| 49/14.6TCLSB.L1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLECTIVO
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO
ACORDÃO DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA SUSPENSA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1995, 285, 290 e 291.
- J. Faria Costa, Noções Fundamentais de Direito Penal, 4.ª ed.,346 e ss..
- P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 244.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 119.º, AL. E), 432.º, N.º1, AL. C).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 41.º, N.º2, 77.º, N.ºS 1 E 3.
I - De acordo com a al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, o recurso restrito a matéria de direito, de decisões do tribunal colectivo que apliquem penas de mais de 5 anos de prisão, interpõe-se para o STJ. Tal significa que o tribunal da Relação é incompetente para conhecer do recurso interposto do acórdão do tribunal colectivo e que aplicou ao arguido, em cúmulo jurídico, a pena única de 15 anos e 6 meses de prisão. De acordo com a al. e) do art. 119.º do CPP, a violação de regras de competência do tribunal, no caso, competência material, constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada, em qualquer fase do procedimento.
II - A posição largamente dominante no STJ e na doutrina é no sentido da possibilidade de cúmulo entre as penas de prisão efectiva e de prisão suspensa na sua execução. Como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída, sendo que a necessidade de realizar um cúmulo pode resultar desse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser.
III - Durante pouco mais de 2 anos, o arguido dedicou-se a negócios fraudulentos relacionados com a compra (e uma venda) de automóveis, utilizando cheques, e estando os crimes de falsificação por regra relacionados com os crimes de burla. Não estão em causa acontecimento desgarrados da vida do recorrente, mas antes uma prática delinquencial reiterada, em que, pelo menos no período em foco, o recorrente tinha o crime, se não exclusivamente, também como modo de vida.
IV - A pena única ter-se-á que situar até onde a empurrar o efeito “expansivo” das outras penas, sobre a parcelar mais grave, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. São estes efeitos “expansivo” e “repulsivo” que se prendem necessariamente com a referida preocupação de proporcionalidade, a qual surge como variante com alguma autonomia em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido.
V - Sem descurar as necessidades de prevenção geral e especial que se manifestam no caso, o certo é que o tipo de criminalidade em foco, aliado à ponderação do terceiro espaço de referência que se prende com a exigência de proporcionalidade, tendo em conta a idade do recorrente (61 anos de idade) e o facto de os crimes cometidos terem tido lugar há mais de 8 anos, leva-nos a considerar exagerada a pena aplicada no acórdão recorrido da 1.ª instância, considerando-se adequada a pena de 11 anos de prisão.
AA, ---, ---, nascido em --- a ---1954, onde residia antes de preso, foi julgado em tribunal coletivo e processo comum, na antiga 4ª Vara Criminal de Lisboa, e condenado por acórdão de 5/6/2014 em cúmulo jurídico na pena conjunta de 15 anos e 6 meses de prisão.
Interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 24/3/2015 aplicou a pena de 15 anos de prisão em resultado do mesmo cúmulo de penas.
Insatisfeito recorreu para este STJ.
A - FACTOS
Deu-se por provada a seguinte factualidade:
"1. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 453/06.3PPPRT, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos, por factos praticados em 06.2006, por Acórdão de 18.03.2009, transitado em julgado em 16.04.2009: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigos 256º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 06.2006, o arguido contactou o ofendido mostrando-lhe interesse em adquirir um veículo que este tinha à venda, tendo ambos acordado pela venda do dito veículo pelo preço de € 15.500,00, e pelo pagamento do preço por meio de cheque visado. Em 30.06.2006 o arguido encontrou-se com o ofendido e entregando-lhe um cheque, que previamente havia preenchido por aquele valor e havia assinado e aposto um carimbo de Cheque Visado, levando-o a entregar-lhe declaração de venda do veículo e respectivas chaves e documentos. Tal cheque, que o arguido tinha obtido previamente, de forma não apurada, não foi assinado pelo titular do mesmo, nem com a sua autorização, nem foi visado pela entidade bancária e apresentado a pagamento, não foi pago, por falta de provisão, tendo o arguido, por esse meio, obtido um enriquecimento ilegítimo, causando ao ofendido um prejuízo patrimonial no montante titulado no cheque, o que bem sabia e queria fazer.
2. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 1468/08.2TABRG, da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por factos praticados em 03.07.2008, por Acórdão de 12.11.2009, transitado em julgado em 03.12.2009, cfr. fls. 501-510: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 18 meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 02.07.2008, o arguido contactou o ofendido mostrando-lhe interesse em adquirir um veículo que este tinha à venda, tendo ambos acordado em 03.07.2008, pela venda do dito veículo pelo preço de € 17.500,00, e pelo pagamento do preço por meio de cheque visado, o arguido encontrou-se com o ofendido e entregando-lhe um cheque, que previamente havia preenchido por aquele valor e havia assinado e aposto um carimbo de Cheque Visado, levando-o a entregar-lhe declaração de venda do veículo e respectivas chaves e documentos. Tal cheque apresentado a pagamento, não foi pago, por ter sido revogado, por extravio, tendo o arguido, por esse meio, obtido um enriquecimento ilegítimo, causando ao ofendido um prejuízo patrimonial no montante titulado no cheque, o que bem sabia e queria fazer.
3. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 808/06.3PAPVZ, do 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, por factos praticados em 07.2006, por Acórdão de 23.04.2009, transitado em julgado em 25.01.2010: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão, SUSPENSA NA SUA EXECUÇÃO POR IGUAL PERÍODO.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Antes de 31.07.2006, o arguido, de forma não apurada, ficou na posse do módulo de cheque respeitante a conta titulada pelo ofendido.
Em 31.07.2006 o arguido contactou por telefone, o ofendido mostrando-se interessado em comprar uma viatura automóvel, propriedade do mesmo, que se encontrava para venda, tendo-se apresentado como médico.
No dia 07.08.2008 o arguido encontrou-se com o ofendido onde concluíram o negócio, entregando o arguido ao ofendido, para pagamento um cheque sacado sobre a conta acima referida, totalmente preenchido e assinado, pelo arguido, como se fosse o titular do cheque, cuja assinatura imitou, no valor de € 22.000,00, e com um carimbo “Cheque Visado”, contra a entrega da viatura. O dito cheque não foi pago, assim obtendo o arguido um benefício patrimonial ilegítimo e causando ao ofendido um prejuízo patrimonial.
Tal veículo, veio, ainda, a ser vendido por terceiro a outro ofendido, por € 20.0000,00, o qual veio depois a ser apreendido à ordem dos autos.
4. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 1914/08.5PBBRG, da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por factos praticados em 13.06.2008, por Acórdão de 02.12.2009, transitado em julgado em 25.01.2010: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigos 256º do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 4 meses de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 13.06.2008, o arguido, apoderou-se, de forma não apurada, de um cheque sacado sobre conta titulada pelos ofendidos, que utilizou para pagamento de viatura de outro ofendido, entregando-lhe tal cheque, que preencheu pelo valor de € 15.000,00 e no qual apôs um carimbo de cheque visado. Apresentado a pagamento o dito cheque, não foi o mesmo pago, tendo sido devolvido com a menção de “cheque revogado – extravio”, tendo o arguido, por esse meio, obtido um enriquecimento ilegítimo e causando ao ofendido um prejuízo patrimonial no montante titulado no cheque, o que bem sabia e queria fazer.
5. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 2565/08.0PBBRG, da Vara de Competência Mista do Tribunal Judicial de Braga, por factos praticados em 16.09.2008, por Acórdão de 18.12.2009, transitado em julgado em 04.02.2010: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 20 meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 8 meses de prisão.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Entre 28.02.2008 e 16.09.2008, o arguido, de modo e em data não apurada, ficou na posse do módulo de cheques respeitante a conta titulada pelos ofendidos.
Em 09.09.2008 o arguido contactou por telemóvel, o ofendido mostrando-se interessado em comprar uma viatura automóvel, propriedade do mesmo, que se encontrava para venda, tendo ficado acordado que o ofendido efectuaria as reparações necessárias previamente à venda o que sucedeu.
No dia 16.09.2008 o arguido encontrou-se com o ofendido onde concluíram o negócio, entregando o arguido ao ofendido, para pagamento um cheque sacado sobre a conta acima referida, totalmente preenchido e assinado, pelo arguido, como se fosse o titular do cheque, cuja assinatura imitou, no valor de € 20.500,00, contra a entrega da viatura. O dito cheque não foi pago, quando apresentado a pagamento, por ter sido subtraído ao seu titular, assim obtendo o arguido um benefício patrimonial ilegítimo e causando ao ofendido um prejuízo patrimonial.
Tal veículo, veio, ainda, a ser vendido, em 24.09.2008, por indivíduo desconhecido a outro ofendido, por € 15.000,00, que registou o direito de propriedade em seu nome, vendo-o depois apreendido à ordem dos autos.
6. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 250/06.6P6PRT, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, por factos praticados em 04.09.2006, por Acórdão de 14.12.2010, transitado em julgado em 02.02.2011: - pela prática de um crime de burla, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Entre Março e Agosto de 2006, o arguido, de modo e em data não apurada, ficou na posse de um cheque respeitante a conta titulada pelo ofendido.
Em 17.08.2006 o arguido contactou por telemóvel, a ofendida mostrando-se interessado em comprar uma viatura automóvel, propriedade da mesma, que se encontrava para venda.
No dia 25.08.2006 o arguido encontrou-se com o ofendido onde concluíram o negócio, entregando o arguido à ofendida, para pagamento um cheque sacado sobre a conta acima referida, totalmente preenchido e assinado, por indivíduo não identificado, como se fosse o titular do cheque, no valor de € 12.500,00, contra a entrega da viatura. O dito cheque não foi pago, quando apresentado a pagamento, por ter sido subtraído ao seu titular, assim obtendo o arguido um benefício patrimonial ilegítimo e causando à ofendida um prejuízo patrimonial.
Tal veículo, veio, ainda, a ser vendido a terceiro que registou o direito de propriedade em seu nome.
7. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 2608/07.4PBBRG, da Secção Única do Tribunal Judicial de Montalegre, por factos praticados em 07.09.2007, por Acórdão de 21.12.2010, transitado em julgado em 02.02.2011: - pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 07.09.2007, o ofendido vendeu ao arguido um veículo automóvel, após negociações preliminares, pelo preço de € 12.500,00. Para pagamento do respectivo preço, o arguido entregou ao ofendido um cheque sacado sobre conta titulada por terceiro, contendo a assinatura não genuína do titular da referida conta bancária e preenchido pelo valor de € 12.500,00 e o ofendido entregou-lhe a viatura. Tal cheque apresentado a pagamento não foi pago, por haver sido subtraído ao seu titular, assim obtendo o arguido um benefício patrimonial ilegítimo e causando ao ofendido um prejuízo patrimonial
Posteriormente, foi a mesma viatura vendida por um terceiro a outro indivíduo, pelo preço de € 7.000,00.
8. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 42/08.8TAAMR, da Secção Única do Tribunal Judicial de Amares, por factos praticados em 03.08.2007, por Acórdão de 12.04.2011, transitado em julgado em 23.05.2011: - pela prática de um crime de burla simples, p. e p. pelo artigo 217º do Código Penal, na pena de 20 meses de prisão.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 03.08.2007, o arguido, fazendo-se passar por pessoa com identidade diversa da sua, entregou ao ofendido um cheque no valor de € 18.000,00, sacado sobre conta titulada pela mulher da pessoa cuja identidade utilizou, que chegou à sua posse por meios não concretamente apurados, para aquisição de um veículo automóvel, propriedade do ofendido. O referido cheque não foi pago ao ofendido porque já havia sido cancelado por furto, tendo o arguido, por esse meio, obtido um enriquecimento ilegítimo, causando ao ofendido um prejuízo patrimonial no montante titulado no cheque, o que bem sabia e queria fazer.
9. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 483/07.8PAMAI, do 2º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Maia, por factos praticados em 06.2007, por Acórdão de 17.04.2012, transitado em julgado em 19.03.2012: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 02.06.2007, o arguido dirigiu-se ao ofendido mostrando-lhe interesse em adquirir um veículo que este tinha à venda, tendo ambos acordado pela venda do dito veículo pelo preço de € 9.000, e pelo pagamento do preço por meio de cheque visado, sem que o arguido se tenha identificado pelo seu nome.
Em 04.06.2007, o arguido dirigiu-se à morada do ofendido e apresentando à mulher deste um cheque, sacado sobre conta da Caixa Económica Montepio Geral, titulada em nome de terceiro e que lhe havia sido furtado, por indivíduo não identificado, que se mostrava preenchido, assinado e com um carimbo de Cheque Visado, como se tivesse sido preenchido e assinado pelo respectivo titular e como se o carimbo tivesse sido aposto pela entidade bancária, levando-a a entregar-lhe declaração de venda do veículo, já assinada pelo proprietário do mesmo e respectivas chaves. Tal cheque apresentado a pagamento, não foi pago, por motivo de furto, tendo o arguido, por esse meio, obtido um enriquecimento ilegítimo, causando ao ofendido um prejuízo patrimonial no montante titulado no cheque, o que bem sabia e queria fazer.
Tal veículo, veio, ainda, a ser vendido pelo arguido, identificando-se com um nome diverso do seu, a terceiro, por € 5000,00, que registou o direito de propriedade em seu nome e o veio a vender a outra pessoa, pelo preço de € 8.500,00.
10. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 135/07.9GAALI, da Secção Única do Tribunal Judicial de Alijó, por factos praticados em 28.05.2007, por Acórdão de 21.05.2012, transitado em julgado em 20.06.2012: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 24.05.2007, o arguido, manifestou à ofendida vontade de adquirir um veículo que esta tinha à venda, pelo preço de € 14.500,00. O arguido disse à ofendida que pagaria o respectivo preço por meio de cheque visado, sacado sobre conta da sua mulher, que era médica.
Em 28.05.2007, o arguido compareceu na residência da ofendida e entregou-lhe um cheque sacada sobre conta titulada por Deolinda Maria Sousa Peixoto, que previamente havia sido furtado, preenchido pelo valor de € 14.500,00, assinado e com o carimbo Cheque Visado, tendo esta, por esse facto procedido à entrega das chaves, documentos e declaração de venda do veículo. Tal cheque, apresentado a pagamento, não foi pago, tendo sido devolvido com a menção de extravio, tendo o arguido actuado com o propósito de auferir proventos económicos ilícitos.
11. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 698/07.9PBGMR, da 1ª Vara de Competência Mista de Guimarães, por factos praticados em Junho de 2007, por Acórdão de 19.06.2012, transitado em julgado em 19.06.2012: pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão; pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelo artigo 218º do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão. Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 06.2007, o arguido, logrou obter, de forma não apurada, um cheque relativo a conta bancária titulada pelo ofendido e, fazendo-se passar pelo titular do mesmo junto de outro ofendido, proprietário de veículo automóvel, logrou convencê-lo, com o auxílio de outro indivíduo, de que era aquela a sua identidade e, ainda, por esse facto levou-o a aceitar como meio de pagamento, pela compra do veículo automóvel, o dito cheque, no valor de € 6.000,00. O referido cheque, apresentado a pagamento, não foi pago, tendo sido devolvido com a menção de furto, tendo o arguido actuado com o propósito de auferir proventos económicos ilícitos.
12. Foi julgado e condenado no âmbito do P. 5221/09.8TDLSB, da 3ª Secção, DO 6º Juízo Criminal de Lisboa, por factos praticados em 06.08.2007, por Sentença de 09.05.2013, transitada em julgado em 04.07.2013: - pela prática de um crime de falsificação, p. e p. pelos artigo 256º do Código Penal, na pena de 1 ano e 8 meses de prisão.
Os Factos dados como provados são, em síntese:
Em 06.08.2007, o arguido, após ter adquirido um veículo ao ofendido no âmbito do P. 42/08.8TAAMR, para evitar que o relacionassem com a venda desse veículo, decidiu utilizar uma identidade falsa para proceder à venda do mesmo. Para tanto, entrou na posse de um documento que imitava um bilhete titulado pelo aqui ofendido, no qual apôs a sua fotografia, decidindo que se identificaria com esse documento perante quem se apresentasse a comprar o dito veiculo, o que fez, tendo-se assim apresentado perante o ofendido, com o qual veio a concretizar a venda do dito veículo, com o propósito de auferir proventos económicos ilícitos.
13.No âmbito do P. 42/08.8TAAMR, da Secção Única do Tribunal Judicial de Amares, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas em 1 a 7, tendo o arguido sido condenado numa pena única de 14 anos de prisão, por Acórdão de 21.09.2011, transitado em julgado em 11.10.2011, cfr. fls. e posteriormente a este cúmulo o arguido sofreu a condenação aplicada nos processos identificados sob os números 9 a 12, cujos crimes estão em relação de concurso com os crimes elencados nos processos supra mencionados
Inexistem outras condenações posteriores.
De acordo com o relatório elaborado pela DGRS:
I – Dados relevantes do processo de socialização:
O processo de desenvolvimento psicossocial de AA terá decorrido num ambiente de características rurais e inserido no agregado familiar de origem, com registo de parâmetros de funcionalidade e normatividade social, sendo as figuras parentais percepcionadas como modelos de identificação estruturantes e referências positivas na transmissão de regras e valores assertivos.
Após ter concluído o 1º ciclo do ensino básico, AA emigrou para França juntamente com os pais, dando aí início à actividade profissional como servente da construção civil. Posteriormente e durante cerca de 12 anos, trabalhou no ramo automóvel, período no fim do qual o arguido, já casado e com dois filhos, regressou a Portugal. Fixou-se com a família na cidade de Amarante e passou a trabalhar como taxista por conta própria, actividade que abandonou volvidos de 3/4 anos, para se estabelecer na comercialização de automóveis.
Em maio de 1997, o arguido teve o primeiro confronto com o sistema penal, sendo condenado em 9 anos de pena efectiva de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, que cumpriu no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, beneficiado de liberdade condicional, em sede de 2/3 da pena, em 24.11.2003.
Uma vez em meio livre, reintegrou o agregado familiar por si constituído, mantendo a actividade anteriormente desenvolvida, no comércio de automóveis. Volvidos cinco meses após a restituição à liberdade, o arguido confrontou-se com a ruptura da relação conjugal, passando a viver só, numa residencial em Guimarães, recusando-se assim, a regressar ao agregado de origem.
A partir de Junho de 2005, AA deixou de corresponder às obrigações a que estava sujeito no âmbito da liberdade condicional, e nas várias diligências efectuadas por estes serviços de reinserção social, quer junto da família, quer no meio residencial, não se conseguiu apurar o seu paradeiro, conhecendo-se mais tarde que o arguido se ausentaria para o Brasil, onde terá permanecido durante dois anos, até 2007, e trabalhado como motorista de transporte de passageiros.
II – Condições sociais e pessoais
À data da reclusão e após o regresso a Portugal, AA tinha reintegrando o agregado familiar de origem, então constituído pela mãe e uma sobrinha, contudo, residia na maioria do tempo, em Guimarães. Encontrava-se em liberdade condicional, tendo já incumprido com as obrigações impostas.
A nível profissional, AA manteve-se activo no mesmo sector de comercialização de automóveis, cuja actividade terá potenciado o surgimento de problemas económicos, face aos quais revelou, novamente, incapacidade de gestão e em ultrapassar, registando um vivido instável.
Foi detido e sujeito à medida de coacção de prisão preventiva, em 22-09-2008, dando entrada no estabelecimento prisional do Porto.
III – Impacto da situação jurídico-penal
AA cumpre actualmente uma pena, em cúmulo jurídico, de 14 anos de prisão, à ordem do processo nº 42/08.8TAAMR do Tribunal Judicial de Amares, pela prática do crime de burla e falsificação de documentos.
Confrontado com a presente situação processual, o arguido manifesta relativa ansiedade, uma vez que considera que pende da resolução do mesmo, o benefício de eventuais medidas de flexibilização da pena. Face à natureza dos crimes cometidos no passado, e de uma forma abstracta, apresenta fraca consciência crítica e um discurso mais centrado nele e nas consequências que advieram da sua reclusão, no âmbito da sua esfera pessoal. Verbaliza arrependimento, reconhecendo os danos causados às vítimas, contudo é evidente a ausência de censura que ecoa na dificuldade que apresenta em reconhecer em tais factos ilicitude punível com pena efectiva de prisão.
Ao longo do percurso prisional tem evidenciado um papel proactivo, investindo na sua qualificação escolar, completando o 3º ciclo de escolaridade, com interesse e empenho, apesar de evidenciar algumas dificuldades de aprendizagem. Actualmente, aguarda ocupação laboral, não exercendo portanto qualquer actividade.
A nível comportamental, evidencia capacidade de adaptação, cumprindo com as normas vigentes.
A nível familiar conta com as visitas sempre que possível, do filho mais velho que esse encontra emigrado em França, sendo que com o filho mais novo, não tem qualquer contacto. A progenitora, encontrando-se numa fase etária já avançada e com um quadro clinico correspondente, não o vem visitar, contactando-se com esta via telefone.
IV – Conclusão
AA apresenta um percurso de vida reflexo da baixa escolaridade com iniciação precoce no mercado de trabalho e com especial dificuldade em gerir situações adversas, que potenciaram os seus confrontos com o sistema penal, e não lograram alterar o seu comportamento de forma a ajusta-lo às normas da sociedade.
Durante a privação de liberdade, tem demonstrado capacidade em cumprir com as normas institucionais, todavia, apresenta algumas fragilidades pessoais que o limitam e condicionam no desenvolvimento de uma real mudança, nomeadamente, perante a tipologia criminal.
Perante o exposto, consideramos que as necessidades de reinserção de AA e mantêm ao nível da consolidação e interiorização do desvalor das condutas, por forma a assimilar valores juridicamente integrados com vista a desenvolver um projecto de vida concordante com padrões de conduta estáveis e socialmente ajustados, com recurso a meios lícitos."
B - RECURSO
Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do arguido para o STJ:
"I. Nos termos do disposto no art.78º do C P, foi efetuado o cúmulo jurídico entre as penas aplicadas nos processos 1 a 12 que correu termos pela comarca de Lisboa-Instância Central- 1ª Secção Criminal e, em que o ora recorrente foi condenado em cúmulo Jurídico das penas parcelares, na pena única de 15 anos e seis meses de prisão;
II. Inconformado com a Douta Decisão interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa;
III. O Douto Tribunal a quo concedeu provimento parcial ao recurso, condenado o ora recorrente AA, em cúmulo Jurídico das penas a 15 anos de prisão;
IV. O Douto Tribunal a quo ao não indicar na fundamentação do Douto Acórdão as provas que estiveram por detrás da formação da convicção do Tribunal, salvo o devido respeito pela opinião contrária, nem tendo procedido ao exame crítico das mesmas de modo a um homem médio suposto pelo ordem jurídica, exterior ao processo, com a experiência razoável da vida e das coisas fique ciente da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção, está a violar os artigos 425º, nº 4, 379º, nº 1, al. a) e, art. 374º, nº 2 todos do Código de Processo penal;
V. Sendo o Douto Acórdão nulo por violação do disposto nos artigos 425º, nº 4, art. 379º, nº 1, al. a), e art. 374º, nº 2 todos do CPP;
VI. O ora recorrente foi julgado e condenado no âmbito do P. 808/06.3PAPVZ, do 1º Juízo de competência criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, por Acórdão transitado em julgado em 25.01.2010, na pena única de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. Pena que foi considerada no cúmulo jurídico que correu termos na Comarca de Lisboa- Instância Central – 1ª Secção Criminal, conforme melhor explanado a fls. 13 e 16 do presente Acórdão;
VII. Sucede porém que, não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou enquanto não houver no respetivo processo despacho sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção nos termos do art.57º do C P. Nos casos do presente artigo a pena não é considerada no concurso, no entanto, nas restantes hipóteses já é considerada;
VIII. Desconhece o ora recorrente decisão sobre a respetiva execução do P.808/06.3PAPVZ, que correu termos no 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim e que transitou em julgado em 25.01.2010, sendo que o prazo de suspensão encontra-se à data esgotado;
IX. Assim sendo, o Douto Tribunal a quo ao englobar no cúmulo jurídico do presente caso a pena de prisão suspensa na sua execução cujo prazo de suspensão encontra-se à data esgotado sem que tenha havido decisão sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção, salvo melhor entendimento e respeito por opinião contrária, incorre numa nulidade por omissão de pronúncia nos termos dos artigos 425º, nº 4 e, art. 379º, nº 1, al. c) todos do CPP;
X. Sendo, o Douto Acórdão nulo por omissão de pronúncia nos termos dos artigos 425º, nº 4 e, art.379, nº379, nº 1, al. c) todos do Código de Processo Penal;
XI. A medida concreta da pena do concurso, dentro da moldura abstrata aplicável, a qual se constrói a partir das penas aplicadas aos diversos crimes, é determinada tal como na concretização das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas levando em conta o critério específico do art.77º, nº 1 do Código Penal, ou seja, tendo em conta os factos na sua globalidade e a personalidade do agente;
XII. No entendimento do recorrente, e salvo o devido respeito pela opinião contrária, o Douto Tribunal a quo nas necessidades de prevenção especial não teve em conta os seguintes factores: que o ora recorrente sempre manteve atividade profissional, dispõe de enquadramento familiar e, demonstra em detenção capacidade de cumprir as normas institucionais bem, segundo o relatório dos serviços de reinserção social a fls.11 do presente acórdão verbalizou arrependimento e reconheceu os danos causados às vítimas;
XIII. Deste modo, no entendimento do ora recorrente, salvo o devido respeito por opinião contrária, na medida da pena única deve-se ponderar-se a sua integração social, profissional e familiar, o tempo decorrido desde a data da prática do último facto que o arguido ora recorrente praticou, e a idade do recorrente;
XIV. Factores que no entendimento do recorrente o Douto Tribunal a quo, salvo o devido respeito pela opinião contrária, não teve em consideração na medida da pena única;
XV. Assim sendo, Douto Acórdão recorrido violou os artigos os artigos 77º e 71º do Código Penal, pelo que deverá ser revogado.
Termos em que e nos demais do direito deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser declarado nulo o Douto Acórdão por violação das normas dos artigos 425º, nº 4; 379º,nº 1, al. a); art.374º, nº 2, artigos 425º, nº 4 e, 379º, nº 1, al. c) todos do Código de Processo Penal e, 77º e, 71º, do Código Penol pelo que deverá ser revogado."
O Mº Pº respondeu e concluiu:
"1. O acórdão recorrido reduz a medida da pena fixada na decisão de 1ª instância com a condenação na pena a única de 15 anos de prisão decidindo grosso modo em conformidade com o que o Ministério Público pugnou.
2. O acórdão recorrido dá integral cumprimento às exigências de fundamentação a que alude o art°. 374, n°. 2, do CPP, pronunciando-se sobre todas as questões sobre as quais se devia pronunciar, abstendo-se de apreciar ou conhecer questões de que não podia tomar conhecimento.
3. A gravidade dos crimes cometidos, o elevado grau de ilicitude e o grau de culpa, a falta de arrependimento, a personalidade demonstrada, a irrelevância das razões apresentadas para a atenuação levam, necessariamente, à conclusão de que somente pela manutenção - exacta ou aproximada - da medida da(s) pena(s) em que o arguido foi condenado pela decisão da Ia instância, se garantem as expectativas da comunidade na prevenção de crimes graves como os dos autos e na ressocialização do arguido, não excedendo o grau de culpa que em concreto se verifica e que define o limite máximo das penas, demonstrando que na referida medida se mostram necessárias e adequadas para garantir os ditos fins.
4. O arguido não pode retirar do acórdão recorrido, que não se tenha ponderado tudo quanto alega para ver reduzida a pena que lhe foi agora aplicada, tendo tido em conta "os factos na sua globalidade e a personalidade do agente", conforme o critério definido pelo art°. 77°, nº 1, do C P.
Por todo o exposto, o Ministério Público pugna pela improcedência deste recurso e pela manutenção do acórdão recorrido, com o que Vossas Excelências farão Justiça"
Já neste STJ, o Mº Pº deu douto parecer em que considerou o Tribunal da Relação incompetente para decidir do recurso interposto da decisão da 1ª instância, em face do disposto no art. 432º, nº 2, al. c), do CPP, e na linha da que era já a jurisprudência fixada no Acórdão nº 8/2007 de 14/3/2007, do Pleno do STJ (Pº 2792/2006). Entendeu por isso que o acórdão recorrido era nulo, por incompetência em razão da matéria, nos termos do art. 119º, al. e) do CPP, como tal devendo ser declarado, devendo o STJ conhecer do recurso da decisão proferida em primeira instância.
Quanto ao mais, disse:
"(…) 2. Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito.
2.1. De forma um pouco confusa e ininteligível, parece pretender o recorrente discutir apenas o reexame do quantum da pena única aplicada, que entende deve fixar-se pelos 9 anos de prisão.
2.2. Não tem total razão o recorrente, embora a medida da pena aplicada deva baixar, por se mostrar excessiva a pena de 15 anos e 6 meses de prisão.
É certo ser insistente a “carreira criminosa” do arguido, violando reiteradamente o mesmo bem jurídico protegido, a propriedade, resultando da apreciação global dos factos criminosos por si praticados uma personalidade com tendência para a prática de crimes de falsificação e burla, praticados através do preenchimento abusivo de cheques que sabia não terem cobertura.
Da leitura integrada de toda a factualidade dada como provada, resulta ser de média/alta intensidade a ilicitude e a culpa do agente. Verbaliza arrependimento e reconhece os danos causados às vítimas, sem contudo, manifestar auto-censura “que ecoa na dificuldade que apresenta em reconhecer em tais factos ilicitude punível com pena efetiva de prisão” (acórdão da 1ª instância, pág. 306).
Acompanhando, ainda, a decisão recorrida, dela citamos:
«(…) mantém-se “as necessidades de reinserção (…) ao nível da consolidação e interiorização do desvalor das condutas, por forma a assinalar valores juridicamente integrados com vista a desenvolver um projeto de vida concordante com padrões de conduta estáveis e socialmente ajustados, com recurso a meios lícitos”.
De reter, porém, que ao arguido foi já aplicado a pena de 14 anos e 6 meses de prisão, pelo cúmulo das penas de prisão aplicadas nos processos elencados na decisão recorrida, sob os pontos 1 a 7.
Mantendo-se absolutamente pertinente e adequada a fundamentação da decisão que alicerçou a pena única de 15 anos e 6 meses de prisão aplicada, vertida a fls. 311 e segs., a factualidade dada como assente, o período temporal em que os crimes foram cometidos, em anos de certo modo já longínquos, a adequação ao meio prisional, as perspetivas de socialização que afirma manter, à elaboração de um juízo contido de prognose favorável à sua inserção social, aquando em liberdade, as necessidades de prevenção geral e especial serão satisfeitas se ao arguido fôr aplicada a pena de 15 anos de prisão.
Merece, pois, parcial provimento o recurso do arguido".
Foi cumprido o art. 417º, nº 2, do CPP, e o recorrente respondeu, dando a sua concordância à posição do Mº Pº no STJ, quanto à questão da incompetência da Relação, para conhecer do recurso interposto da decisão de primeira instância.
Sobre o objeto do recurso interposto desse mesmo acórdão, insurgiu-se contra a inclusão, no cúmulo, da pena de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, aplicada no acórdão de 25/1/2010, do Pº 808/06.3PAPVZ, do antigo 1º Juízo de Competência Criminal do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim.
Na verdade, segundo o recorrente, desconhece-se se a suspensão da pena em questão foi ou não revogada, única hipótese em que poderia entrar no cúmulo operado. E, assim sendo, o acórdão recorrido padeceria de nulidade, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379º, nº 1. al. c) do CPP, tendo decidido sem estar na posse do despacho que declara a revogação da suspensão da pena de prisão. Termina defendendo que a pena aplicada se mostra exagerada.
C - APRECIAÇÃO
São duas as questões que importam conhecer: a da alegada nulidade do acórdão recorrido por incompetência do Tribunal da Relação de Lisboa e a da correção da operação de cúmulo operada pelo Tribunal da Primeira Instância.
I – Questão prévia da incompetência do Tribunal da Relação de Lisboa para proferir o acórdão ora recorrido.
De acordo com a al. c), do nº 1, do art. 432º, do CPP, o recurso restrito a matéria de direito, de decisões do tribunal coletivo que apliquem penas de mais de 5 anos de prisão, interpõe-se para o STJ. E o nº 2 do preceito, a partir da redação da Lei 48/2007 de 29 de agosto, impõe que, nesses casos, "não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no nº 8 do art. 414º", certo que este último preceito configura uma situação de vários recursos da mesma decisão que não se aplica a o caso vertente.
Trata-se de disciplina que já decorria do Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ, de 14/3/2007, com o nº 8/2007 (Pº 2792/2006), e que veio afastar definitivamente a posição que defendia a possibilidade de escolha, da instância para que se interpunha recurso, naquelas circunstâncias.
Tal significa que o Tribunal da Relação de Lisboa é incompetente para conhecer do recurso interposto do acórdão do tribunal coletivo, proferido na antiga 4ª Vara Criminal de Lisboa, a 5/6/2014, e que aplicou ao arguido, em cúmulo jurídico, a pena conjunta de 15 anos e 6 meses de prisão.
De acordo com a al. e), do art. 119º, do CPP, a violação de regras de competência do tribunal, no caso, competência material, constitui nulidade insanável que deve ser oficiosamente declarada, em qualquer fase do procedimento.
Termos em que, de acordo com a al. c), do nº 1, do art. 432º, e a al. e), do art. 119º, ambas do CPP, se declara nulo o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a 24/3/2015. Fica obviamente prejudicado o conhecimento do recurso que dele foi interposto para o STJ.
II – O cúmulo feito no acórdão de 5/6/2014, da antiga 4ª Vara Criminal de Lisboa.
A competência para conhecer do recurso, interposto da decisão de primeira instância, aludida, cabe a este STJ. É o que se fará a seguir.
1. Importa ter em conta, então, as conclusões da motivação do primeiro recurso interposto, que se circunscrevem à medida da pena conjunta. E foram:
" 1 - O modelo de determinação da pena do concurso de crimes caracteriza-se por ser um sistema de pena única ou conjunta, e não de pena unitária.
2 - É um sistema que não prescinde da determinação da medida concreta das penas parcelares, sendo a partir delas que se constrói a moldura penal do concurso.
3 - A medida da pena do concurso no caso concreto é determinada dentro da moldura penal abstracta (artigo 218º e 256º do CP), entre um mínimo e um máximo, com a mesma liberdade com que se determina a unicidade de pena – culpa e prevenção, relacionadas com a gravidade do ilícito global em conjugação com a personalidade unitária revelada pelo agente, e não por adição das penas parcelares (ou de uma dada porção ou fracção delas), só sendo de agravar a pena no caso de se concluir pela radicação da multiplicidade delituosa na personalidade daquele, em termos de constituir uma tendência ou carreira criminosa.
4 – No caso, a agravação justifica-se pelo facto de nos confrontarmos com 12 condenações dentro do mesmo lapso de tempo, em que o ilícito é o mesmo e modo de actuação é o mesmo.
5 – No caso a agravação eleva a pena para 9 anos de prisão: as molduras são as estabelecidas nos artigos 218º e 256º do C P, pelo que o ónus decorrente do facto de serem 12 situações nos termos referidos, justifica que assim seja, mas não mais.
6 – Nunca poderá situar-se nos 15 anos e 6 meses.
7 – A decisão recorrida violou os artigos 77º, 71º, 40º do C P, pelo que deverá ser revogada nos termos reclamados."
O Mº Pº respondeu, pugnando então pela manutenção da pena, e disse:
“(…) Os factos ocorreram todos entre 2006 a Julho de 2008, todos dentro do mesmo período temporal sendo sempre idêntico o tipo de ilícito e semelhante o modo de actuação do arguido. O grau de ilicitude é elevado atento o modo repetido como foram praticados os factos, havendo que considerar o especial desprezo que o arguido revela relativamente aos valores protegidos pelo tipo de ilícito por que foi condenado nos doze processos em concurso.
O arguido revela alguns défices de competências pessoais que importa apurar, apresentando um percurso de vida reflexo da baixa escolaridade com iniciação precoce no mercado de trabalho e com especial dificuldade em gerir situações adversas, que potenciaram os seus confrontos com o sistema penal, e não lograram alterar o seu comportamento de forma a ajustá-lo às normas da sociedade.
No entanto, durante a privação de liberdade, tem demonstrado capacidade em cumprir com as normas institucionais, o que se revela positivo, não obstante as já referidas fragilidades pessoais que o limitam e condicionam no desenvolvimento de uma real mudança, nomeadamente, perante a tipologia criminal.
Demonstra, pois manter necessidades de reinserção ao nível da consolidação e interiorização do desvalor das condutas, por forma a assimilar valores juridicamente integrados com vista a desenvolver um projecto de vida concordante com padrões de conduta estáveis e socialmente ajustados, com recurso a meios lícitos.
Para além das necessidades de prevenção especial acima assinaladas, as necessidades de prevenção geral são elevadas, atenta a natureza dos crimes cometidos, exponenciada no caso pela frequência e sentimento de insegurança que este tipo de ilícitos gera nas comunidades.”
Inconformado com esta decisão o condenado limita-se nas suas conclusões a afirmar que a pena única “nunca poderá situar-se nos 15 anos e 6 meses” e que a pena se deveria situar nos 9 anos de prisão porquanto, não obstante estamos perante 12 condenações as mesmas situam-se “dentro do mesmo lapso de tempo, em que o ilícito é o mesmo e modo de actuação é o mesmo”.
No entanto, salvo o devido respeito por opinião contrária, entende o Ministério Público não assistir razão ao condenado.
Com efeito, temos de considerar que, apesar de estarmos perante crimes de natureza patrimonial, que durante os anos de 2006 a 2008 o condenado causou com a sua conduta elevado prejuízo patrimonial a terceiros que até à data não se viram ressarcidos (cfr. al. a) do n.º 2 do artigo 71º do Código Penal); por outro lado, evidencia-se do cometimento dos factos que o condenado revela, tal como salienta o relatório da DGRS e ressalta da fundamentação do Acórdão recorrido, incapacidade de gerir situações adversas, recorrendo, então, a expedientes que permitam ultrapassar as suas dificuldades. Não obstante revelar bom comportamento prisional o certo é que também resulta que o mesmo ainda não adquiriu competências pessoais e comportamentais que lhe permitam delinear estratégias e planos para ultrapassar as dificuldades que se lhe coloquem.
Por fim, não se pode olvidar que este não é o primeiro contacto do condenado com o sistema prisional, tendo já cumprido uma pena de prisão de 9 anos de prisão pela comissão de um crime de tráfico de estupefacientes tendo-lhe sido concedida liberdade condicional em 2003, ou seja, apenas 3 anos antes dos factos aqui em causa.
A pena situa-se, tendo em conta a moldura penal, no seu limite médio e, atentos os elementos constantes dos autos, os crimes pelos quais Manuel Alves foi condenado, as consequências por si causadas, e o lapso temporal em que os mesmos ocorreram, entende-se como justa e adequada a pena única em que aquele foi condenado."
2. O cúmulo efetuado teve em conta dados que se agrupam no quadro que se segue:
Nº do processo Data dos factos Data do acórdão Trânsito Penas parcelares
| 1) 453/06.3PPPRT | 6/2006 | 18/3/2009 | 16/4/2009 | 2A + 2A |
| 2) 1468/08.2TABRG | 3/7/2008 | 12/11/2009 | 3/12/2009 | 18M+2A |
| 3) 808/06.3PAPVZ | 7/2006 | 23/4/2009 | 25/1/2010 | 10M+2A 6M |
| 4) 1914/08.5PBBRG | 13/6/2008 | 2/12/2009 | 25/1/2010 | 1A+2A |
| 5) 2565/08.0PBBRG | 16/9/2008 | 18/12/2009 | 4/2/2010 | 20M+3A |
| 6) 250/06.6P6PRT | 4/9/2006 | 14/12/2010 | 2/2/2011 | 2A 6M |
| 7) 2608/07.4PBBRG | 7/9/2007 | 21/12/2010 | 2/2/2011 | 2A 10M |
| 8) 42/08.8TAAMR | 3/8/2007 | 12/4/2011 | 23/5/2011 | 20M |
| 9) 483/07.8PAMAI | 6/2007 | 17/4/2012 | 19/3/2012 | 3A+3A |
| 10) 135/07.9GAALI | 28/5/2007 | 21/5/2012 | 20/6/2012 | 1A 6M+3A 6M |
| 11) 698/07.9PBGMR | Junho 2007 | 19/6/2012 | 19/6/2012 (fls. 329) | 1A 6M+2A |
| 12) 5221/09.8TDLSB | 6/8/2007 | 9/5/2013 | 4/7/2013 | 1A 8M |
Consigna-se que no processo referido em 8) foi realizado cúmulo intercalar das penas referidas em 1) a 7), e aplicada a pena de 14 anos de prisão.
Por outro lado, das penas parcelares aplicadas em 3) foi feito cúmulo jurídico, e aplicada a pena conjunta de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período. Esse período terminou a 25/11/2012.
Verifica-se que as penas em causa foram aplicadas por crimes que se encontram todos em concurso. Os factos mais antigos registados são de junho de 2006, referidos em 1), e todos os outros factos foram cometidos antes da condenação por aqueles, bem como do respetivo trânsito em julgado. Portanto, nenhum crime foi praticado depois da condenação ou trânsito em julgado da decisão referida em 1).
3. Importa agora ver se a pena conjunta declarada suspensa na sua execução podia ter sido englobada no cúmulo como foi.
Ora, como antes já se referiu, no processo referido em 8), Pº 42/08.8TAAMR, concretamente do Tribunal Judicial de Amares, foi realizado cúmulo intercalar das penas referidas em 1) a 7), e aplicada a pena de 14 anos de prisão. Como se vê de fls. 290 dos presentes autos, a pena de 2 anos e 10 meses de prisão, que havia sido suspensa no Pº referido em 3), é uma das que entrou no cúmulo a que se procedeu por acórdão de 21/9/2011 no Tribunal de Amares.
Como o período de suspensão da pena terminaria a 25/11/2012, nunca a pena suspensa na execução poderia estar extinta pelo cumprimento nessa data, e só nesta hipótese não deveria entrar em qualquer cúmulo [1]. Não assim, se tivesse sido considerada revogada.
Deve entender-se que, na operação de cúmulo intercalar a que se procedeu, se revogou automaticamente a suspensão da execução da pena aplicada de 2 anos e 10 meses de prisão aplicada em 3).
Importa referir que se assume a posição, largamente dominante na jurisprudência deste STJ e na doutrina, no sentido da possibilidade do cúmulo entre as penas de prisão efetiva e de prisão que fora suspensa na sua execução.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, e a que o presente relator, antes, já aderiu, sempre se poderia sublinhar a autonomia e natureza própria da pena de substituição. A sua escolha obedeceu a razões específicas, e fez da "pena suspensa" uma pena parcelar como outra qualquer, que importaria manter.
A opção pela espécie de pena escolhida deveria, então, merecer o mesmo respeito pelo tribunal do cúmulo, que lhe merece a medida da pena parcelar de prisão efetiva que também contasse para esse cúmulo. No fundo, o tribunal do cúmulo não deveria partir de uma pena de substituição para logo a ignorar, pondo em seu lugar a pena substituída, sem qualquer referência à revogação da suspensão.
Depois, se a diferente natureza das penas obriga a que tal natureza se mantenha, na operação de cúmulo a que houver lugar, o facto de o art. 77º, nº 3 do CP só ter falado a este propósito em pena de prisão e multa, não impediria que o mesmo caminho se seguisse, estando em causa, não a diferente natureza de penas principais, e sim de uma pena principal e outra de substituição. Seria então de aplicar o preceito por analogia.
Acontece é que a não cumulação, das penas principais de multa e prisão, obedece a razões que não procederão exatamente do mesmo modo, se se pretender impedir o cúmulo entre a prisão efetiva e a "pena suspensa".
Ao peso do argumento centrado na diferente natureza das penas, tem que ser contraposta a concreta realidade da pena de substituição.
Enquanto no confronto entre prisão e multa (penas principais), a última nunca poderá deixar de ser aplicada enquanto tal (a não ser que a lei tivesse previsto um sistema de conversão da multa em prisão, para casos de cúmulo, que não existe), quando pomos lado a lado a pena de prisão efetiva e a "pena suspensa", a pena de prisão substituída não morreu. O condenado em "pena suspensa" pode ter que vir a cumprir a pena de prisão efetiva substituída.
Ora, é aceitável que, assim como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída.
A necessidade de realizar um cúmulo pode ser esse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser. E seria o caso, em que se pensasse muito razoavelmente que, caso o julgador que aplicou a pena suspensa soubesse do concurso (e não saberia), nunca teria optado por essa pena de substituição.
Designadamente, se tal viabilizar a execução de uma única pena conjunta com todas as vantagens daí resultantes, e, por maioria de razão, se não redundar em prejuízo do arguido. São por demais conhecidas os inconvenientes da aplicação, por exemplo, de penas mistas de prisão e multa, mas também não deixam de criar situações absurdas, as execuções simultâneas de penas de prisão e de "penas suspensas"
Depois de se dar este passo, então, e como refere F. Dias, "sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido por a questão da sua substituição" (in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 1995, p. 285 e 290).
4. Resta então manter o cúmulo de todas as penas referidas no quadro acima elaborado e sindicar a medida da pena única aplicada.
4.1. É sabido que o CP de 1886 estabelecia, no seu art. 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no art. 56º, seriava as penas correccionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No art. 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado, não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, procedia-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. No entanto, as regras usadas então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do art. 77º do CP, para escolha da medida da pena única, importará ter em conta, como se sabe, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização da pena única.
Vem-se entendendo que com tal asserção se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).”[2]
Não nos esqueçamos que a opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu, por certo, traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, nos termos do entendimento largamente dominante, considere como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial). Ficando para a culpa uma função apenas garantística, de medida inultrapassável da medida da pena, para além de representar o fundamento ético de toda a punição penal. Essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta [3].
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.
4.2. Passemos então à sindicância da medida da pena única aplicada.
O período de cometimento dos crimes a ter em conta vai de junho de 2006 a setembro de 2008. Cometeu 9 crimes de falsificação, por que foram aplicadas as penas de 2 anos, 18 meses, 10 meses, 1 ano, 20 meses, 3 anos, 1 ano e 6 meses, 1 ano e 6 meses e 1 ano e 8 meses. Cometeu mais 9 crimes de burla qualificada e por eles foi condenado nas penas de 2 anos, 2 anos, 2 anos e 6 meses, 2 anos, 3 anos, 2 anos e 10 meses, 3 anos, 3 anos e 6 meses e 2 anos. Por último, foi condenado em duas penas de 2 anos e 6 meses e 20 meses, por dois crimes de burla simples.
Sobressai que, durante pouco mais de dois anos, o arguido se dedicou a negócios fraudulentos relacionados com a compra (e uma venda) de automóveis, utilizando cheques, e estando os crimes de falsificação por regra relacionados com os crimes de burla.
É evidente que todo este conjunto de crimes gera um importante sentimento de insegurança na comunidade e reclama exigências muito fortes de prevenção geral. Importa que a sociedade sinta que o desrespeito reiterado pelos bens das pessoas, no caso, concretamente automóveis, para além do desprezo pela observância das normas, em geral, tem uma resposta do sistema penal significativa, necessariamente pautada em reclusão prolongada. E o acórdão recorrido foi muito claro a revelar esta preocupação.
Por outro lado, tendo em conta a descrição resumida da atuação do arguido, na sentença recorrida, e que aqui se dá por reproduzida, verificamos que o mesmo, para além da tendência clara para se apropriar do alheio, se serve da mentira e da dissimulação, encaixando-se pois num tipo criminológico do "burlão", com a inerente perigosidade.
Não estamos obviamente perante acontecimentos desgarrados da vida do recorrente e sim face a uma prática delinquencial reiterada. Pelo menos no período em foco, o recorrente tinha o crime, se não exclusivamente, também como modo de vida.
O arguido tem agora 61 anos, e teve um percurso inicial de vida marcado por referências parentais positivas. Emigrou para França com os progenitores onde começou a trabalhar cedo, primeiro na construção civil, a seguir, no ramo automóvel, depois de ter completado só o 1º ciclo do ensino básico. Foi taxista em Amarante e dedicou-se posteriormente ao comércio de automóveis. Deixou a família e entretanto sofreu a condenação de 9 anos de prisão por tráfico de estupefacientes. Foi para o Brasil, onde foi motorista, regressou, e voltou ao ramo de comercialização de automóveis.
Depois de preso, a sua conduta em reclusão é pautada por colaboração com a instituição e valorização pessoal ao nível da aprendizagem escolar. No entanto, apresenta falta de consciência crítica na interiorização do desvalor da sua conduta, o que reclama necessidades apreciáveis de reinserção social.
4. 2. 1. Nos termos do nº 2 do art. 77º do C P, a pena de prisão a aplicar em cúmulo terá que ser encontrada entre os 3 anos e 6 meses de prisão e os 25 anos de prisão, por exigência do nº 2 do art. 41º do C P (a soma aritmética das penas de prisão seria no caso, segundo o acórdão recorrido, de 41 anos e 1 mês).
Abordemos o modo de proceder em tal tarefa.
É evidente que em termos de estrita vinculação do julgador, é a lei e só ela que em princípio o limita. Mas também não deixa de ser um facto positivo que, face ao carácter vago, no caso, dos critérios legais, a jurisprudência e a doutrina apresentem modos de proceder que permitam a melhor implementação, a seu ver, desses critérios legais.
Não faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinação da pena conjunta deveria ser o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo. Outro modo de atuação que persiste para alguns, como nos dá a entender P.P.Albuquerque, seria o da eleição de 1/2 ou 1/3 da diferença apontada, em função da personalidade revelada, é dizer, da maior (1/2) ou menor (1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente [4] . Tudo com a preocupação de adoção de critérios que se revelassem o menos vagos possíveis, e proporcionassem, pois, maior segurança, em face da lei que temos, mas com evidente défice da flexibilidade reclamada pela análise do caso concreto.
A orientação que nos propomos usar visa conciliar, o melhor possível, aquilo que serão duas exigências antitéticas: de um lado, a justiça do caso, que não se compadece com cálculos aritméticos frios, aplicados de modo uniforme a certo tipo de situações demasiado amplo, e por outro lado, ter em conta que, abdicar completamente de um critério, que constitua ponto de partida para a consideração das especificidades do caso, pode conduzir à eleição de uma pena única, assente numa margem de discricionariedade que se revela exagerada.
Exagerada, porque pode falhar, eventualmente, a necessária justificação para a opção, ou exagerada em termos comparativos, porque a justiça do caso não deve abstrair completamente da justiça que tenha sido feita em situações paralelas. É que a justiça nunca poderá deixar de ser tratar o que é igual, o mais possível, de modo igual.
Em síntese, se os juízes fazem jurisprudência e não jurisciência (exata), também é certo que o cidadão tem que perceber minimamente as diferenças de pena, aplicada a situações que se não distinguem relevantemente.
O STJ está em condições ideais para cotejar as soluções que as instâncias vêm dando, ao nível nacional, apercebendo-se portanto da necessidade de introduzir alguma segurança a favor dos arguidos e potenciais arguidos, em face de diferenças para que não veja na decisão explicação cabal.
Aquilo que importa chamar a atenção é para uma preocupação de proporcionalidade que deve estar presente e que, para além do já aludido cotejo do caso com outros paralelos, também atenda à realidade incontornável do limite absoluto dos 25 anos de prisão imposto pelo art. 41º do C P.
Acolhemos a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar o efeito “expansivo” das outras penas, sobre a parcelar mais grave, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, são estes efeitos “expansivo” e “repulsivo” que se prendem necessariamente com a referida preocupação de proporcionalidade, a qual surge como variante com alguma autonomia em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido.
E assim essa proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas.
Importa traduzir na eleição da pena única um tratamento diferenciado para a criminalidade leve, média e grave, de tal modo que a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fração cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade revelada pelas parcelares que acrescem à pena parcelar mais alta aplicada.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fração menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta.
E porque a pena do limite máximo dos 25 anos só deverá ter lugar em casos extremos, deve o efeito repulsivo a partir desse limite, fazer-se sentir tanto mais, quanto mais baixa for a parcelar mais grave, e maior o somatório das restantes penas parcelares.
Fica portanto criado um “terceiro espaço de referência” (e nada mais do que isso), tendo em conta o qual se possa, conjuntamente, e com flexibilidade, considerar a ilicitude global dos factos e a personalidade do agente.
No caso dos autos, a parcelar mais grave é de 3 anos e 6 meses de prisão. O conjunto das restantes parcelares é composto por penas com as medidas que rondam os dois anos, e por vezes, até, só de meses de prisão. Estamos pois, claramente, perante pequena e média criminalidade.
Já se viu que no processo referido em 8) foi realizado cúmulo intercalar das penas referidas em 1) a 7), e aplicada a pena de 14 anos de prisão.
O cúmulo a que se procede agora conta ainda com as penas referidas em 9) a 12).
Se, por um lado, o cúmulo a que se procede não deveria eleger à partida uma pena única inferior à daquele outro cúmulo, que foi de 14 anos de prisão, por outro lado, o desfazer deste último, deixa ao julgador plena liberdade para encontrar a pena justa, face à totalidade das parcelares.
Ora, sem descurar as necessidades de prevenção geral e especial que se manifestam no caso, atrás sublinhadas, o certo é que o tipo de criminalidade em foco, aliado à ponderação do terceiro espaço de referência assinalado que se prende com a exigência de proporcionalidade, sem esquecer a idade do recorrente e o facto de os crimes cometidos terem tido lugar há mais de oito anos, levam-nos a considerar manifestamente exagerada a pena aplicada no acórdão recorrido da 1ª instância, como já assim se reputaria a pena de catorze anos de prisão, do referido cúmulo intercalar.
Entende-se assim que a pena justa do caso não deve ultrapassar os onze anos de prisão, que se aplica.
D _ DECISÃO
I) Tudo visto, se decide no STJ e conferência da 5ª Secção, declarar nulo o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, a 24/3/2015, de acordo com a al. c), do nº 1, do art. 432º, e a al. e), do art. 119º, ambos do CPP, ficando prejudicado o conhecimento do recurso que dele foi interposto para o STJ.
II) Mais se delibera considerar competente o STJ para conhecer o recurso interposto do acórdão proferido em primeira instância, na antiga 4ª Vara Criminal de Lisboa, a 5/6/2014, e concedendo provimento parcial a este recurso, aplicar ao recorrente a pena conjunta de onze anos de prisão, na qual fica, em cúmulo, condenado.
Sem custas
Lisboa, 5 de novembro de 2015
Souto de Moura
Isabel Pais Martins
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[1] Na verdade, o art. 78º nº 1 do CP, in fine, fala em pena que já tiver sido cumprida, sem distinguir, com o propósito de a fazer entrar no cúmulo que tenha que se fazer e em desconto na pena única que tiver que ser cumprida. Á primeira vista, tal implicaria a inclusão no cúmulo de uma pena suspensa extinta, sem que se pudesse falar em algo correspondente a uma "revogação automática" da suspensão, porque o cumprimento da prisão substituída estaria definitivamente inviabilizado. E assim teríamos a pena de prisão substituída a fazer parte do cúmulo, tal como acontece quando ainda decorre o prazo da suspensão na altura de fazer o cúmulo.
E não faz sentido integrar no cúmulo uma pena substituída, quando já tenha sido cumprida a pena de substituição. Portanto, o nº 1, in fine, do art. 78º, do CP, tem que ser interpretado restritivamente, no sentido de só ser aplicável a penas principais (prisão e multa).
Por outro lado, em matéria de desconto, o art. 81º, nº 2, do CP, exige que "a pena anterior e posterior " sejam de diferente natureza. E tal pressupõe "a modificação da pena anterior por outra de espécie diferente" (P. P. Albuquerque, Comentário do CP, pág. 294).
Ora, não seria esse o caso, se a pena suspensa extinta fosse transfigurada em pena de prisão para entrar no cúmulo. Porque nessa eventualidade, no cúmulo, só entrariam penas de prisão, tal como a pena conjunta aplicada. Manter-nos-íamos sempre dentro da mesma espécie de pena.
Acresce que repugnaria considerar a pena anterior e a posterior da mesma espécie para efeito de desconto, porque o que fora efetivamente cumprido teria sido a pena suspensa. Não se poderia pretender que o arguido não cumprisse a pena de prisão substituída e só a de substituição, o que teria tido lugar, para depois se ir ficcionar que cumprira parte dessa pena de prisão, com o fito de proceder a um desconto na pena conjunta.
[2] In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291.
[3] Na doutrina , contra, J. Faria Costa, apelando para uma compreensão neo-retributiva da pena de matriz onto-antropológica. Cf. mais recentemente "Noções Fundamentais de Direito Penal", 4ª ed. pág. 346 e segs..
[4] In “Comentário do Código Penal” pag. 244.