Penal, na pena conjunta de oito anos de prisão
Custas pela arguida
Taxa de Justiça de 3 UC
Nos termos do artigo 420 do Código de Processo Pena a arguida irá pagar a quantia de
3 UC
Lisboa, 25 de Junho de 2009
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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1- Direito Penal Português “As consequências Juridicas do Crime pag 276 e seg.