Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P4137 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
DUPLA CONFORME
APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO
DIREITO AO RECURSO
VIOLAÇÃO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, pelo menos, da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão – cf. Acs. deste STJ de 23-11-2007, Proc. n.º 4459/07 - 5.ª, e de 30-04-2008, Proc. n.º 110/08 - 5.ª, este citando José António Barreiros (in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, pág. 189): «…em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso».
II - Também Germano Marques da Silva parece concordar com tal interpretação, pois, para ele, a excepção da não aplicação imediata da lei nova só se impõe «quando desta resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova».
III - Como diz Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, págs. 62-63), do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo não se iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação; e se a lei nova surge durante a marcha do processo são válidos todos os actos procesSuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os ulteriormente praticados.
IV -Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a lei nova será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo. Assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas als. a) e b) do n.º 2 do art. 5.º do CP. É esta a orientação que este STJ tem assumido, de forma pacífica (cf. Ac. de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07 - 3.ª).
V - Integrando o recurso e o respectivo direito de interposição um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ –, que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto – Ac. do STJ de 05-03-2008, Proc. n.º 100/08.
VI - Numa situação em que:
- o arguido foi condenado em 1.ª instância, por acórdão de 06-07-2007, pela prática de um crime de violação agravado, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- tal decisão e pena foram confirmadas pelo Tribunal da Relação ao rejeitar o recurso interposto pelo arguido, por ser manifestamente improcedente;
face à anterior redacção do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, em vigor à data da decisão da 1.ª instância, era admissível recurso do acórdão da Relação para o STJ, por o crime ser punível, em abstracto, com pena de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses e o acórdão ser condenatório.
VII - Porém, a nova redacção dada àquela alínea do n.º 1 do referido preceito já não permite o recurso para o STJ, pois o acórdão da Relação (proferido em 16-04-2008) é condenatório e confirmou – em recurso – a pena de 5 anos e 6 meses de prisão aplicada por decisão da 1.ª instância.
VIII - Sendo assim, da aplicação imediata desse preceito legal (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na redacção introduzida pela Lei 48/2007) resultaria agravamento sensível da posição do arguido, na medida em que lhe retiraria um grau de recurso, razão pela qual o mesmo é legalmente admissível.
IX - Estando em causa a prática de um crime de violação agravado p. e p. pelos arts. 164.º, n.º 1, e 177.º, n.º 4, do CP, a que corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses, e tendo em consideração que:
- o acórdão recorrido ponderou devidamente todo o circunstancialismo da infracção, o grau de ilicitude dos factos e a medida da culpa;
- o arguido actuou única e exclusivamente para satisfazer a sua lascívia sexual, não obstante saber que a ofendida apenas tinha 12 anos de idade e que não desejava manter qualquer tipo de relações sexuais;
- para concretizar os seus intentos o arguido não se inibiu de molestar e constranger fisicamente a ofendida, apesar da resistência que esta conseguiu oferecer;
- agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de praticar acto sexual de cópula com a ofendida;
- ao assim proceder bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
- é agricultor e aufere um vencimento mensal de cerca de € 600;
- vive, em casa própria, com a mulher e com os seus três filhos, de 7, 11 e 13 anos de idade, todos estudantes e de si dependentes;
- possui veículo automóvel próprio da marca Renault, modelo Clio;
- contraiu um empréstimo para concessão de um crédito para compra de uma mota, pelo qual paga a quantia de € 150/mês;
- possui como habilitações literárias a 4.ª classe de escolaridade;
- tem antecedentes criminais averbados ao seu CRC pela prática de crimes de caça e de pesca, tendo sido condenado em pena de multa, a qual já foi declarada extinta pelo cumprimento, e pela prática, em 24-11-2000, de um crime de ofensa à integridade física grave, tendo sofrido condenação em pena de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução;
- a favor do arguido milita a sua inserção social e familiar, a sua condição social e económica modesta, o seu pequeno grau de escolaridade e o facto de ter praticado apenas um único acto;
- contra ele, militam o dolo directo e intenso e o elevado grau de ilicitude dos factos praticados, as consequências a nível psicológico resultantes para a então menor ofendida, a diminuta idade desta, o facto de o arguido ser tio da mesma ofendida e de se ter aproveitado dessa relação para mais facilmente concretizar as suas intenções, indo buscar a menor a casa e convidando-a a acompanhá-lo no carro a uma localidade onde ia ter com amigos e de seguida praticar os actos (de cópula) provados, revelando uma premeditação na sua actuação;
- são acentuadas as exigências de prevenção especial face à ausência de arrependimento do arguido e ao facto de ter já antecedentes criminais (ainda que de natureza diferente dos destes autos);
- a prática dos factos agora em apreço revela um comportamento desconforme aos valores essenciais da sociedade e uma personalidade que justifica maiores exigências de reinserção social;
- as exigências de prevenção geral são igualmente acentuadas, face à insegurança e alarme social que a conduta do arguido provoca na população em geral e sobretudo nas mulheres e crianças;
considera-se adequada e equilibrada a pena aplicada, de 5 anos e 6 meses de prisão.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
No Processo Comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 60/02.0 TAMBR, do Tribunal Judicial de Moimenta da Beira, foi o arguido:
1 – AA, identificado nos autos,
condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de violação agravado p. e p. pelos artigos 164º-1 e 177º-4, ambos do Código Penal, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, pedindo a revogação do acórdão proferido e a sua absolvição.
Na respectiva motivação alega que:
- Na decisão recorrida ocorrem os vícios previstos no artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova; insuficiência para a decisão da matéria de facto provada);
- Impugna o julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º-3 e 4, do CPP;
- Foi violado o princípio “in dubio pro reo”;
- Foi utilizada prova ilegalmente, designadamente depoimento indirecto.
O Tribunal da Relação do Porto proferiu acórdão em que:
Rejeitou o recurso interposto pelo arguido, por o mesmo ser manifestamente improcedente.
De novo inconformado, o arguido AA interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela revogação do acórdão recorrido e pela sua substituição por outro que:
- Determine a anulação do julgamento e a repetição do mesmo face ao erro da apreciação da prova, com a consequente absolvição do arguido;
- Atenue especialmente a pena e suspenda a execução da mesma, dado a violação das regras da experiência e a desproporção da qualificação efectuada (isto, claro, para a hipótese de não se determinara a anulação do julgamento e a repetição do mesmo).
Apresentou motivação formulando as seguintes conclusões:
1 - Tendo-se verificado os vícios do artigo 410º-2 do CPP, há que determinar a anulação do julgamento para operar o suprimento dos mesmos e sua ultrapassagem.
2 – Sempre com o devido respeito por melhor opinião, o pretenso crime de violação tal como foi descrito nem sequer é susceptível de se integrar em meras possibilidades físicas ou hipotéticas.
3 – Destarte, do supra alegado decorre violação do princípio in dúbio pró reo, fundado no princípio da presunção da inocência, até transito em julgado da sentença.
4 – Pelo que deve reputar-se de juridicamente mais exacto, a não consumação do crime de violação, face à matéria probatória produzida e dada como provada.
5 – Sendo que a conclusão tirada pelo Tribunal em matéria de prova materializa-se numa decisão contra o arguido, não suportada de modo suficiente, por forma a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao sentido, face à prova em que assenta a convicção.
6 – Assim, deve a decisão impugnada ser substituída por uma outra que determine:
a) Anulação do julgamento e a repetição do mesmo face ao erro da apreciação da prova, com a consequente absolvição do arguido.
b) A tal não ser entendido, deve a pena ser especialmente atenuada e a execução da mesma ser suspensa, dado a violação das regras da experiência e a desproporção da quantificação efectuada.
O Exmº Magistrado do MºPº junto do Tribunal da Relação do Porto respondeu, pugnando:
Pela não admissibilidade do recurso, face ao estatuído no artigo 400º-1-f) do CPP na actual redacção (dupla conforme condenatória: no caso, o acórdão da Relação é condenatório, confirmou a decisão da 1ª instância e esta condenou o recorrente em pena de prisão inferior a 8 anos).
O Exmº Magistrado do Mº Pº junto deste Supremo Tribunal teve vista do processo e emitiu douto Parecer no sentido de que o recurso, embora admissível legalmente, deve ser rejeitado.
Foi cumprido o disposto no artº 417º nº 2, do Código de Processo Penal, tendo o arguido apresentado resposta.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
O arguido/recorrente AA foi condenado em 1ª Instância, pela prática de um crime de violação agravado, previsto e punido pelos arts. 164º-1 e 177º-4, ambos do CP, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
Essa decisão da 1ª Instância foi proferida em 06 de Julho de 2007.
E tal decisão e pena foram confirmadas pelo Tribunal da Relação do Porto ao rejeitar o recurso interposto pelo arguido, por ser manifestamente improcedente.
Entende o Exmº Magistrado do MºPº junto do Tribunal da Relação do Porto que o recurso não é legalmente admissível porquanto ao arguido foi aplicada pena de prisão inferior a 8 anos, confirmada pela Relação.
Assim, estando em causa, como está, uma pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, não é admissível o recurso, face ao disposto no artigo 400º-1-f) do CPP (redacção actual).
Apreciando:
O arguido interpõe o presente recurso de acórdão proferido pela Relação, que confirmou a decisão da 1ª Instância.
Nos termos do artigo 432º-1-b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400º.
Ora, nos termos do artigo 400º-1-f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1ª Instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Prima facie o recurso não seria, portanto, admissível.
Porém, há que atentar no artigo 5º do CPP que, no seu nº 1 estatui que a lei processual é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior.
Todavia, o nº 2 alínea a) do mesmo preceito, excepciona o caso de, daquela aplicação imediata, resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
Sendo assim, importa averiguar se, no caso em apreço, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP resulta agravamento para a situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
A propósito deste artigo 5º do CPP, Simas Santos e Leal Henriques in CPP anotado, comentando tal normativo referem que “o artigo … joga com realidades nem sempre fáceis de compreender e caracterizar na prática” e consideram que aquela expressão “agravamento sensível” tem um sentido quantitativo e qualitativo, correspondendo a agravamento palpável, significativo, importante, com repercussão na esfera jurídica processual do arguido, enquanto a expressão “ainda evitável” significa que “ a excepção aí mencionada só existe como tal se ainda for possível obviar ao agravamento da situação processual do arguido, quer actual, quer esperada (expectativas legítimas)”.
Tem sido entendimento jurisprudencial que o recurso se rege pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou, pelo menos, da sua interposição, pois o direito ao recurso só surge com a prolação da respectiva decisão (cfr. acs. deste STJ de 23.11.2007, Proc. 4459/07 – 5ª e de 30.04.2008 in Proc. 110/08 – 5ª – este, citando José António Barreiros in Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, I, 189 “ … em matéria de recursos, o problema da lei aplicável à prática dos actos processuais respectivos haverá de encontrar-se em função da regra geral – a da vigente no momento do acto – e não em função de um critério especial, pelo qual se atenda à lei vigente no momento da interposição do recurso a qual comandaria inderrogavelmente toda a tramitação do recurso”.
Também Germano Marques da Silva parece concordar com tal interpretação pois para ele, a excepção da não aplicação imediata da lei nova só se impõe “quando desta resultar, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas de defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova”.
Como diz Cavaleiro de Ferreira (Curso de Processo Penal, I, págs. 62-63), do princípio geral da aplicação da lei processual no tempo, segundo o qual a lei aplicável é a vigente no momento em que o acto processual foi ou é cometido, resulta que se um processo terminou no domínio de uma lei revogada o mesmo mantém pleno valor; se o processo se não iniciou ainda, embora o facto que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da anterior legislação, é-lhe inteiramente aplicável a nova legislação; e, se a lei nova surge durante a marcha do processo, são válidos todos os actos processuais realizados de harmonia com a lei anterior, sendo submetidos à nova lei todos os actos ulteriormente praticados.
Em matéria de recursos tal significa, em conjugação com o princípio jurídico-constitucional da legalidade, que a lei nova será de aplicar imediatamente, sem embargo da validade dos actos já praticados, a menos que por efeito da aplicação da lei nova se verifique um agravamento da situação do arguido ou se coloque em causa a harmonia e unidade do processo. Assim, a lei nova é aplicável a todos os actos processuais futuros, com a ressalva imposta pelas als. a) e b) do n.º 2 do art. 5º.
É esta a orientação que este Supremo Tribunal tem assumido, de forma pacífica (v. Ac. deste STJ – 3ª de 20-02-2008, Proc. n.º 4838/07).
Integrando o recurso e o respectivo direito de interposição, um direito fundamental do arguido, se a lei nova lhe retirar um grau de recurso – para o STJ – que em abstracto lhe assistia face ao regime processual anterior, é de admitir o recurso interposto (Ac. STJ de 05.03.2008, Porc. 100/08).
Ora o recurso penal – que consta do artigo 2º do protocolo nº 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República nº 22/90, de 27 de Setembro e ratificado pelo Decreto do Presidente da República nº 51/90 – é um dos direitos fundamentais do arguido.
Tal direito tem consagração no artigo 32º-1 da Constituição da República Portuguesa (após a 4ª revisão constitucional).
Sendo assim, há que salvaguardar sempre a existência de um duplo grau de jurisdição (o que não é a mesma coisa que um duplo grau de recurso).
Na verdade, o Tribunal Constitucional tem decidido que o núcleo essencial de garantias de defesa abrange o “direito a ver o caso examinado em via de recurso, mas não abrange já o direito a novo reexame de uma questão já reexaminada por uma instância superior (v. g. Ac. TC nº 565/07, DR II Série de 03.01.08).
Por isso, deve aceitar-se que o legislador possa fixar um limite abaixo do qual não é possível um terceiro grau de jurisdição – duplo grau de recurso) – reservando o STJ para apreciação dos casos mais graves.
Como atrás de disse, o crime por que o arguido/recorrente foi condenado, é o crime de violação agravado, p. e p. pelos artigos 164º-1 e 177º-4, ambos do CP.
Tal crime é punível, em abstracto, com pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
Por isso, face à anterior redacção do artigo 400º-1–f do CPP, admitia recurso até ao STJ, uma vez que, de acordo com a moldura penal abstracta respectiva, tal crime é punível com pena de prisão superior a 8 anos e o acórdão é condenatório.
Porém, a nova redacção dada àquela alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP já não permite o recurso para o STJ pois o acórdão da Relação (acórdão de que agora se pretende recorrer) é condenatório e confirmou – em recurso – a pena de 5 anos e 6 meses de prisão (portanto, não superior a 8 anos) aplicada por decisão da 1ª instância.
Ora, à data em que foi proferida a decisão da 1ª Instância - 06.07.2007 - estava em vigor a anterior redacção da alínea f) do nº 1 do citado artigo 400º do CPP que permitia o recurso para o STJ pois o crime em questão era punível com pena de prisão superior a 8 anos.
É certo que o acórdão da Relação do Porto que confirmou – em recurso – a decisão de 1ª instância e aplicou a pena de prisão inferior a 8 anos, foi proferido em 16 de Abril de 2008, ou seja já na vigência da nova redacção dada ao citado artigo 400º-1-f) do CPP.
Sendo assim, da aplicação imediata desse preceito legal (artigo 400º-1-f) do CPP, actual redacção introduzida pela Lei 48/07, de 29 de Agosto) resulta agravamento sensível da posição do arguido, na medida em que lhe retira um grau de recurso.
É que, a partir do momento em que foi proferido o acórdão da 1ª instância, o arguido passou a ter o direito de recorrer (face á redacção então vigente, do artigo 400º-1-f) do CPP e porque aquela decisão lhe foi desfavorável).
E tal recurso rege-se pelas normas vigentes nessa ocasião.
Sendo assim, como é, porque à data da decisão da 1ª Instância, o arguido tinha o direito de interpor recurso para o STJ, a aplicação imediata do artigo 400º-1-f) do CPP, na redacção agora vigente e dada pela Lei nº 48/07, de 29 de Agosto, causaria agravamento sensível da posição do arguido na medida em que lhe retiraria o direito ao recurso para este STJ.
Razão por que o recurso interposto pelo arguido é legalmente admissível.
Apreciando o recurso:
Como é sabido, as conclusões delimitam o objecto do recurso.
Assim, perante as conclusões formuladas na respectiva motivação, as questões suscitadas pelo recorrente AA e a decidir são as seguintes:
1 – A alegada existência dos vícios do artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada).
2 – A alegada violação do princípio “in dubio pro reo”.
3 – A medida concreta da pena: a pena aplicada ao recorrente/arguido deve ser especialmente atenuada e fixada em medida não superior a 5 anos de prisão.
4 – Tal pena deve ser suspensa na sua execução.
Vejamos então:
É a seguinte a matéria de facto provada:
1. A ofendida BB é sobrinha em primeiro grau do arguido AA, pois este é irmão da sua mãe CC.
2. A ofendida BB nasceu no dia 12 de Abril de 1989.
3. Em data não concretamente apurada, mas no Verão de 2001, já de noite, o arguido dirigiu-se a casa da BB e aí convidou-a para o acompanhar ao Carregal/Tabosa, em Moimenta da Beira, dizendo que ia ter com os colegas.
4. A ofendida aceitou tal convite e acompanhou-o tendo ambos se deslocado sozinhos no veículo automóvel do arguido.
5. Uma vez chegados à localidade referida em 3, o arguido não parou o veículo automóvel e à saída de Tabosa decidiu abandonar a estrada principal e ir por um percurso alternativo.
6. Acto contínuo parou, então, o veículo automóvel junto a um depósito público de água ali existente.
7. No interior do veículo automóvel, e sem que nada o fizesse prever, o arguido tentou beijar a ofendida na boca, o que não conseguiu porque esta lhe virou a cara, e de seguida começou a puxar-lhe a saia para cima tendo a ofendida com as mãos evitado que conseguisse levantar-lhe a saia, então o arguido, com força, prendeu-lhe ambas as mãos e subiu a referida saia.
8. De seguida, o arguido desceu as suas calças e cuecas.
9. E de imediato, e contra a vontade da ofendida tirou-lhe as cuecas e colocou-se em cima da menor BB introduzindo o seu pénis, já erecto, na vagina daquela, iniciando e mantendo nessas circunstâncias movimentos contínuos do seu pénis no interior da vagina da menor.
10. Enquanto actuava do modo descrito no número antecedente o arguido usou preservativo.
11. A ofendida deu murros ao arguido, para evitar que praticasse os actos supra descritos, mas este prendeu-lhe as mãos.
12. O arguido quando estacionou o carro do modo descrito em 6 fê-lo em local ermo e colocou-o com a porta do lado direito, onde a ofendida se encontrava sentada, voltado para uma ribanceira ali existente de modo a, pelo menos, dificultar que a ofendida pudesse sair do veículo.
13. Após o supra descrito, o arguido levou a menor a casa tendo-lhe dito para não dizer nada a ninguém e que caso contasse que ainda lhe fazia pior.
14. Devido ao acto sexual acima descrito a menor BB sentiu dores e sangrou.
15. O arguido actuou única e exclusivamente para satisfazer a sua lascívia sexual, não obstante saber que a ofendida apenas tinha doze anos de idade e que não desejava manter qualquer tipo de relações sexuais.
16. Para concretizar os seus intentos o arguido não se inibiu de molestar e constranger fisicamente a ofendida, apesar da resistência que esta conseguiu oferecer.
17. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de praticar acto sexual de cópula com a ofendida.
18. Ao assim proceder bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.
19. Foi efectuada, a 04 de Janeiro de 2006, junto da Delegação de Coimbra do Instituto Nacional de Medicina Legal, avaliação psicológica à ofendida BB, na qual se conclui que aquela se revelou colaborante mas com uma postura de tonalidade bastante depressiva e ansiosa, a que não serão alheias as características do contexto sócio-familiar em que cresceu e se desenvolveu e onde permanece integrada.
20. Na mesma avaliação se concluiu ainda que a ofendida BB possui um nível intelectual global bastante acima da média esperada para a população normal, o que, à partida, garante a existência de um bom raciocínio lógico bem como capacidade de adaptação a novas situações.
21. A personalidade da BB revela-se assente em traços de média extroversão, mas com grande instabilidade emocional e elevados níveis de ansiedade.
22. As características da sua personalidade determinam um padrão específico de resposta, mas não suficientemente amplo para considerar a existência de transtorno de personalidade.
23. O arguido é agricultor e aufere um vencimento mensal de cerca de € 600,00.
24. O arguido vive com a mulher e com os seus três filhos de 7, 11 e 13 anos de idade, todos estudantes e de si dependentes.
25. O arguido vive juntamente com o seu agregado familiar em casa própria.
26. O arguido possui veículo automóvel próprio da marca Renault, modelo Clio.
27. O arguido contraiu um empréstimo para concessão de um crédito para compra de uma mota, pelo qual paga a quantia de € 150,00 mês.
28. O arguido possui como habilitações literárias a 4ª classe de escolaridade.
29. O arguido tem antecedentes criminais averbados ao seu Certificado do Registo Criminal pela prática de crimes de caça e de pesca, tendo sido condenado em pena de multa, a qual já foi declarada extinta pelo cumprimento, e pela prática em 24.11.2000 de um crime de ofensa à integridade física grave, tendo sofrido condenação em pena de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução.
Matéria de Facto não provada:
Da discussão da causa não resultou provada a demais factualidade vertida na acusação pública, para onde remeteu o despacho de pronúncia, que não tenha sido supra referida ou que com ela esteja em contradição (e com exclusão do que se vislumbra conclusivo e/ou meramente enunciativo), designadamente que:
1 - Nas circunstâncias de tempo e de espaço referidas no número 7 do elenco dos factos provados o arguido tenha tirado a saia à ofendida BB.
2 Os movimentos descritos no número 9 do elenco dos factos provados tenham sido efectuados de cima para baixo e até o arguido ejacular.
A convicção dos Juízes que constituem este Tribunal Colectivo relativamente à matéria de facto provada e não provada resultou da análise de toda a prova produzida e examinada em audiência, depois de criticamente analisada à luz das regras da experiência comum.
Assim, o arguido negou a totalidade dos factos que lhe são imputados, referindo nunca lhe ter passado pela cabeça a prática dos mesmos com a sobrinha, justificando que a viu crescer, ajudou-a a criar e sabia perfeitamente a idade que a mesma tinha em 2001. Mais referiu que dormiu muitas vezes em casa dos pais dela, levava-a sozinha no carro, nomeadamente para os cafés, e nunca lhe fez o que quer que fosse. Esclareceu ainda não falar com os pais da BB desde 2003/2004, data que coincidiu com a altura em que foi ouvido pela Policia Judiciária quanto aos factos em discussão nestes autos.
Tais declarações não lograram, de todo, convencer o Tribunal, porquanto a mencionada BB relatou os factos de modo convincente e pormenorizado e que, como tal, nos convenceu da sua veracidade, e fê-lo com bastante precisão (não obstante terem já decorrido seis anos sobre a prática dos factos em apreciação – já que naquela data tinha apenas 12 anos de idade e actualmente conta já com 18 anos e é mãe, e a própria circunstância de ter sido vítima dos actos levados a cabo pelo arguido, seu tio) e nos precisos termos que se deixaram exarados no ponto II A) deste acórdão.
Assim, a BB situou no espaço e no tempo os factos em apreciação, esclarecendo que estavam a alguma distância da povoação e não havia casas por perto, pois as únicas duas ali existentes e mais próximas, abaixo do caminho onde se encontravam, não estavam habitadas, que a porta do carro do seu lado ficou voltada para uma ribanceira, assim como referiu o modo como o seu tio, ora arguido, se comportou com ela, como se posicionou no carro em cima e de frente para ela, a tentativa em beijá-la na boca o que nunca permitiu, ao mesmo tempo em que descreveu a roupa com que se encontrava naquele dia, incluindo a própria cor, e a forma como o arguido lhe subiu a saia e a deixou incapaz de fazer o que quer que fosse, na medida em que lhe segurou as mãos com as suas duas mãos, nada podendo fazer contra aquele por mais que tentasse pois tinha muito menos força que o arguido, o que, aliás, é manifesto, pois não podemos esquecer que a BB tinha apenas 12 anos de idade. Referiu ainda que o arguido havia saído do carro por uns instantes antes mesmo de a abordar da forma como descreveu, pensando ter sido nessa altura em que aquele colocou o preservativo, tendo sido já no interior do carro que conseguiu introduzir por completo o pénis na sua vagina, o que a magoou e fez sangrar, pois referiu ter visto sangue nas suas cuecas, não sabendo referir se o arguido ejaculou ou não, sendo que esta foi a primeira vez que saiu sozinha de carro com o arguido.
A circunstância da ofendida BB ter referido que anteriormente aos factos em discussão nos autos já tinha mantido relações sexuais com um rapaz um pouco mais velho que ela, não afasta a convicção que o tribunal formou, e que decorreu das declarações daquela, de que teve dor e sangrou no decurso ou na sequências dos actos perpetrados pelos seu tio, pois uma anterior relação sexual não exclui necessariamente a dor ou o sangrar duma subsequente relação sexual.
A BB explicou ainda que a razão porque não denunciou a situação mais cedo se prendeu com o que o arguido lhe disse que se contasse a alguém lhe ia fazer pior, nomeadamente que a matava, bem como à própria família, temendo, assim, que aquele concretizasse tais intentos.
As declarações da BB foram corroboradas, no essencial, pelo depoimento das testemunhas CC, DD e EE, seus pais e irmã, desde logo porque foram unânimes em referir que souberam do sucedido volvido algum tempo (mais de um ano) porque a BB acabou por contar, tendo-o feito primeiramente à irmã EE e só depois as duas irmãs (BB e EE) contaram à mãe e mais tarde ao pai, o que este igualmente confirmou na audiência.
A testemunha CC, e ainda a este propósito, esclareceu que o seu irmão, ora arguido, foi a sua casa num determinado dia (Domingo) à noite e pediu-lhe para que deixasse ir a filha com ele, o que consentiu e logo nesse dia estranhou a forma como a BB entrou em casa e foi para o quarto, apenas a tendo visto já deitada na cama, sendo que a partir de então notou que aquela andava muito isolada e angustiada e só muito mais tarde lhe revelou que o tio “tinha abusado dela” (expressão usada pela própria testemunha), ao mesmo tempo em que confirmou que a BB teve medo que o arguido concretizasse o que havia dito.
Por seu turno, a testemunha EE, a quem a BB confidenciou em pormenor o episódio sofrido com o tio, esclareceu que quando contou à mãe andava no 9º ano de escolaridade enquanto a irmã BB andava no 6º ou no 7º ano, daí que apelando às regras da experiência comum e da normalidade da vida e à idade com que normalmente se frequentam tais anos de escolaridade, e atendendo ainda à data de nascimento da BB, permitiu ao tribunal dar como provado que os factos em apreciação ocorreram no verão de 2001, em conjugação com o depoimento da própria ofendida que de modo absolutamente seguro referiu que a roupa que trajava era tipicamente de verão.
A prova da factologia descrita sob os números 1 e 2 assentou em toda a linha no teor das certidões dos assentos de nascimento juntos aos autos a fls. 145, 420 e 421.
A prova da factualidade constante dos números 3 a 14 assentou essencialmente e quase exclusivamente nas declarações da então menor BB em conjugação com as declarações da sua mãe, da sua irmã e do seu pai (testemunhas ouvidas em sede de audiência), nos termos que supra se deixaram explanados.
A prova dos factos descritos sob os números 15 a 18, ou seja, o dolo do arguido e o conhecimento que o mesmo possuía da idade da BB resultou da generalidade dos depoimentos prestados em sede de audiência, e das declarações do próprio arguido que demonstrou perfeito conhecimento da idade da sua sobrinha, associado às regras da experiência comum e da normalidade. Aliás, é precisamente da apreciação da globalidade da prova produzida em conexão com juízos de normalidade, derivados das regras da experiência que tais factos resultam demonstrados, pois não tendo o arguido confessado tal facto, a prova do dolo produziu-se, necessariamente, de uma forma indirecta, ainda que objectivada nos concretos meios de prova que se produziram em audiência, sendo que, como se verá adiante (aquando da subsunção jurídica dos factos aos direito) tal é a conclusão que se impõe, tendo o tribunal, de acordo com toda a prova produzida (e atendendo aos depoimentos aí prestados) inferido o elemento subjectivo do tipo por atinência à modalidade de dolo directo.
A factualidade constante dos números 19 a 22 radicou no teor do relatório de avaliação psicológica junto aos autos a fls. 231 a 234.
O tribunal colectivo valorou ainda as declarações do arguido para prova dos factos relativos às suas condições pessoais (descritas sob os números 23 a 28), desde logo porque não existem quaisquer elementos nos autos que as infirmem, como se nos afigurou que as mesmas foram prestadas de forma sincera e convincente.
A prova dos antecedentes criminais do arguido vertida no número 29 resulta do teor do Certificado do Registo Criminal juntos aos autos a fls. 346 a 348.
A nossa tomada de posição quanto à matéria de facto tida por não provada advém da circunstância de nenhuma prova ter sido produzida sobre tal matéria, nomeadamente quanto ao facto referido em 2, sendo que relativamente ao facto indicado sob o numero 1 antes resultou a prova do contrário do que ali vem descrito (o que, aliás, resulta do referido sob o número 7 do ponto II A) deste acórdão), veja-se que a ofendida BB sempre referiu que a saia não lhe foi retirada, mas apenas subida e não conseguiu demonstrar se o arguido ejaculou ou não, facto que o arguido também não mencionou, pois não admitiu ter praticado os factos vertidos na pronúncia, nem qualquer acto de natureza sexual para com, a então menor, BB.
Tendo em conta as questões atrás elencadas, cumpre apreciar e decidir:
1ª e 2ª Questões: a alegada existência dos vícios do artigo 410º-2 do CPP (erro notório na apreciação da prova e insuficiência para a decisão da matéria de facto provada) e a alegada violação do princípio “in dubio pro reo”
Alega o recorrente que o acórdão recorrido padece de erro notório na apreciação da prova e de insuficiência da matéria de facto para a decisão, na medida em que da matéria de facto dada como provada, da especificação das provas que impõem decisão diferente e da resposta do Tribunal da Relação em sede de fundamentação do seu acórdão resultou superficialidade e divagação, cujos elementos não colhem.
Nomeadamente, no que diz respeito ao ponto fulcral dos presentes autos – violação – não se descortina como aquela ocorre ou é possível, face ao entendimento de pessoa de mediana compreensão e tendo em conta as regras da experiência.
Face ao texto e no contexto da decisão recorrida, existe erro notório na apreciação da prova.
Há uma distorção na ordem lógica entre o facto provado – violação – que traduz uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, insustentável e incorrecta, que jamais poderá passar despercebida á observação e verificação do homem médio.
Pois é a própria ofendida BB que afirma que permaneceu sempre sentada, no lugar da frente ao lado do condutor e foi exactamente nessa posição que segundo aquela, foi consumada a violação (cfr. nº 9 da fundamentação da matéria de facto provada).
E houve violação do princípio do in dubio pro reo, na medida em que há uma enorme dúvida na consumação do facto tal como ele foi apurado, dúvida essa (quanto ao sentido da dinâmica da violação) que impunha a absolvição do arguido.
Quid juris?
Como decorre do artigo 412º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido, que se define o âmbito do recurso.
É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso.
E o conhecimento oficioso pelo STJ verifica-se por duas vias: uma primeira que ocorre por necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no artigo 410º-2 do CPP; e outra que poderá verificar-se em virtude de nulidade de decisão, nos termos do estatuído no artigo 379º-2 do mesmo diploma legal.
Por outro lado, definindo os poderes de cognição deste STJ, estatui o artigo 434º do citado CPP que, sem prejuízo do disposto no artigo 410º-2 e 3, o recurso interposto para este Tribunal visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
Na verdade, enquanto antes de 01.01.1999 estava estabelecido um sistema de “revista ampliada”, após a reforma da Lei 59/98, de 25 de Agosto, deixou de ser possível recorrer para o STJ com fundamento da existência de qualquer dos vícios referidos nas várias alíneas do artigo 410º-2 do CPP.
Anteriormente, o Supremo tinha poderes de intromissão em aspectos fácticos, mesmo nos casos em que o conhecimento se restringia a matéria de direito, embora de forma mitigada pois o reexame da matéria de facto apenas poderia ter lugar através da análise do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum e podendo o recorrente invocar como fundamento do recurso os vícios referidos.
Após a reforma de 1998, o STJ pode ainda conhecer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP, não a pedido do recorrente, isto é, como fundamento do recurso, mas por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer daqueles vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios – cfr. Acs. deste STJ de 12.09.2007 (que aqui seguimos de perto) in Proc.2583/07 – 3ª; de 17.01.2001, de 25.01.2001, de 22.03.2001, in CJSTJ 2001, I, pág 210, 222 e 257; de 04.10.2001 in CJSTJ 2001, III, 182, de 24.03.2003 in CJSTJ 2003, I, 236, de 27.05.2004 in CJSTJ 2004, II, 209, de 30.03.2005 in Proc. 136/05 – 3ª, de 03.05.2006 in Processos 557/06 e 1047/06, ambos da 3ª secção, de 20.12.2006 in CJSTJ 2006, III, 248, de 04.01.2007 in Proc. 2675/06 – 3ª, de 08.02.2007 in Proc. 159/07 – 5ª, de 15.02.2007 in Processos 15/07 e 513/07, ambos da 5ª secção, de 21.02.2007 in Proc. 260/07 – 3ª, de 02.05.2007 in Processos 1017/07, 1029/07 e 1238/07, todos da 3ª secção e ainda Simas Santos e Leal Henriques, CPP anotado, 2ª edição, II volume, pág. 967, onde se refere: “O considerar-se que não podem invocar-se os vícios do nº 2 do artigo 410º como fundamento do recurso directo para o STJ de decisão final do tribunal colectivo, não significa que este Supremo Tribunal não os possa conhecer oficiosamente, como ocorre no processo civil e é jurisprudência fixada pelo STJ (…)”.
Por outro lado, continua em vigor o Acórdão do Plenário das secções criminais do STJ, de 19.09.1995, in DR I Série-A, de 28.12.1995 e BMJ 450, 71 (acórdão 7/95) que no âmbito do sistema de revista alargada decidiu ser oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º-2 do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito.
Como se disse, o arguido/recorrente invoca, na respectiva motivação e conclusões a violação do disposto no artigo 410º-2 do CPP ou seja, neste segmento, invocou os vícios da matéria de facto – erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria de facto e violação do princípio in dubio pro réu.
Porém, como decorre claramente do atrás se expôs, o recurso para este Supremo Tribunal é restrito á matéria de direito, embora o STJ possa conhecer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP nos termos (supra) referidos: por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer daqueles vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios.
Ora, da análise do acórdão recorrido, do respectivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo (designadamente declarações ou depoimentos exarados no processo, designadamente em julgamento ou, como diz Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, III, pág. 339 “ … vedada a consulta a outros elementos do processo, nem é possível a consideração de quaisquer outros elementos que lhe sejam externos. É que o recurso tem por objecto a decisão recorrida e não a questão sobre que incidiu a decisão recorrida. …” ) não se indicia a existência de qualquer um daqueles vícios.
Na verdade, daquele texto considerado nos termos referidos e indicados no citado artigo 410º-2 do CPP, não se indicia quer a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, quer erro notório na apreciação das provas ou seja erro de que todos se apercebam directamente ou que a decisão esteja eivada de clara contradição insanável na fundamentação.
Nem se indicia que tenha havido violação do princípio in dubio pro réu.
Da decisão recorrida, considerada por si só ou conjugada com as regras da experiência comum não se indicia erro grosseiro na decisão da matéria de facto, erro patente, que não escapa à observação do homem de formação média (neste sentido, cfr. entre muitos outros, os Acs. deste STJ de 06.04.1994 in CJSTJ, II, Tomo 2, pág. 186; de 17.12.1997 in BMJ 472, pág. 407; de 03.06.98 in Proc. 277/98 e de 15.07.2004 in Proc. 2150/04 – 5ª).
Do texto da decisão recorrida considerada nos termos referidos não resulta de forma evidente uma conclusão contrária àquela a que o tribunal chegou.
Aliás, resulta claro da motivação do recorrente que este afinal impugna a convicção adquirida pelo tribunal “a quo” sobre certos factos, em contraposição com a que sobre os mesmos ele adquiriu em julgamento, esquecendo-se o princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127º do CPP, sendo ainda certo que, no caso em apreço, está bem explícita na decisão recorrida a forma como o Tribunal adquiriu e formou a sua convicção que está bem fundamentada, objectivada e logicamente motivada.
Como resulta do texto da decisão recorrida, o tribunal criou e fundou a sua convicção nas provas produzidas em audiência, provas essas que enumera e cuja análise crítica faz e valora quer em função do seu valor legal probatório quer das regras normais da experiência e da livre convicção (do tribunal).
O raciocínio lógico que serviu para o tribunal formar a sua convicção consta da motivação, de forma clara e sem contradições.
E dos factos provados e não provados não resulta qualquer contradição entre si ou entre eles e a respectiva fundamentação, sendo correcta a conclusão extraída dos factos provados, pelo tribunal a quo, inexistindo, outrossim, erro notório na apreciação da prova.
No caso “sub judice” o recorrente ao estribar este segmento do recurso exclusivamente na alegação de que o acórdão recorrido sofre dos vícios previstos no artigo 410º-2-b) do CPP, está, nesta parte, a atacar exclusivamente a matéria de facto.
O que pretende é que este Supremo Tribunal proceda ao reexame da matéria de facto, o que não é legalmente admissível.
O objecto do recurso, neste segmento, consiste – exclusivamente - na apreciação por este Supremo Tribunal, dos vícios previstos no artigo 410º-2, do Código de Processo Penal que o recorrente imputa ao acórdão recorrido.
Sendo assim, é evidente e manifesto que esse objecto não cabe nos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (salvo nos termos atrás expostos).
Tal resulta, como vimos, expressamente da lei: artigo 434º do CPP.
E é, igualmente, jurisprudência pacífica deste Tribunal (cfr. v.g. Acs. STJ de 16.02.06, Recurso nº 471/06, 5ª Secção; e de 13.07.06, Recurso nº 2423/06, 5ª Secção).
Como se disse, do texto do acórdão recorrido, por si só ou conjugado com as ditas regras da experiência comum não resulta qualquer daqueles alegados vícios da matéria de facto.
O recorrente concretizou a alegação de tais vícios, pela forma atrás referida, maxime que mantendo-se a ofendida BB sempre sentada – como ele própria refere – como poderia ser nessa posição violada pelo arguido? Além de que não se provou que o banco do carro a que alude os autos tivesse sido removido para trás ou que o encosto das costas fosse reclinado. Mas mesmo que aquele banco fosse removido, não alteraria a forma de execução do acto violador. E, se o encosto das costas fosse reclinado jamais se poderia falar como fala a ofendida de estar sempre sentada. E não é o arguido quem tem de provar o modus operandi violador ou a mudança de posição do referido banco do carro.
Por isso, quando se refere que houve violação do princípio do in dúbio pró reo, isso significa que há uma enorme dúvida na consumação do facto tal como ele foi apurado dúvida essa (quanto ao sentido da dinâmica da violação) que impunha a absolvição do arguido.
Ora, o acórdão recorrido não alterou a matéria de facto assente na 1ª instância.
E os factos geradores das dúvidas suscitadas pelo arguido/recorrente foram devidamente ponderados e valorados pelo acórdão recorrido.
Só que foram valorados de forma diferente àquela que o recorrente pretendia ou entendia que deviam ter sido, mas isso não integra qualquer dos apontados vícios.
O tribunal de recurso apreciou e decidiu todas as questões suscitadas pelo recorrente no recurso que para ali interpôs.
No segmento agora em causa, o acórdão recorrido referiu expressamente:
“Alega o arguido que ocorreu erro notório na apreciação da prova, em virtude de as regras da experiência comum, no local e no espaço, permanecendo a ofendida sempre sentada, contra a vontade, não poderia ocorrer a penetração do pénis na vagina.
Contra esta alegação deverá recordar-se o bem fundado teor da Parecer do Exmº PGA: Não se vislumbra a alegada, pelo recorrente, impossibilidade de penetração da vagina da vítima estando esta sentada no banco ao lado do destinado ao condutor do veículo e o arguido em cima dela, impossibilidade, segundo ele, originada pela exiguidade do espaço situado entre o assento e o tablier e pelo facto de a zona vaginal da vítima se encontrar assente no ponto mais baixo e fundo do banco. Com efeito, o recorrente parece olvidar que os bancos da frente dos veículos automóveis são removíveis para trás e o encosto das costas de cada um pode ser reclinado, bastando para atl accionar os dispositivos respectivos, conseguindo-se dessa forma obter mais espaço e uma posição mais cómoda e mais fácil para acesso à zona vaginal do elemento feminino que se encontre sentado num desses bancos. De qualquer modo. Mesmo que nada tenha sido mudado na posição do aludido banco, ainda assim o arguido, estando por cima da vítima sentada no banco, podia com um dos seus braços e mão elevar o corpo daquela zona nádego-abdominal obtendo uma exposição mais directa e extensa dessa zona, facilitadora da penetração da vagina pelo membro viril do arguido.
Esta manifesta possibilidade constitui uma evidência, devendo apenas recordar-se as inúmeras vezes que na nossa experiência de julgadores ocorreu tal tipo de situações, para já não falar na divulgação na televisão e no cinema desta modalidade de acesso e invasão da zona púbica feminina dentro do habitáculo automóvel.
Estamos nos antípodas da existência do vício apontado que tem de ser ostensivo, prescindindo da prova produzida para se ater tão somente ao texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência – Ac. STJ de 15.07.2004, Proc. 2150/04 – 5ª. Trata-se daquele erro grosseiro, de tal forma patente que não escapa à observação do homem de formação média – Ac. STJ de 17.12.1997, BMJ 472, 407”.
Concluímos, portanto, que do texto do acórdão recorrido, considerado por si só e sem recurso a elementos exteriores, não resulta nem a existência de qualquer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP, designadamente erro notório na apreciação da prova e/ou insuficiência da matéria de facto para a decisão, nem violação do princípio “in dubio pro reo”.
O acórdão recorrido alicerçou-se na matéria de facto assente na 1ª instância, que não modificou nem alterou.
No caso presente, sob a alegação daqueles vícios, o recorrente insurge-se verdadeiramente contra a matéria de facto assente, insurge-se contra o modo e a forma como o tribunal recorrido apreciou e valorou a prova produzida.
Esquece, porém, o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127º do CPP que não significa uma apreciação arbitrária dessa prova mas há-de ser uma apreciação recondutível a critérios objectivos, susceptível de motivação e de controlo (neste sentido cfr. Figueiredo Dias e Germano Marques da Silva in Processo Penal, II, pag. 107 e segs e Acs. do STJ de 09.11.1996, in Bol. 461, 93 e Ac. TC nº 464/97, in DR II Série, de 12,01,1998).
No caso em apreço essa apreciação mostra-se devidamente fundamentada, como decorre da transcrição supra efectuada.
O recorrente discorda dessa apreciação mas, como se disse, isso não integra qualquer dos vícios apontados.
Diga-se, ainda que, não se mostra violado o princípio do “in dúbio pro reo” na medida em que, como resulta da decisão recorrida, o tribunal não ficou com qualquer dúvida de que a arguida/recorrente praticou os factos que lhe eram imputados e, consequentemente que cometeu o crime de tráfico de estupefacientes.
Daí a condenação.
Ora só se, no final da produção da prova o tribunal ficasse com razoável estado de dúvida sobre o cometimento ou não dos factos, então sim, nesse caso, mas só nesse caso, deveria aplicar aquele princípio.
No caso, a dúvida não existiu, ao contrário do sustentado pelo recorrente. O tribunal não teve quaisquer dúvidas de que o arguido praticou os factos integradores do crime por que foi condenado.
Daí a condenação e a não violação do invocado princípio.
Seja como for, como se disse, estas são questões atinentes aos vícios da matéria de facto que foram já apreciadas pela Relação, só podendo ser apreciadas – como foram - por este Supremo Tribunal, oficiosamente, no âmbito da competência, residual referida no citado artigo 434º do CPP, tendo concluído pela inexistência dos alegados vícios previstos no artigo 410º-2 do mesmo diploma legal.
Por isso e porque o recurso do arguido, nesta parte, visa exclusivamente a apreciação daqueles vícios da matéria de facto, o mesmo não é admissível, o que acarreta a respectiva rejeição (na parte referida).
3ª e 4ª Questões:
A medida concreta da pena: a pena aplicada ao recorrente/arguido deve ser especialmente atenuada e fixada em medida não superior a 5 anos de prisão?
E tal pena deve ser suspensa na sua execução?
O recorrente sustenta esta pretensão no facto de se encontrar perfeitamente sociabilizado, ter emprego, ser bom pai e preocupar-se com o bem estar material da família.
Quid juris?
Actualmente, todos estão de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Porém, há quem defenda que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista.
Outros ainda, distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa, estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção.
Mas a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum de pena, o recurso de revista seria inadequado.
Só assim não será – e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, p.ex, tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (cfr. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág.211; e Ac. deste STJ, 3ª Secção, in Proc. 2555/06).
Nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.
Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena – (cfr. Ac STJ de 26.10.00 in Proc. 2528/00, desta 3ª Secção: “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”.
Isto mesmo resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do CP: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, como se disse, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.
“Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social” (Cfr. Ac. desta 3ª Secção deste Supremo Tribunal, de 26.10.00, in processo nº 2528/00).
Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.
E, mais adiante (pág. 215) “ …a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção …”.
A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social …”.
Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Importa ter em atenção a moldura penal correspondente ao crime praticado pelo arguido/recorrente (tendo-se em atenção a opção feita na decisão recorrida e que não é posta em causa no recurso, de aplicação de pena privativa de liberdade).:
- 1 crime de violação agravado p. e p. pelos artigos 164º-1 e 177º-4, ambos do CP: prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses.
O acórdão recorrido ponderou devidamente todo o circunstancialismo da infracção, o grau de ilicitude dos factos e a medida da culpa.
Por um lado, o crime é bastante grave e é punido severamente.
Por outro lado, importa também ter presente que o tribunal ponderou os factos provados, a gravidade do crime e as circunstâncias inerentes à culpa do arguido.
Ficou provado, designadamente, que o arguido actuou única e exclusivamente para satisfazer a sua lascívia sexual, não obstante saber que:
- a ofendida apenas tinha doze anos de idade e que não desejava manter qualquer tipo de relações sexuais;
- para concretizar os seus intentos o arguido não se inibiu de molestar e constranger fisicamente a ofendida, apesar da resistência que esta conseguiu oferecer;
- o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o propósito concretizado de praticar acto sexual de cópula com a ofendida;
- ao assim proceder bem sabia o arguido que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal;
- o arguido é agricultor e aufere um vencimento mensal de cerca de € 600,00;
- o arguido vive com a mulher e com os seus três filhos de 7, 11 e 13 anos de idade, todos estudantes e de si dependentes;
- o arguido vive juntamente com o seu agregado familiar em casa própria;
- o arguido possui veículo automóvel próprio da marca Renault, modelo Clio;
- o arguido contraiu um empréstimo para concessão de um crédito para compra de uma mota, pelo qual paga a quantia de € 150,00 mês;
- o arguido possui como habilitações literárias a 4ª classe de escolaridade;
- o arguido tem antecedentes criminais averbados ao seu Certificado do Registo Criminal pela prática de crimes de caça e de pesca, tendo sido condenado em pena de multa, a qual já foi declarada extinta pelo cumprimento, e pela prática em 24.11.2000 de um crime de ofensa à integridade física grave, tendo sofrido condenação em pena de prisão, a qual foi declarada suspensa na sua execução.
Resulta do exposto que foram devidamente ponderadas as circunstâncias invocadas pelo recorrente.
Na verdade, a favor do arguido milita a sua inserção social e familiar, a sua condição social e económica modesta, o seu pequeno grau de escolaridade e o facto de ter praticado apenas um único acto.
Mas contra ele, militam o dolo directo e intenso e o elevado grau de ilicitude dos factos praticados, as consequências a nível psicológico resultantes para a então menor ofendida, a diminuta idade desta, o facto de o arguido ser tio da mesma ofendida e de se ter aproveitado dessa relação para mais facilmente concretizar as suas intenções, indo buscar a menor a casa e convidando-a a acompanhá-lo no carro a uma localidade onde ia ter com amigos e de seguida praticar os actos (de cópula) provados, revelando uma premeditação na sua actuação.
Também, as acentuadas exigências de prevenção especial face à ausência de arrependimento do arguido e ao facto de ter já antecedentes criminais (ainda que de natureza diferente dos destes autos).
Por outro lado, a prática dos factos agora em apreço revela um comportamento desconforme aos valores essenciais da sociedade e uma personalidade que justifica maiores exigências de reinserção social.
E as exigências de prevenção geral são igualmente acentuadas face à insegurança e alarme social que a conduta do arguido provoca na população em geral e sobretudo nas mulheres e crianças.
Ponderando tudo quanto se deixou dito – designadamente a culpa da arguido, as exigências de prevenção especial e geral, as necessidades de ressocialização daquele e a respectiva moldura penal abstracta – considera-se que a pena aplicada se revela adequada e equilibrada, pelo que se mantém.
E, também pelas mesmas razões, não se justifica a suspensão da execução da pena, pois os factos provados não permitem formular um juízo de prognose favorável ao arguido.
Decisão:
Nos termos expostos, acorda-se em:
1º - Rejeitar o recurso interposto pelo arguido AA, no segmento respeitante aos alegados vícios da matéria de facto, por legalmente não admissível – cfr. artigos 420º-1 e 434º, ambos do CPP;
2º - No mais, negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente – artigo 513º-1 do CPP, que pagará 4 UCs de taxa de justiça, nos termos do artigo 420º- 4 do mesmo diploma legal.
Lisboa, 04 de Fevereiro de 2009
Fernando Fróis (Relator)
Henriques Gaspar