| 99/20.3GGPTG.S1 |  |
RECURSO PER SALTUM
PENA ÚNICA
FUNDAMENTAÇÃO
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
I - A fundamentação da pena única deve começar por explicitar a avaliação da interconexão interna entre os crimes do concurso e destes com a personalidade do agente, esclarecendo se revelam uma tendência ou a expressão de uma carreira criminosa do arguido ou se, ao invés, são incidências ocasionais e esporádicas e, depois, refletir as conclusões alcançadas na individualização da pena judicial conjunta.
II - Na fundamentação da pena única aplicada, deverá, sempre que conveniente, evidenciar-se, sumariamente, a proporcionalidade com as penas parcelares englobadas e com o sistema punitivo penal.
III - O denominado «fator de compressão», devendo funcionar como aferidor do rigor e da justeza do cúmulo jurídico de penas, é o garante da objetividade da justiça e da igualdade de tratamento judicial dos condenados.
IV - A fração de “aproveitamento” das penas parcelares tem de adequar-se especialmente à fenomenologia das infrações e ainda à personalidade revelada pelo arguido na execução dos crimes do concurso.
V - Sendo considerável a multiplicidade das penas parcelares cumuladas deve intervir o princípio constitucional da justa medida, que terá então de fundamentar-se, especificadamente.
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, em conferência, acorda:
A - RELATÓRIO:
1. a condenação:
No Juízo Central Cível e Criminal ...... - Juiz .., acusado pelo Ministério Público, foi julgado o arguido: -------------------
- AA, de ... anos e os demais sinais dos autos, ----------
e, por acórdão do Tribunal coletivo de 21 de junho de 2021, condenado, pela prática, em autoria material e em concurso efetivo, de: ---
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão [NUIPC 91/20.......];
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão [NUIPC 95/20.......];
- um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão [NUIPC 99/20.3GGPTG];
- três crimes de furto qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada crime [NUIPC 100/20.......; 94/20....... e 96/20.......];
- dois crimes de furto simples (desqualificados), p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, e e 204º, nº 2, al. e) e n.º 4, do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão por cada crime [NUIPC 98/20....... e 97/20.......]; e
- em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
2. o recurso:
Inconformado recorre diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Remata a alegação com as seguintes conclusões (em síntese):
2ª – em audiência final de discussão e julgamento, confessou, integralmente e sem reservas, os factos.
3ª – em inquérito, colaborou com a investigação, submetendo-se, voluntariamente, aos exames que lhe foram pedidos, para obtenção de prova, e já em prisão preventiva, manteve e continua a manter, uma postura tendente à sua ressocialização.
4ª – está a fazer tratamento ao consumo de estupefacientes, que o leva a cometer tais ilícitos, para obter dinheiro, para sustentar tal vício.
5ª – foi condenado e em cúmulo jurídico na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
6ª – O Tribunal a quo, valorou, essencialmente, os antecedentes criminais e, em medida não totalmente justa, as circunstâncias que podem beneficiar o arguido.
7ª – Aplicando, os princípios dos artigos 40º, 50º e 71º, todos do C. Penal, no sentido da prevenção, essencialmente sancionatória.
8ª – O arguido, em prisão e na audiência de julgamento, vem apresentando, e apresentou (em julgamento), uma postura humilde e colaborante.
9ª – Reconhecendo os seus erros, traduzidos nos ilícitos cometidos,
10ª – tem enquadramento familiar afetivo (da mãe e irmã), é acompanhado e executa terapêutica, em reclusão, com vista a deixar o consumo.
11ª – interiorizou que a única forma de evitar novos processos, condenações e cumprimento de penas, é “deixar o mundo da droga”, encontrando-se a fazer tratamento, em prisão.
12ª – neste quadro, mais adequado e justo, seria condena[-lo] em pena total, não superior a 7 anos de prisão.
13ª – a pena infligida, afigura-se algo inadequada e desproporcional, pelas consequências, pelas circunstâncias pessoais, pelas necessidades de prevenção geral, ou especial, que os factos, reclamam, atenta a postura do arguido após a prática dos fatos.
14ª – o Tribunal a quo, não aplicou, corretamente, os critérios contidos nas disposições conjugadas nos artigos 40º, 70º e 71º, todos do C. Penal.
15ª – Pugna pela redução da pena única em que foi condenado, pelo Douto Acórdão ora recorrido, pedindo que lhe seja fixada em medida não superior a 7 (sete) anos de prisão,
16ª – Com vista à “reintegração do agente na sociedade “, como vertido no nº1 do art. 40º do C. Penal, e de acordo com a sua postura, posterior aos fatos.
3. resposta do M.º P.º:
O Ministério Público na 1ª instância respondeu, Defendendo a correção da dosimetria das penas, pugna pela improcedência do recurso.
4. parecer do M.º P.º:
A Digna Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal em douto parecer pronuncia-se pelo improvimento do recurso, argumentando (em síntese):
O Tribunal recorrido fez uma análise e ponderação correcta e objectiva do conjunto dos factos e da sua gravidade, mas também das condições pessoais do recorrente e da personalidade evidenciada. E, tendo em conta a moldura penal do concurso, a pena única de 8 anos de prisão fixada pelo Tribunal é adequada e proporcional, obedece aos critérios decorrentes do disposto nos arts 40, 71 e 77 do Código Penal e dá resposta às exigências de prevenção, não havendo, por isso, qualquer fundamento para a sua redução.
5. contraditório:
Cumprido o disposto no art. 417º n.º 2 do CPP, o recorrente nada disse.
*
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
A - OBJETO DO RECURSO:
O recorrente questiona a medida da pena conjunta.
B - FUNDAMENTAÇÃO:
1. os factos:
A instância recorrida julgou os seguintes factos provados: ------------
1. Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior ao dia ... .11.2020, o arguido AA decidiu que iria aceder ao interior de várias residências no concelho de ........, sem o conhecimento e muito menos o consentimento dos respetivos proprietários e apoderar-se de objetos de valor que lá encontrasse e de transporte fácil.
- Dos factos referentes ao NUIPC 91/20....... e NUIPC 94/20.......;
2. No dia ... .11.2020, pouco antes das 16.30 h, o arguido AA abeirou-se da residência de BB e CC, sita na Rua ..........., nº…, em ........ e apoiando-se na caixa do correio que se encontra fixa na parede junto à porta de entrada logrou subir à varanda do primeiro andar.
3. Aí, com recurso a uma pedra, o arguido quebrou o vidro da janela de um dos quartos, introduziu uma mão para destrancar o fecho da mesma e acedeu ao interior da residência, de onde, depois de percorrer todo o interior da habitação e revolver os pertences dos ofendidos, retirou os seguintes objetos: Um computador portátil, de marca ASUS, de cor preta, e rato com sistema wireless, no valor aproximado de 500,00 €, que se encontrava em cima da mesa da sala;
Do interior de uma caixa de madeira que se encontrava dentro de uma cómoda no quarto de BB e CC o arguido retirou ainda:
- Um anel de ouro, com uma pedra branca semipreciosa, no valor aproximado de 1000,00 €;
- Um fio de ouro, em malha média, com uma figa, um corno, uma estrela e um cruxifixo também em ouro, no valor aproximado de 60,00 €;
- três pares de brincos em ouro, vulgarmente denominados “brincos de bébés”, em forma de flores, avaliados em 60,00 €;
- dois pares de brincos em ouro, com o valor de 50,00 €;
- um fio de prata em malha fina, com uma boneca também em prata, com o valor de 40,00 €;
- uma chapa em prata, de colocar ao pescoço, com as fotos dos bisavós da ofendida, avaliados em 40 €;
- uma aliança de casamento, em ouro, com os dizeres gravados “CC ..-..-99” na parte interior, com o valor não inferior a 100,00 €;
- um fio com peça de joalharia composta por quatro círculos entrelaçados, de cor cinzenta, com o comprimento de 28,5 cms, de valor não apurado;
- um anel composto por três argolas entrelaçadas, de valor não apurado;
- um relógio de bolso, com a inscrição “Q & Q Quartz”, com corrente, com 43 cms de comprimento; de valor não apurado;
- uma corrente de relógio de bolso com 37 cms de comprimento; de valor não apurado;
- uma pulseira com inscrição “……..”, de valor não apurado;
- uma mola para gravata em ouro, de valor não apurado;
- uma boneca em prata para colocar em fio de pôr ao pescoço, de valor não apurado;
- uma medalha com imagem de uma santa, de valor não apurado;
- um fio de ouro em malha média, com o valor aproximado de 50,00 €,
- um fio de ouro com três medalhas, no valor de 300,00 €;
- um relógio de bolso em prata com a inscrição “90 anos da caixa agrícola”; no valor de 300,00 €; Do interior do quarto levou ainda:
- Um par de sapatos de homem, em pele, de cor preta, marca Claudio Conti, de valor não apurado;
- Um par de ténis de corrida da marca Kalenji;
- Um par de sapatos de homem, de camurça, de marca John Crown;
- Uma camisola com gorro de marca Denim;
- Uma t-shirt, de tamanho XL, marca Livergy;
- Um par de calças de homem, em ganga, tamanho 43, marca Esmara;
- Um par de calças de ganga, de homem, de marca Denim;
4. De seguida, na posse de todos aqueles objetos, que fez seus, o arguido abandonou o local e dirigiu-se para a residência com o nº .. na Rua ........., ali próxima, pertencente a DD e por forma não concretamente apurada logrou subir até à janela de uma casa de banho sita no 1º andar e forçar a abertura da mesma, acedendo assim ao seu interior.
5. De seguida, o arguido percorreu as diversas divisões do interior da habitação à procura de objetos de valor que pudesse levar consigo, não tendo, contudo, encontrado nenhum bem que pudesse transportar consigo, sendo certo que o recheio que compunha a residência era de valor muito superior à quantia de €102.
6. Contudo, apercebendo-se que a casa estava desabitada, o arguido aproveitou para ali esconder um saco com os objetos subtraídos da residência de BB e CC, de modo a poder continuar a assaltar outras residências na vizinhança.
7. Alguns desses objetos viriam a ser encontrados na referida residência por EE, irmã de DD, no dia 21.11.2020, tendo sido entregues ao ofendido BB. Nomeadamente, foram recuperados os seguintes objetos:
- um fio com peça de joalharia composta por quatro círculos entrelaçados, de cor cinzenta, com o comprimento de 28,5 cms;
- um anel composto por três argolas entrelaçadas;
- um relógio de bolso, com a inscrição “Q & Q Quartz”, com corrente, com 43 cms de comprimento;
- uma corrente de relógio de bolso com 37 cms de comprimento;
- uma pulseira com inscrição “……”; uma mola para gravata em ouro;
- uma boneca em prata para colocar em fio de pôr ao pescoço;
- uma medalha com imagem de uma santa; bem como as peças de vestuário acima mencionadas.
8. Na mesma ocasião, foi também recuperado o computador portátil acima mencionado, embora danificado, o que obrigou o ofendido a ter de adquirir um novo.
9. Um dos fios de ouro subtraídos a CC, foi vendido pelo arguido na loja “Joyerías CM Cuevas Moreno”, em Badajoz, no dia 26.11.2020, pelo valor de 270,00 €.
10. Para além do prejuízo patrimonial resultante dos objetos não recuperados, o arguido causou ainda ao ofendido, com a sua conduta, danos patrimoniais no valor de 270,00 € decorrentes da reparação da janela arrombada e ainda 499,99 € decorrentes da aquisição de um novo computador.
- Dos factos referentes ao NUIPC 95/20.......;
11. No dia ... .11.2020, no período compreendido entre as 13:30h e as 18:00h, o arguido abeirou-se da residência correspondente ao nº .. da Rua ..........., em ........, pertença de FF e de modo não apurado, subiu por uma parede, de modo a aceder a uma janela no 1º andar, cujo vidro quebrou com recurso a um objeto de natureza contundente, assim logrando aceder ao interior da habitação.
12. Uma vez no interior, o arguido percorreu as diversas divisões da habitação, remexendo nos pertences da ofendida, tendo dali retirado uma gargantilha em ouro, no valor aproximado de 500,00 €, que levou consigo.
13. Da conduta do arguido resultaram para a ofendida, além do mais, danos decorrentes da necessidade de reparação do vidro da janela quebrada, computados em pelo menos 70,00 €.
- Dos factos referentes ao NUIPC 96/20.......;
14. Em hora não concretamente apurada, mas entre o dia ... .11.2020 e o dia 30.11.2020, o arguido abeirou-se da habitação de GG, sita na mesma Rua ..........., nº .., correspondente a uma residência secundária daquele e com recurso a um instrumento contundente, destruiu a fechadura de uma porta que dava acesso ao seu interior, assim logrando entrar.
15. Uma vez no interior, o arguido percorreu as diversas divisões da habitação, remexendo nos pertencentes do ofendido a fim de encontrar objetos de valor e que pudesse facilmente transportar, não tendo, todavia, encontrado nenhum que pudesse levar consigo, sendo certo que o recheio que compunha a residência era de valor superior à quantia de €102.
16. Contudo, como se apercebeu que a casa se encontrava desabitada, o arguido aí permaneceu e pernoitou pelo menos uma noite, aí tendo feito refeições, fumado e dormido, o que fez com o intuito de poder continuar a assaltar outras residências nas imediações, nos dias seguintes.
17. Com a sua conduta o arguido causou danos na fechadura da porta cuja reparação importou em cerca de 200,00 €.
- Dos factos referentes ao NUIPC 98/20.......;
18. No mesmo dia, em hora não concretamente apurada, o arguido dirigiu-se ao nº 32 da mesma Rua ..........., em ........, correspondente à residência de HH.
Ali chegado, o arguido subiu um muro que dá acesso ao quintal da habitação e uma vez no seu interior, subiu umas escadas que dão acesso a uma janela no 1º andar, e partindo o vidro da mesma, acedeu ao seu interior.
20. Ato contínuo, o arguido percorreu as diversas divisões da casa, revolvendo armários e remexendo nos pertences da ofendida, tendo levado consigo um casaco e uma caixa de licor de marca “Carolans”, de valor pecuniário não concretamente apurado.
21. Com a quebra da janela supramencionada, o arguido causou danos patrimoniais à ofendida, que importaram no valor de 50,00 €.
- Dos factos referentes ao NUIPC 97/20.......;
22. Na posse dos referidos objetos, o arguido dirigiu-se para o nº .. da mesma Rua, correspondente a uma residência pertencente a II e aí chegado, o arguido acedeu ao interior da mesma através de uma janela com grades de ferro, mas com um espaçamento superior a 20 cm entre si, que permitiu ao arguido transpor o referido gradeamento.
23. Do interior da habitação o arguido retirou ainda uma caixa de ferramentas, bem como diversos alicates, martelos, chaves de fendas, chaves de bocas, que se encontravam no seu interior, objetos com o valor aproximado de 100,00 € e que fez seus.
No mesmo dia, pelas 22.30 h, os objetos subtraídos a HH, mencionados no ponto 20. foram ali encontrados por militares da GNR, tendo-lhe sido entregues.
- Dos factos referentes aos NUIPC 99/20.3GGPTG e 100/20.......];
25. No dia ... .12.2020, pelas 09:45 h, o arguido AA dirigiu-se à residência correspondente ao nº .. da Rua ..............., em ........, pertença de JJ, e após escalar o muro que dá acesso à propriedade, tentou penetrar na habitação através de uma janela que dá para um dos quartos da residência, e que se encontrava aberta, a fim de retirar e fazer seus os objetos de valor que encontrasse, só não tendo concretizado o seu objetivo porque a referida proprietária, tendo surpreendido o arguido debruçado sobre o parapeito da janela, já com metade do corpo no interior da residência, começou a gritar, o que levou o arguido a pôr-se em fuga.
26. Pouco depois, o arguido dirigiu-se ao nº .. da Rua ........., em ........, onde fica sita a residência de KK, subiu o portão de entrada que se encontrava trancado, percorreu o pátio que é murado a toda a volta e após saltou um muro que dá acesso ao pátio de uma habitação contígua e dali retirou uma bicicleta da marca Specialized, modelo Rockhopper, de cor cinzenta, com o valor aproximado de 600,00 €, pertencente a LL, objeto que o arguido levou consigo e fez seu.
27. Ainda na manhã do mesmo dia, o arguido foi intercetado pela GNR ........, quando seguia na referida bicicleta pela E.N. … em ........, tendo o objeto em questão sido recuperado e restituído à legítima proprietária.
28. Em todas as situações descritas o arguido atuou com o propósito de se introduzir nas habitações dos ofendidos e retirar e fazer seus os objetos de valor que encontrasse, bem sabendo que tais bens não lhe pertenciam, e que, com tal conduta, atuava contra a vontade dos respetivos proprietários só não tendo concretizado o seu objetivo nas situações descritas em 5,15 e 25 por motivos alheios à sua vontade, nomeadamente por ter sido surpreendido pela proprietária ou por não ter encontrado objetos de valor e de fácil transporte.
29. O arguido previu, quis e conseguiu entrar no interior das habitações dos ofendidos, por meio da quebra de vidros de janelas e portas ou escalamento de muros, paredes e janelas, pese embora soubesse que aquelas habitações não lhe pertenciam e que agia contra a vontade e sem autorização dos donos.
30. Estava, igualmente, ciente de que os espaços onde entrou estavam fechados e/ou vedados, não sendo de acesso livre e bem assim que não possuía autorização dos respetivos donos para aceder aos mesmos da forma como o fez.
Agiu o arguido em todas as circunstâncias acima descritas de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei como crime.
32. O arguido é toxicodependente e não tem emprego, tendo atuado da forma descrita, com o intuito de obter dinheiro, que sabia não lhe pertencer, e fazer face às suas despesas e aos seus vícios, nomeadamente com o produto da venda dos objetos por si ilicitamente subtraídos em circunstâncias como as acima descritas.
33. O Arguido já foi condenado, nomeadamente, no proc. 34/15......., que correu termos no Juízo Central Criminal ...... (J..), por sentença transitada em julgado em 27.05.2016, na pena de 6 anos de prisão efetiva por crimes de roubo e furto qualificado, tendo cumprido pena até ao dia 13 de abril de 2020, data em que lhe foi concedido o perdão do remanescente da pena sob condição resolutiva de não praticar crimes no ano seguinte, ao abrigo da Lei nº 9/2020, de 10/04.
34. Desde a data em que o Arguido foi restituído à liberdade e a data referida em 1.º decorreram pouco mais de 7 meses.
35. As condenações anteriores e o período de reclusão sofrido não demoveram, nem dissuadiram, o Arguido da prática de novos factos, que a lei penal qualifica como crimes, idênticos, em parte, àqueles por que anteriormente havia sido condenado e, como tal, aquelas condenações não lhe serviram de suficiente advertência quanto à prática de ilícitos penais.
Mais se provou que:
36. O arguido confessou os factos e demonstrou arrependimento.
37. AA é o elemento do meio de 5 irmãos, sendo oriundo de um agregado familiar de condição socioeconómica precária. Natural …… encontra-se em Portugal desde os 16 anos de idade, onde já se encontrava parte da família nuclear, este permaneceu na ……, tendo ficado a cargo da irmã mais velha. Da sua infância e adolescência, refere ter poucas memórias, recordando-se de um ambiente pautado por privações diversas, quer a nível económico, quer dos afetos. As relações familiares eram tensas, pautadas pelo consumo abusivo de álcool por parte do progenitor e pelos frequentes conflitos, num contexto de violência doméstica. O seu percurso escolar foi efetuado no país de origem, onde concluiu o 10º ano de escolaridade, com 16 anos de idade, sem retenções. É nesta altura que vem para Portugal, onde o progenitor se encontrava com uma doença do foro oncológico, tendo vindo a falecer pouco tempo depois.
38. AA iniciou atividade laboral, em ..........., na área ………., após a morte do progenitor. O seu percurso laboral caracteriza-se por alguma regularidade até surgir a crise económica na Europa e em particular em Portugal, iniciando um percurso de instabilidade e de precariedade. É nesta altura que, influenciado pelo grupo de pares, iniciou o consumo de bebidas alcoólicas e de estupefacientes, que se intensificaram com a entrada na idade adulta e, que manteve até à primeira reclusão. Desde que iniciou consumo de substâncias ilícitas, a desorganização pessoal e económica, consequência da toxicodependência, provocou a instabilidade pessoal e familiar, associando-se a grupo de pares com idêntica problemática e com comportamentos socialmente desviantes.
39. AA saiu do estabelecimento prisional ............. a 13 de abril de 2020; encontra-se preso preventivamente, desde 2 de dezembro de 2020. À data da prisão, AA encontrava-se inativo.
40. Pese embora, à saída do da prisão se tenha fixado em casa da progenitora, que reside em casa arrendada e, a qual dispõe de condições de habitabilidade; AA, como já havia acontecido, no seu passado recente, passado pouco tempo, abandonou a família, para pernoitar em casa de amigos, ligados ao mundo da droga. A progenitora, empregada doméstica de profissão, encontra-se desempregada por motivos de doença, já há vários anos, a viver do RSI, cujo subsídio é insuficiente para suprir as necessidades básicas, que têm sido ultrapassadas com o apoio dos filhos, que têm famílias constituídas.
41. A Mãe e uma irmã, que também reside em ..........., encontram-se desapontadas pelo percurso ilícito do arguido, recusando visitá-lo no estabelecimento prisional; porém, mantêm disponibilidade para apoiar AA, nomeadamente em liberdade.
42. AA mantinha um estilo de vida socialmente desvinculado, sem rotinas organizadas, sem participação em atividades estruturadas e sem contacto regular com estruturas socializadoras como as entidades laborais (exceção feita, nos primeiros 3/4 meses em liberdade). Apresenta, ainda, problemática aditiva, que necessita de uma intervenção clínica adequada.
43. A nível familiar tem uma relação positiva com a mãe, valorizando as dificuldades materiais e consciência crítica relativamente à sua atitude perante as responsabilidades familiares e comportamentos desviantes, que têm causado sofrimento no núcleo familiar. Manifesta capacidade de descentração, porém revela imaturidade sem capacidade de autocontrolo, não conseguindo criar estratégias alternativas para ultrapassar a problemática de toxicodependência, com fraca resistência à frustração.
44. Ao nível do meio comunitário de residência não se encontra integrado socialmente, identifica dificuldades de inserção num contexto social de pequena dimensão e de controlo social contentor. A sua imagem, negativa, está associada à toxicodependência e à prática de comportamentos socialmente desajustados.
45. No Estabelecimento Prisional retomou o acompanhamento no CRI ….., com acompanhamento psicológico. O seu tempo é ocupado a ler e no ginásio. Ainda não recebeu visitas.
46. Demonstra sentimentos de vergonha, por não conseguir controlar a sua dependência;
47. A mãe e irmãs estão inseridas socialmente no meio comunitário de residência, têm uma atitude de censura face aos comportamentos do arguido, contudo denotam incapacidade para produzir alteração na sua atitude e dependência.
48. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais:
- No proc. comum coletivo nº 137/07......., da .. vara criminal ……., pela pratica de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º do Cód. Penal, na pena 1 ao e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução, por decisão proferida em 28/10/2008, transitada em julgada em julgada em 27/11/2008, relativa a factos praticados em ..../12/2007; esta pena foi extinta por decisão proferida em 28 de abril de 2010;
- No proc. comum singular nº 52/07, do Tribunal ......., pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º do Cód. Penal, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, substituída por 480 horas de trabalho, por decisão proferida em 26/01/2009, transitada em julgada em julgada em 03/03/2009, relativa a factos praticados em .../11/2007.
- No proc. comum singular nº 14/08......., do Tribunal ......., pela pratica de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo art. 204º do Cód. Penal e de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º do Cód. Penal, na pena única de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução, com a condição de ressarcimento do ofendido, por decisão proferida em 27/03/2009, transitada em julgada em julgado em 04/05/2009, relativa a factos praticados em .../01/2008; esta pena foi extinta por decisão proferida em 04.05.2011.
- No proc. comum singular nº 24/12......., do Tribunal ......., pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, do Cód. Penal, e um crime de violação de domicilio, p. e p. pelo art. 190º do Cód. Penal, na pena única de 160 dias de multa, à taxa diária de € 5, por decisão proferida em 04/12/2013, transitada em julgado em 15/03/2013, relativa a factos praticados em .../02/2012; esta pena foi extinta por decisão proferida em 30.10.2014.
- No proc. comum singular nº 174/12......., do Tribunal......., pela prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art. 40º, nº 2, do dec.-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, por decisão proferida em 26/11/2013, transitada em julgada em julgado em 08/01/2014, relativa a factos praticados em .../11/2012; esta pena foi extinta por decisão proferida em 18.06.2014.
- No proc. comum singular nº 14/14......., do Tribunal ......., pela prática de um crime de furto simples, p. e p. pelo art. 203º, nº 1, do Cód. Penal, na pena de 9 meses de prisão, suspensa na sua execução, por decisão proferida em 21/05/2014, transitada em julgado em 23/06/2014, relativa a factos praticados em .../02/2014 esta pena foi extinta por decisão proferida em 15.01.2016.
- No proc. comum coletivo nº 1/14......., da Instância Central ...... – J.., pela prática de um crime de furto qualificado na forma tentada e um crime de ofensa à integridade física simples, na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, por decisão proferida em 07/07/2015, transitada em julgado em 30/09/2015, relativa a factos praticados em 13/01/2014; esta pena foi extinta por decisão proferida em 01.06.2018.
- No proc. comum coletivo nº 34/15......., do Juízo Cível e Criminal do Tribunal ...... – J.., pela prática em Junho de 2015 de um crime de roubo qualificado, seis crimes de furto qualificado na forma tentada, treze crimes de furto qualificado, um crime de roubo, o arguido foi condenado na pena única de 6 anos de prisão efetiva, por acórdão proferido em 27.04.2016, transitado em julgado em 27.05.2016; por despacho de 13 de abril de 2020 foi concedido perdão ao arguido previsto no artigo 2.º n.º 4 da Lei n.º 9/2020, de 10 de abril, sob condição resolutiva de não praticar infração dolosa no ano subsequente.
2. o direito:
a) da pena única:
i. fatores a considerar:
O cúmulo jurídico de penas rege-se pelo disposto no art. 77º (Regras da punição do concurso), n.º 2, do Código Penal, que estabelece: “2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
O legislador instituiu, assim, um regime especial para a determinação da medida da pena conjunta do concurso de crimes, com a indicação do iter a seguir pelo juiz na respetiva quantificação.
Um concurso de crimes, por opção de política criminal, é punido com uma pena única, obtida através da ponderação dos factos cometidos e da personalidade do agente. Doutrina e jurisprudência coincidem em que nos termos da lei, na fixação do quantum da pena conjunta a aplicar ao concurso de crimes essencial é o grau da gravidade dos factos e as tendências da personalidade que o agente neles revela.
Ainda assim, não raramente, recorrentes exasperando na parametrização daqueles vetores pretendem que a punição do concurso de crimes ignore a condenação por cada crime e as penas parcelares aplicadas, acabando a pugnar por um sistema de pena unitária. Neste, a totalidade dos factos cometidos, formam uma só entidade, como se fosse um único crime para efeitos punitivos. Não existe, em regra, decisão judicial intermédia a fixar a consequência jurídica de cada crime do concurso. A pena unitária não está condicionada ou balizada por penas parcelares, inexistentes, em regra.
Não é assim no sistema da pena conjunta adotado pelo nosso legislador. O que realmente o distingue daquele não é, propriamente, o resultado final, traduzido, em ambos numa só pena para sancionar o concurso de crimes. Traço distintivo marcante é que ali a pena é realmente única e determina-se numa só operação, através da consideração unitária do conjunto dos crimes do concurso como comportamento global unificado na mesma entidade punitiva. Enquanto aqui os crimes do concurso são primeiramente tratados na sua singularidade punitiva, determinando-se-lhes uma pena própria. Seguidamente, a totalidade das penas ditas parcelares fundem-se numa pena conjunta, determinada pelo critério especial acima apontado. Aqui, a avaliação do comportamento global assenta na ponderação conjugada do número e da gravidade dos crimes e das penas parcelares englobadas, da concreta medida destas, da sua relação de grandeza com a moldura penal do concurso e da interconexão que se deve estabelecer entre os crimes do concurso e as propensões da personalidade do agente revelada no cometimento dos factos.
Segundo J. Figueiredo Dias, na escolha da medida da pena única “tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”[1].
Como se sustenta no Acórdão 14-09-2016[2], deste Supremo Tribunal: “na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele "pedaço" de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua atividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respetiva personalidade, destarte se o mesmo tem propensão para o crime, ou se na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, sem relação com a sua concreta personalidade.
É esta avaliação global resultante desta interconexão geral, que permite apurar legitimamente o ilícito e culpa global, e perante tais conclusões, aferir in concreto a necessidade de prevenção especial e geral, à luz da amplitude que a apreciação total da atividade criminosa do agente permite”.
Não podendo considerar-se circunstâncias que façam parte de cada um dos tipos de ilícito integrantes do concurso (proibição da dupla valoração – art. 71º n.º 2 do Código Penal), nem tampouco aquelas que já tenham sido determinantes na fixação de cada pena parcelar.
Alguma doutrina questiona a admissibilidade da valoração de fatores que tenham servido para fixar a pena singular aplicada a cada crime do concurso. A doutrina maioritária[3] e a jurisprudência[4] entendem que nada obsta a que a pena única se determina pela ponderação conjunta de fatores do critério geral (enunciados no art. 71º) e do critério especial (fornecido pelo art. 77º n.º 1).
Sustentando que “à visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto, em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”.
“Por conseguinte, a medida da pena do concurso de crimes tem de ser determinada em função desses fatores específicos, que traduzem a um outro nível a culpa do agente e as necessidades de prevenção que o caso suscita”[5].
ii. fator de compressão mitigado:
Constatando assinalável diversidade na determinação da pena conjunta, geradora de incerteza jurídica, desigualdade nas consequências jurídicas do concurso de crimes, e fonte de onde brota, a jusante, considerável litigância recursória, designadamente perante o STJ, desenhou-se neste Tribunal uma corrente jurisprudencial que faz intervir, dentro da moldura penal do concurso, operações aritméticas que devem guiar o juiz na fixação do quantum da pena conjunta. Resumidamente, na sua veste mais recente, sustenta que na determinação da medida da pena única, se deve adotar um critério consistente em adicionar à pena parcelar mais grave, que fixa o limiar inferior da moldura penal do concurso de crimes, uma fração das restantes penas, sendo a partir deste valor, consideradas as especificidades do caso concreto. Atendendo à regra ínsita no art. 77º nº 1 do Código Penal e para determinar a fração, toma em consideração principalmente o tipo de criminalidade e a dimensão das penas parcelares cumuladas e, complementarmente, a personalidade do arguido expressada nos factos ou que os factos revelam.
A. Lourenço Martins, estudando a jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a medida da pena, defende a adição de uma proporção das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 (um terço) e 1/5 (um quinto). Acrescenta: se bem que a corrente, que se poderia designar-se do «factor percentual de compressão», possa relutar a um julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de controlo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento, que há-de ser encontrado na pena conjunta.
Sustenta-se no Ac. de 27/01/2016 deste Supremo Tribunal que “não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
A utilização de tal critério na individualização da pena conjunta está relacionada com uma destrinça fundamental que importa estabelecer ao nível das consequências jurídicas em função de cada fenomenologia criminal. Na operação de cálculo do fator de compressão importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade em função da sua definição legal, designadamente de acordo com a sua consideração como bagatelar, como média ou como grave, de tal modo que, como referia Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que deve acrescer à pena mais grave se possa saldar por uma fração cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, - que pode assumir uma diferença substantiva abissal impondo a destrinça clara da resposta entre a ofensa de bens jurídicos mais ou menos fundamentais para preservação de valores vitais e pessoais indisponíveis e a ofensa de bens jurídicos de outra índole e entidade jurídico-criminal.
Este é o entendimento prevalente, que nos casos de elevada pluralidade de crimes em concurso pode ainda ser temperado através da intervenção do princípio da proporcionalidade, implícito no critério que vem de citar-se. Designadamente convocando a interpretação de que “na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o fator de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos”, de modo a impedir que o agente do concurso de crimes resulte condenado numa pena conjunta inadequada à gravidade dos crimes e que muito dificultaria a sua reintegração na comunidade dos homens e das mulheres respeitadores/as dos bens jurídicos fundamentais.
Consequentemente, o denominado «fator de compressão», deve funcionar como aferidor do rigor e da justeza do cúmulo jurídico de penas, devendo adotar frações ou logaritmos diferenciados em função da fenomenologia dos crimes do concurso, mas que no âmbito do mesmo tipo de crime devem ser idênticos, podendo variar ligeiramente em função da personalidade do arguido revelada pelos factos e do modo de execução dos crimes. Somente um tal rigor na determinação da pena conjunta permitira garantir a justiça relativa e a igualdade de tratamento dos condenados. Sem um critério aferidor como o proposto, a pena conjunta aparecerá em cada caso como um produto da “arte” do Juiz, naturalmente moldada, - como qualquer artista do seu tempo- pelas próprias conceções jurídico-criminais (se não mesmo pelas suas idiossincrasias filosóficas e de politica criminal). Esse, como qualquer outro método e procedimento desligado de um sistema de avaliação dotado de alguma objetividade, haverá sempre de gerar um resultado mais ou menos discutível e, no nível acima, poderá ser sempre suscetível de uma qualquer intervenção corretiva, tanto para mais como para menos, conforme a demanda do sujeito processual recorrente.
Consequentemente, na determinação da pena conjunta a aplicar a um concurso de infrações, a ponderação dos factos no seu conjunto, mais apropriadamente, dos crimes e das penas parcelares (em maior ou menor grandeza fracional) deve adequar-se ao tipo de criminalidade com enfase agravante quando concorrem crimes graves contra as pessoas, ou, gradativamente, em casos de criminalidade violenta, de criminalidade especialmente violenta e de criminalidade altamente organizada - art. 1º al.ªs i) a m) do CPP.
E “paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia é uma mera pluriocasionalidade”.
O “comportamento global”, com o sentido assinalado, que preside ao cúmulo jurídico e à aplicação da pena única, evidencia, por norma, uma personalidade mais ou menos intensamente desconforme ao modo de ser suposto pela ordem jurídico-criminal. À luz das regras da experiência, a violação, pelo agente, de vários bens jurídicos de igual importância, através da mesma ou de condutas imediatamente seguidas, exprime, geralmente, pluriocasionalidade criminosa. A reiteração espaçada de idênticas ou de diferentes condutas delituosas, à mesma luz, poderá evidenciar uma tendência, persistente vontade em delinquir, ou mesmo uma carreira criminosa.
Sem perder de vista que, como sustenta J. Figueiredo Dias que “até ao máximo consentido pela culpa, é a medida exigida pela tutela dos bens jurídicos … que vai determinar a medida da pena”. “O respeito por aquele limite é penhor bastante da constitucionalidade da solução preconizada face ao disposto nos arts. 1º, 13º -1 e 25º -1. da CRP”[6].
b) princípio da proporcionalidade da pena:
No mesmo sentido conflui também o princípio da proporcionalidade da pena judicial.
A proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República – art. 18º n.º 2 – e, por isso, de aplicação direta na sua vertente subjetiva.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”.
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objetiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais e, consequentemente, projetando-se na determinação da individualização das consequências jurídicas para a violação dos tipos de ilícito.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstratamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julgá-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa político-criminal assumido sobre as finalidades da punição.
No recurso em apreciação, não se discute a proporcionalidade ou adequação da moldura penal abstrata do concurso de crimes. Nem tampouco das penas parcelares. Questiona-se a proporcionalidade da pena única de prisão concretamente aplicada ao arguido.
Como se assinala no Acórdão de 14/09/2016, deste Supremo Tribunal, já citado, “o modelo do CP é de prevenção: a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto”.
A pena serve “finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena”.
O legislador estabeleceu os critérios -no artigo 71.º do Código Penal (e para a pena do concurso também nos arts. 77º e 78º)- “que têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”.
Dentro da moldura penal do concurso, o limite mínimo inultrapassável da dosimetria da pena concreta é dado pela necessidade de tutela dos bens jurídicos violados ou, na expressão de J. Figueiredo Dias, “do quantum da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias”[7]. E o limite máximo pela medida da culpa - nulla poena sine culpa. A prevenção especial de socialização pode, sem interferir naqueles limites, fazer oscilar o quantum da pena no sentido de se aproximar de um dos limites.
A pena concreta que se comporte nestes limites é uma pena necessária, imposta em defesa do ordenamento jurídico-criminal. Pena única em medida inferior colocaria em causa “a crença da comunidade na validade das normas violadas e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais”[8].
Comportando-se nos estritos limites da culpa, que é a salvaguarda ética e da dignidade humana do agente, será uma pena proporcional.
É uma pena em medida ótima se satisfizer as exigências de prevenção geral positiva e ao mesmo tempo assegurar a reintegração social do agente habilitando-o a respeitar os bens jurídicos criminalmente tutelados (sem, todavia, lhe impor a interiorização de um determinado modelo ou ordem de valores).
As exigências de prevenção geral podem variar em função do tipo de crime e variam as necessidades de prevenção especial de socialização em razão das circunstâncias do concreto agente e da personalidade que revela no cometimento dos factos.
Sustenta-se no Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal,[9] que: “a medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude da atribuída a cada um dos crimes.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a um novo ilícito e a uma nova culpa (agora culpa pelos factos em relação), uma específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal”.
A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação entre a gravidade do facto global (do concurso de crimes enquanto unidade de sentido jurídico), as caraterísticas da personalidade do agente nele revelado (no conjunto dos factos ou na atividade delituosa) e a intensidade ou gravidade da medida da pena conjunta no ordenamento punitivo.
“A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes”.
Assim, “se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta”.
“É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”.
Se a aplicação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de prevenção geral e de reintegração do agente), essa orientação deve ser especialmente ponderada quando se determina o quantum da pena conjunta. Tanto porque a moldura penal resultante da soma das penas aplicadas a cada um dos crimes do concurso pode assumir amplitude enorme e/ou atingir molduras com limiar superior muito elevado, não raro, iguais ao máximo de pena consentida, quanto porque os crimes englobados no concurso podem incluir-se apenas na pequena criminalidade, “uma das manifestações típicas das sociedades modernas”, tratando-se de uma realidade distinta da criminalidade grave, quanto à sua explicação criminológica, ao grau de danosidade social e ao alarme coletivo que provoca. Por isso, não poderá deixar de ser diferente, numa e na outra, não só a espécie como também a medida concreta da reação formal. O legislador deixou claramente expressa a vontade de conferir tratamento distinto àquelas fenomenologias criminais.
Extrai-se do Acórdão de 30/11/2016, deste Supremo Tribunal que “A proporcionalidade e a proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, deverá obter-se através da ponderação entre a gravidade do facto global e as caraterísticas da personalidade do agente nele revelado e a intensidade da medida da pena conjunta. (…).
Por outro lado, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada»” .
No Ac. nº 632/2008, do Tribunal Constitucional, pode ler-se: “Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
- Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
- Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
- Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exato a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coativa decorrente da medida adotada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, «trata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis».
Sempre que tiver de convocar-se o princípio da «justa medida», impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o procedimento comparativo efetuado, demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção corretiva e respetiva amplitude – art. 205º n.º 1 da Constituição da República.
Intervenção corretiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exata. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objetividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.
c) no caso:
i. pretensão do recorrente:
O arguido reclama a redução da pena única para “medida não superior a 7 (sete) anos de prisão”.
Para tanto argumenta com a confissão integral dos factos e o tratamento em curso da sua adição aos estupefacientes, factos certificados na decisão recorrida. Sem tradução no texto do acórdão recorrido, afirma ter assumido postura colaborativa em fase processual anterior, com a interiorização do mal dos crimes e com apoio familiar.
Alega, ainda que sem motivar especificadamente, a desproporcionalidade da pena única aplicada.
ii. a decisão recorrida:
O Tribunal a quo, na determinação da pena única, ademais de mencionar a norma aplicável e a moldura penal do concurso, cingiu-se a ponderar “a circunstância de o arguido haver confessado os factos, haver mostrado arrependimento e estar em tratamento no CRI e considerando, por outro lado, o que acima já se referiu sobre a factualidade em apreço, designadamente as necessidades de prevenção geral e especial, a ilicitude da conduta do arguido e a sua personalidade, bem como a intensidade do dolo da sua atuação”.
i. insuficiência da fundamentação:
A insuficiência da fundamentação da decisão de direito, nesta parte, consubstanciada na ausência de explicitação da interconexão que pode e deve – tem de - estabelecer-se entre os factos do comportamento global, sem a figuração da relacionação dos factos e dos crimes com a personalidade do arguido, sem que as penas parcelares mais não sejam que referidas na determinação da moldura do concurso, sem que tenha sido exposto o procedimento que orientou a dosimetria da pena conjunta, aponta no sentido de que a pena única decretada, necessariamente dentro da moldura penal, por mais ajustada que possa ser, aparece como fruto da intuição dos juízes, de um ” feeling” do julgador, naturalmente estruturado pela sua sensibilidade e experiência profissional.
Na jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal “III - Impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões de facto, por outro, dispensa a excessividade da exposição”. Imposição consagrada genericamente no art. 205.º, n.º 1, da Constituição da República e, especificamente, do disposto nos arts. 71.º, n.º 3, do CP, 97.º, n.º 5, e 375.º, n.º 1, do CPP.
Decorre daquele comando e regime que “a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve refletir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente (autosuficiente), sob pena de violação do art. 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), ambos do CPP.
A mera enunciação dos tipos legais em que incorreu o condenado nada fornece sobre os elementos necessários à determinação da pena única e quem lê a decisão cumulatória fica sem saber o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada, não ficando minimamente demonstrada a relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada e a avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado”[10].
No Ac. de 20/11/2013 deste Supremo Tribunal (e secção) sustenta-se que “a concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, de modo a evitar que a medida da pena do concurso surja como um acto intuitivo, da ultrapassada arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário.
Aliás, estabelece o n.º 3 do art. 71.º do CP que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
A determinação da pena do cúmulo exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado” [11]. .
Destarte, o acórdão recorrido, não fundamentando a “confeção” da pena única decretada, padece da nulidade prevista nos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), e n.º 2, ambos do CPP. Que implicaria a anulação da decisão e devolução ao tribunal recorrido para que fosse suprida a nulidade detetada completando-o com a fundamentação da avaliação conjunta dos factos e da personalidade do condenado, explicitando a ponderação da interconexão do comportamento global e da personalidade que projetam, ou por outras palavras, se considerou que os crimes são a expressão de mera pluriocasionalidade ou, ao invés, de uma tendência ou carreira criminosa do arguido e em que medida essa expressão se traduziu na individualização da pena única aplicada. E, finalmente, da relação de proporcionalidade, da justa medida, entre a pena conjunta fixada, as penas parcelares englobadas e o sistema punitivo do direito penal.
Contudo, verifica-se que os factos definitivamente assentes permitem suportar a decisão de direito e, complementarmente, verifica-se que da motivação desta, nos segmentos respeitantes à determinação das penas singulares e à reincidência, consta a referenciação de facticidade suficiente atinente à personalidade do arguido, Assim, entende-se que é possível e deve, nos termos do art.º 379º n.º 2 do CPP, suprir-se aqui aquela nulidade, explicitando-se o como e o porquê da dimensão punitiva aplicada e, ao mesmo tempo, respeitando escrupulosamente a proibição da reformatio in pejus. Pelo que se decide prosseguir na apreciação da pretensão recursória.
ii. aplicação dos critérios:
Vejamos então se a pena única aplicada nos autos ao arguido – 12 anos e 10 meses de prisão - se conforma com os parâmetros traçados no art. 77º n.º 1, parte final, do CP ou se, como alega o recorrente, deve ser objeto de intervenção corretiva.
No caso, a moldura do concurso de crimes cometido pelo arguido tem como limiar mínimo 4 anos de prisão (a mais elevada das penas parcelares) e o máximo de 14 anos e 8 meses de prisão (a soma das penas parcelares).
O concurso de infrações por que o arguido vem condenado nos autos é constituído por 8 (oito) crimes todos de furto, sendo 6 qualificados, 3 destes na forma tentada e 2 de furto (desqualificado).
Trata-se de crimes de gravidade mediana não enquadráveis nas definições legais firmadas no art.º 1º alíneas j) a m) do CPP.
As exigências de prevenção geral positiva são elevadas por os furtos terem sido cometidos em casas de habitação e a consequente devassa da intimidade do domicílio dos respetivos moradores.
Ressalta dos factos provados que o arguido cometeu os furtos para prover à sua subsistência e aos gastos com a aquisição de estupefacientes. Série de furtos que por si e em conjugação com a história criminal registada, aponta para que esteja a fazer dessa fenomenologia criminosa modo de vida. Circunstância que não tendo sido utilizada para qualificar os furtos, poderia ter funcionado como circunstância geral na individualização da pena conjunta.
Atuou sempre com dolo direto, ciente da censurabilidade dessas suas condutas, apresentando-se, assim, elevado o grau de culpa.
As necessidades de prevenção especial são vivas e prementes, conforme comprova a sua história criminal certificada nos factos provados. As sucessivas condenações – oito condenações firmes - e a pena de prisão cumprida em regime carcerário, revelaram-se ineficazes para prevenir a reiteração do arguido no cometimento de crimes.
Revela forte tendência para a prática de crimes contra o património e especialmente contra a propriedade. Neste aspeto, comprova-se nos autos que desde 28/11/2007 até à data do acórdão recorrido foi condenado por ter cometido 27 deste tipo de crimes. Concretamente: 3 crimes de roubo, - um qualificado -, 23 crimes de furto qualificado – 14 consumados e 7 tentados – e um crime de furto. Não podendo olvidar-se que até 13/04/2020 este a cumprir pena de prisão efetiva.
Premência da prevenção especial de ressocialização que também documento os factos provados atinentes às suas condições sociais, económicas e à sua personalidade. Consta da facticidade assente que “mantinha um estilo de vida socialmente desvinculado, sem rotinas organizadas, sem participação em atividades estruturadas e sem contacto regular com estruturas socializadoras como as entidades laborais”
“Apresenta, problemática aditiva, que necessita de intervenção clínica adequada”.
revela imaturidade sem capacidade de autocontrolo, (…) com fraca resistência à frustração.
No “meio comunitário de residência não se encontra integrado socialmente. “A sua imagem, negativa, está associada à toxicodependência e à prática de comportamentos socialmente desajustados”.
Em seu favor realça-se a confissão livre, integral e sem reservas que dispensou a produção de prova da acusação sobre os factos imputados.
Sobressai também ter manifestado arrependimento
Nota-se ainda que “manifesta capacidade de descentração” e” sentimento de vergonha”.
Se a pena única aplicada, fixada como foi abaixo do terço inferior (que é de 8 anos e 8 meses de prisão) da moldura penal do concurso, correspondendo, pode dizer-se, ao aproveitamento e consequente adição á pena que estabelece o limiar mínimo do concurso, de pouco mais de um terço de cada pena parcelar – o que, abstratamente não justificaria a intervenção corretiva demandada pelo recorrente, todavia, à luz da proporcionalidade, não pode senão reconhecer-se que lhe assiste razão. É que. colocando lado a lado a pena conjunta aqui está sob reexame com a pena única que ao arguido foi aplicada na sua antecedente condenação, é inegável a desproporcionalidade entre ambas, apontando para a necessidade de adequar a dos autos, comparativamente, ao princípio da justa.
Na sua última condenação, no mesmo tribunal, decretada no processo comum coletivo nº 34/15......., foi-lhe aplicada, em cúmulo jurídico, a pena única de 6 anos de prisão, por ter cometido 2 (dois) crimes de roubo - um deles qualificado; 6 (seis) crimes de furto qualificado na forma tentada, 13 (treze) crimes de furto qualificado consumado, perfazendo o total de 21 (vinte e um) crimes.
No caso dos autos, foi condenado por 8 crimes, ou seja, quase um terço daqueles, todos de furto qualificado, dois desqualificados e, em cúmulo jurídico, na pena única de 8 anos de prisão. A desproporcionalidade é tão evidente que dispensa entrar nas especificidades dos crimes de cada concurso em comparação. Se é exato que no caso dos autos foi condenado como, todavia, a reincidência opera ao nível da pena aplicada a cada crime e não ao nível da individualização da pena conjunta reincidente. Sob pena de incorrer em violação da proibição de dupla valoração da mesma circunstância agravante modificativa.
Neste conspecto, impõe, reduzir a pena conjunta aplicada nos autos ao arguido fixando-a em medida que considere, especialmente, a reiteração criminosa por que enveredou, meia dúzia de meses após a sua restituição à liberdade e, com isso, evidenciando o inexorável falhanço da anterior pena e respetiva medida para prevenir a reincidência em sentido lato. Foi certamente por considerar ineficaz a pena de prisão anterior que peticiona fixação da pena conjunta para o caso em medida ligeiramente superior aquela, apesar de englobar menos crimes e menos penas parcelares, mas cometidos em reincidência, em sentido estrito.
De conformidade com os critérios expostos, considerando a globalidade da facticidade, dos crimes e das penas parcelares englobadas e o que projetam da personalidade revelada no cometimento do concurso de infrações em apreço, tal como vem de realçar-se, sopesando necessariamente as circunstâncias que militam contra e a favor do mesmo e, sobretudo, o princípio da proporcionalidade, entende-se justo e adequado a satisfazer as finalidades da punição no caso concreto, fixar a pena única ligeiramente acima do quarto inferior da moldura penal do concurso em apreço.
Assim, atendendo à petição do arguido, entende-se ser de condenar o arguido na pena única de 7 anos de prisão.
Procede, pois, a pretensão recursória do arguido.
D - DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide:
a) na procedência do recurso, condenar o arguido na pena única de 7 (sete) anos de prisão;
b) confirmando-se, no demais a decisão recorrida.
Sem custas
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Lisboa, 3 de novembro de 2021.
Nuno Gonçalves (Juiz Conselheiro relator)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
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[1] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 291.
[2] 3ª sec. Proc. 71/13.0JACBR.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[3] Máxime: J. Figueiredo Dias e autores que cita na nota 98 da pag. 292, da ob. Citada.
[4] Máxime: Ac. STJ de 23-05-2018, 3ª sec, proc. 799/15.OJABRG.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[5] A. Rodrigues da Costa, publicação citada.
[6] Ob. citada, pag. 241/242.
[7] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pag. 242
[8]
[9] Proc. 804/08.6PCCSC.L1.S1, www.dgsi.pt/Jstj.
[10] Ac. STJ de 1/10/2014, proc. 11/11.0GCVVC.S1. Também assim Ac. STJ de 22/05/2013, proc. 344/11.6PCBRG.G1.S1 , in www.dgsi.pt.
[11] Proc. 1181/12.6JAPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt.