Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 365/18…, do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar AA na pena única de seis anos e seis meses de prisão, em cúmulo jurídico das penas aplicadas no proc. n.º 32/15...., do Juiz ..., do Juízo Central Cível e Criminal ....
Inconformada com o decidido, recorreu a arguida, concluindo:
“1-º A pena de prisão imposta decorrente do cúmulo, ora decorrente, é desproporcional e de ser reformulada.
2.º Estamos perante uma arguida que regista um processo educativo, que decorreu inserido num contexto familiar problemático, por força das condições da sua vida, tendo lhe faltado condições suficientes para o desenvolvimento de condições pessoais, sociais, escolares e de inserção profissional.
3.º O seu percurso veio a culminar no seu envolvimento com o sistema de justiça penal, o qual não soube canalizar para um percurso normativo, praticando crimes de baixa criminalidade.
4.º A condenada acolhe apoio do companheiro e de outros familiares.
5.º Pelos crimes que foram objeto de cúmulo, confessou integralmente os factos.
6.º Sendo que um dos crimes relativos ao processo dos presentes autos, foi lhe aplicada uma pena de prisão substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade, que a arguida não cumpriu em virtude de ter ficado encarregue dos 4 filhos uma vez que o seu companheiro e seus familiares se encontravam detidos.
7.º Verbaliza vontade em reorganizar a sua vida, de firma responsável, sobretudo direcionado o seu discurso para a educação dos seus filhos menores.
8.º Quanto à natureza dos factos foi condenada nos presentes autos, apresente critica face aos comportamentos, desviantes adotados.
9.º Tais factos foram levados a cabo face à sua situação de precaridade económica, vivenciada à altura e à ausência de retaguarda familiar de apoio.
10.º Revela reconhecimento dos danos que tais comportamentos provocaram em vítimas.
11.º Em meio prisional, revela as normas internas vigentes, sem qualquer sanção disciplinar e de competências básicas.
12.º A arguida interiorizou o desvalor da sua conduta anterior e já adotou uma postura socialmente aceite, direcionando toda a sua atuação para um comportamento socialmente adequado.
13.º Sendo certo que o tribunal valorou todos este elemento, no entanto, na aplicação da pena em cúmulo jurídico deveria optar pela aplicação da pena mínima que seria de 6 anos.
14.º Sendo de aplicar a pena mínima de 6 anos de prisão, face à postura adotada pela arguida, as condições anteriores da sua vida, o facto de estar completamente mudada, investindo na sua formação e dedicando se à educação de seus filhos.
15.º Mostrando tendência para uma verdadeira integração na sociedade, que parece ser mais uma certeza.
16.º E sendo estes factos valorados nos termos do art. 71.º, n.º 2, deveria ter sido aplicada uma pena de 6 anos.
17.º Deram se como provados todos os factos, devendo o tribunal face aos mesmos ter aplicado uma pena de 6 anos.
18.º Desta forma concluímos que a não ser aplicada uma pena de 6 anos de prisão, existiu uma violação dos artigos 71.º, n.º 1 e 2, que embora tenha valorado as circunstancias referidas nas alíneas d) e e) do referido artigo 71.º, n.º 1 e 2, nem do artigo 72.º ambos do C.Penal, não as fez convenientemente , pois a juventude da recorrente, a sua situação familiar e social atual, o seu arrependimento demonstrado e a sua mudança de vida, bem demonstrativo pelo comportamento que tem no estabelecimento prisional, deveria beneficiar de uma atenuação das penas previstas neste artigo.
19.º Pois tendo em conta tudo que abona a favor da arguida, em cúmulo jurídico, deveria ter lhe sido aplicado o mínimo legal que seria a pena de 6 anos.
20.º A arguida repensou o seu passado, pretende mudar de vida, o que resulta de um juízo de prognose favorável.
21.º Alem do mais, a ora recorrente já interiorizou o seu percurso, mostrou se arrependida.
22.º Salvo melhor entendimento, entendemos que existiu por parte do tribunal recorrido violação dos artigos 40.º, 70.º e 71.º, n.º 1 e 2 e art.72.º todos do C.Penal.
Nestes termos, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, devendo ser aplicada uma pena especialmente atenuada, aplicando se à arguida o limite mínimo previsto de 6 anos, reduzindo se assim a pena de 6 anos e 6 meses, para 6 anos.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1 - Sendo que a própria recorrente reconhece que o Tribunal valorou na operação de fixação da medida concreta da pena única todos os elementos relevantes, temos que a sua discordância se prende tão só com a concreta dosimetria de tal pena, que foi fixada em 6 anos e 6 meses e que ora aquela alega exceder em 6 meses a medida com que se conformaria;
2 - Tendo a moldura abstracta do cúmulo jurídico como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma de tais penas temos que, in casu, o limite mínimo da moldura abstracta da pena de prisão é de 6 anos de prisão e o máximo é de 8 anos;
3 - A Lei fornece ao Tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº 1, do Código Penal um critério especial previsto no n.º 1 do artigo 78º do mesmo diploma: «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente»;
4 - Impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto;
5 - Isso mesmo se mostra alcançado plenamente no doutro acórdão recorrido e a própria recorrente reconhece que foram tomados em conta todos os factos relevantes;
6 - Partindo da moldura penal abstracta do concurso balizada entre um mínimo de 6 anos de prisão e 8 anos prisão, aplicável ao caso concreto, impunha-se definir um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa da ora recorrente;
7 - De harmonia com os critérios de proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, seguindo o critério e princípios supra enunciados, designadamente a consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, mostra-se, pois, justa, necessária, proporcional e adequada, a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão em que a ora recorrente foi condenada;
8 - É, pois, nosso entendimento que a razão não assiste à recorrente nas críticas e censuras que aponta ao acórdão recorrido, o qual aplica com rigor os preceitos legais que regem a elaboração de cúmulo jurídico de penas, expondo com clareza e exaustividade a motivação que esteve subjacente às operações efectuadas e à concreta graduação da pena única ali fixada, numa fundamentação que aliás merece a nossa inteira concordância.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, referindo designadamente:
“Não se vislumbra como se possa assacar qualquer censura ao assim decidido.
A moldura penal abstracta aplicável acha-se compreendida entre o limite mínimo de 6 anos de prisão, correspondente à mais elevada das penas concretamente aplicadas, e o limite máximo de 8 anos de prisão, soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sendo absolutamente irrelevante que a recorrente tenha por excessivas as penas parcelares aplicadas pelos crimes em concurso, como se refere na motivação.
O Tribunal a quo teve em consideração todos os elementos a que deveria atender, o que, aliás, é reconhecido pela própria recorrente, patenteando-se, como se vê, uma análise cuidada e objectiva da situação vertente, configurando-se correctas a ponderação e a valoração da ilicitude do facto e da culpa do agente, e respectivos graus, das circunstâncias que rodearam a prática dos factos, bem como das exigências de prevenção geral e especial, havendo que concluir, como tal, que a pena única aplicada respeita os parâmetros decorrentes dos critérios legais fixados nos artigos 40.º, 71.º e 77.º, do Código Penal, sendo justa, adequada e proporcional à gravidade dos factos e à perigosidade do agente, não se descortinando fundamento para que a mesma seja alterada.”
Não foi apresentada resposta tempestiva ao parecer, o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
“(…) por decisões já transitadas em julgado, foi condenada nos processos infra discriminados, tendo-lhe sido aplicadas as seguintes penas:
A) Processo Comum Coletivo n.º 32/15…, do Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal ...:
Por acórdão datado em 15.11.2018, transitado em julgado em 11.07.2019, foi a arguida condenada pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, al. i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 6 anos de prisão.
Tal crime foi cometido, pelo menos, desde o início do ano de 2014 até o mês de maio de 2016 (inclusive).
No âmbito destes autos a arguida não sofreu qualquer período de privação da liberdade.
B) Neste Processo Comum Coletivo nº 365/18…: Processo: 365/18.... Referência: ...21
Por acórdão datado de 08.05.2019, transitado em julgado em 07.06.2019, foi a arguida condenada pela autoria de um crime de tráfico estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, al. a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01, na pena de 2 ano de prisão, substituída por 480 horas de trabalho a favor da comunidade.
Por decisão datada de 01.10.2020, transitada em julgado em 13.11.2020, foi revogada a pena de substituição e determinado cumprimento da pena de prisão aplicada.
Tal crime foi cometido no dia 06.08.2018.
A arguida iniciou o cumprimento da pena de prisão aplicada nos autos em 28.09.2021, estando o seu termo previsto para 27.09.2023.
II. Realizou-se a audiência de cúmulo jurídico, na ausência do arguido, com observância do formalismo legal.
III. Não existem questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa.
IV. Fundamentação de Facto:
Com interesse para a decisão a proferir, o tribunal considera assentes os seguintes factos:
1) No âmbito referido Processo Comum Coletivo n.º 32/15…, do Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal ...:
A arguida AA dedicou-se, de acordo com um plano que previamente urdiu, por regra na via pública, pelo menos desde o início do ano 2014 até o mês de Maio de 2016 (inclusive), à venda de produtos estupefacientes, designadamente cocaína e heroína, na cidade ..., a vários consumidores de estupefacientes, com o propósito de obter vantagens económicas, correspondentes à diferença entre o preço de aquisição e o que viesse a obter com a transação/venda, vendendo quase sempre em doses individuais (dose ou pacote).
Com vista a adquirirem cocaína elou heroína à arguida AA, os consumidores de estupefacientes deslocavam-se a ... de diversos locais da região norte do país, tais como: ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... e ....
Para o efeito, os diversos consumidores contactavam a arguida AA, normalmente através do telemóvel, sendo que as entregas do produto estupefaciente contra o pagamento do respetivo preço da aquisição eram efetuadas do modo combinado entre a arguida em causa e o consumidor respetivo.
No exercício de tal atividade e em execução do plano que urdiu, no dia 13.11.2015, a arguida AA vendeu a BB quatro embalagens de cocaína (em pó) com o peso bruto de 1,12 gramas e o peso líquido de 1 ,085 gramas.
Na mesma semana do dia 13.11.2015, mas em momento anterior a tal dia, a arguida AA vendeu dois pacotes de cocaína ao referido BB, tendo para o efeito o comprador se deslocado à residência da arguida em causa.
A partir do mês de novembro de 2015, BB continuou a deslocar-se à residência da arguida AA para lhe comprar cocaína para o seu consumo.
A partir do início do ano de 2016, BB e a sua amiga CC, com uma periodicidade diária, compraram cocaína à arguida AA, para consumo próprio.
No dia 06.01.2016, a arguida AA vendeu a DD, que se deslocou para o efeito à residência da mesma, um pacote de heroína pelo preço de €10.00 (dez euros).
Em dias anteriores a 06.01.2016, pelo menos por 7 vezes, DD deslocou-se à residência da arguida AA, sozinho ou acompanhado por EE e FF, para comprar heroína.
Numa dessas ocasiões, a arguida AA vendeu a DD, EE e FF, para consumo destes, dois pacotes de heroína pelo preço de €20,00 (vinte euros).
No período compreendido entre os finais de 2014 e o início do ano de 2016, na sua residência, onde o comprador se deslocava para o efeito, a arguida AA vendeu diariamente a GG dois ou três pacotes de heroína, consoante o dinheiro que aquele dispunha para a aquisição do produto, sendo que por meio grama de heroína pagava €20,00 e por um grama pagava €40,00.
No dia 01.04.2016, na sua residência, a arguida AA vendeu a GG uma embalagem de heroína com um peso bruto de 0,141 gramas.
Desde o início de 2014 até finais do ano de 2015, a arguida AA, na sua residência, onde o comprador se deslocava para o efeito, vendeu heroína a HH, para consumo deste, com uma periodicidade de pelo menos três vezes por semana.
Normalmente, de cada vez, HH comprava à arguida AA um ou dois pacotes de heroína, pelo preço de €10,00 (dez euros) ou €20,00 (vinte euros), respetivamente.
Durante o ano de 2015 e o início do ano de 2016, a arguida AA vendeu heroína a II, com uma periodicidade de pelo menos duas vezes por semana.
Para o efeito II deslocava-se à residência da arguida AA e comprava-lhe, de cada vez, um pacote de heroína pelo valor de €20,00 (vinte euros).
Desde fevereiro a maio de 2016, a arguida AA vendeu diariamente cocaína a CC.
De cada vez, normalmente, CC comprava à arguida AA um pacote de meia grama de cocaína pelo preço de €30,00 (trinta euros), sendo que por vezes adquiriu-lhe um pacote de uma grama de cocaína pelo preço de €50,00 (cinquenta euros).
Entre o final do ano de 2015 e no início do ano de 2016, na sua residência, onde o comprador se deslocou para esse efeito, a arguida AA, pelo menos por 3 vezes, vendeu heroína a JJ.
Em finais do ano de 2015, por diversas vezes, a arguido AA vendeu pacotes de heroína a KK, para consumo deste, pelo preço de €10,00 (dez euros).
Durante o verão do ano de 2015, por algumas vezes, a arguida AA vendeu cocaína a LL e MM, para consumo destes.
De cada vez, normalmente, LL e MM compravam à arguida AA duas pedras de cocaína pelo preço de 20,00 (vinte euros).
Entre abril e maio de 2015, até à altura em mudou de residência, por diversas vezes, com uma periodicidade de pelo menos duas vezes por semana, a arguida AA vendeu cocaína a NN, sendo que normalmente este comprador adquiria à arguida em causa, de cada vez, uma pedra de cocaína pelo preço de €10,00 (dez euros).
Durante o ano de 2015 e os primeiros meses do ano de 2016, por diversas vezes, com uma periodicidade de pelo menos duas vezes por semana, a arguida AA vendeu heroína a OO, para consumo deste e da sua amiga EE, sendo que normalmente este comprador adquiria à arguida em causa, de cada vez, um pacote de heroína pelo preço de € 10,00 (dez euros).
Desde o início do ano de 2015 até janeiro de 2016, na sua residência, onde o comprador se deslocava para o efeito, com uma periodicidade de três vezes por semana, a arguida AA vendeu a PP, de alcunha "QQ", um pacote de heroína pelo preço de €10,00 (dez euros).
Quando a arguida AA não se encontrava presente, o que ocorreu por algumas vezes, quem entregava os pacotes heroína ao comprador PP e recebia o preço eram os filhos da arguida (RR, nascido em .../.../2006; SS, nascido a .../.../2010; e TT, nascida a .../.../2011), com maior frequência o mais velho.
Durante o ano de 2015 e o início do ano de 2016, com uma periodicidade quase diária, a arguida AA vendeu heroína e cocaína a UU.
Quando UU não tinha dinheiro para adquirir heroína ou cocaína, efetuava trabalhos para a arguida AA, tais como limpezas e ida às compras, e aquela pagava-lhe tais trabalhos mediante a entrega de uma dose heroína ou cocaína.
Durante o ano de 2015 e o início de 2016, com uma periodicidade quase diária, a arguida AA vendeu heroína e/ou cocaína a EE.
Normalmente EE comprava dois ou três pacotes de heroína por dia, pelo preço de €10,00 (dez euros) cada pacote, sendo que por vezes adquiria pacotes de cocaína, também ao preço de €10,00 (dez euros) cada pacote.
Quando a EE não tinha dinheiro para adquirir heroína à arguida AA, esta entregava os pacotes de heroína à primeira, contra a realização por esta de trabalhos domésticos, designadamente de limpeza.
No arco temporal referido em 1), a arguida AA vendeu heroína a VV.
Por diversas vezes, entre fevereiro e março de 2016, contra o pagamento de uma contrapartida de €30,00, WW transportou (na sua viatura com a matrícula ...-...-NU) a arguida AA e os seus filhos ao Estabelecimento Prisional ..., para visita ao arguido XX.
Nessas circunstâncias a arguida AA ofereceu heroína e/ou cocaína a WW, mas este recusou.
Durante tais viagens a arguida AA tentou, por diversas vezes, convencer WW a comprar-lhe cocaína e, bem assim, a levá-la ao ... para lá adquirir produto estupefaciente.
Em maio de 2016, a arguida AA telefonou a WW pedindo-lhe que levasse o companheiro ao ... para comprar estupefaciente, contra o pagamento da quantia de €50,00, todavia aquele recusou.
Dentro do arco temporal referido em 1), o arguido YY aderiu à atividade desenvolvida pela arguida AA e ao plano por si traçado, e a pedido daquela, pelo menos por três vezes, deslocou-se ao Bairro ..., no ..., onde comprou cocaína, em quantidade não concretamente determinada, pelo preço variável entre os €350,00 (trezentos e cinquenta euros) e os €500,00 (quinhentos euros), cocaína essa que transportou para ... e posterior lhe entregou (à arguida AA).
Como contrapartida pelo trabalho desenvolvido (colaboração prestada) pelo arguido YY, que compreendia a compra e o transporte da cocaína, a arguida AA entregava-lhe dois ou três pacotes de cocaína.
Noutra ocasião, ocorrida em 28.05.2015, pelas 09.15h, a pedido da arguida AA e munido de €570,00 (quinhentos e setenta euros) que a mesma lhe havia entregado para aquisição de cocaína e suporte dos custos da viagem, o arguido YY deslocou-se ao Bairro ..., no ..., fazendo-se transportar no veículo com a matrícula ..-..-CX, tendo aí adquirido/comprado, pelo preço aproximado de €530,00 (quinhentos e trinta euros), 10,31 gramas de cocaína (peso bruto), correspondente a 8,649 gramas (peso líquido), equivalente a 16 doses da substância estupefaciente em causa e que se encontrava dividida em 124 pedaços.
Como contrapartida da aquisição da cocaína referida em 39), o vendedor da mesma, cuja identidade não foi possível apurar, entregou ao arguido YY, gratuitamente, 0,153 gramas de heroína.
Munido da cocaína e da heroína referidas em 39) e 40), o arguido YY, transportando as substâncias estupefacientes em causa no veículo automóvel em que se fez transportar, regressou a ..., acabando por ser intercetado pelo OPC, pelas 13.55h do mesmo dia, na Rua ..., que procedeu à apreensão das substâncias estupefacientes.
Nesse, entretanto, os agentes policiais dirigiram-se junto da viatura, abordaram o arguido YY, que tinha na sua posse e transportava consigo seis embalagens de heroína, que tinha obtido da arguida AA, com o peso bruto de 1,12 gramas, correspondente a 1,114 gramas de peso líquido, que davam para 11 doses da substância estupefaciente em causa.
Por uma vez, no arco temporal referido em 1), o arguido YY vendeu heroína, em quantidade não concretamente apurada, a PP, pelo preço de €5,00.
Pelo menos por duas vezes, durante o ano de 2015, o arguido YY entregou gratuitamente pacotes de heroína (em número e quantidade não apurados) a UU.
Por reporte à factualidade descrita nos pontos 37) a 41), os arguidos AA e YY agiram em comunhão de esforços, meios e intentos, em execução de plano traçado pela arguida AA a que o arguido YY aderiu.
A arguida AA conhecia a natureza e as características das substâncias estupefacientes que comprou, transportou (por intermédio do arguido YY), vendeu, cedeu elou ofereceu, sendo que bem sabia que as não podia comprar, transportar, vender, ceder elou oferecer.
Ao agir do modo descrito no ponto 26), a arguida AA sabia que utilizava os seus filhos menores (cuja idade bem conhecia) no desenvolvimento da sua atividade de compra e venda de substâncias estupefacientes, o que quis, não obstante saber que tal atuação conduziria a uma agravação da sua responsabilidade penal.
A arguida AA agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta encerrava a prática de crime.
O arguido YY dedicava-se à atividade de compra e transporte de cocaína para ulterior entrega à arguida AA e à cedência e à venda de heroína, única e exclusivamente, de modo e para garantir o seu próprio consumo de cocaína e heroína.
2) No âmbito deste Processo Comum Coletivo nº 365/18.... provou-se que: No dia 6 de agosto de 2018, pelas 17h30, na Rua ..., nesta cidade, no decorrer de uma ação de fiscalização policial, foi a arguida intercetada quando seguia como passageira no veículo de matrícula ...-...-EF.
Ao ser abordada pela P.S.P. foi a arguida encontrada na posse (no interior da bolsa) de cinco embalagens de canábis (resina), vulgarmente designada por “haxixe”, com o peso líquido de 483,142 gramas, com uma THC de 15,2%, que depois de doseadas se poderiam converter em 1468 doses individuais.
A arguida é residente em ..., tendo-se deslocado ao ... para se abastecer do “haxixe” referido, que foi comprado por esta, para posterior venda na zona onde reside, por forma a obter os correspondentes proventos económicos.
A arguida tinha consciência de que não podia adquirir, deter, ceder, proporcionar a outrem ou vender a mencionada substância, cuja natureza e características conhecia, e mesmo assim comprou-a e transportava-a consigo, com o propósito de a entregar, mediante contrapartida, a outras pessoas, pretendendo assim obter vantagens económicas.
A arguida agiu livre e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei. A arguida comprou as embalagens de haxixe acima referidas pelo valor unitário de €100,00, sendo que para o efeito pediu €250,00 emprestados, e pretendia vender cada uma delas pelo valor de €200,00. A arguida confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe vinham imputados, os quais cometeu devido às dificuldades económicas que então sentia, e mostrou-se arrependida.
3) A arguida encontra-se em cumprimento da pena de 2 anos de prisão aplicada nestes autos desde 28.09.2021, estando o seu termo previsto para 27.09.2023. No âmbito deste processo sofreu um dia de detenção.
4) Para além das acima referidas, constam ainda do CRC da arguida as seguintes condenações:
Por decisão transitada em 04.12.2014, proferida no Processo n.º 291/13…, na pena de 90 dias de multa, pela prática, em 28.10.2013, de um crime de ameaça agravada. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 25.01.2016;
Por decisão transitada em 05.10.2015, proferida no Processo n.º 76/15…, na pena de 160 dias de multa, pela prática, em 13.02.2014, de um crime de falsidade de testemunho. Tal pena foi declarada extinta, pelo pagamento, em 16.03.2018;
Por decisão transitada em 05.12.2014, proferida no Processo n.º 310/14…, na pena de 120 dias de multa, pela prática, em 04.11.2014, de um crime de condução sem habilitação legal. Tal pena de multa foi substituída por 120 horas de trabalho a favor da comunidade, tendo sido declarada extinta, por cumprida, em 06.06.2016.
5) Decorre do relatório social do arguido que:
AA é natural de ..., oriunda de um agregado familiar numeroso, constituído pelos progenitores e cinco irmãos. O seu percurso de vida, foi pautado por orientações, preceitos e valores próprios da etnia cigana e dentro do esperado socio-juridicamente.
AA ingressou no ensino com seis anos, altura que coincidiu com a prisão de ambos os progenitores, tendo aquela ficado entregue aos cuidados dos avós maternos. Tendo vários netos a seu cargo e não valorizando as aquisições escolares, a arguida deixou de frequentar a escola, mantendo-se, até hoje, na condição de analfabeta. Passou, então, a acompanhar os avós na atividade de vendedores ambulantes, habitando em imóveis do tipo barraca, sem permanecer muito tempo na mesma localidade.
Constituiu família com 14 anos, com XX, tendo deste relacionamento quatro filhos menores de idade. Inicialmente, fixaram residência em casa da sogra da condenada, em ..., que prestava apoio económico ao agregado. Mais tarde, o casal decidiu autonomizar-se, dedicando-se à atividade de feirante, contudo, o agregado familiar nunca conseguiu subsistir sem o apoio dos familiares mais diretos. Decidiram fixar-se em ... numa época em que surgiram desavenças com outros familiares, sendo frequente a sua sogra ir passar alguns períodos com o agregado familiar.
O companheiro da condenada viria a ser preso em julho de 2011, o que determinou o regresso de AA a .... Nesta cidade começou por residir em casa de cunhados e, posteriormente, arrendou apartamento para si e para os filhos, sendo frequente aí receber familiares por períodos variáveis de tempo.
Profissionalmente, a condenada realizava feiras pelas localidades da área de residência, beneficiando o agregado familiar de rendimento social de inserção.
AA regista anteriores contactos com o sistema de justiça, em medidas de substituição de multa por trabalho, pela prática de crime de condução sem habilitação legal e falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, respetivamente. Foi, ainda, condenada, em 2 anos de prisão, substituída por trabalho a favor da comunidade, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, medida que veio a ser revogada, dando origem à presente reclusão.
Em período anterior à presente reclusão, AA residia com o agregado constituído em habitação arrendada no concelho .... O companheiro havia saído do estabelecimento prisional há cerca de um ano, onde esteve preso.
Profissionalmente não mantinha atividade, subsistindo o agregado familiar do rendimento social de inserção e do abono para crianças e jovens.
A condenada acolhe o apoio do companheiro e de outros familiares.
No meio socio residencial, a condenada é conhecida, com imagem associada à adoção de comportamentos criminais.
AA verbaliza vontade em reorganizar a sua vida futura de forma responsável, sobretudo, direcionando o seu discurso para a educação dos filhos menores.
Relativamente à natureza dos factos pelos quais foi condenada nos presentes autos, AA apresenta crítica face aos comportamentos desviantes adotados, adotando postura de desculpabilização face à situação de precariedade económica vivenciada à altura e à ausência de retaguarda familiar de apoio. Revela reconhecimento dos danos que tais comportamentos provocaram em vítimas, centrando-se na penosidade da reclusão para si e para os filhos menores.
A condenada tem a mãe recluída no EP.
Em meio prisional, AA tem respeitado as normas internas vigentes, sem qualquer sanção disciplinar. Tem investido na vertente formativa ao nível da aquisição de competências básicas.
*
V. Motivação:
O tribunal fundou a sua convicção no teor do acórdão proferido nestes autos, no teor da certidão emitida pelo processo n.º 32/15…, no certificado do registo criminal da arguida e no teor do respetivo relatório social.
*
VI. Apreciando e decidindo:
Dispõe o art.º 77º do Código Penal que:
1 – Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 – A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais levada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
(…).
Por sua vez, prescreve o art.º 78º do mesmo diploma legal que:
1 – Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 – O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
(…).
Existe concurso de crimes quando os factos forem praticados na mesma ocasião ou quando foram perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza.
Assim, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente – quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja, quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. do STJ de 21.04.1994, in Processo nº 46.045).
No caso, verifica-se que os crimes pelos quais a arguida foi condenada nos presentes autos e no processo nº 32/15.... estão em concurso entre si, pois ambos foram cometidos em data anterior ao trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, pelo que cumpre proceder ao cúmulo jurídico das penas de prisão que lhe foram aplicadas.
Para a determinação da pena do cúmulo haverá que se ter em conta o critério especial previsto no referido art.º 77º, nºs 1 e 2, conjugado com o critério geral estabelecido nos artigos 40º e 71º, todos do Código Penal.
A medida da pena única deve ser fixada em função da avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente.
Importa, assim, olhar-se para o conjunto dos factos, ou seja, para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse “bocado de vida criminosa” com a personalidade do arguido, procedendo-se a uma valoração completa da pessoa do agente e das diversas penas parcelares.
Para a determinação da pena conjunta é, pois, decisivo que se obtenha uma visão conjunta dos factos, a relação existente ou não entre eles, o seu contexto, a sua maior ou menor autonomia, a frequência e a forma de comissão dos delitos, bem como a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos violados e a natureza e gravidade dos crimes cometidos.
No que diz respeito à avaliação (unitária) da personalidade do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos, particularmente o número de infrações cometidas, a sua perduração no tempo e a dependência de vida em relação à atividade é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo uma carreira criminosa), ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sendo que só no primeiro caso, e já não no segundo, se poderá atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante. Importante será também atender aos motivos e objetivos do agente no denominador comum dos ilícitos praticados. De igual forma, haverá que analisar o efeito previsível que a pena terá sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização), ponderando os seus antecedentes criminais e a sua personalidade expressa nos factos. Em suma, deve ser perscrutada a existência de um processo de socialização ou de repúdio pelas normas de identificação e inserção social – cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993; Acs. de 11-10-2006 e de 15-11-2006 do STJ, in Processos nº 1795/06 e nº 3268/04.
Em termos de prevenção geral, haverá que averiguar o significado do conjunto dos atos praticados em termos de perturbação da paz e da segurança dos cidadãos.
No caso, cabe proceder ao cúmulo jurídico das seguintes penas:
- pena aplicada no processo nº 32/15…: de 6 anos de prisão, pela prática, desde o início do ano de 2014 e até o mês de maio de 2016 (inclusive), de um crime de tráfico de estupefacientes agravado;
- pena aplicada neste processo nº 365/18…: de 2 anos de prisão, pela prática, em 06.08.2018, de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade.
Considerando que a moldura abstrata do cúmulo jurídico tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma de tais penas (cfr. art.º 77º, nº 2, do C.P.), temos que, neste caso, o limite mínimo da moldura abstrata da pena de prisão é de 6 anos e o limite máximo é de 8 anos.
Ponderando, assim, em conjunto:
- As penas parcelares aplicadas à arguida;
- A natureza dos factos ilícitos praticados: dois crimes de tráfico de estupefacientes, um deles agravado e o outro de menor gravidade;
- Os antecedentes criminais da arguida: já foi condenada pela prática de um crime de ameaça agravada, um crime de falsidade de testemunho e um crime de condução sem habilitação legal, todos cometidos em 2013 e 2014, tendo já cumprido as penas de multa que lhe foram aplicadas;
- O grau de ilicitude dos factos cometidos:
- no caso destes autos, elevado, face à quantidade de produto estupefaciente que a arguida adquiriu, detinha e pretendia vender - cinco embalagens de canábis (resina), com o peso líquido de 483,142 gramas, suficiente para 1468 doses individuais;
- no caso do processo nº 32/15...., igualmente elevado, atendendo às modalidades da ação preenchidas com a sua conduta (aquisição, oferta, transporte, venda e cedência a consumidores finais do produto estupefaciente), ao tipo e natureza de produto estupefaciente comprado, oferecido, transportado, vendido e cedido (heroína e cocaína — drogas duras), ao alargado período de tempo em que se dedicou à atividade de tráfico de estupefacientes (início de 2014 a Maio de 2016), ao número de pessoas a quem vendeu, à quantidade de substâncias estupefacientes que disseminou pela comunidade, ao lucro ilícito obtido e, bem assim, ao modo como executou a sua atividade criminosa (aqui se valorando, além do mais, o número de menores de que se serviu para o cometimento do ilícito, a sua idade e a relação especial que com eles detinha — mãe) e ao seu grau de comparticipação em cada momento da sua atuação (autoria singular e coautoria);
- A sua culpa, mitigada, considerando o meio onde nasceu, o facto de ser analfabeta, de pertencer a uma família cujos vários membros se dedicam a atividades ilícitas, nomeadamente tráfico de droga, caso do seu companheiro, que já esteve duas vezes preso, deixando-a com quatro filhos menores a seu cargo;
- O facto de ter confessado integralmente os factos que lhe vinham imputados em ambos os processos, revelando alguma capacidade de autocensura;
- A sua história de vida: o seu processo de socialização decorreu em meio sociofamiliar de caraterísticas próprias, caraterizado pela disfuncionalidade e marcado por uma dinâmica familiar assente em práticas desviantes perpetradas pelos progenitores, tendo ficado aos cuidados dos avós aos 6 anos de idade em virtude da reclusão daqueles; apresenta um percurso desenvolvimental pautado por uma evolução negativa nos contextos de vida familiar, escolar e social, associado ao envolvimento com pessoas descritas como tendo percursos condutais desajustados e ligação a práticas que configuram crimes, que acabaram por expor a arguida a contextos de risco; a arguida encontra-se recluída pela primeira vez; em meio prisional, mantém comportamento adequado ao normativo institucional, com investimento na vertente formativa; relativamente à sua trajetória criminal, apresenta crítica face aos comportamentos adotados, verbalizando arrependimento; contudo, adota um discurso de desculpabilização face à situação de precariedade económica vivenciada ao longo dos anos;
- As exigências de prevenção geral, que se revelam prementes, face ao número crescente de situações de tráfico de estupefacientes, aos malefícios que de tal atividade decorrem para a saúde dos jovens e para toda a sociedade, ao aproveitamento económico que surge ligado a este fenómeno, bem como ao aumento da criminalidade a ele associado;
- As exigências de prevenção especial, que se consideram moderadas, pois não obstante o seu percurso vivencial e o meio onde se encontra inserida, o certo é que esta é a primeira vez que está presa, sendo que ainda é muito nova, tem quatro filhos menores para sustentar e tem vontade de alterar o seu percurso de vida;
Conclui o tribunal que se considera justo e adequado, tendo em conta a personalidade da arguida e as exigências de prevenção geral e especial das penas, condenar a mesma na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, a questão a apreciar circunscreve-se à medida da pena única.
Numa moldura abstracta de seis a oito anos de prisão, a recorrente foi condenada na pena (única) de seis anos e seis meses. Peticiona a sua redução para o mínimo legal, considerando que a pena deveria ter sido fixada em seis anos, medida mais justa e proporcional às finalidades da punição. Apela ainda a uma “atenuação especial de pena”, considerando nesta parte infringido o art. 72.º do CP.
O Ministério Público, na 1.ª instância e no Supremo, pronunciou-se no sentido da confirmação da pena aplicada no acórdão.
Previamente a proceder-se à sindicância da pena única na moldura abstracta já enunciada, de seis a oito anos de prisão, consigna-se que o instituto da atenuação especial da pena não tem aplicação no caso sub judice. Aliás, nesta parte, a recorrente limita-se a nomear a pretendida atenuação especial de pena, sustentando-a na indicação da norma pretensamente violada.
No entanto, apresenta-se incontroverso que, no iter aplicativo da pena, a atenuação especial surge na fase da determinação da(s) pena(s) parcelar(es), sendo esse o momento em que o tribunal pondera sobre a sua viabilidade. Assim o tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, numa jurisprudência desde sempre uniforme.
Vejam-se, a título de exemplo, os acórdãos seguintes:
Acórdão do STJ de 05-12-2012 (Rel. Pires da Graça) “Relativamente à atenuação especial da pena, (…) este instituto, apenas é aplicável aquando da determinação das penas parcelares, uma vez que se repercute na determinação da sua medida concreta. (…) fixadas que estão definitivamente as penas parcelares, não lugar à revisão desta e à convocação da atenuação especial.”
Acórdão de 2015-12-10 (Rel. Manuel Braz)
“A questão da atenuação especial, em caso de concurso de crimes, só se coloca relativamente às penas singulares, e não também em relação à pena conjunta, isso resultando desde logo da inserção das normas que regem sobre a atenuação especial na Secção I do Capítulo IV do Título III do CP, que é constituída pelas disposições que tratam da escolha e medida da pena a aplicar por cada crime – arts. 70.º a 74.º – encontrando-se, por seu turno, as regras sobre a determinação da pena conjunta previstas na Secção III, no art. 77.º do CP.”
Acórdão do STJ de 11-10-2017 (Rel. Manuel Matos) “Não é possível a atenuação especial quanto à pena única, definida em cúmulo jurídico. Como claramente resulta dos arts. 72.º e 73.º, do CP, a atenuação especial da pena não pode incindir na aplicação do cúmulo jurídico, mas unicamente sobre as penas aplicadas aos crimes em concurso. No caso, está posta em causa a pena única, englobando diversas penas parcelares oportunamente fixadas nos processos mencionados, penas essas abrangidas pelo caso julgado das respectivas decisões condenatórias, sendo, por isso mesmo, intocáveis.”
Cumpre, então, olhar as demais razões apresentadas pela recorrente, no contexto da pena abstracta já enunciada e correctamente fixada no acórdão recorrido.
Como se sabe, as penas correspondentes a crimes que se encontrem numa relação de concurso (efectivo ou real) devem ser cumuladas juridicamente, independentemente do conhecimento desse concurso poder vir a ser superveniente, como sucede no caso presente. O art. 78.º do CP manda aplicar as regras do art. 77.º – regras da punição do concurso – ao conhecimento superveniente do concurso.
Como dá nota Figueiredo Dias, “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).
Segundo o autor, “a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (loc. cit.).
Em suma, razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo jurídico de penas. E lembra Cavaleiro de Ferreira que o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).
A pena única é um direito do condenado, e ela resulta da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que estes concorram efectivamente ou realmente entre si. Na pluralidade de infracção, a regra é a de que o concurso de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas (quanto à expressão “concurso de penas”, v. Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, II, 2010, pp. 155 e ss).
Na fixação da pena única, o tribunal procede à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1, do CP), o que exige uma especial fundamentação na sentença, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
Em concreto, argumenta a recorrente que vivenciou um processo educativo que decorreu em contexto familiar problemático, sem condições para o desenvolvimento mais socialmente adequado da sua personalidade; que conta com o apoio do companheiro e demais familiares; que é muito jovem e tem quatro filhos menores, estando o seu companheiro e familiares próximos detidos; que confessou integralmente os factos, interiorizou o desvalor das condutas, mantém bom comportamento prisional, mostrando vontade de se reinserir socialmente
Olhando o acórdão recorrido, na sua fundamentação de facto e de direito, constata-se que ali se procedeu correctamente, não só no que respeita à selecção e especificação de toda a base factual necessária e pertinente para a decisão, como à identificação e aplicação das normas legais relevantes para a decisão. E adianta-se que não se vislumbra razão que deva suscitar a intervenção correctiva do Supremo em matéria de pena. Tanto mais que, como também se tem lembrado, o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico em matéria de pena, a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197). impõe-se reconhecer que a pena única fixada é a adequada às exigências de prevenção geral e especial, e respeita o limite da culpa.
Na fixação da pena única, aditiva das duas penas correspondentes aos dois crimes de tráfico de estupefacientes concorrentes, o tribunal procedeu a uma reavaliação autónoma dos factos em conjunto com a personalidade da arguida, como o determina o art. 77.º, n.º 1 do CP, procedendo a uma especial fundamentação, da pena única, fixando-a em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, como se impunha (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).
Na avaliação do ilícito global perpetrado, ponderou a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, e a sua relação com a personalidade da arguida.
As considerações que possam fazer-se sobre a personalidade da arguida cingem-se sempre à personalidade revelada no facto. “O agente deve ser punido pelo que fez, não por aquilo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa” (Vaz Patto, Os Fins das Penas e a Prática Judiciária, www.tre.pt). E respeitando à culpa, tais considerações não puderam deixar de ter sido já incluídas no processo de determinação das penas parcelares, mas a sua reponderação na determinação da pena única respeita o princípio da proibição da dupla valoração (art. 72.º, n.º 2 do CP), pois como princípio extensível a todas as operações de determinação da pena, ele deve repercutir-se ao longo de todo o processo aplicativo da pena. “Aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 292).
A culpa revelada no facto foi considerada pelo colectivo de juízes como “mitigada”, que atendeu ao meio onde a arguida nasceu, ao facto de ser analfabeta, de pertencer a uma família cujos vários membros se dedicam ao tráfico de droga, designadamente o companheiro, “que já esteve duas vezes preso, deixando-a com quatro filhos menores a seu cargo”.
Valorou-se a ilicitude do facto global no cômputo certo da sua gravidade, ponderando-se, designadamente, a quantidade de estupefaciente no caso da canábis (peso líquido de 483,142 gramas, suficiente para 1468 doses individuais), as modalidades da ação, a natureza do estupefaciente, o alargado período de tempo da atividade de tráfico de estupefacientes (de início de 2014 a Maio de 2016), a intensa actividade desenvolvida, no caso da heroína e cocaína. Apreciaram-se os antecedentes criminais.
Também as circunstâncias de facto, todas elas, nomeadas agora em recurso como fundamento da peticionada redução de pena, se mostram devidamente apreciadas no acórdão. Ou seja, nada foi esquecido nem desconsiderado.
Assim, ali consta a confissão integral dos factos, “revelando alguma capacidade de autocensura”; a sua história de vida com um processo de socialização “em meio sociofamiliar de caraterísticas próprias, caraterizado pela disfuncionalidade e marcado por uma dinâmica familiar assente em práticas desviantes perpetradas pelos progenitores, tendo ficado aos cuidados dos avós aos 6 anos de idade em virtude da reclusão daqueles; apresenta um percurso desenvolvimental pautado por uma evolução negativa nos contextos de vida familiar, escolar e social, associado ao envolvimento com pessoas descritas como tendo percursos condutais desajustados e ligação a práticas que configuram crimes, que acabaram por expor a arguida a contextos de risco”; o comportamento adequado em meio prisional; o verbalizado arrependimento.
Correctamente identificadas as elevadas exigências de prevenção geral, consideraram-se moderadas as exigências de prevenção especial, “pois não obstante o seu percurso vivencial e o meio onde se encontra inserida, o certo é que esta é a primeira vez que está presa, sendo que ainda é muito nova, tem quatro filhos menores para sustentar e tem vontade de alterar o seu percurso de vida”.
Por último, de notar que, se é certo que a arguida conta com o apoio dos familiares próximos, como invoca em recurso e como efectivamente consta dos factos provados, é igualmente certo que tais familiares, eles próprios, vivenciam necessidades prementes de ressocialização. Foram condenados pela prática de crimes e cumprem ou cumpriram penas de prisão. Pelo que tais apoios, afectivamente sempre importantes e preciosos, não se apresentam aqui com a pretendida valia de “substituição” ou “compensação” da pena institucional, no cumprimento das finalidades da punição.
De tudo resulta que a conclusão a que se chegou no acórdão - a de considerar-se “justo e adequado, tendo em conta a personalidade da arguida e as exigências de prevenção geral e especial das penas, condenar a arguida na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão” é inteiramente de acompanhar.
Numa moldura abstracta de seis anos a oito anos de prisão, a pena única mostra-se fixada no primeiro quarto, sendo de considerar perfeitamente proporcionada ao concreto ilícito global perpetrado, à personalidade da arguida revelada nos factos, e necessária às exigências de prevenção geral e especial.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 18.05.2022
Ana Barata Brito, Relatora
Pedro Branquinho Dias, Adjunto
Nuno Gonçalves, Presidente de Secção