Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P453 |  |
AGRAVAMENTO
REFORMATIO IN PEJUS
1. O tribunal colectivo do 5.º Juízo da Maia, em 20-02-2003, condenou FMRS, como autor de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, na pena de 7 anos de prisão; de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, na pena de 10 meses de prisão; de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, na pena de 6 meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 7 anos e 8 meses de prisão.
Inconformado, o arguido recorreu à Relação do Porto, que, porém, por acórdão de 24/9/03, negou provimento ao recurso.
Ainda inconformado, recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça, assim delimitando o objecto da sua impugnação:
O acórdão recorrido manteve a condenação do recorrente na pena de 7 anos de prisão pelo cometimento do crime p. e p. pelo art.º. 24º., al.s b) e c) do Dec. Lei 15/93 de 22/01.
Não vinha provado que o arguido houvesse distribuído o produto estupefaciente por um grande número de pessoas (al. b) do art. 24º). Apenas se deu como provado que o arguido havia vendido produto estupefaciente a terceiros. Para o enquadramento legal do comportamento do arguido na al. b) do citado artigo, necessário era que se provasse que houvesse contribuído, de forma clara e inequívoca, para a disseminação da droga por um grande número de pessoas (neste sentido, entre outros, RP 20Nov02, Recurso n.º 948/02-4).
Não se provando tal facto, como não se provou, deveria o arguido dele ser absolvido.
O arguido fora, igualmente, condenado pela al. c) do art.º 24º, imputando-se-lhe a obtenção, ou procura de obtenção, de elevada compensação remuneratória com o negócio do tráfico de estupefacientes. Com relevância para este facto, vinha provado que o arguido lucrou 770.000$ (€ 3.840,74).
Não poderia tal montante ser enquadrável na agravação prevista no dispositivo legal vindo de citar, já que o tribunal de primeira instância não apurara o papel desempenhado pelo recorrente neste negócio, que permitisse concluir pela expectativa de obtenção de elevados proventos económicos.
O acórdão proferido em primeira instância sustentara mesmo, em sede de fundamentação, que o arguido procurava (apenas) a obtenção de proveitos económicos e não avultados lucros. Para a punição do recorrente de acordo com a descrição legal ínsita no art.º. 24º. al. c) ter-se-ia de provar qual o lucro obtido, ou a probabilidade de o obter, e se tal se deveria considerar avultado (neste sentido, entre outros, STJ 16/01/2003, www.stj.pt, e RP 20Nov02, Recurso n.º 948/02-4).
À mingua de elementos de facto que permitissem a condenação do recorrente pela agravação prevista na al. c) do art.º. 24º. deveria o mesmo dela ser absolvido, subsistindo a punição do recorrente à luz do crime p. e p. art. 21º do Dec. Lei 15/93.
A pena deveria ser adequada ao enquadramento legal operado, já que a pena além da sua necessidade terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação se deve evitar a dessocialização do agente.
O comportamento do arguido à luz da dosimetria penal do art.º 21º do Dec. Lei 15/93, de 22/01, e, sopesando os factores que contra si depõem - dolo directo, o grau de ilicitude elevado, o produto estupefaciente - com aqueloutros que a seu favor militam - primariedade do arguido, tem como habilitações literárias a 4ª classe, tem dois filhos de 1 e 12 anos, a companheira é doméstica, sendo o arguido o elemento capaz de sustentar o agregado familiar de que faz parte - permitem concluir que a pena justa, adequada e proporcional in casu não deva exceder os 5 anos de prisão.
O MP, na sua resposta, pronunciou-se - «concordando inteiramente com o decidido» e «abstendo-se», por isso, «de repetir a explanação ali feita» - pelo imerecimento do recurso.
Mas, nas suas alegações escritas o MP junto do Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou pelo parcial provimento do recurso:
Nos termos da al. b) do art. 24°, o tráfico de estupefacientes considera-se agravado quando «as substancias ou preparações foram distribuídas por grande número de pessoas».
A redacção do preceito, contrastante com a da alínea seguinte, em que se prevê a agravação quando o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória», de-monstra que naquela al. b) está prevista somente a efectiva distribuição dos estupefacientes por grande número de pessoas, e já não a intenção do agente em fazê-lo, ou a objectiva perigosidade de que tal aconteça.
Portanto, só quando se verifica o resultado, só quando efectivamente os estupefacientes são distribuídos por grande número de pessoas se verifica a agravante da al. b) do art. 24°.
E este, de resto, o entendimento deste STJ (...).
Analisada a matéria de facto, constata-se que os estupefacientes, por terem sido apreendidos pelas autoridades policiais, não foram distribuídos, não entraram no mercado clandestino, de forma que é indubitável que não se verifica a al. b). Já o mesmo não se dirá da al. c).
Na verdade, como atrás ficou referido, esta agravante consuma-se com a mera intenção do agente de obter avultada compensação remuneratória, independentemente da concretização desse propósito. Não estamos aqui perante uma previsão de resultado, mas de mero perigo.
Da leitura da matéria de facto, tanto pelas quantidades de estupefacientes detidas pelo arguido, como pelas quantias que possuía e que eram provenientes de venda de estupefacientes (n° 15, 22 e 25), resulta inequivocamente que o recorrente visava a obtenção de remuneração muito avultada.
Assim, os factos integram o crime de tráfico agravado, por via da circunstância da al. c) do art. 24°. Mantendo-se a moldura penal, a «eliminação» da circunstância da al. b) do art. 24° não deve deixar de reflectir-se, por atenuação, na medida da pena concreta.
Por seu turno, o arguido/recorrente, nas suas alegações escritas, insistiu pela redução a cinco anos de prisão da pena correspondente ao seu crime de tráfico (comum e não agravado) de drogas ilícitas.
As questões a decidir são pois:
1. A qualificação jurídica dos factos, nomeadamente a verificação ou não das agravantes previstas no artigo 24.º do DL n.º 15/93, de 22/1, tidas em conta no acórdão recorrido e supra referidas.
2. A medida concreta da pena.
2. Colhidos os vistos legais, e após conferência, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos provados:
O arguido tem a profissão declarada de sub-empreiteiro da construção civil, por conta própria. Todavia, não está colectado como empresário em nome individual ou sócio de empresa do ramo e não se lhe conhecem quaisquer rendimentos mensais ou anuais, certos e duradouros em consequência dessa actividade empresarial.
Aliás, não fez qualquer declaração de rendimentos à Fazenda Nacional no ano fiscal de 1999, nem está inscrito na Segurança Social como empresário por conta própria ou como trabalhador por conta de outrem, tendo como último mês contributivo Janeiro de 1998 e encontrando-se registado na Segurança Social como desempregado entre Março de 2000 e Janeiro de 2001.
No âmbito duma revista pessoal efectuada ao arguido em 22/11/2001, pela PJ do Porto, foram-lhe apreendidos os seguintes bens (fls. 236/240):
a) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha três mais um batida, com uma cruz e uma chapa em ouro na mola, em estado razoável, com o peso de 23,6 g e no valor comercial de 30.680$ (€ 153,03);
b) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha de laça batida, com uma medalha da cara de cristo, em ouro amarelo na mola, estado razoável de conservação, com o peso de 27 g e no valor comercial de 35.000$ (€ 174,58);
c) - Uma volta em ouro amarelo, usado, de malha três mais um, com uma cruz e uma letra "C" em ouro amarelo na mola, em razoável estado, com o peso de 21,7 g e no valor comercial de 28.200$ (€ 140,66);
d) - Uma volta em ouro amarelo, usado, de malha de cadeado, com uma cruz em ouro amarelo, em razoável estado de conservação, com o peso de 23,7 g no valor comercial de 30.800$ (€ 153,63);
e) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha três mais um, em razoável estado, com o peso de 21,7 g e valor comercial de 28.200$ (€ 140,66);
f) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha de laça, em mau estado de conservação, com o peso de 9.6 g e valor comercial de 11.500$ (€ 57,36);
g) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha um mais um, em razoável estado, com o peso de 13.9 g e no valor comercial de 18.000$ (€ 89,78);
h) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha de laça, em razoável estado de conservação, com o peso de 14.7 g e valor de 19.100$ (€ 95,27);
i) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha barbela, com chapa onde se encontra gravado "CARINA", em estado razoável, com o peso de 22.1 g e no valor comercial de 28.700$ (€ 143,15);
j) - Um anel em ouro amarelo, usado, com meia libra da rainha Elizabete, em estado razoável, com o peso de 13.3 g e no valor comercial de 17.300$ (€ 86,29);
k) - Um anel em ouro amarelo, usado, com o desenho da bandeira Portuguesa, em mau estado de conservação, com o peso de 4.0 g e no valor comercial de 5.200$ (€ 25,94);
l) - Um anel em ouro amarelo, usado, com pedra preta incrustada, em estado razoável de conservação, o peso de 4.5 g e valor comercial de 5.850$ (€ 29,18);
m) - Um anel em ouro amarelo, usado, com pedra vermelha incrustada, em estado razoável, com o peso de 6.2 g e valor comercial de 8.000$ (€ 39,90);
n) - Um anel em ouro amarelo, usado, com quatro pedras brancas incrustadas, em mau estado de conservação, com o peso de 3.6 g e valor comercial de 4.300$ (€ 21,45).
E, à sua companheira (CMRS), os seguintes:
a) - Uma volta em ouro amarelo usado, de malha achatada, em estado razoável, com o peso de 45.2 g e no valor comercial de 58.750$ (€ 293,04);
b) - Uma pulseira, em ouro amarelo, usado, de malha achatada, em mau estado de conservação, com o peso de 21.3 g no valor comercial de 27.000$ (€ 134,68);
c) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, feita em argolas duplas, em estado razoável, com o peso de 31.2 g e no valor comercial de 40.500$ (€ 202,01);
d) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, de malha birolinha, amarrada com 5 pedras rosa, em mau estado de conservação, com o peso de 8.5 g e no valor comercial de 10.200$ (€ 50,88);
e) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, feita em elementos com feitio de "oito", em estado razoável, com o peso de 20.5 g e no valor comercial de 26.650$ (€ 132,93);
f) - Uma pulseira em ouro amarelo, com malha de cordão, peso de 7.0 g em razoável estado de conservação e no valor comercial de 9.100$ (€ 45,39);
g) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, em malha de fantasia e bolas de ouro amarelo, em razoável estado, com o peso de 6.4 g e valor comercial de 8.300$ (€ 41,40);
h) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, feita em elementos de caramujo e lisos, em razoável estado de conservação, com o peso de 20.1 g e no valor comercial de 26.130$ (€130,34);
i) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, feita em peças de caramujo e canibom, com pedra azul no fecho, em razoável estado de conservação, com o peso de 18.1 g e valor comercial de 23.500$ (€ 117,22);
j) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha de fantasia, em razoável estado conservação, com o peso de 21.0 g e no valor de 27.300$ (€136,17);
k) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, malha de friso batido, com um coração em ouro amarelo na mola, em mau estado de conservação, com o peso de 7.8 g e valor comercial de 10.000$ (€ 49,88);
l) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, malha de cadeado e bolas de ouro, com uma letra "M" em ouro amarelo na mola, em razoável estado conservação, com o peso de 8.7 g e no valor comercial de 11.300$ (€ 56,36);
m) - Uma pulseira em ouro amarelo, usado, malha de corda, em estado razoável de conservação, com o peso de 4.9 g e valor comercial de 6.370$ (€ 31,77);
n) - Uma pulseira de ouro amarelo, usado, malha de fantasia e bolas de ouro, em estado razoável, com o peso de 4,2 g e valor comercial de 5.400$ (€ 26,94);
r) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha de fantasia, com um coração em ouro amarelo na mola, em razoável estado conservação, com o peso de 6,7 g e valor comercial de 8.700$ (€ 43,40);
o) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha fantasia, com uma medalha religiosa em ouro amarelo na mola, em razoável estado de conservação, com o peso de 14.3 g e valor comercial de 18.500$ (€ 92,28); p) - Uma pulseira de ouro amarelo usado, de malha dois mais um, em razoável estado de conservação, com o peso de 4.3 g e no valor comercial de 5.590$ (€ 27,88);
q) - Uma volta em ouro amarelo, usado, de malha de laça, com uma medalha em ouro amarelo na mola com a letra "F", em razoável estado conservação, com o peso de 5,2 g e no valor comercial de 6.760$ (€ 33,72);
r) - Um par de brincos em ouro amarelo, usado, formato de argola canibom quadrado, em razoável estado de conservação, com peso de 0.3 g e valor comercial de 13.390$ (€ 66,79);
s) - Um anel em ouro amarelo usado, com uma pedra branca incrustada, em mau estado de conservação, com o peso de 1,3 g e no valor comercial de 1.700$ (€ 8,48);
t) - Um anel em ouro amarelo, usado, com uma pedra branca incrustada, em mau estado, com o peso de 11,8 g e no valor comercial de 14.000$ (€ 69,83);
u) - Um anel de ouro amarelo, usado, com várias pedras azuis incrustadas, em mau estado de conservação, com o peso de 10,6 g e no valor comercial de 12.700$ (€ 63,35);
v) - Uma volta em ouro amarelo, usado, malha de friso, com um pingente na mola, em razoável estado de conservação, com o peso de 17 g e no valor comercial de 22.000$ (€ 109,74);
x) - Uma volta em ouro amarelo, usado, de malha de fantasia amarrada a pérolas, em razoável estado de conservação, com o peso de 38,3 g e no valor comercial de 49.800$ (€ 248,40).
No dia 21Nov01, pelas 22:55, o arguido conduziu o automóvel ligeiro de passageiros Suzuki Vitara PL para o parque estacionamento exterior da Max Mat, sito na freguesia da Barca, área do concelho e comarca da Maia, onde parou sem desligar o motor.
Pouco tempo depois, cerca das 23:00, chegou a esse parque de estacionamento o automóvel ligeiro de passageiros Fiat Uno HX, conduzido por AC (trazendo no assento traseiro MM e no assento dianteiro uma irmã desta, menor), que o estacionou paralelamente à viatura conduzida pelo arguido, por ordem e instruções recebidas de MM.
Nessa altura, por ordem desta, a tal menor, sem sair da viatura, recebeu do arguido um saco preto com notas do Banco de Portugal, no montante de PTE 1.050.000$ (€ 5.237,38) que entregou a MM, da qual recebeu, acto contínuo, um saco de plástico transparente com 94,400 g de cocaína, que de imediato entregou ao arguido.
A brigada da Polícia Judiciária do Porto, que se encontrava no local em missão de vigilância, interveio, abordando os dois automóveis, altura em que o arguido, apercebendo-se que estava em curso uma intervenção policial, realizou de imediato uma manobra de marcha à retaguarda, galgando o passeio fronteiro ao parque de estacionamento e seguindo para Norte, pela EN-14, a velocidade superior a 90 km/hora, em direcção à rotunda do Castêlo da Maia, onde virou à direita, deambulando por várias localidades das freguesias de Gondim, Barca, até à Zona Industrial da Maia, não respeitando os sinais de proibição e de sentido obrigatório existentes nessas vias.
No decurso da perseguição movida pelos dois carros policiais, devidamente caracterizados com os pirilampos ligados e sirenes acústicas accionadas, a companheira do arguido, na Rua da Liberdade, freguesia de Gemunde, lançou, pela janela direita da viatura em fuga, um saco/mala com: a) - 685,154 g de heroína, dividida em 20 embalagens, sendo que 12 delas continham 50/55 «panfletos»; b) - 56,840 g de cocaína, dividida em 2 embalagens; c) - 1 (um) moinho com vestígios de heroína; d) - 1 (uma) balança, com vestígios de heroína e cocaína; e) - 1 (uma) escova de dentes com vestígios de heroína; f) - 4 (quatro) canivetes, todos com vestígios de heroína, cocaína e piracetam; g) - 438 comprimidos de piracetam, produto de corte; h) - várias pequenas embalagens plásticas próprias para embalar doses menores de produto estupefaciente; e ainda i) - 3.210.000$ (€ 16.011,41) proveniente das transacções de produtos estupefacientes.
Nessa altura, a PJ conseguiu ultrapassar o veículo conduzido pelo arguido e barrar-lhe, numa rua estreita, a continuação da sua marcha.
Porém, o arguido, ao deparar com o carro policial atravessado no meio da via, acelerou ainda mais a sua viatura e dirigiu-a contra o veículo policial, de modo que ficou iminente o embate entre as duas viaturas, o que só não aconteceu, devido à frieza do condutor do carro policial, que, face ao previsível embate, conseguiu efectuar uma manobra de último recurso, mas, mesmo assim, a viatura conduzida pelo arguido embateu na parte traseira direita da viatura policial e retomou o seu trajecto de fuga em direcção à freguesia do Castêlo da Maia e Zona Industrial da Maia, local onde a sua companheira lançou, pela janela do lado direito da viatura em que seguia, um saco de plástico com 94,4 g de cocaína. Foi então que o arguido - tendo feito a sua condução de fuga sempre a velocidade superior a 90 Km/hora, desrespeitando a sinalização estradal existente nos diversos locais por onde circulou - foi obrigado a parar, após ter sofrido dois furos nos pneus traseiros originados por tiros disparados pelos perseguidores.
O arguido apercebera-se de que tinha sido abordado e estava a ser perseguido por agentes policiais, tendo efectuado manobras estradais que puseram em perigo a vida e a integridade física dos seus captores e terceiros que consigo se cruzaram.
Trazia consigo 770.000$ (€ 3.840,74), proveniente do lucro auferido por si em múltiplas transacções de estupefacientes.
No dia 22Nov01, o arguido tinha em casa: a) - 1 (uma) pistola semi-automática, de calibre 6,35 mm Browning, com o n.º de série rasurado por desbastamento, sendo visível, contudo o n.º 599252, no interior do alojamento do carregador, munida do respectivo carregador, encontrando-se em condições de efectuar disparos mas com deficiências condicionantes do automatismo; b) - 8 (oito) munições, de calibre 6,35 mm Browning, em boas condições de utilização; c) - 100 munições cada de calibre 6.35 mm., em bom estado de conservação.
Os arguidos MM, FS e AC agiram em comunhão de esforços e vontades, segundo um plano previamente traçado de fornecimento de produtos estupefacientes a terceiros, a quem vendiam e de quem recebiam as contrapartidas financeiras.
Os veículos HX e PL, respectivamente utilizados pelos arguidos MM e AC e pelo arguido FS, serviram para eles melhor concretizarem o negócio de venda do produto estupefaciente, sendo o dinheiro, ainda apreendido, proveniente desse negócio.
Os arguidos tinham conhecimento que a detenção, comercialização e venda dos produtos estupefacientes que detinham e transportavam eram criminalmente proibidos e puníveis por lei, e agiram livre, deliberada e conscientemente.
Os arguidos FS e SR tinham conhecimento das características das armas e munições que detinham, mas mesmo assim tal não foi óbice a possui-las, tal qual as detinham na sua esfera pessoal, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei, agindo voluntariamente, de forma consciente e livre.
O arguido FS tinha conhecimento que não podia conduzir da forma que o fez, violando as normas estradais de forma grosseira, o que fez, voluntariamente criando dessa maneira perigo para a vida e integridade física de terceiros, agindo de forma consciente e livre, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei.
O arguido F tem como habilitações literárias a 4ª classe, pagava 60 000$ de renda de casa, tem dois filhos de 1 e 12 anos, a companheira é doméstica e vive actualmente em casa da avó. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.
Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os aludidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Daí que se tenha como definitivamente adquirida.
Vejamos agora as questões de direito que importa decidir.
Sobre a qualificação dos factos dissertou assim a Relação do Porto ora recorrida:
«Alega o recorrente que «não existe prova nos autos de que o arguido haja distribuído o produto estupefaciente por um grande número de pessoas (al. b) do art. 24°), tendo-se apenas provado que o arguido havia vendido produto estupefaciente a terceiros (...). A questão coloca-se em saber se se verificam ou não os pressupostos objectivos e subjectivos do crime de tráfico de estupefacientes agravado, face a matéria de facto provada. A divergência com a decisão recorrida assenta nas mencionadas qualificativas, que são: distribuição dos produtos estupefacientes por o grande número de pessoas» - al. b) - e, se o agente obteve ou procurava obter «avultada compensação remuneratória» - al. c). Retomando o circunstancialismo fáctico provado relevante para este tópico da decisão, relativamente a conduta do arguido FS, o colectivo deu como provado que: «2.1.5. O arguido FS tem a profissão declarada de sub-empreiteiro da construção civil, por conta própria. 2.1.6. Todavia, o mesmo não esta colectado como empresário em nome individual ou sócio de empresa do ramo, e não se lhe conhecem quaisquer rendimentos mensais ou anuais, certos e duradouros em consequência dessa actividade empresarial, porquanto não fez qualquer declaração de rendimentos a Fazenda Nacional no ano fiscal de 1999, nem esta inscrito na Segurança Social como empresário por conta própria ou como trabalhador por conta de outrem, tendo como último mês contributivo Janeiro de 1998, encontrando-se registado na Segurança Social como desempregado entre Março de 2000 e Janeiro de 2001 (...). 2.1.10. No dia 21 de Novembro de 2001, pelas 22H55, o arguido FS conduziu o veículo automóvel, ligeiro de passageiros, marca Suzuki, modelo Vitara, matricula PL, cor azul, para o parque estacionamento exterior da Max Mat (...). 2.1.29. Os veículos automóveis Fiat Uno e Suzuki com as matrículas HX e PL, respectivamente utilizados, o primeiro, pelos arguidos MM e AC e o segundo pelo arguido FS, serviram para aqueles melhor concretizarem o negócio de venda do produto estupefaciente, sendo o dinheiro, ainda apreendido, proveniente desse negócio. 2.1.30. Os arguidos MM, FS, AC, SR e VR tinham conhecimento que a detenção, comercialização e venda dos produtos estupefacientes que detinham e transportavam eram criminalmente proibidos e puníveis por lei, e agiram livre, deliberada e conscientemente». Vejamos, pois, se relativamente a conduta do arguido FS, se verifica ou não a qualificativa a que alude a al. b) do art. 24°, do DL. n° 15/93, de 22M. Como acima se disse ao analisarmos o recurso da arguida MM, no que respeita a circunstancia qualificativa, a que alude a alínea b), do art. 24°, não precisou o legislador o que se deve entender por «grande número de pessoas». Tal conceito, porém, tem vindo a ser definido pela jurisprudência do STJ, no sentido de que "para que tal qualificativa ocorra basta que os elementos de facto provados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso que possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga" (...). Ora, in casu, não há dúvida de que o comportamento do arguido FS, tal como resulta da factualidade dada como provada, integra a previsão normativa da alínea b) do citado art. 24°. Com efeito, basta atender a que, no decurso da perseguição movida pelos dois carros policiais, na Rua da Liberdade, a companheira do arguido FS lançou, pela janela direita da viatura em fuga, um saco-mala com 685,154 g de heroína (dividida em 20 embalagens, sendo que doze delas continham por sua vez 50/55 panfletos), 56,840 g de cocaína (dividida em 2 embalagens), (...) 438 comprimidos de Piracetam ("produto de corte"), várias pequenas embalagens plásticas próprias para embalar doses menores de estupefaciente e ainda 3.210.000$ (€ 16.011,41), em notas do Banco de Portugal, proveniente das transacções de produtos estupefacientes. Depois, o arguido FS retomou o seu trajecto de fuga em direcção a freguesia do Castêlo da Maia e Zona Industrial da Maia, local onde a companheira lançou, pela janela do lado direito da viatura em que seguia, um saco de plástico transparente com 94,400 g de cocaína. Na sequência da revista pessoal, (...) foram-lhe apreendidos 770.000$ (€ 3.840,74 euros) proveniente do lucro auferido por si nas múltiplas transacções relativas ao tráfico de estupefacientes. Perante esta factualidade e partindo da noção de «grande número de pessoas», que tem vindo a ser desenvolvida pela jurisprudência, segundo a qual, para que tal qualificativa ocorra basta que os elementos de facto provados permitam considerar como tendo sido abastecido um grupo de pessoas de tal modo numeroso que possa concluir haver o traficante contribuído consideravelmente para a disseminação da droga, não há dúvida de que o arguido FS com a sua conduta contribuiu para a disseminação da droga. Com efeito, quer pela quantidade de produtos estupefacientes apreendidos - heroína e cocaína - quer pelos montantes apreendidos ao arguido provenientes da actividade de tráfico - 3.210.000$ (€ 16.011,41) provenientes das transacções de produtos estupefacientes e 770.000$ (€ 3.840,74 euros) provenientes do lucro auferido por si nas múltiplas transacções relativas ao negócio do tráfico de estupefacientes, quer pelos objectos que lhe foram apreendidos, designadamente balança, moinho, canivetes, embalagens contendo doses, panfletos contendo doses, já embalados, embalagens plásticas destinadas a embalar os produtos estupefacientes, bem como comprimidos destinados a adicionar ao produtos estupefaciente para aumentar o seu peso, objectos estes todos relacionados com o manuseamento de grandes quantidades de produtos estupefacientes, não subsistem duvidas de que a droga - cocaína e heroína - encontrada na posse do arguido se destinaria a abastecer um grupo de pessoas de tal modo numeroso, de forma a concluir-se haver o arguido contribuído consideravelmente para a disseminação da droga. Importa sublinhar, conforme constitui jurisprudência e doutrina dominantes, o crime de tráfico de estupefacientes pode qualificar-se como um crime de perigo, já que o legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados. Trata-se de um crime de perigo comum visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Por outro lado, a um crime de perigo abstracto, porque não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos (...). Ora, a esta concepção subjaz o cariz particularmente perigoso das actividades em questão e a ideia do tráfico como processo e não tanto como resultado de um processo. Na verdade, o tráfico de droga assume consequências pessoais e sociais devastadoras (cuja relevância se afigura agora ocioso realçar), que justificam plenamente uma intervenção penal preventiva sobre o processo que conduz a tais consequências, abrangendo várias actividades relacionadas com a actuação no mercado onde a droga se transacciona. Aliás, mesmo em situações onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores a consumação material do crime, "o que justifica a ilicitude (sem dúvida, também típica) a ainda a típica conexão com a actividade lesiva do bem jurídico, prosseguida pela "preparação do crime" (...). A dimensão normativa impugnada encontra assim o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepção ampla de tráfico, desligada da obtenção do resultado transacção. Porque se trata de condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente a actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transacção. Por outro lado, também tem vindo a entender a jurisprudência e a doutrina, nesta linha de argumentação, que o crime de tráfico de estupefacientes é um "crime exaurido", "crime de empreendimento" ou "crime excutido" (...), que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. (...) Isto quer dizer que o "primeiro passo" dado pelo agente na senda do "iter criminis" já constitui o preenchimento do tipo, valendo os passos seguintes apenas para efeitos de estabelecimento da medida concreta da pena a impor. Neste sentido, a conduta levada a cabo pelo arguido FS integra a qualificativa a que alude a alínea b) do art. 24°. Analisando, agora a segunda questão suscitada pelo recorrente e que se prende com a qualificativa a que alude a al. c) do art. 24°, ou seja, se o agente obteve ou procurava obter «avultada compensação remuneratória». (...) Considerando, por um lado, as quantidades de produtos estupefacientes que o arguido F detinha na sua posse, e que lhe foram apreendidos, ou seja, 685,154 gramas de heroína, 56,840 gramas de cocaína, 38 comprimidos de "produto de corte", 94,400 gramas de cocaína, que dariam para abastecer um elevado número de pessoas e por um largo período, atendendo ainda aos pregos de mercado corrente, destes produtos, e por outro lado considerando as quantias que lhe foram apreendidas provenientes das transacções de produtos estupefacientes - 3.210.000$ (€ 16.011,41) e 770.000$ (€ 3.840,74 euros), proveniente do lucro auferido por si nas múltiplas transacções relativas ao negócio do tráfico de estupefacientes, (...) não há dúvida de que a conduta do arguido integra também a qualificativa prevista na alínea c) do art. 24°. Daqui se conclui que se para a qualificativa a que alude a alínea a), do art. 24°, do DL n° 15/93, de 22JAN, a lei determina que «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória», e que «a noção de "avultada compensação remuneratória" pode situar-se a nível mais baixo que o dito "valor consideravelmente elevado" ou "elevado" para desencadear o use da agravante do art. 24. °, al. c), do DL 15/93, de 22-01. Ou seja, se os bens ofendidos se apresentam como mais relevantes do que na simples criminalidade patrimonial, é coerente uma interpretação que se baste com uma "avultada compensação" integrando um conceito de menor amplitude do que, por exemplo, o de "valor consideravelmente elevado" do Código Penal», resulta inequivocamente que o arguido com a sua conduta procurava obter elevada compensação remuneratória. Assim sendo, não há dúvida de que a actividade do arguido consubstancia a qualificativa c) do art. 24°. Vejamos, por ultimo a terceira questão suscitada pelo recorrente, e que se prende com a dosimetria penal que lhe foi aplicada.»
E quanto à medida da pena:
«A moldura penal abstracta correspondente ao crime agravado de tráfico de estupefacientes é de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão. A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71°, n°1, e 40°, n° 2, do CP). E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71°, n° 2, do CID, o Tribunal tem de atender a todas as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a titulo exemplificativo estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40°, n° 1, do CP). No crime de tráfico de estupefacientes, sendo o bem jurídico tutelado a saúde pública, as exigências de prevenção geral são elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido, constitui um flagelo social, contribuindo para a degradação da sociedade, sendo em si indutor da pratica de outros crimes e consequentemente contribui para o aumento da criminalidade e da insegurança dos cidadãos. Considerando, pois, os critérios norteadores a que aludem os arts. 71°, n°s 1 e 2, e 40°, n° 1 e 2, do CP, ponderando as circunstancias que, não fazendo parte do tipo de crime depõem contra o arguido, temos - o elevado grau de ilicitude dos factos e o seu modo de execução elaborado (o arguido entregou 1.050.000$ (€ 5.237,38) à arguida Manuela, da qual recebeu, acto contínuo, 94,400 g de cocaína; no decurso da perseguição movida por dois carros policiais, a companheira lançou pela janela da viatura em fuga um saco com 685,154 g de heroína, 56,840 g de cocaína, 438 comprimidos de "produto de corte" e ainda 3.210.000$ (€ 16.011,41) provenientes de transacções de produtos estupefacientes; retomado o seu trajecto de fuga, a companheira lançou, pela janela da viatura em que seguia, um saco com 94,400 gramas de cocaína; foram-lhe apreendidos 770.000$ (€ 3.840,74), proveniente de lucro auferido em múltiplas transacções relativas ao tráfico de estupefacientes), a quantidade e natureza dos produtos estupefacientes (de elevada danosidade), a intensidade do dolo (sendo certo que, ao ingressar na actividade de tráfico de estupefacientes, de consequências tão perniciosas para a sociedade em geral, tinha como finalidade o ganho e o lucro fácil). A seu favor milita a circunstância de não ter antecedentes criminais. E enfim, quanto às suas condições pessoais e situação económica, o arguido tem como habilitações literárias a 4ª classe, pagava 60 000$ de renda de casa, tem dois filhos de 1 e 12 anos, a companheira é doméstica e vive actualmente em casa da avó. Tendo em atenção, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (que na perseguição policial foi obrigado a parar, após ter sofrido dois furos nos pneus traseiros originados pelos tiros disparados pelos inspectores policiais perseguidores) bem como as exigências de prevenção geral e especial, a gravidade da sua conduta (que não se coibiu de entrar no mundo do tráfico de drogas - cocaína e heroína - de tão elevada danosidade social - pondo em perigo a saúde pública a segurança da sociedade em geral), e tendo em atenção a que a medida da concreta da pena assenta na «moldura de prevenção», moldura cujo ponto mais alto é o consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, dentro da moldura penal abstracta prevista para o crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21° e 24°, als. b) e c), do DL n° 15/93, de 22JAN, temos como justa, necessária, adequada e equilibrada, a pena de 7 anos de prisão em que o arguido FS foi condenado pela pratica deste crime.»
Estando fora de causa que os factos preenchem o tipo legal do artigo 21.º do DL 15/93, o que se discute aqui é a questão de saber se tal conduta foi ou não agravada pelas circunstâncias do artigo 24.º do mesmo diploma, nomeadamente a «distribuição por grande número de pessoas» e a obtenção de «avultada compensação remuneratória».
Como acaba de ver-se o tribunal recorrida teve as duas por verificadas.
Mas, salvo o devido respeito, sem razão quanto à primeira.
Com efeito, tal como emerge do disposto na alínea b) do artigo 24.º citado, a agravação modificativa ali tipificada implica que as substâncias «foram distribuídas por grande número de pessoas».
Mas no caso, se é certo saber-se que foram efectuadas múltiplas transacções de produtos estupefaciente, capazes de produzirem nomeadamente os proventos económicos a que se reporta a matéria de facto, o certo é que, por um lado, não se apurou, sequer aproximativamente, qual o número de pessoas atingidas pelo tráfico criminoso, não podendo deixar de observar-se que, aqueles proventos, e, portanto aquelas múltiplas transacções, podem, em tese, provir de um único consumidor. E, por outro, a quantidade apreciável de droga apreendida ao recorrente não chegou ao seu destino final, já que foi apreendida.
Como reiteradamente este Supremo Tribunal tem decidido, nomeadamente no Acórdão de 1/10/03, proferido no recurso n.º 2646/03-3, publicado na Colectânea de Jurisprudência (STJ), Ano XI, T3, págs. 183 e aqui de novo se reitera, «A agravação resultante da alínea b) do artigo 24.º do DL 15/93, de 22/1 - distribuição por grande número de pessoas - pressupõe uma distribuição efectiva, passada, ocorrida, verificada, e não, a simples possibilidade ou potencialidade no nível do risco de o produto ou substância vir a ser distribuído por grande número de pessoas.»
Não sendo o caso dos autos, merece provimento esta vertente do recurso.
Já não assim no que respeita à segunda das apontadas agravantes - a da alínea c), do mesmo preceito - «o agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória».
Tal como já também aqui foi decidido, ora pela pena do mesmo relator, no Acórdão de 2/9/02, proferido no recurso n.º 2935/02-5, «o conceito há-de ser visto em ligação com a danosidade social emergente da actividade criminosa em causa, que, pondo em cheque a saúde pública, e portanto representando um valor negativo, sempre se haverá de ter como exageradamente «compensada», nesta perspectiva se havendo sempre por «avultada» a compensação que lhe corresponda, seja ela qual for - mormente nos casos como o dos autos em que a quantidade traficada está longe de ser insignificante.
Aliás, a relatividade do conceito sempre terá que jogar com a miséria humana envolvente de muitos compradores dependentes, tornando verdadeiramente obscena a obtenção de lucros à sua custa, sejam eles grandes ou pequenos.
E, neste sentido relativo das coisas, até o preço de uma dose pode comportar o objectivo de obtenção de «avultada compensação remuneratória».
Ora, no caso, como salienta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, as quantias em jogo, adquiridas com o tráfico, ou em vias de o serem, tendo em conta as quantidades elevadas de doses individuais destinadas à venda lucrativa, são em, si mesmas, já significativas, não podendo restar qualquer dúvida, não só de que o arguido não só obteve como se preparava para obter da sua actividade criminosa, «avultada compensação remuneratória».
E, por esta via soçobra aquela vertente do recurso.
Porém, desaparecendo uma das agravantes modificativas e mantendo-se inalterados os demais parâmetros em que as instâncias basearam o quantum da pena, importa que aquele desaparecimento, traduzido afinal num clara diminuição do grau da ilicitude de que a decisão recorrida partira, tenha algum reflexo na pena a fixar agora.
No Acórdãos de 13/2/03(1), proferido no recurso n.º 158/03-5, relatado pelo Ex.mo Conselheiro Carmona da Mota e que o ora relator subscreveu como primeiro adjunto, e no de 6/11/03, proferido no recurso n.º 3392/03-5, agora com o mesmo relator deste, assim como no Acórdão de 26/2/04, proferido no recurso n.º 260/04, também pela pena do ora relator, este Supremo Tribunal teve oportunidade de ponderar sobre esta exacta questão, como segue:
«A 1.ª instância, no quadro de uma pena abstractamente variável «entre 5 e 15 anos de prisão», condenou cada um dos arguidos (...) (o ora recorrente) e (...) na pena de 6,5 anos de prisão.
Em recurso interposto pela defesa, conveio a Relação em que «os factos provados não consentiam a qualificação jurídica feita na decisão [recorrida]». E isso porque «da factualidade apurada não decorr[ia] que o produto estupefaciente em causa (...) t[ivesse] sido distribuído por um elevado número de pessoas, já que apenas resulta[va] da factualidade fixada na decisão que o produto em causa se destinava a esse fim, o que terá sido impedido pela apreensão do produto». Daí, pois, que «o arguido, com a sua conduta, [tivesse] preench[ido] o crime p. p. pelo art.º 21º, n.º 1, do DL 15/93, a que corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos».
Não obstante esta desagravação da ilicitude da conduta dos arguidos - que afinal não implicava (ao contrário do que a 1.ª instância erradamente pressupusera ao condená-los, a três deles, no mínimo da moldura agravada e, aos demais, um ano e meio acima desse mínimo agravado) - e apesar de ter considerado que a «ponderação» operada pela 1.ª instância nestes errados parâmetros «se mostra[va] feita de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa», a Relação, em manifesta contradição com esse juízo de «proporcionalidade», acabou por considerar que a «pena fixada» (num contexto agravativo afinal inexistente) seria, «mesmo dentro da [desagravada] moldura penal aplicável [de 4 a 12 anos de prisão], «justa e adequada a garantir as finalidades da punição, ditados pelos art.s 40º e 71º CP, face aos motivos indicados na decisão recorrida (...), mas fundamentalmente perante o elevado grau de ilicitude resultante quer da qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes transaccionados e apreendidos, quer da natureza da actividade desenvolvida pelo recorrente no âmbito do tráfico de estupefacientes e do modo como operava e meios auxiliares de que dispunha, o que denuncia já uma actividade de relativo significado».
A 1.ª instância, no pressuposto [errado] de que «as substâncias [haviam sido] distribuídas por grande número de pessoas» (art.º 24.º b), do Decreto-Lei 15/93), condenou três dos arguidos no mínimo da pena (agravada) decorrente dessa [afinal inexistente] circunstância agravante e os demais numa pena 30% superior a esse [falso] mínimo agravado. A Relação reconheceu a inexistência dessa agravante (e, consequentemente, a inexistência do acréscimo de ilicitude que, equivocadamente, motivara a 1.ª instância - ainda que «de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa» - a sobregraduar, na proporção dessa acrescida ilicitude, cada uma das penas concretas. O que passou, naturalmente, pelo reconhecimento de que a 1.ª instância, se se tivesse dado conta da ausência dessa circunstância especialmente agravante, teria fixado a pena daqueles três arguidos no mínimo geral (tal como, com mais essa falsa parcela, a fixara no mínimo especial) e, a dos outros, 30% além desse limite mínimo (tal como, na pressuposição dessa parcela excrescente, a fixara 30% acima do mínimo especial). Só que a Relação, não obstante a elisão (a que procedeu) da circunstância mais grave (a única, de entre as consideradas, com especial eficácia agravativa), nem por isso - apesar de se tratar de um recurso da defesa (e que, por isso, sob pena de [proibida] reformatio in pejus, jamais lhe poderia desvaler) - operou, como se impunha, à correspondente desgraduação da pena. Pelo contrário, ao aplicar, à nova factualidade (a anterior, deduzida da sua circunstância típica mais grave), uma pena igual à aplicada à anterior, acabou por agravar a pena que a 1.ª instância virtualmente teria aplicado se não tivesse pressuposto - como erradamente pressupôs - a presença da mais grave, mas afinal ausente, das circunstâncias consideradas.
Em suma: a agravação a que a Relação assim levou a cabo (no entendimento de que a pena fixada em 1ª instância era, «já de si», «excessivamente benévola perante a moldura que foi considerada») envolveu - ostensivamente - uma proibida «reformatio in pejus» (art.º 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) (2). E isso porque a Relação, desse modo (ou seja, reeditando, num contexto mais brando, uma pena aferida em mais gravosos contornos), não mais fez que corrigir, in pejus (no quadro, embora, de um recurso «interposto somente pelo arguido»), a «excessiva benevolência» da 1.ª instância para com o arguido recorrente».
Este entendimento, naturalmente, mantém-se de pé, até porque não há razões palpáveis para deixar de o ter como acertado e justo.
E por aqui já se vê que, neste ponto, o recorrente, assim como o MP junto do Supremo, logram razão quando defende - embora o primeiro com fundamento não inteiramente coincidente - a diminuição da pena de prisão.
Diminuição que não pode deixar de encontrar apoio no artigo 71.º, n.º 1, a), do Código Penal, embora, como deverá reconhecer-se, de efeito «moderado» no resultado final, não apenas porque, não obstante, subsiste em ao recorrente a outra agravante modificativa - obtenção ou objectivo de obtenção de elevada compensação remuneratória - como os demais parâmetros de gravidade elevada da ilicitude, neles se diluindo, em larga medida, no caso concreto, a influência benéfica do desaparecimento da apontada agravante modificativa.
E, assim, tudo ponderado, encontra-se ajustada a pena de seis anos e meio de prisão para o crime de tráfico agravado pela circunstância referida, em vez dos sete anos que lhe foram fixados pelas instâncias.
E fazendo repercutir esta alteração na necessária reformulação da pena única correspondente ao cúmulo jurídico, mantendo-se as demais penas parcelares, fixam agora a pena única em que o arguido vai condenado, em 7 anos de prisão, em vez dos 7 anos e 8 meses que as instâncias lhe haviam aplicado.
Nesta medida o recurso logra provimento.
Mas, em tudo o mais, improcede.
3. Termos em que, no provimento parcial do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido, fixando as penas parcelares e única nos apontados termos.
No mais, porém, negando-lhe provimento, confirmam a decisão recorrida.
O recorrente pagará pelo decaimento parcial, taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta.
Lisboa, 6 de Maio de 2004
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Costa Mortágua
__________________
(1) Cfr. SASTJ, (Boletim interno do STJ) relativo ao mês respectivo, págs. 81-2.
(2) Aliás, «o instituto da proibição da reformatio in peius mais que um princípio geral das impugnações será um princípio do processo» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, p. 229), que «vale, não por si mesmo, mas como tradução (ou mera consequência) de uma ideia de "equidade" ou de "justiça" do caso concreto» (p. 436), e, por isso, «um princípio da função jurisdicional, enquanto garantia do direito de defesa, que vale para qualquer Direito e processo sancionatório público» (p. 437). No fundo, a proibição da reformatio in peius não é mais que uma decorrência do próprio princípio da acusação (ps. 656 e ss.). E isso porque «um processo de estrutura acusatória, assente num juízo equitativo, não é senão um processo que garante todos os direitos de defesa face a uma acusação que define os limites do tema em discussão» (p. 660).