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ACORDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO INTERLOCUTÓRIO
DUPLA CONFORME
CONCURSO DE INFRACÇÕES
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
II - Não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 5 anos, mesmo em caso de concurso de infracções (art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP). E também não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP).
III - Mas, tendo a «pena aplicável» ao concurso (cf. art. 77.º, n.º 2, do CP) como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, o recurso (até por força do disposto no art. 399.º do CPP) já será admissível - no tocante à medida da pena conjunta - se a pena aplicável ao concurso exceder, salvo dupla conforme, 5 anos de prisão ou exceder, mesmo nessa hipótese, 8 anos de prisão.
V - Esta interpretação do art. 400.º, n.º 1, als. e) e f), do CPP não só leva em conta que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável [ao concurso] tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77.° do CP)» como impede que «um tribunal da Relação possa condenar por decisão irrecorrível numa pena de 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena de prisão superior a 5 anos».*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Arguido/recorrente: AA
1. A condenação
O tribunal colectivo do 1.º Juízo Criminal de Almada, em 29Jun05, condenou AA
(-31Jul34), como autor material, em Nov97, de dois crimes de abuso sexual de criança (ps. no art. 172°, nº 1, do Código Penal, na redacção então vigor) «Artigo 172.º (Abuso sexual de crianças) – 1. Quem praticar acto sexual de relvo com ou em menor de 14 anos (...) é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 2. Se o agente tiver cópula ou coito anal com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos» (Decreto-Lei 48/95 de 15Mar). A Lei 65/98 de 2Set (posterior aos crimes ora ajuizados) deu ao n.º 2 do art. 172.º a sua ainda actual redacção: «Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos», nas penas parcelares de 4 anos de prisão e de 2 anos de prisão, e, «em cúmulo jurídico», na «pena única» de 5 anos de prisão;
No que concerne aos factos praticados na horta, na medida em que da audiência resultou provado que o arguido introduziu o seu pénis na boca da menor, o mesmo é dizer, que com ela manteve coito oral, mostra-se tipificado o crime previsto no n° 2 do art. 172° do Código Penal. Relativamente aos factos ocorridos na residência do arguido, na ocasião em que este acariciou as pernas e os seios da BB, estão inegavelmente preenchidos os pressupostos do n° 1 do art. 172° do Código Penal. Tal conduta preenche objectivamente o conceito de acto sexual de relevo, tanto quanto é certo que tem um significado directamente relacionado com a esfera da sexualidade e com a liberdade de determinação sexual da menor, que se viu constrangida a suportar tal actuação. Quanto aos factos que se reportam à abordagem da menor nas escadas do "...", no Laranjeiro, perguntando-lhe se queria fazer sexo com ele, e à sua ida ao quarto da BB, durante a noite, abordando-a no mesmo sentido, pese embora o carácter torpe, impróprio e despudorado de tais actuações, afigura-se-nos, no entanto, que a sua instantaneidade não traduz entrave importante à livre determinação sexual da vítima. razão pela qual não integram autonomamente qualquer tipo legal de crime, nomeadamente, o do art. 172°, n° 3, b), do Código Penal, que ao arguido vem imputado pela acusação, por duas vezes. A determinação da medida concreta das penas dentro do, respectivo limite legal far-se-á de acordo com o critério enunciado pelo art. 71°, através da ponderação dos dois vectores que basicamente a conformam, a saber, a culpa do agente e as exigências de prevenção, com ponderação ainda de todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, todavia deponham a seu favor ou contra ele, tendo-se ainda presente que a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (cfr. art. 40°, nºs 1 e 2). À culpa é cometida a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena. A prevenção geral (dita de integração) fornece uma moldura de prevenção cujo limite é dado, no máximo, pela medida óptima de tutela dos bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e no mínimo, forneci da pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Por seu turno, à prevenção especial cabe a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida função, isto é, dentro da moldura de prevenção que melhor sirva as exigências de socialização. Assim, desde logo no que concerne ao elemento intelectual do crime, cabe notar que o arguido actuou com dolo, na sua modalidade mais grave - dolo directo - que se revestiu de forte intensidade. O grau de ilicitude dos factos, aferidos essencialmente pelo resultado da conduta criminosa, apresenta-se também como mediano. As necessidades de prevenção geral ditadas pela necessidade de protecção dos bens jurídicos tutelados pela norma violada pelo arguido e pela frequência com que crimes desta natureza se vêm sucedendo e pelo alarme social que tais crimes sempre causam, são inegáveis. Não há que acautelar necessidades de prevenção especial, visto não serem conhecidos antecedentes criminais ao arguido. Atendíveis são ainda as condições pessoais do arguido, nos termos provados. Ponderados todos os elementos referidos, mostra-se ajustada ao caso, por proporcional à culpa do arguido, a concretização das penas em 4 anos de prisão para o crime p. p. pelo art. 172°, n° 2, do Código Penal e em 2 anos de prisão para o crime p. p. pelo art. 172°, n° 1, do Código Penal. Atento o disposto no art. 77°, nºs 1 e 2, do Código Penal, deverá o arguido ser condenado numa única pena, cuja medida resultará da ponderação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente, pena essa que terá como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Os factos que há que ponderar aqui são aqueles que constam da fundamentação fáctica enumerada supra - para onde remetemos - e que consubstanciam os elementos objectivos e subjectivos dos crimes pelos quais o arguido é punido. A referência à personalidade do agente constante do art. 77°, n° 1, do Código Penal, traduzindo afloramento do princípio da culpa na formação da personalidade (que tem vindo a perder força nas sucessivas alterações do Código Penal), visa a ponderação da personalidade tal como ela ficou expressa nos factos, temperada por recurso aos elementos que da audiência resultem com interesse para essa valoração, importando aqui valorar a forma como o arguido se conformou com o resultado das suas actuações, resultado por si pretendido, assimilado e renovado. Ponderados todos esses elementos, mostra-se adequada a aplicação concreta de uma pena única de 5 anos de prisão. Beneficia o arguido do perdão genérico concedido pela Lei n° 29/99, de 12 de Maio, atenta a data da prática dos crimes, anteriores a 25 de Março de 1999, visto os ilícitos praticados não serem abrangidos pelo n° 2 do art. 2° da referida Lei. Assim, o arguido beneficia do perdão de 1 ano de prisão, nos termos do art. 1° nºs 1 e 4, da Lei nº 29/99, sendo esta medida de clemência concedida sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa nos três anos subsequentes à entrada em vigor da Lei n° 29/99. O pedido cível formulado pela ofendida pressupõe a indagação da verificação dos pressupostos da responsabilidade civil por facto ilícito. São eles, nos termos do disposto no artigo 483°, n° 1, do Código Civil, a acção, a sua antijuricidade, a culpa do agente, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano. No caso vertente resulta evidente a existência de acção, antijuricidade, culpa, dano e nexo entre facto e dano, tanto quanto é certo haver factos voluntários, dolosos, do arguido, a violação de um direito de outrem, um prejuízo "in natura" que a lesada sofreu nos seus interesses e um nexo entre o facto e este prejuízo. Os danos sofridos pela ofendida são exclusivamente de natureza não patrimonial e, pela sua gravidade, merecem a tutela do direito (art. 496° do Código Civil). Vista a natureza e extensão dos danos causados, bem como a situação económica do demandante e da lesada mostra-se ajustada a equitativa fixação da respectiva indemnização em 7.000 euros. Esta quantia reporta-se à presente data, pelo que sobre ela apenas serão devidos juros de mora vincendos, a calcular de acordo com a taxa supletiva legal, que é actualmente de 4% (Portaria n° 291/2003, de 8 de Abril).
2. O recurso para a Relação
2.1. Inconformado, o arguido recorreu, logo na acta, para Relação, pedindo – na sua alegação de 18Jul05 ( Dia 14, último dia do prazo; dia 18, 2.º dia útil seguinte. Motivação corrigida em 30Jan06.) - a absolvição:
«Face à prova produzida em sede de audiência de julgamento e por força do princípio in dubio pro reo, deverá o réu ser absolvido da prática de tais ilícitos penais»
2.2. A Relação de Lisboa, em 16Mai06, julgou improcedente o recurso intercalar (Interposto de despacho proferido na sessão de julgamento de 30Mai05: «Requereu o arguido que sejam tomadas novas declarações a si e à ofendida. Ora, tal pretensão não poderá ter acolhimento na medida em que não se trata de novos meios de prova, mas de prova já produzida em audiência; na verdade, a alteração substancial resultou precisamente das declarações prestadas pela ofendida em audiência e, relativamente a essas declarações, o arguido teve oportunidade de dizer o que se lhe oferecesse, mantendo no entanto a posição inicial, recusando a veracidade dos factos».) e, quanto ao recurso principal, julgou-o parcialmente procedente, condenando o arguido/recorrente, como autor de dois crimes de abuso sexual de criança (art. 172.1 do CP), nas penas parcelares de dois anos de prisão e de três anos de prisão e na pena conjunta de 4 anos de prisão.
«6.1. Do recurso intercalar. Em acta de audiência de julgamento de 12.05.2005 (fls. 245), foi exarado pelo Exmo. Juiz Presidente o despacho que se transcreve: "Resulta da prova produzida em sede de audiência, nomeadamente das declarações da ofendida, BB, com apoio, aliás, do depoimento que em audiência foi prestado pela sua mãe, CC, que na ocasião em que ocorreram os factos, localizados na horta que o arguido possuía nas imediações do elevador de Almada, este terá mantido com a menor coito oral. Tal facto, resultante da prova produzida em audiência, não consta da acusação. Tem, por outro lado, a virtualidade de permitir a imputação ao arguido de crime mais grave do que os que lhe vinham imputados, nomeadamente, o previsto no art. 172°, n° 2 do Código Penal. Este circunstancialismo determina a alteração substancial dos factos descritos na acusação, nos termos das disposições conjugadas dos art.s 359° e 1°, alínea a) do C. P. Penal. Nessa medida e visto o disposto no nº 2 do citado art. ° 359°, tal alteração substancial apenas poderá ser considerada se o arguido e o Ministério Público estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos". Consta ainda desta acta: «Dada a palavra ao Ministério Público, pelo mesmo foi dito: "Nada a opor; requeiro que a audiência prossiga relativamente aos novos factos" Dada a palavra à Ilustre mandatária do arguido, pela mesma foi dito: "O arguido requer que lhe seja concedido prazo para a preparação da defesa, não inferior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência". Este requerimento foi deferido, suspensa a audiência e designado novo dia para a sua continuação. No prazo que lhe foi concedido, veio juntar requerimento, em que, em síntese, diz que, apesar de não se ter oposto ao prosseguimento dos autos quanto aos factos novos invocados em juízo, vem concluir agora que os mesmos não podem prosseguir, sob pena de se cometer uma ilegalidade. No entanto, vem requerer que sejam tomadas novas declarações à ofendida e ao arguido. Em audiência de julgamento de 30.05.2005, foi proferido despacho sobre este requerimento que se transcreve: "Requereu o arguido que sejam tomadas novas declarações a si e à ofendida. Ora, tal pretensão não poderá ter acolhimento na medida em que não se trata de novos meios de prova, mas de prova já produzida em audiência. Na verdade a alteração substancial resultou precisamente das declarações prestadas pela ofendida em audiência e, relativamente a essas declarações, o arguido teve oportunidade de dizer o que se lhe oferecesse, mantendo, no entanto, a posição inicial, recusando a veracidade tais factos. Pelo exposto, se indefere o douto requerimento em questão". O arguido veio interpor recurso deste despacho para este tribunal, o qual foi admitido, em separado e com efeito devolutivo. Apresentou as seguintes conclusões de recurso que se transcrevem: I - Pese embora o recorrente não se ter oposto ao prosseguimento dos autos, quanto aos novos factos invocados em juízo, nos termos do art. 359°, nº 2 do Código de Processo Penal, a verdade é que sempre estariam salvaguardados os direitos de defesa do ora recorrente; - II. Assim sendo, o recorrente veio, em 23 de Maio de 2005, apresentar um requerimento aos autos, requerendo que fossem tomadas novas declarações, quer à ofendida, quer ao recorrente, pelos novos factos em apreço. III - O tribunal pronunciou-se pelo indeferimento daqueles. IV - O conteúdo essencial do princípio do contraditório reside em que nenhuma prova deve ser aceite na audiência, nem nenhuma decisão mesmo que interlocutória, deve ser tomada pelo juiz; V - Sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual, aqui recorrente, contra o qual é dirigida, de a discutir e de a contestar. VI - Ora, tal não ocorreu no caso sub judice. VII - A Constituição da República Portuguesa refere no seu art. 32°, n.ºs 1 e 2, que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, bem como ser julgado e forma compatível com essas garantias. VIII - O princípio do contraditório, traduz-se no dever e direito do juiz ouvir as razões das partes, em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; IX - O direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afectados pela decisão de forma a garantir-lhes uma influência efectiva no desenvolvimento do processo; X - E, por fim e em particular o direito do recorrente intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos, ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos, trazidos ao processo; XI - Assim, facilmente se conclui que somente com nova tomada de declarações da ofendida e com a confrontação de tais factos ao recorrente, neste novo circunstancialismo, poderia estar salvaguardada "in maxime" as garantias de defesa, ao dispor do recorrente." Termina pedindo a revogação do despacho. Por acórdão deste tribunal, de 16.11.2005 (p. n° 8578/05-3), foi decidido "alterar o fixado regime de subida imediata do recurso interposto, devendo antes o mesmo, nos termos do disposto no art. 407.3 do CPP, subir "conjuntamente com o recurso da decisão que tiver posto termo a causa". Apreciemos. O princípio da vinculação temática exige que o arguido tenha de saber no momento processual decisivo, a matéria de facto que lhe é imputada para dela se defender. O juiz de julgamento tem competência para alterar a qualificação jurídico-penal dos factos descritos na acusação, não impondo a lei qualquer limitação: jurit novit curia. Em caso de alteração substancial dos factos, nos termos do disposto no art. 359° do CPP, os factos novos não podem ser tomados em conta no processo em curso, a menos que as partes - MP, assistente e arguido - estejam de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se o tribunal para tanto for competente. Subjacente a toda a problemática relativa à alteração substancial dos factos está a necessidade de respeitar o princípio do contraditório e de assegurar e garantir, na sua preparação e desenvolvimento, a defesa do arguido. No caso dos autos, o arguido foi notificado da alteração substancial dos factos, não se tendo oposto naquela altura ao prosseguimento dos autos por estes factos (aliás posição por ele admitida e assumida no seu recurso) e tendo requerido prazo para preparar a sua defesa, o que foi deferido. Veio, então pedir que se procedesse, de novo, à sua audição e da menor ofendida. O tribunal considerou não pertinente essa audição uma vez que tinha sido, na sequência das declarações da ofendida, que se tinha procedido à alteração substancial dos factos, e que o arguido então questionado sobre eles, teve ocasião de os contraditar. Como se disse, houve gravação dos depoimentos em audiência, estando toda a prova devidamente transcrita. Da sua consulta resulta, com efeito que a menor ofendida declara que manteve com o arguido coito oral na horta que este possuía junto ao elevador de Almada (cfr. fls. 10 da transcrição). Sobre este facto foi questionada pelo MP, pelos ilustres advogados da defesa e da assistente. O arguido foi confrontado com este facto, tendo-o negado, aliás, como negou todos os outros pelos quais tinha sido acusado (cfr. fls. 66 a 71 da transcrição). Não fosse a importância da visão de conjunto desta matéria, não teria já este tribunal deferido para esta altura - recurso da decisão final - o conhecimento deste recurso. Mas, para além de, na prática, se ter exercido o princípio do contraditório, o que levou a decisão justa do tribunal recorrido considerar não atendível novos depoimentos, do ponto de vista formal foram cumpridos todos os requisitos impostos pelo art. 358° nºs 2 e 3 do CPP: o arguido foi notificado em audiência, da alteração substancial dos factos, não se opôs ao prosseguimento dos autos por estes novos factos, pediu prazo para defesa, o que lhe foi concedido, e vem requerer prova que nada traz de novo à sua defesa. Aliás, segundo a razão de ciência da disposição citada, o prazo para defesa é concedido para serem produzidos novos meios de prova, face aos novos factos e não da repetição de prova já produzida. Bem andou, pois, o tribunal recorrido em ter indeferido a tomada de novas declarações à menor ofendida e ao arguido, não merecendo provimento o recurso intercalar interposto pelo arguido, independentemente do que se irá decidir a final. 6.2. Da ilegitimidade do MP. Recorde-se o que se diz sobre esta questão no acórdão recorrido: “A título de questão prévia, importa apreciar e decidir a suscitada falta de legitimidade do MP para a dedução da acção penal e a eventual extinção do direito de queixa. Conforme resulta dos autos, à data da prática dos factos a menor tinha apenas 10 anos de idade. Vigorava então o art. 178º do Código Penal, na redacção introduzida pelo D L nº 48/95, de 15 de Março, que admitia expressamente a possibilidade de o Ministério Público dar início ao processo se especiais razões de interesse público o impusessem”. Pelo que carece em absoluto razão ao recorrente, não enfermando o acórdão recorrido dos vícios de insuficiência da matéria de facto para a decisão e de erro notório na apreciação da prova, tendo julgado correctamente todos os factos dados como provados e tendo-se, assim, por assente toda a matéria provada. 6.3. Da violação do princípio in dubio pro reo. Por uma razão de método e de facilidade do discurso, seguir-se-á a refutação do incumprimento normativo do programa constitucional do mais amplo espectro de garantias de defesa do arguido em processo penal, presumido que é este o entendimento das conclusões das alegações, por referência à interpretação normativa do princípio in dubio mobilizado pelo tribunal de l.ª instância para o julgamento da matéria de facto e que, aqui e agora, teve assentimento. Resulta claro o entendimento contrário do que acima ficou dito, isto é, o tópico favor rei, associado à constitucional presunção de inocência, só pode ser convocado quando os julgadores tenham qualquer dúvida fundada sobre os factos. Assim, tem de haver dúvida, e tem de haver dúvida que o comum identifique: não pode o tribunal arrogar-se qualquer inteligência superior do caso que o exima da lógica da experiência colectiva. E o controlo destas circunstâncias há-de fazer-se, como também já intentámos, através de uma crítica corrente da motivação do julgamento de facto. Ora, neste caso em concreto, chegamos à conclusão de que o tribunal não teve dúvida relevante e que a não teve por justificação aceitável segundo a prática social estabeleci da e aceite para os juízos da esfera pública, mesmo que difíceis, associados à natureza dos debates acerca de acontecimentos e da notícia sobre acontecimentos semelhantes. Também este argumento da defesa terá de ser rejeitado: não houve aplicação de normas a que tivesse sido atribuído um conteúdo e uma intencionalidade contrária à Constituição, como pretende o recorrente, não se verificando qualquer inconstitucionalidade. Apreciemos. Compulsados a acusação de fls. 111 a 114 e o despacho de pronúncia de fls. 177, verifica-se que os factos pelos quais o arguido foi acusado e pronunciado são os seguintes: Tendo a BB 9 anos ( «Certamente por lapso, por na altura BB ter 10 anos») de idade, em dia não apurado, mas do mês de Novembro de 1997, o arguido dirigiu-se a uma horta que possuía nas imediações do elevador de Almada e convidou a BB para ir consigo, ao que esta acedeu. Assim o arguido, apenas na companhia da BB, deslocou-se para a referida horta. Nesse local, o arguido tirou as cuecas a BB, retirou o pénis para fora das suas calças e, agarrando BB pelos ombros, puxou-a contra si, fazendo-a sentar no seu colo, enquanto lhe perguntava se "queria vê-lo deitar leite pela pilinha que o faria a troco de dinheiro". Como BB lhe disse que não e se tentou libertar do arguido, este soltou-a. Contudo exibiu-lhe o pénis e apalpou-lhe o peito na zona dos seios. BB ficou muito perturbada com o sucedido e quando chegou a casa várias vezes foi à casa de banho lavar a boca. Em julgamento apurou-se o seguinte: Em dia impreciso de Novembro de 1997, tendo BB, então, 10 anos de idade, o arguido dirigiu-se a uma horta que tinha nas imediações do elevador de Almada, levando a BB consigo, a pretexto de escolherem um coelhinho para ser criado em casa. Nesse local, o arguido agarrou BB à força, pelos ombros, e sentou-a ao seu colo Depois de ter tirado as calças à BB, retirou o pénis para fora das suas calças e perguntou à BB se queria vê-lo" deitar leite pela pilinha". De seguida, puxou-a para si e introduziu o seu pénis na boca de BB. Esta protestou e debateu-se, pelo que o arguido acabou por a largar. BB ficou muito perturbada com o sucedido e, quando chegou a casa, várias vezes foi à casa de banho lavar a boca. No que concerne aos factos praticados na horta, na medida em que da audiência resultou provado que o arguido introduziu o pénis na boca da menor, o mesmo é dizer, que com ela manteve coito oral, mostra-se tipificado o crime previsto no nº 2 do art. 172° do Código Penal. E na motivação de facto: Diga-se, já agora, e a propósito do facto novo que se considerou no âmbito da alteração substancial, que a afirmação isolada constante da acusação, de que Na BB ficou muito perturbada com o sucedido e quando chegou a casa várias vezes foi à casa de banho lavar a boca", não fazia sentido no contexto dos factos anteriormente descritos na mesma peça processual, em que se refere que o arguido lhe exibiu o pénis e lhe apalpou o peito na zona dos seios. Não havendo uma relação lógica entre este comportamento do arguido e aquele comportamento posterior da ofendida, era manifesto que tal comportamento, deslocado do contexto descrito, ou nada teria a ver com o sucedido, ou revelava a ocorrência de factos não descritos na acusação, o que efectivamente veio a decorrer do depoimento da ofendida. Ficou provado que os factos que levaram à alteração substancial dos mesmos e à sua subsunção no disposto no art. 172°, nº 2 do CP, ou seja, os que aconteceram na horta, e que atrás se descreveram, cfr. fls. 276, 277 e 279 dos autos, ocorreram em Novembro de 1997. Então vigorava o art.172°, nº 2, do CP, na redacção que lhe foi dada pelo DL 48/95, de 15.3 (e que entrou em vigor em 1.10.95), que dizia: se o agente tiver cópula ou coito anal com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos. O DL 59/98, de 1.1 98, manteve esta redacção, a qual só vem a ser alterada com a entrada em vigor da Lei nº 65/98, de 2.9 e cujo art. 172°, nº 2 diz o seguinte: «Se o agente tiver cópula, coito anal ou coito oral com menor de 14 anos é punido com pena de prisão de 3 a 10 anos». O acto sexual "coito oral" com menor de 14 anos apenas foi autonomizado com a Lei nº 65/98 (art. 172°, nº 2). Uma vez que a prática de actos consubstanciadores de "coito oral" não se encontravam previstos, à data da prática dos factos, no tipo legal do n.º 2 do art. 172°, mas traduzindo-se os mesmos em acto sexual de relevo, são susceptíveis de preencher, não o n° 2, mas o nº 1 do art. 172° do CP, na versão do DL 48/95, tendo o mesmo sido cometido relativamente a duas situações de facto. Da sucessão de leis no tempo não resulta que nenhuma das redacções posteriores seja em concreto e globalmente mais favorável ao arguido. Pelo que, não contendo a norma aplicável à data dos factos, a menção a coito oral, não pode o arguido ser por ela condenado - art. 2°, n.ºs 1 e 4, do CP. Assim, face à matéria provada assente, o arguido vai condenado pela prática de 2 crimes de abuso sexual de criança, p. p. art. 172°, nº l do CP. Passemos, então à fixação da medida concreta da pena. Valem aqui as considerações feitas no acórdão recorrido quanto aos valores tutelados pelo art. 172° do CP, à excepção do que se refere à tipificação do nº 2 daquele artigo, à determinação da medida da pena em função do disposto nos art.s 40º, 70°, 71° e 77° todos do CP. Perante os factos e a gravidade dos mesmos, bem andou o tribunal recorrido em optar por uma pena de prisão, sendo a mesma justa adequada e proporcional aos factos, à elevada ilicitude e à intensidade do dolo. Entendemos que o tribunal ponderou detalhadamente a culpa grave do arguido, o valor do bem jurídico violado, a sua idade e as exigências de prevenção geral e especial. Quanto à sua medida concreta mantém-se a pena de 2 anos de prisão como o fez o acórdão recorrido, pelo crime p. e p. pelo art. 172°, nº 1 do CP. Quanto aos factos ocorridos na horta, integram a mesma norma legal, mas dada a sua gravidade, aplica-se uma pena de 3 anos de prisão. Nos termos do art. 77° do CP, vai o arguido condenado na pena única de 4 anos de prisão. Beneficia o arguido do perdão genérico concedido pela Lei nº 29/99, de 12 de Maio, atenta a data da prática dos crimes, anteriores a 25 de Março de 1999, visto os ilícitos praticados não serem abrangidos pelo nº 2 do art. 2° da referida Lei. Assim, o arguido beneficia do perdão de 1 ano de prisão, nos termos do art. 1°, nºs 1 e 4, da Lei nº 29/99»
3. O Recurso para o Supremo
Ainda inconformado, o arguido, notificado por c/r de 17Mai, recorreu ao Supremo em 02Jun06, pedindo a «revogação» do acórdão recorrido e a sua «substituição» por outro que julgue o MP parte ilegítima para acusar ou, pelo menos, reduza e suspensa a pena:
O recorrente insurge-se contra o acórdão recorrido, invocando para tal quatro razões fundamentais: I) Do recurso intercalar, na medida em que, salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido, ao não dar provimento ao mesmo, viola clara e expressamente o princípio do contraditório, princípio consagrado no art. 32° da Constituição; II) Da ilegitimidade do Ministério Público, porquanto, ao improceder igualmente esta questão, considera-se violado o disposto no art. 49° do Código Processo Penal, bem como o vertido nos art.s 113°, n.º 6, 115º, 178°, n.º 2 e 4, todos do Código Penal; III) Da determinação da medida da pena, pois não foram respeitados os critérios inerentes à determinação da medida da pena, constantes do art. 71 ° do Código Penal, bem como não foi levada em consideração a atenuação especial da pena, considerando o recorrente que foi violada a norma prevista na alínea d) do n.º 2 do art. 72° e art. 73°, ambos do Código Penal; IV) Por último, da suspensão da execução da pena de prisão, na medida em que, ao não se ter sido convenientemente fundamentada no acórdão recorrido e, ao considerar o recorrente que se encontram preenchidos todos os requisitos de aplicabilidade deste instituto, se considera igualmente violado o art. 50° do n.º 1 do Código Penal.
4. O RECURSO INTERCALAR
É irrecorrível, porque não pôs termo à causa ( Que prosseguiu para apreciação, pela Relação, do recurso da condenação final.), a decisão da Relação que decidiu o recurso interlocutório oportunamente interposto de despacho proferido na sessão de julgamento de 30Mai05. Com efeito, «não é admissível recurso «de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa» (art. 400.1.b).
5. A DEFINITIVIDADE DAS PENAS PARCELARES
5.1. Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP). Ou seja, «mesmo em caso de concurso de infracções», não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime ou crimes individualmente puníveis com pena de prisão não superior a oito anos.
5.2. No caso, os «processos conexos» (cfr. art.s 24.º e 25.º do CPP) «Há ainda conexão de processos quando o mesmo agente tiver cometido vários crimes cujo conhecimento seja da competência de tribunais com sede na mesma comarca (...)» versam crimes individualmente puníveis com pena de prisão não superior a oito anos de prisão (cfr. art. 172.1 do CP) e daí, pois, que cada um deles valha como «processo por crime a que é aplicável pena de prisão não superior a oito anos».
5.3. Se julgados isoladamente, não haveria dúvidas de que não seria admissível recurso do(s) acórdão(s) proferido(s), em recurso, pela Relação, confirmando a(s) decisão(ões) da 1.ª instância.
5.4. Ora, não há razões substanciais - ou sequer, processuais - para que se adopte um regime diverso de recorribilidade em função da circunstância de, por razões de «conexão» («de processos» - art. 25.º), terem sido conhecidos simultaneamente os crimes «concorrentes» (de cada «processo conexo»).
5.5. Acresce que, para efeitos de recurso, «é autónoma a parte da decisão que se referir, em caso de concurso de crimes, a cada um dos crimes» (art. 403.º, n.º 2, al. b), do CPP). Por isso, o art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP adverte para que tal regime de recorribilidade (no tocante «a cada um dos crimes», ou, mais propriamente, ao «processo conexo» respeitante a cada «crime») se há-de manter «mesmo em caso de concurso de infracções» julgadas «em processos conexos» (ou em «um único processo organizado para todos os crimes determinantes de uma conexão» - art. 29.º, n.º 1, do CPP).
5.6. Aliás, se o art. 400.º, n.º 1, nas suas alíneas e) e f), pretendesse levar em conta a pena correspondente ao «concurso de crimes», teria aludido a «processos por crime ou concurso de crimes» (e não a «processos por crime, mesmo em caso de concurso»).
5.7. De resto, é nesse sentido que a melhor doutrina ( Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, p. 325.) se vem pronunciando: «A expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77.º do CP). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e, em abstracto, é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles. Parece que a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstracta aplicável a cada um dos crimes».
5.8. E não se obtempere – quanto a um dos crimes de abuso sexual de criança (que o tribunal colectivo penalizara, provisoriamente, com a pena parcelar de 4 anos de prisão) – que a Relação não se limitou a confirmar a decisão recorrida (pois que a reduziu para 3 anos de prisão). Porém, pode e deve entender-se, na perspectiva do condenado, que a Relação, no caso, confirmou, melhorando-a, a condenação da 1.ª instância. É o que o Supremo tem chamado «confirmação in melius». Afinal, a Relação, da pena de 4 (3 + 1) anos de prisão proposta pelo tribunal colectivo, confirmou parte (3 de 4 anos de prisão) dessa condenação. Ora, incidindo o presente recurso sobre a parte confirmada dessa condenação (por crime punível com prisão superior a 5 mas não superior a 8 anos de prisão), é defensável – como o Supremo tem, aliás, vindo a sustentar – que o recurso não seja admissível.
5.9. Daí que hajam de se considerar-se definitivas (art. 400.1.e do CPP) – e, por isso, irrecorríveis - as penas parcelares aplicadas ao arguido, pelas instâncias, na 1.ª instância por «abuso sexual de criança» (2 + 3 anos de prisão): «A alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP é também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória de 1.ª instância for confirmada em recurso pela Relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a 8 anos. Também aqui a expressão “mesmo em caso de concurso de infracções” parece significar que se há-de atender apenas à pena aplicável a cada um dos crimes em concurso» ( A., ob. e loc. cit.s.)
5.10. O mesmo se dirá, aliás, da pena conjunta – fixada pela 1.ª instância em 5 (4 + 1) anos de prisão e confirmada, in mellius, pela Relação (4 anos de prisão) - uma vez que a «pena aplicável» ao concurso (cfr. art. 77.2 do Código Penal) tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso, 2 anos de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (no caso, 5 anos de prisão). Com efeito, «não é admissível recurso de acórdãos proferidos, pelas relações, em processo por [concurso de crimes] a que seja aplicável pena de prisão não superior a 5 anos (...)» (art. 400.1.e) e de «acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem [inclusive, in mellius] decisão de 1.ª instância, em processo por [concurso de crimes] a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos (...)» (art. 400.1.f) Assim (restritivamente) interpretado o art. 400.1.e e f do CPP (contra a corrente jurisprudencial que recolhe o aplauso de uma das duas secções criminais do STJ, que se basta – para negar o recurso da pena conjunta – com a irrecorribilidade de cada uma das penas parcelares do concurso) ter-se-á em conta, à partida, que «no concurso de infracções, um caso especial de determinação da pena, a pena aplicável [ao concurso] tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, segundo o disposto do artigo 77° do CP», e, ao mesmo tempo, esvaziar-se-á o contra-argumento de que «só o entendimento defendido [por Costa Andrade, Maria João Antunes e Susana de Sousa, na sua anotação ao acórdão STJ 06Fev03 (RPCC 2003-3)] imped[iria] que um tribunal da Relação [pudesse] condenar por decisão irrecorrível numa pena de 25 anos de prisão, apesar de nenhum dos crimes do concurso ser punível com pena superior a 5 anos».
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6. conclusões
6.1. Não é admissível recurso de acórdãos proferidos pelas relações, em recurso (interlocutório), que não ponham termo à causa (art. 400.1.c do CPP).
6.2. Não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400.1.e).
6.3. Também não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções» (art. 400.1.f).
6.4. Mas, tendo a «pena aplicável» ao concurso (cfr. art. 77.2 do Código Penal) como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, o recurso (até por força do disposto no art. 399.º do Código de Processo Penal) já seria admissível - no tocante à medida da pena conjunta - se a pena aplicável ao concurso excedesse, salvo dupla conforme, 5 anos de prisão ou excedesse, mesmo nessa hipótese, 8 anos de prisão.
7. DECISÃO
7.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para apreciar a questão prévia suscitada no exame preliminar do relator, rejeita, por inadmissibilidade, o recurso oposto pelo cidadão AA ao acórdão da Relação de Lisboa que, em 16Mai06, fixou – no âmbito do processo comum colectivo 527/02.0GCSXL do 1.º Juízo Criminal de Almada - em 3 anos de prisão e em 2 anos de prisão as penas parcelares correspondentes a cada um dos seus dois crimes de abuso sexual de criança e, em 4 anos de prisão, a respectiva pena conjunta.
7.2. O recorrente pagará as custas do incidente, com 4 (quatro) UC de taxa de justiça e 2 (duas) UC de procuradoria.
Lisboa, 28 de Setembro de 2006
Pereira Madeira
Santos Carvalho