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COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. Não pode considerar-se circunscrito exclusivamente a matéria de direito o recurso interposto pelo Ministério Público em que o sucesso da pretensão formulada em matéria de direito – a condenação do arguido pelos crimes da absolvição – pressupõe uma alteração na factualidade que releva na realização do tipo subjectivo de crime, igualmente peticionada no recurso.
II. Constitui jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação do art. 432.º, al. c), do CPP, que o recurso do acórdão final do tribunal colectivo só pode ser interposto directamente para o STJ se visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, no sentido de, na impugnação de direito, não poder ser posta minimamente em causa, pelo recorrente, a decisão sobre a matéria de facto.
III. E na decisão sobre a competência do tribunal de recurso, o que releva é a conformação ou não do recorrente com a decisão sobre a matéria de facto do acórdão recorrido, independentemente duma sua invocação expressa de vícios da decisão ou da formulação também expressa da pretensão de impugnação da matéria de facto.
IV. Sempre que o recorrente coloque em crise a matéria de facto, tem de recorrer para o Tribunal da Relação, e tem sido esta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desde a reforma de 1998, ao CPP (operada pela Lei n.º 59/98).
1. Relatório
No Processo Comum Colectivo n.º 72/20..., do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Central Criminal ... – Juiz ..., que seguiu contra o arguido AA, foi proferido acórdão em que se decidiu:
“a) operar a desqualificação do crime de homicídio qualificado para ofensa à integridade negligente, homologando-se as desistências e declarando-se extinto o procedimento criminal deduzido pelos ofendidos BB e CC contra o arguido AA (cfr. arts. 48.º, 49.º, n.º 1, 51.º ,n.º 2, do CPP, e arts 116.º, n.º 2, e 148.º do Código Penal).
b) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º, do Código Penal e art. 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão
c) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p e p pelo art. 86.º, n.º 1.º, al. e), com referência aos artigos 2.º, n.º 3, als. e) e p), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 4 meses de prisão meses de prisão
d) em cúmulo jurídico, condenar o arguido AA na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.”
Inconformados com o decidido, recorreram o Ministério Público e o arguido, concluindo:
O Ministério Público
“1ª – Vem o presente recurso interposto do acórdão proferido e depositado no dia 25 de Março de 2021, no âmbito do Processo Comum, Tribunal Colectivo, n.º 72/20....., que condenou o arguido AA pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º, do Código Penal e art. 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, e de um crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p e p pelo art. 86.º, n.º 1.º, al. e), com referência aos artigos 2.º, n.º 3, als. e) e p), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
2.ª Além disso, convolando a acusação do Ministério Público, operou a desqualificação do crime de homicídio qualificado para ofensa à integridade negligente, homologando-se a desistência e declarando-se extinto o procedimento criminal deduzido por desqualificação do crime de homicídio qualificado para ofensa à integridade negligente contra o arguido AA (cfr. arts. 48.º, 49.º, n.º 1, 51.º, n.º 2, do CPP, e arts 116.º, n.º 2, e 148.º do Código Penal).
3.ª O Ministério Público não se conforma com a pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão aplicada pelo Tribunal recorrido ao arguido, nem com a convolação da acusação do Ministério Público em que desqualificou o crime de homicídio qualificado para ofensa à integridade negligente, homologando-se as desistências de queixa dos ofendidos BB e CC e declarando-se extinto o procedimento criminal.
4.º Entende também o Ministério Público, salvo melhor opinião, que o arguido devia ter sido condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida não só por ter na sua posse oito cartuchos de calibre 12 mas também pela posse de uma espingarda de marca “...”, modelo “...”, de calibre 12,
5.ª Foram dados como provados os seguintes factos: (…)
6.ª O Tribunal Colectivo apenas condenou o arguido pela prática de um crime de detenção de arma proibida, pelo art. 86.º, n.º 1.º, al. e), com referência aos artigos 2.º, n.º 3, als. e) e p), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
7.ª Todavia, deve o arguido ser condenado pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. artigo 86.º, n.º 1, alíneas c) e e), com referência aos artigos 2.º, n.ºs 1 als. p), s), ae) e ar), n.º 3, als. e) e p), e 3.º, n.º 5, al. c), todos da Lei n.º 5/2006, de 23.02.
8.ª Atenta a factualidade apurada, resultou que o arguido, além da uma ..., modelo ..., de calibre 12 (…) detinha ainda um total de 8 (oito) cartuchos de calibre 12.
9.ª Não concordamos quando o Tribunal a quo considerou que a detenção da arma ..., modelo ..., de calibre 12, relevará apenas para efeitos de agravação do crime de homicídio tentado e já não para efeito de detenção de arma, sob pena de dupla valoração
10.ª Com efeito, é nosso entendimento que o facto de o arguido ser punido pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c) e d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Junho, não obsta à agravação do crime de homicídio pelo uso da arma, nos termos do artigo 86.º, n.º 3, daquele diploma legal, pois trata-se de punição de condutas distintas, não se verificando uma situação de dupla valoração.
11.ª O arguido devia ter sido condenado pelo crime de homicídio agravado, na forma tentada, em concurso real (e não aparente) com o crime de detenção de arma proibida, por, nas circunstâncias dadas como provadas, ter usado a espingarda caçadeira da marca espingarda de marca ..., modelo ..., de calibre 12.
12.ª - “O crime de homicídio e de detenção de arma proibida, tutelam distintos bens jurídicos e não ocorre, no caso concreto, uma dupla valoração em relação à arma utilizada pelo agente, uma vez que a agravação cominada no tipo legal em análise (homicídio) não absorve a censura ético-normativa da detenção duma arma sem estar licenciado para o efeito. Consequentemente, deve o arguido ser condenado, quer pelo crime de homicídio, quer pelo crime de detenção de arma proibida.” (in CJ, STJ, n.º 302, Ano XXVIII, T. I, 2020, pág. 217).
13.ª No caso, no dia 12-04-2020, em ..., o arguido muniu-se de uma caçadeira, que foi buscar à sua residência, dirigiu-se ao local onde se encontravam as vítimas, disparou a caçadeira na sua direcção, atingindo-as; depois, ausentou-se do local, na posse da arma, guardou-a, fugindo de ... e foi interceptado na ..., no interior de um veículo; a arma apenas foi entregue às autoridades, pelo advogado do arguido, a seu mando, cerca de um mês depois (18-05-2020).
14.ª Esta situação enquadra-se na situação retratada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15-01-2015, processo 92/14.5YFSLB, CJ n.º 262, T. I, 2015 (Relatora Helena Moniz):“Tendo a arguida permanecido com a arma após o cometimento do crime de homicídio (qualificado precisamente pelo uso da arma), sem qualquer título para a usar, o crime de detenção de arma proibida ganha autonomia e fica afastado o concurso aparente dos aludidos crimes.”
15.º Pelo que, deve ser revogado, nesta parte, o acórdão condenatório e condenando-se o arguido pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 86.º, n.º 1, alíneas c) e e), com referência aos artigos 2.º, n.ºs 1 als. p), s), ae) e ar), n.º 3, als. e) e p), e 3.º, n.º 5, al. c), todos da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
16.ª - Deste modo, devendo o arguido ser punido apenas por um crime de detenção de arma proibida, punível em conformidade com a disposição legal mais grave, funcionam as «outras» armas/munições como agravantes na determinação da medida concreta da pena.
17.ª Da matéria de facto dada como provada resulta que o arguido AA ao desferir um tiro de caçadeira a cerca de 25m do ofendido DD, agiu de forma livre e voluntária, motivado pela circunstância deste ter tido um relacionamento extraconjugal com o a mulher do arguido, representando a morte do ofendido e conformou-se com esse resultado que apenas não ocorreu por razões alheias à sua vontade.
18.ª Dispõe o artigo 22, n.º 1 do Código Penal que só há tentativa quando o agente pratica actos de execução do crime que decidiu cometer, sem que este chegue, contudo, a consumar-se.
19.ª Actos de execução são os que preenchem um elemento constitutivo do tipo legal de crime, tal como os que sejam idóneos a produzir o resultado típico, ou ainda os que, segundo a experiência comum e salvo circunstâncias imprevisíveis, sejam de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espécies anteriormente referidas (n.º 2 do citado artigo).
20.ª Considera também o Tribunal a quo que: “Face à factualidade provada, o que resulta é que o arguido não pretendeu atingir BB, nem CC, mas apenas representou como possível atingir DD, conformando-se com a morte deste, o que levou à condenação pela prática do crime de homicídio agravado pelo uso de arma na forma tentada.”
21.ª E conclui: “Efectivamente, ante a ausência de qualquer antagonismo entre o arguido e os assistentes BB e CC, como todos admitiram, incluindo as testemunhas inquiridas, resultou para o Tribunal que o arguido apesar de representar a morte destes dois assistentes como possível (face ao meio usado e distância do disparo) nunca se conformou com tal possibilidade, o que afasta o dolo eventual da sua conduta relativamente a estes dois ofendidos (bem como relativamente às demais pessoas presentes).”
22.ª Em nosso entender, e salvo melhor opinião, o Tribunal Colectivo, nesta parte, fez uma errada qualificação jurídica dos factos por não entender que o arguido actuou com dolo de homicídio (dolo eventual) relativamente a BB e a CC, enquadrando a actuação do arguido, relativamente a estes, no erro de execução.
23.ª Segundo a Prof. Maria Fernanda Palma (Direito Penal, Parte Geral – A Teoria Geral da Infração como Teoria da Decisão Penal, p. 209 a 214), Há, na aberratio ictus, um desvio que não incide sobre o processo causal representado. (…) Na aberratio ictus, verifica-se uma alteração da própria produção causal do resultado pretendido como um todo. Não só o desenvolvimento causal da ação iniciada é alterado, mas também o resultado atingido. Deste modo, o agente mata uma pessoa diferente por um modo diverso do que concebera para matar a vítima alvo da sua ação ou atinge mesmo um outro objeto típico.
24.ª “No dolo eventual, o agente não pratica a ação com o objectivo de produzir o resultado, mas “apenas” se conforma com a eventualidade de ele ocorrer (art. 14.º, n.º 3), mesmo que ele até deseje que o resultado não se produza.”
25.ª “Uma vez que o dolo homicida, seja na forma de dolo directo, necessário ou eventual, importa a prova de um elemento do foro íntimo do agente, essa descoberta sé é alcançável através de dados exteriores, designadamente: a violência da agressão; a natureza da arma utilizada; a parte do corpo da vítima atingida; a personalidade do agressor; a motivação do crime, assim se chegando à verdade prático-jurídica que sirva de suporte à decisão (Miguez Garcia in “O Direito Penal Passo a Passo”, Volume I, p. 47).
26.ª Segundo o Prof. Figueiredo Dias, “age com dolo eventual quem, tendo previsto um certo resultado como consequência possível da conduta (elemento intelectual) toma a sério a possibilidade de violação dos bens jurídicos respectivos e, não obstante isso, decide-se pela execução do facto. Exige-se (…) a representação do facto (…). A isso acrescerá o elemento volitivo, traduzido na decisão pela conduta. (Miguez Garcia in “O Risco de Comer Sopa e outros casos de Direito Penal”, pág. 268),
27.ª “O Código Penal português acabou por perfilhar, nesta matéria, a fórmula positiva de Frank segundo a qual se o agente no momento da realização do facto, e não obstante a sua previsão, como possível, quer actuar, e aconteça o que acontecer, seja qual for o resultado da sua actuação, não renúncia à sua actuação, será responsável a título de dolo pelo facto previsto. O agente pretende, pois, realizar um facto mas, em via subsidiária, aceita também a realização de outro que àquele se encontra ligado.” - acórdão do Tribunal de Círculo de Oeiras de 13 de Fevereiro de 1998.
28.ª Naquele dia, domingo de Páscoa, dia em que as famílias se costumam reunir, o arguido que se queria vingar de DD por este ter tido uma relação extraconjugal com a sua mulher, viu-o na rua com familiares. De seguida, dirigiu-se a casa e muniu-se de uma caçadeira, que municiou, e dirigiu-se ao local onde se encontrava DD e outros familiares seus. Aí chegado, saiu do veículo e, encontrando-se a cerca de 25 metros de distâncias, apontou a arma na direcção de DD, que estava próximo do seu filho, BB e o menor CC. Nisto, DD dirigiu-se ao arguido e esbracejando e em alta voz pediu-lhe para não disparar, que podia atingir os seus netos. O arguido, em vez de dizer às pessoas para se afastarem de DD (caso apenas quisesse acertar neste), disparou na direcção dos três. O disparo foi assim feito com calculismo, “a frio” e premeditadamente, agindo de forma gratuita e num acto de vingança e de intimidação, disparando a caçadeira com animosidade (aconteça o que acontecer, eu actuo).
29.ª Outro indício de que o arguido agiu com dolo de homicídio e se conformou com o resultado é que os disparos foram voluntariamente dirigidos para a zona da cabeça e tórax das vítimas, onde vieram a ser atingidos, onde se alojam órgãos vitais (tórax e cabeça), como resulta do ponto 12 dos factos dados como provados.
30.ª Em nosso entender, o arguido prefigurou, no momento em que disparou a caçadeira a possibilidade de verificação do resultado que infelizmente veio a ocorrer e com o qual se conformou.
31.ª Além disso, temos por outro lado a motivação do arguido, que decidiu vingar-se de DD; apercebeu-se de que DD estava próximo do seu filho e de um sobrinho, foi-lhe pedido para não os atingir, mas mesmo assim disparou e fugiu do local, de onde se pode inferir, com segurança, que o arguido previu a hipótese do disparo com a caçadeira, à distância a que se encontrava, que a dispersão dos chumbos viessem a atingir DD e os familiares que lhe estavam muito próximos.
32.ª Teve a alternativa de dizer aos familiares para se afastarem de DD, mas não o fez, optou por disparar na direcção das três vítimas.
33.ª Naquele contexto de animosidade, o arguido, ao querer, no momento do seu disparo, à distância a que se encontrava, direccionar o disparo com uma caçadeira na direcção de três pessoas muito próximas, e sabendo da potencialidade letal do cartucho de chumbo quando na sua trajectória os bagos de chumbo se dispersam, é óbvio que só poderia – perante as regras da experiência comum e do princípio da normalidade – aceitar a realização de tal resultado, que tinha admitido previamente como provável (foi alertado para não atingir os netos de CC, pelo que sabia que os podia atingir).
34.ª O erro de execução só subsiste autonomamente quando o alvo efectivamente atingido não está coberto pelo dolo (ainda que eventual) do agente. Se está, então tem de valer a imputação dos resultados dolosos e nas condições do caso há, pelo menos, dolo eventual, pois que as pessoas estavam juntas e são usados cartuchos de chumbo, o que significa que o arguido tem de saber que pode atingir as vítimas presentes no local e não controlando o processo – porque não é um atirador exímio nem tem forma de controlar os chumbos -, temos de concluir que não há forma de dizer que confiou em que não atingiria os demais, não há pontos de apoio para essa confiança.
35.ª Neste caso, a matéria de facto revela que, no campo das motivações, há elementos de peso para afirmar a convicção com a realização do facto típico (querer atingir DD para se vingar de ter tido uma relação extraconjugal com a sua mulher, indiferente ao facto de se encontrar sozinho ou acompanhado por terceiros), e teve tempo para, reflectidamente, pensar na sucessão dos acontecimentos (pois houve testemunhas no local que lhe pediram para não disparar pois ia atingir terceiros, além do DD).
36.ª A descrição da reacção do arguido, fugindo do local, escondendo a arma, e indo de seguida para a ... com familiares seus, transportando-se num veículo, também revela que a acção realizada foi uma acção intencional, logo, dolosa, pois que conformou-se com o risco do resultado, tomando uma decisão em que o risco do resultado foi aceitável e consistente com a motivação da acção (o oposto da reacção do condenado no caso do very light, como bem salienta a Prof. Fernanda Palma no seu comentário ao referido acórdão - primeiro número da Revista Thémis, Maio de 2000; “Casos e Materiais de Direito Penal”, 3.ª Ed., p. 371 a 378 )..
37.ª O arguido ao efectuar o disparo na direcção da parte superior do corpo e cabeça dos ofendidos, representou a possibilidade de atingir órgãos vitais e de vir a provocar a morte dos ofendidos, conformando-se com a possibilidade de tal resultado.
38.ª Assim, deve o arguido ser condenado, em autoria material e em concurso ideal, pela prática de três crimes de homicídio, na forma tentada, p. e p., cada um, pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º, todos do C. Penal, com a agravante p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
39.ª Deste modo deve, em nosso entender, ser revogada a desqualificação operada pelo Tribunal Colectivo do crime de homicídio qualificado por ofensa à integridade física grave negligente (relativamente a CC) e de ofensa à integridade física simples negligente (relativamente a BB), e, em consequência, revogar-se as desistências de queixa e declarar extinto o procedimento criminal deduzido por aqueles ofendidos contra o arguido, nos termos dos artigos 48.º, 49.º, 51.º, n.º 2, do C. P. Penal, e 116.º, n.º 2, 148.º. nº 1 e 3, do C. Penal.
40.ª Salvo melhor opinião, nos termos do artigo 431.º, n.º 1, al. a), do C. P. Penal, os pontos 13 e 13.1 e 14 da matéria de facto dada como provada devem ser alterados nos seguintes termos: “Ao agir da forma descrita, disparando na direcção dos ofendidos DD, BB e do menor CC do modo como o fez, o arguido representou como possível atingir o corpo daqueles em zona vital e dessa forma provocar-lhes a morte e, ainda assim, conformou-se com esse resultado, o qual não se concretizou por motivos alheios à sua vontade.”
“Na realidade, o arguido atingiu a região dorsal (tórax) dos ofendidos DD e BB e a zona da face dos ofendidos BB e do menor CC, regiões que alojam órgãos essenciais à vida, com projécteis, sendo este um instrumento plenamente adequado a causar a morte, quando actuando sobre as ditas regiões corporais.”
41.ª O crime de homicídio agravado, na forma tentada, previsto pelos artigos 22.º, n.º 1 e 2, 23.º, 26.º, 131.º, todos do Código Penal, e artigo 86.º, n.º 3, do RJAM, é punido, em abstracto, com pena de prisão entre dois anos, 1 mês e 18 dias a 14 anos, 2 meses e 18 dias de prisão.
42.ª O crime de detenção de arma proibida, previsto pelo artigo 86.º, n.º 1, alíneas c) e e), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, als. p), s), ae), e ar), n.º 3, als. e), e p), e 3.º, n.º 5, al. c), todos da Lei n.º 5/2006, de 23-06, são punidos, respectivamente, nas penas de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa até 600 dias (al. c) e pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.
43.ª-A determinação da concreta medida da pena de prisão, rege-se pelos critérios contidos nos artigos 40.º e 71.º, ambos do Código Penal.
44.ª Nos termos do artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.”
45.ª Assim, na determinação da medida concreta da pena, é preciso atender às finalidades próprias das penas, previstas no artigo 40.º do Código Penal. De acordo com o n.º 1 deste normativo, “a aplicação das penas e medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
46.ª Deste modo, o julgador deve atender às finalidades de prevenção geral (sobretudo positiva), no sentido da defesa dos bens jurídicos e do ordenamento jurídico, assegurando a estabilização das expectativas contrafácticas da comunidade nas normas jurídicas violadas.
47.ª Além disso, deve também orientar-se por finalidades de prevenção especial, já que a pena visa igualmente a reintegração ou ressocialização do agente do crime, por forma a habilitá-lo a adoptar, no futuro, condutas conformes com os valores e bens tutelados pelo direito.
48.ª O n.º 2 do artigo 40.º do Código Penal dispõe ainda que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.”
49.ª – Nos crimes de homicídio, as exigências de prevenção geral positiva são sempre intensas, pois que a violação do bem jurídico primeiro – a vida – fere grandemente os sentimentos ético-jurídicos das pessoas.
50.ª - In casu, o grau de ilicitude dos factos é elevado, atendendo à imagem global do facto, onde o arguido, num dia festivo, em pleno dia, num local público, em que o arguido sai de um veículo automóvel, tira da bagageira uma arma caçadeira já municiada e, apesar dos apelos de quem ali se encontrava para não disparar porque podia atingir menores, o arguido direcciona a caçadeira para o local onde se encontram DD e de CC e BB, que estavam suficientemente juntos para que a dispersão dos chumbos fosse capaz de os atingir mortalmente, dispara um cartucho que os vem a atingir no tórax, membros superiores e cara. De seguida, foge do local no veículo, vindo a ser interceptado, mais tarde, na ....
51.ª O modo de execução: na via pública, posicionou-se a cerca de 25 metros das vítimas, fez pontaria e disparou com uma caçadeira um cartucho, que atingiu três pessoas, num local onde se encontravam ainda mais pessoas, e atingindo ainda um estore de uma janela de uma residência, que, por sorte, e estava fechado
52.ª A motivação – ciúme – demonstra uma má formação da personalidade do arguido, agindo de uma violência exacerbada perante a situação, que já estava pacificada. 53.ª A personalidade evidenciada pelo arguido conduz ao aumento das exigências preventivas, atentas a forma temerária como actuou e a indiferença que revelou perante as consequências do seu acto, a péssima formação, falta de empatia, auto-desculpabilização, reveladores de uma atitude desapegada perante os valores fundamentais.
54.ª “Em determinadas condições, a representação mental da possibilidade de produção de certo resultado de um certo resultado e a continuação da actuação do agente, que se conforma com essa possibilidade, podem ser reveladoras de uma personalidade fortemente censurável, endurecida e insensível, não motivada pelas regras de vivência social e, consequentemente, merecedora de uma punição mais grave do que a normal.” -acórdão do STJ de 2-12-1992, BMJ 422, p. 79
55.ª No que concerne às exigências de prevenção especial, há que ter em consideração que o arguido já tem antecedentes criminais, embora de diversa natureza, e está inserido socialmente.
56.ª Assim, as exigências de prevenção geral (de dimensão significativa, atenta a violência e a gratuidade dos actos praticados, a impor a necessidade de repor a confiança da comunidade na validade da norma violada - inviolabilidade da vida humana) e especial (acentuando-se a necessidade de fazer sentir ao arguido o imperativo de absoluta irrepetibilidade dos actos por si praticados e da interiorização sobre os graves malefícios dos mesmos, revelando uma personalidade insensível, perante a vida do seu semelhante). 57.ª Relativamente ao crime de detenção de arma proibida também são prementes as exigências de prevenção em crimes desta natureza, dada a frequência da prática destes crimes.
58-ª. Merecendo provimento o recurso, as penas quantos aos crimes de homicídio qualificado e de detenção de arma proibida, deverão ser reformuladas, afigurando-se adequado aplicar ao arguido:
a) pela prática de cada um crime de homicídio agravado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, (na pessoas de DD, CC e BB), a pena de seis anos de prisão (no total de 18 anos de prisão);
b) pela prática do crime de detenção de arma proibida, na forma consumada, p. e p. pelos artigos 86.º, n.º 1, alíneas c), e e), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, alíneas p) s), ae), ar), n.º 3, alíneas e) e p), 3.º, n.º 5, alínea c), todos da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, a pena de 1 ano e 10 meses de prisão.
59.ª - Atento o disposto no artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única.”
60.ª - Caso o recurso tenha provimento, a pena única em que o arguido H... foi condenado também deverá ser reformulada.
61.ª - Assim, atendendo ao disposto no n.º 2 do artigo 77º do Código Penal a pena única aplicada tem de situar-se entre os 6 anos (mais alta das penas parcelares) e 19 anos e 10 meses de prisão (soma da totalidade das penas aplicadas).
62.ª - Tendo em atenção as considerações expendidas sobre a determinação das penas parcelares, e ponderando a imagem global dos crimes imputados e da personalidade, a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas duas condenações, nomeadamente a vida, o bem jurídico maior, revelando o arguido uma acentuada ilicitude e insensibilidade moral perante o sofrimento das vítimas, entende-se adequado fixar a pena única do arguido AA em 11 anos de prisão.
63.ª Caso não mereça provimento o recurso do Ministério Público relativamente à condenação do arguido pelos três crimes de homicídio agravado, na forma tentada, e de um detenção de arma proibida, p. e p., respectivamente, pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro e 86.º, n.º 1, alíneas c), e e), com referência aos artigos 2.º, n.º 1, alíneas p) s), ae), ar), n.º 3, alíneas e) e p), 3.º, n.º 5, alínea c), todos da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, atendendo às necessidades de prevenção e a defesa do ordenamento jurídico, deveria ser aplicada uma pena 7 anos e 6 meses de prisão.
64.ª Decidindo como decidiu, o tribunal a quo violou os artigos 14.º, n.º 3, 16.º, n.º 1, 22.º, 23.º, 73.º, 30.º, n.º 1, 40.º, n.º 1 e 2, 71.º, n.º 1 e 2, 116.º, n.º 2, 131.º, 148.º. nº 1 e 3, todos do Código Penal, artigos 48.º, 49.º, 51.º, n.º 2, do C. P. Penal, e artigo 86.º, n.º 1, alíneas c), e e), com referência aos artigos 2.º, n.ºs 1 als. p), s), ae) e ar), n.º 3, als. e) e p), e 3.º, n.º 5, al. c), da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro.
65.ª- Termos em deverá ser dado provimento ao recurso e o acórdão recorrido ser revogado em conformidade com o exposto.”
O arguido
“1º - Perante o quadro fáctico, e resultando mais provável a negligência do que o não presumido dolo, e perante a manifestada desistência, impunha-se a absolvição do Arguido, ora Recorrente, o que se espera em sede de Recurso, que temos por merecedor de integral provimento.
2º - Considerando-se que a utilização de arma constitui agravante, o que impede punição pelo mesmo tipo, não deverá haver lugar a punição pela detenção das munições da arma, a que não cabe punir.
3º - Dispondo, o Arguido, de prazo para, voluntariamente, proceder à entrega da arma, ou das munições, e tendo-o feito, conforme resulta provado, nunca poderia ser condenado por detenção de arma proibida.
4º - Mostrando-se, o Arguido, inserido social, familiar e laboralmente, tendo confessado e contribuído para a descoberta da verdade, a não haver lugar a absolvição, tudo justificaria a atenuação da culpa, e da pena, que, não devendo ser superior ao mínimo legal, deveria ser suspensa na sua execução, como se espera em sede de Recurso, que temos por merecedor de integral provimento.
5º - Todo o comportamento do Arguido, posterior aos factos, revela desnecessário o cumprimento de pena em meio prisional, comprometedor de qualquer reabilitação, pelo que, a não se absolver, nunca qualquer pena deverá deixar de ser suspensa na sua execução, por reunidos os legais pressupostos para o efeito.
6º - É contraditório considerar provada a inserção social, familiar e laboral, por um lado, e aplicar-se uma desnecessária reclusão efectiva, quando tudo impõe, se não a absolvição, a ameaça de pena.
7º - É contraditório, e contra as regras de experiência, concluir-se que, que pretende matar, dispondo de arma com 8 munições, só realiza um único disparo, de chumbo fino, a cerca de 25 metros de distância, pelo que, sendo presumida a inocência, e restando a negligência, se impunha a absolvição.
8º - Tendo, o douto Tribunal “a quo” entendido diferentemente, ultrapassou os limites da livre apreciação da prova, decidindo contra as regras de experiência, e contra a Constitucional presunção de inocência de que gozam os Arguidos, pelo que, impondo-se a absolvição, o presente Recurso merece provimento.
9º - Entendendo-se diferentemente, visando a aplicação de penas a ressocialização do infractor, o Arguido nunca poderá ser condenado em pena que não seja próxima do limite mínimo, e necessariamente suspensa na sua execução, por verificados reunidos os legais pressupostos.
10º - Em todo o caso, a contribuição do Arguido, para a descoberta da verdade, a sua confissão, a sua entrega voluntária da arma, e munições, a sua inserção, a inexistência de animusidades na comunidade, deverão produzir efeitos na redução da censura, cuja pena concreta, atenuada, sempre terá que ser suspensa na sua execução.
11º - A aplicação de pena efectiva, no caso presente, contraria as regras de aplicação de pena, comprometendo qualquer ressocialização, possível e desejável em meio livre.
12º - Não tendo resultado provado, ou improvado, que o Arguido fosse hábil no manuseamento de armas, e, constitucionalmente, se presumindo inocente, não pode considerar-se provada a intenção de matar, mas sim de, somente, assustar, com um único disparo, com chumbo fino, a cerca de 25 metros de distância, sem condições letais, como se verificou, negligente e efectivamente.
13º - Releva, para além do mais, a circunstância de o Arguido, dispondo de mais munições, não as ter utilizado, e, não sendo, o dolo, presumido, restará admitir a intenção de assustar, se bem que com “gritante negligência”, pelo que justa será a absolvição.
14º - Restando a dúvida, esta só pode beneficiar o Arguido, que, concretamente, perante os factos, nunca deverá cumprir qualquer reclusão, tudo impondo, a não se decidir absolver, a suspensão da execução de qualquer pena, sendo o presente Recurso merecedor de provimento.
15º - Restando a negligência e a manifestada desistência de Procedimento, e tendo havido lugar à voluntária entrega da arma, e munições, dentro do prazo (até Junho pf), impunha-se a absolvição, e nunca a manifestamente excessiva pena, que nunca poderia ser efectiva.
16º - Devia, pois, o douto Tribunal “a quo” ter absolvido o Arguido, inexperiente no uso de armas, porquanto não resulta inequivocamente provado que, com a realização de um único disparo de chumbo fino, a cerca de 25 metros de distância, pretendesse mais do que, negligentemente, assustar o DD, para quem não resultaram sequelas relevantes, absolvendo-o, ainda, pela detenção das arma e munições, por as ter, voluntariamente, entregue, no prazo para que legalmente dispunha, e a entender-se diferentemente, condenado o Arguido, ora Recorrente, em pena única não superior a 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por verificados o legais pressupostos, e não o tendo feito, punindo-se em excesso, comprometendo a reintegração do agente na sociedade, violou, o douto Tribunal “a quo”, o disposto nos artigos 40º, nºs 2 e 2, 70º, 71º nºs 1 e 2, 50º, do Código Penal, e 127º e 410º nº 2, al.s a), b) e c) do Código de Processo Penal, e Constitucional presunção de inocência – in dubio pro reo - pelo que, merecendo provimento o presente Recurso, deverá revogar-se o douto Acórdão de Fls, a substituir por outro que, a não decidir pela absolvição, nunca a pena definitiva deverá ultrapassar os 3 anos de prisão, suspensa na sua execução, por reunidos os legais pressupostos..”
O Ministério Público e o arguido responderam aos recursos, pronunciando-se, respectivamente no sentido da improcedência, e reiterando as posições defendidas no recurso que interpuseram.
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu desenvolvido e fundamentado parecer no sentido da procedência parcial do recurso do Ministério Público e da improcedência do recurso do arguido.
2. Fundamentação
O arguido foi condenado como autor de um crime de homicídio agravado tentado, dos arts. 22.º, 23.º, 131.º, do CP e art. 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006 de 23 de Fevereiro, na pena de 5 anos e 8 meses de prisão; como autor de um crime de detenção de arma proibida do art. 86.º, n.º 1.º, al. e), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 4 meses de prisão meses de prisão; e em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos e 9 meses de prisão.
Do acórdão interpuseram recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça o Ministério Público e o arguido, pugnando o primeiro pela condenação do arguido também pelos crimes da absolvição, e o segundo, pela sua absolvição dos crimes da condenação ou, subsidiariamente, pela redução e suspensão da pena de prisão aplicada.
De acordo com o disposto no art. 432.º, n.º 1, al. c) CPP, a competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer de recurso interposto de acórdão final proferido por tribunal colectivo que aplique pena de prisão superior a cinco anos pressupõe que o recurso se circunscreva unicamente a matéria de direito (“visando exclusivamente o reexame em matéria de direito”). E este último pressuposto não ocorre no caso presente.
Não se verifica o pedido de reexame exclusivo em matéria de direito, claramente, em relação ao recurso interposto pelo Ministério Público, sendo que, embora não tão claramente, no recurso do arguido é também possível vislumbrar a discordância quanto aos factos provados relativos ao dolo de homicídio (do crime da condenação).
De todo o modo, versando o recurso do Ministério Público indubitavelmente também sobre matéria de facto, a regra será sempre a do julgamento conjunto “pelo tribunal competente para conhecer da matéria de facto” (art. 414.º, n.º 8, do CP).
O recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, como se disse e como prescreve o art. 434.º CPP, visa exclusivamente matéria de direito. E está assim fora do seu âmbito de apreciação a matéria de facto que o Ministério Público também coloca em crise no recurso que interpôs.
Note-se que não releva para a decisão sobre a competência do tribunal de recurso haver ou não um correto enunciado dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP ou uma correcta impugnação da matéria de facto. Pois “uma coisa é o objecto do recurso, tal como emerge das conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, outra, diversa, é a apreciação de mérito das questões que conforma o objecto do recurso, preliminarmente definidas.” (acórdão do STJ de 2010.01.27, Rel. Isabel Pais Martins).
Na verdade, constata-se que na conclusão 40.ª do recurso do Ministério Público, em consonância com o que se desenvolveu previamente na motivação, se enuncia uma divergência relativa a matéria de facto. Ali pode ler-se:
“40.ª Salvo melhor opinião, nos termos do artigo 431.º, n.º 1, al. a), do C. P. Penal, os pontos 13 e 13.1 e 14 da matéria de facto dada como provada devem ser alterados nos seguintes termos: “Ao agir da forma descrita, disparando na direcção dos ofendidos DD, BB e do menor CC do modo como o fez, o arguido representou como possível atingir o corpo daqueles em zona vital e dessa forma provocar-lhes a morte e, ainda assim, conformou-se com esse resultado, o qual não se concretizou por motivos alheios à sua vontade.”
“Na realidade, o arguido atingiu a região dorsal (tórax) dos ofendidos DD e BB e a zona da face dos ofendidos BB e do menor CC, regiões que alojam órgãos essenciais à vida, com projécteis, sendo este um instrumento plenamente adequado a causar a morte, quando actuando sobre as ditas regiões corporais.”” (itálico nosso).
Ou seja, o recorrente Ministério Público pugna por uma alteração dos factos provados do acórdão: por um lado, pretende o aditamento dos que expressamente enuncia no seu recurso, factos estes em grande parte relativos ao dolo (a um dolo eventual de homicídio, quanto aos dois crimes da absolvição), mas também relativos ao tipo objectivo (os factos especificados no segundo segmento transcrito); no reverso, pretende a consequente supressão dos factos que, em vez desses, se consideraram como provados (e que consubstanciariam “negligência”).
É hoje incontroverso que os elementos do tipo subjectivo de crime, mormente o dolo, se descrevem factualmente, primeiro na acusação e depois no acórdão. É factualmente que tem de resultar que o agente representou e quis os factos do tipo objectivo, tendo por isso a base factual que incluir os factos susceptíveis de realizar o dolo.
Recorde-se o AUJ do STJ n.º 1/2015, em que se uniformizou a jurisprudência seguinte: “A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no art. 358.º do Código de Processo Penal.” E ali se desenvolveu que “a exigida narração dos factos é a de todos os factos constitutivos do tipo legal de crime, sejam eles pertencentes ao tipo objectivo do ilícito, sejam ao tipo subjectivo e ainda, naturalmente, na sequência do que temos vindo a expor, os elementos referentes ao tipo de culpa. A factualidade relevante, como factualidade típica, portadora de um sentido de ilicitude específico, só tem essa dimensão quando abarque a totalidade dos seus elementos constitutivos. (…) De forma alguma será admissível que os elementos do dolo, quando não descritos na acusação, possam ser deduzidos por extrapolação dos factos objectivos, com «recurso á lógica, à racionalidade e à normalidade dos comportamentos, de onde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum». Tal equivaleria a conceptualizar o dolo como emanação da própria factualidade objectiva, ou como inerente a essa factualidade, um dolus in re ipsa, que o mesmo Autor que se vem citando (Figueiredo Dias) repudia vivamente como ultrapassado, nos moldes das antigas “presunções do dolo”. Isto, porém, não é impeditivo de «o juiz comprovar a existência do dolo através de presunções naturais (não jurídicas) ligadas ao princípio da normalidade ou da regra geral ou às chamadas máximas da vida e regras da experiência» (FIGUEIREDO DIAS, «Ónus De Alegar E De Provar Em Processo Penal?», Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 3474. P. 142)”.
Daí que no acórdão do STJ de 12-03-2009 (Rel. Raul Borges) se tenha considerado que “I - A reapreciação da determinação da intenção do agente, mais concretamente da intenção de matar, ou a fixação dos elementos subjectivos do dolo nos crimes em que este é elemento essencial, não cabe no âmbito do recurso para o STJ, por estar em causa matéria de facto, como a jurisprudência tem entendido. (…)
IV - Como resulta do art. 434.º do CPP, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do art. 410.º, o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
V - A reapreciação da decisão sob recurso há-de, como princípio, confinar-se à matéria de direito, salvo se, a título excepcional, se tornar imperativo para o conhecimento daquela a ampliação da matéria de facto, a correcção de evidentes erros ou a remoção de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, caso em que este Supremo Tribunal ordena o reenvio – arts. 410.º, n.º 2, als. a), b) e c), e 426.º do CPP.
VI - Mas, ainda assim, mantendo-se no estrito âmbito da reserva de competência e do indispensável pressuposto de que hão-de derivar do texto da decisão recorrida por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum.
VII - A única hipótese de o STJ sindicar matéria de facto é através da análise da existência de vícios decisórios, previstos nas als. do n.º 2 do art. 410.º do CPP, sendo esse reexame feito por iniciativa própria, ocorrendo uma tal intervenção apenas para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa própria, se se vier a concluir que por força da existência de qualquer dos vícios referidos não pode chegar a uma correcta solução de direito.” (itálico nosso)
Constata-se, pois, que o recurso interposto pelo Ministério Público não pode considerar-se circunscrito exclusivamente a matéria de direito, tanto mais que, como o próprio enuncia, o sucesso da pretensão por si formulada em matéria de direito – a condenação do arguido pelos crimes da absolvição – pressupõe, na parte respeitante aos dois homicídios tentados, uma alteração na factualidade, igualmente peticionada no recurso.
Reitera-se que constitui jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação do art. 432.º, al. c), do CPP, que o recurso do acórdão final do tribunal colectivo só pode ser interposto directamente para o STJ se visar exclusivamente o reexame de matéria de direito, no sentido de, na impugnação de direito, não poder ser posta minimamente em causa, pelo recorrente, a decisão sobre a matéria de facto.
Na decisão sobre a competência do tribunal de recurso, e ao que ora interessa, o que releva é a conformação ou não do recorrente com a decisão sobre a matéria de facto do acórdão recorrido, independentemente duma sua invocação expressa de vícios da decisão ou da formulação também expressa da pretensão de impugnação da matéria de facto.
Sempre que o recorrente coloque em crise a matéria de facto – como sucede no caso presente – tem de recorrer para o Tribunal da Relação. E tem sido esta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça desde a reforma de 1998, ao CPP (operada pela Lei n.º 59/98).
Assim, a título exemplificativo e cronologicamente faseado, vejam-se os acórdãos seguintes:
Acórdão do STJ de 13.10.1999 (Rel. Brito Câmara): “I- Por força do disposto no artigo 432, alínea d), do CPP revisto pela Lei 59/98, o recurso do acórdão final do tribunal colectivo só pode ser interposto, directamente, para o STJ se visar, exclusivamente, o reexame da matéria de direito, ou seja, se, impugnando a decisão de direito, não puser minimamente em causa a decisão sobre a matéria de facto.” E na fundamentação deste acórdão: “O que é fundamental para determinar o tribunal competente para o recurso não é a qualidade ou espécie do vício que se invoca para recorrer mas antes a aceitação ou não da matéria de facto que vem provada. Logo que se põe em crise esta matéria tem de se recorrer para o Tribunal da Relação; com uma verificação de qualquer dos vícios do artigo 410, n. 2 pode este tribunal modificar a decisão de facto, nos casos que ali vêm referidos.
(…) Invocada a deficiente matéria de facto fica, nas alegações e conclusões, definido qual é o tribunal competente. Não pode o tribunal superior, neste caso a Relação, invocar a sua incompetência para o recurso com o fundamento de que o recorrente não imputa ao acórdão qualquer um dos vícios a que alude o artigo 410, n.º 2 do CPP e a menção de que o recorrente se dirigiu ao Supremo não tem valor pois é o Juiz do processo quem decide sobre o tribunal para o qual deve o recurso ser admitido.”
Acórdão do STJ de 31-03-2011 (Rel. Santos Cabral): “I -No caso de o recurso versar exclusivamente matéria de direito, passou a ser admitido o recurso per saltum para o STJ; no caso de o recurso versar sobre matéria de facto, o recurso é interposto para o Tribunal da Relação (no caso de um eventual cúmulo de recursos, uns versando somente matéria de direito, outros abrangendo também matéria de facto, serão julgados conjuntamente perante o Tribunal da Relação.”
Acórdão do STJ de 21.01.2021 (Rel. Helena Moniz): “I - Constituindo o facto provado 9 matéria decisiva na determinação da pena única a aplicar, e havendo uma contestação clara desta matéria de facto pelo recorrente (que expressamente pretende remeter o Tribunal superior para as gravações das declarações do arguido prestadas em audiência), não podemos tirar outra conclusão que não seja a de que o presente recurso não se restringe a matéria de direito.” E na motivação: “O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões apresentadas pelo Ministério Público e, perante estas, verifica-se que a questão a analisar será a medida da pena única, mas a partir dos argumentos apresentados, em particular: - O Ministério Público entende que a pena não é a adequada uma vez que “as finalidades de prevenção especial são muito acentuadas, condicionando decisivamente a medida concreta da pena única a aplicar”; - e assim entende porque contesta o facto de o Tribunal se ter baseado “nas declarações prestadas pelo arguido na audiência de cúmulo, que as considerou genuínas e de sincero arrependimento” (p. 24 da motivação), isto porque não acredita na veracidade das declarações dos arguido, expressamente remetendo para as gravações da audiência — “não acreditamos, de todo, aliás, atente-se até nas gravações da audiência” (p. 33 da motivação); “O Tribunal a quo acreditou na seriedade da mudança radical de personalidade do arguido revelada na audiência de cúmulo jurídico, mas nós, com todo o respeito pela Defesa, nós não acreditamos” (…) Ou seja, o recorrente, pretendendo uma pena mais grave por razões de prevenção especial, fundamenta a sua pretensão numa análise global dos factos praticados através dos quais deverá ser avaliada a culpa e as exigências de prevenção especial, para isso contestando abertamente o que foi dado como provado no facto 9, e que constitui fundamento nuclear para a atribuição da pena que foi aplicada.”
Tal como no caso presente, tratava-se de recurso per saltum, relativamente ao qual e de diferente apenas ocorre a circunstância de, ali, ter sido feita referência expressa à prova (por declarações de arguido), o que não sucede no caso sub judice. No entanto, e como se disse, o punctum da decisão sobre a competência do tribunal que decide o recurso reside sempre no acatamento ou não, pelo recorrente, da matéria de facto do acórdão de que recorre. E esse não acatamento (ou seja, a divergência, manifestada no recurso, também em matéria de facto) sucede similarmente aqui. E à semelhança do decidido no acórdão do STJ de 21-01-2021, os factos cuja alteração agora se defende (e pretende) são igualmente factos determinantes para a decisão do recurso (do Ministério Público).
E não visando o Ministério Público apenas o reexame da matéria de direito, mas sim também da matéria de facto, devem os dois recursos ser julgados no Tribunal da Relação (arts. 427.º, 428.º, 432.º, n.º 1, al c) e 414.º, n.º 8, do CPP).
3. Decisão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em considerar competente o Tribunal da Relação para conhecer dos recursos interpostos (pelo Ministério Público e pelo arguido).
Sem tributação.
Oportunamente, remetam-se os autos ao Tribunal da Relação de Évora.
Lisboa, 08.09.2021
Ana Barata Brito (relatora)
Tem voto de conformidade da Sra. Conselheira Adjunta Maria da Conceição Simão Gomes