Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06A1647 |  |
- As presunções ou ilações, como meios de prova, não podem eliminar o ónus da prova nem modificar o resultado da respectiva repartição entre as partes;
- Um facto aditado por presunção, contrariando a resposta que passou pelo contraditório da prova, equivale seguramente a uma alteração da resposta dada, que o sistema jurídico não consente;
- Se o conteúdo da conclusão retirada pela ilação foi directamente quesitada e julgada não provada, tal aditamento ao acervo factual resultante da discussão e julgamento da causa contraria frontalmente o resultado desse julgamento, consubstanciando uma alteração proibida da matéria de facto;
- Consequentemente, o aditamento daquele facto, acrescentado na sentença e não constante do elenco da factualidade provada, não pode ser considerado, devendo ter-se por eliminado.
1. - "Empresa-A" intentou acção declarativa contra "Empresa-B", pedindo a condenação desta a restituir à A. a quantia de esc. 10.197.064$00 em razão de não ter existido causa justificativa para a mesma se ter enriquecido neste montante e à suas custas, nos termos do n.º 1 do art. 473º do C. Civil ou, subsidiariamente, e para o caso de este pedido não vir a proceder, deve a ré ser condenada a restituir à A. a quantia que vier a apurar-se corresponder à diferença entre o montante já gasto ou o que se vier a apurar ser necessário despender para fazer face às despesas dos defeitos da obra executada pela A. e o montante global garantido de esc. 10.197.064$00 o qual se integrou, sem causa justificativa e desde o dia 8.07.1998, no património da Ré.
Fundamentando a sua pretensão, a A. alegou, em síntese, que:
- celebrou com a ré um contrato para a execução da empreitada de construção de um edifício, a concluir no prazo de 400 dias contados desde 21/11/1994;
- em 30 de Outubro de 1996 foi prestada uma garantia bancária no valor de 10.197.064$00;
- devido a vicissitudes várias alheias à A., designadamente alterações de área e do projecto inicial, o início dos trabalhos ocorreu em data posterior à prevista e estes sofreram constantes paragens, pelo que a obra só ficou concluída no início de 1998, altura em que pediu a realização de vistoria com vista à sua recepção provisória, a qual veio a realizar-se no dia 27.05.98, na sequência do que foi elaborada uma lista de deficiências encontradas na obra que implicavam a realização de pequenas reparações e "afinações", para o que seria necessário despender uma quantia de cerca de 1.500.000$00.
- Entretanto, devido às mesmas vicissitudes e para que a execução da obra se tornasse viável para a A., as Partes acordaram no prosseguimento das obras, sob a gestão da Autora, mas mediante a realização de sub-empreitadas por ela contratadas, pagando a Ré aos sub-empreiteiros, ficando sem efeito útil o prazo do termo da obra, e esta sem prazo, pois a R. veio a aceitar a garantia bancária em 30 de Outubro de 1996;
- em 7 de Agosto de 1998 a Autora foi informada pelo Banco que a referida garantia bancária havia sido "executada" pela Ré em 8 de Julho de 1998, cujo montante lhe debitou e a A. pagou, sendo que à data em que foi accionada a garantia bancária inexistia fundamento para que a Ré o fizesse, pelo que se locupletou injustificadamente à custa da A..
A R. contestou e deduziu reconvenção em que pediu a condenação da A. a pagar-lhe esc. 38 319 501$00, com juros à taxa de 12% ao ano desde 30/7/98 e indemnização por litigância de má fé.
Alegou que a A. manifestou desde o início dificuldade em cumprir o contrato e por isso foi estipulado que o valor de retenção dos pagamentos convencionado, de 5% do valor de cada factura, seria de 10% enquanto a R. não entregasse a garantia bancária, sendo certo que não houve alterações não consideradas no contrato celebrado. Que a R. nunca abdicou do prazo estabelecido contratualmente e protestou pelos atrasos e paragens da obra, tendo "avisado a A. que arriscava o pagamento das multas previstas contratualmente", marcou prazo para a correcção das deficiências, que a A. não cumpriu, e, por isso, executou a garantia, despendendo esc. 5 976 816$00 nessas reparações.
A R. aplicou à A. a multa de esc. 42 539 749$00 pelo atraso na realização da obra e esta nunca contestou o montante do auto de multa e respectiva nota explicativa que lhe foram enviados.
Replicando, a A. manteve tudo o alegado na petição, nomeadamente quanto à imputação à R. dos atrasos na execução do contrato.
A final, na procedência do pedido subsidiário formulado na acção, a Ré foi condenada no pagamento à A. de € 21 050,01 e esta absolvida do pedido reconvencional, decisões que a Relação confirmou.
A Ré pede revista, pedindo a improcedência da acção e a procedência da reconvenção.
Enuncia, como questões, as de saber se existem causas justificativas para a R. ter accionado a garantia bancária e para a consequente deslocação patrimonial verificada e se a Ré podia exigir as multas previstas contratualmente, cuja resposta sustenta dever ser positiva, ao abrigo da seguinte síntese conclusiva:
- A A. não deu início aos trabalhos até à data marcada na carta, pelo que a R. accionou justificadamente a garantia bancária para proceder à reparação das deficiências e foi lícito ter ficado com o remanescente, pois, nos termos do contrato, a garantia correspondente a 10% do montante de cada factura só seria libertada com a recepção definitiva da obra, que não ocorreu.
- A A. alegou que o prazo de 400 dias para conclusão da empreitada ficou sem efeito por consenso tácito entre as partes, o que deu lugar ao quesito 17º, que não ficou provado;
- Não se pode deduzir da conduta das partes um facto que foi dado como não provado;
- Até ser concedida a recepção provisória da obra, que não aconteceu, a Ré tem a faculdade de aplicar as multas (art. 210º do DL n.º 235/86, aplicável por força do ponto 15.3 do contrato de empreitada).
2. - Factos assentes.
1 - A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a indústria de construção civil e a realização de empreitadas - (A);
2 - A Autora e a Ré celebraram, em 21.11.94, o acordo junto aos autos de fls. 21 a 38 - (B);
3 - Nos termos do qual a ré se obrigou a construir um edifício de habitação e comércio, situado na Endereço-A, em Setúbal - (C);
4 - Nos termos do acordo referido em 1., o prazo para a construção do edifício era de 400 dias contados da data da sua adjudicação - (D);
5 - A adjudicação da construção do edifício ocorreu em 21.11.94 - (E);
6 - Nos termos do acordo referido em 1., em cada pagamento à Autora seria retida a importância de 5% sobre os valores dos trabalhos, para reforço de garantia de boa execução da obra a libertar com a recepção definitiva da obra e ainda 10% no pagamento de trabalhos a mais também a libertar com a recepção definitiva da obra - (F);
7 - Aquando da assinatura do acordo referido em 1., as Partes estipularam que enquanto a Autora não entregasse garantia bancária, o valor da retenção de 5% referida em 6. seria de 10% - (G);
8 - Por acordo entre as Partes, a autora constituiu garantia bancária a favor da ré até ao montante de esc. 10.197.064$00, garantia que foi prestada pela Empresa-C, CRL, em 30 de Outubro de 1996 - (H);
9 - A partir de 30 de Outubro de 1996, o valor da retenção de 10%, passou para 5% - (I);
10 - A garantia bancária foi objecto do aditamento constante de fls. 40 dos autos - (J);
11 - A Ré remeteu à Autora a carta junta aos autos de fls. 41 a 49 (carta datada de 16/9/98 e recebida em 16/9/98 em que a Ré apresenta "contas da empreitada", dá conhecimento de que estão a decorrer "os trabalhos de correcção das deficiências da obra" e que "só após a conclusão desses trabalhos será possível determinar o saldo do valor de garantia" e de que "foi calculado a valor da multa contratual, por incumprimento do prazo", juntando um anexo 2 com "Multas - Auto n.º 1" e "Nota explicativa do quadro de multas") - (L);
12 - Em Junho de 1995, a Autora e a Ré, por consenso, definiram o seguinte:
· A obra iria prosseguir, continuando a autora a fazer a sua gestão e ainda a fazê-la executar, agora através de sub-empreitadas contratadas directamente pela autora, pagando a ré directamente a estes sub-empreiteiros as facturas por eles apresentadas depois de visadas por aquela;
· Que o remanescente entre o facturado pelos sub-empreiteiros e o auto de obra aprovado pela fiscalização fosse pago à ora autora - (M);
12 - Em 30 de Outubro de 1996 a Ré recebeu a garantia bancária referida em 10., tendo exigido o aditamento a esta, constante de fls. 40 dos autos - (N);
13 - Com data de 07.08.98, a Autora recebeu uma carta da Empresa-C informando-a de que a garantia bancária referida em 10. tinha sido executada pela ré - (O);
14 - Por via dessa execução a Ré viu transferido para o seu património o montante de esc. 10.197.064$00 - (P);
15 - Sendo que a Autora, por via dessa execução, viu emitida contra si uma nota de débito no mesmo valor - acrescida de despesas -, a qual teve de pagar na íntegra e imediatamente, o que fez - (Q);
16 - Quando a Ré executou a garantia bancária ainda não sabia quanto iam custar as reparações necessárias à conclusão da obra - (R);
17 - No dia 21 de Maio de 1998, a Autora enviou à Ré o telefax do qual consta, além do mais o seguinte: "Em conformidade com a informação que vos prestámos ontem, dia 20-05-98, em obra damos por concluídos os trabalhos no edifício da Endereço-A em Setúbal..
Assim solicitamos a recepção provisória da obra, para o que agradecemos indicação do dia e hora da vossa disponibilidade para o efeito.
Informamos também que a partir desta data todas as chaves da obra serão deixadas ao vosso dispor na loja de vendas com a Sra. D. AA" - (18º e 39º);
18 - Ao telefax referido em 17. a Ré respondeu no dia seguinte, marcando uma vistoria à obra, que teve lugar no dia 27.05.1998 e na qual participaram representantes da Autora, da Ré e da empresa que fiscalizou a obra, denominada "Empresa-D" - (19º, 40º e 41º);
19 - Do resultado dessa vistoria foi elaborada a lista de deficiências encontradas na obra, constante de fls. 53 a 62 dos autos - (20º);
20 - O projecto de fundações da obra já estava elaborado e em execução à data da realização do acordo referido em 2. - (27º);
21 - Esse projecto de fundações foi a responsabilidade da Autora - (28º);
22 - À data da realização do acordo referido em 2., a Autora tinha conhecimento da área de construção - (30º);
23 - Aquando da elaboração do projecto de fundações, a Autora tomou conhecimento da área de construção - (31º);
24 - Para executar tal projecto a Autora teve previamente de saber a área de implantação do prédio - (32º);
25 - A Autora exigiu à Ré uma verba adicional pelo aumento de construção - (33º);
26 - A Ré para evitar mais demoras na conclusão da obra, aceitou pagar a quantia adicional de esc. 15.900.743$00 - (34º);
27 - O documento que consta de fls. 50 a 52 ("MEMORANDUM DE ALTERAÇÃO DE ALGUNS TRABALHOS") era do conhecimento da Autora e da Ré e foi tido em consideração aquando da realização do acordo referido em 2., do qual ficou a fazer parte - (35º);
28 - A Ré veio a aceitar que as importâncias retidas para garantia de boa execução da obra fossem substituídas pela garantia bancária e respectivo aditamento, junta aos autos a fls. 39 e 40 - (36º);
29 - A Ré entregou à Autora as quantias retidas em troca da garantia bancária - (37º);
30 - Para lhe proporcionar liquidez - (38º);
31 - Na sequência da vistoria referida em 18. não teve lugar a recepção provisória da obra por terem sido detectadas pela fiscalização as deficiências descriminadas no documento de fls. 53 a 62 dos autos - (42º);
32 - Após serem detectadas tais deficiências foi solicitada à Autora a sua reparação - (43º);
33 - A Autora não procedeu à reparação das deficiências descriminadas no documento de fls. 53 a 62, apesar de por diversas vezes a tal se ter comprometido - (44º e 45º);
34 - No dia 20 de Julho de 1998 a ré enviou à autora uma carta registada com aviso de recepção, fixando-lhe um prazo de quinze dias, com início em 27 do mesmo mês e ano, para proceder à reparação das deficiências descriminadas no documento de fls. 53 a 62 (consta da carta [fls. 144] "Em conclusão, vimos informar V. Exas. que deverão dar início aos trabalhos até 2ª feira dia 27 às 8 horas, tendo 15 dias como data limite para a sua conclusão. Caso não cumpram o disposto é nossa firme intenção mandar executar os trabalhos a vossas expensas, para o que procederemos de acordo com o previsto no contrato") - (46º);
35 - A Autora não procedeu à reparação de qualquer uma das deficiências descriminadas no documento de fls. 53 a 56 no prazo referido em 34., em consequência do que a Ré mandou vistoriar a obra por outra entidade independente à fiscalização - (47º);
36 - Dessa vistoria resultou o relatório junto aos autos de fls. 64 a 123 - (48º);
37 - Tal relatório foi entregue à Ré em 22.09.98 - (49º);
38 - Porém, a vistoria foi realizada no dia 11.09.98 - (50º);
39 - Os trabalhos de reparação das deficiências começaram devido a pressão exercida pelos promitentes-compradores de fracções autónomas do edifício - (51º);
40 - Em 16.09.98 já decorriam os trabalhos de reparação - (52º);
41 - E o montante gasto com as reparações necessárias para as corrigir ascendeu a esc. 5.108.390$00, acrescido de IVA, no montante total de 5.976.816$00 - (53º);
42 - A ré veio a reclamar à Empresa-C, CRL, o pagamento do valor da garantia, por carta de 28.07.98 - (54º);
43 - Tendo recebido o cheque, através de carta enviada por aquela entidade e datada de 30.07.98 - (55º);
44 - O auto de multa constante de fls. 48 dos autos nunca foi contestado pela autora - (56º);
45 - A multa aplicada pela "Empresa-B" à "Empresa-A" pela não realização dos trabalhos referidos no acordo referido em 2., no prazo referido em 4., ascende a esc. 42.539.749$00 - (57º);
46 - Após o dia 15.04.1996 a Ré solicitou à Autora a realização dos trabalhos descriminados no documento de fls. 176, os quais não estavam contemplados no acordo de fls. 21 a 38 e no anexo I constante de fls. 50 a 52 - (58º e 59º).
3. Mérito do recurso.
3. 1. - Da existência de fundamento para accionar a garantia bancária e para reter o respectivo montante.
Na 1ª Instância, ao que parece com aplauso da Relação (que se limita a enunciar a questão), entendeu-se que a Ré não podia "apenas um dia depois do início do prazo de quinze dias, accionar a garantia bancária nos termos em que o fez", mas decorrido esse prazo admonitório, contado de 27 de Julho; a A. incorreu em incumprimento definitivo da prestação de reparação dos defeitos, no que a R., substituindo-se-lhe despendeu esc. 5 976 816$00, donde o locupletamento desta, à custa da A. no montante de esc. 4 220 148$00.
A Ré-recorrente insurge-se contra o decidido pois considera que a carta enviada à A. contém dois prazos, um para iniciar os trabalhos e outro para os terminar, donde que incumprido o primeiro logo poderia accionar a garantia, a fim de proceder à reparação das deficiências.
Não se discutindo que a carta contém uma cominação admonitória, que consiste na fixação de prazo peremptório para a correcção do defeitos que inviabilizaram a recepção da obra e que, por isso, houve incumprimento definitivo dessa prestação, possibilitando à R., nos termos contratuais, substituir-se à A. na execução das obras necessárias à superação dos defeitos - art. 808º-1 C. Civil e ponto 9.3 do contrato de empreitada -, a questão que se coloca é de interpretação do escrito de interpelação em que foram fixados o prazo e a cominação admonitória.
Estamos perante uma declaração negocial de natureza formal cujo sentido deve ser fixado à luz das normas dos arts. 236º e 238º C. Civil, questão que integra matéria de direito, pois que se trata da formulação dum juízo normativamente vinculado sobre o âmbito da declaração, interpretando-a com recurso aos factos provados e documentados.
Compete, pois, a este Tribunal determinar o sentido com que deve valer a interpelação.
O n.º 1 do art. 236.º acolhe a denominada "teoria da impressão do destinatário", de cariz objectivista, segundo a qual a declaração vale com o sentido que um declaratário normal, medianamente instruído, sagaz e diligente, colocado na posição do concreto declaratário, a entenderia.
Entre as circunstâncias atendíveis, a doutrina aponta os termos do negócio, os interesses em jogo, a finalidade prosseguida pelo declarante, as negociações prévias, os usos e os hábitos do declarante, a conduta das partes após a conclusão do negócio, etc. (MOTA PINTO, "Teoria Geral do Direito Civil", 3.ª ed., 450/1).
Porém , quando estejam em causa negócios formais, o objectivismo exigido ao intérprete é ainda maior, pois que, como se estatui no art. 238.º- -1, o sentido correspondente à impressão do destinatário não pode valer se não tiver um mínimo de correspondência, embora imperfeita, no texto do respectivo documento
Ora, como consta da transcrição feita na matéria de facto, o conteúdo da interpelação à A. consiste em: - «dar início aos trabalhos listados até 2ª feira dia 27 às 8 horas, tendo 15 dias como data limite para a sua conclusão».
Detectam-se, assim, dois prazos diferentes e sucessivos: - Um, cujo termo final são as 8 horas de 2ª feira, dia 27 de Julho; outro, sucessivo, de quinze dias, para a execução dos trabalhos, cujo termo inicial poderia ocorrer antes ou até àquele termo final (o prazo limite do dia 27, às 8 horas). Dito doutro modo, a A. dispunha de 15 dias para reparar os defeitos, mas o prazo para o início da reparação esgotava-se sempre às 8 horas do dia 27, sendo indiferente já que ainda pudesse cumprir na quinzena subsequente a esta data limite, pois que, atingido o termo final do primeiro prazo, com ele se extinguia o prazo sucessivo dele dependente.
É o que necessariamente resulta da letra da declaração, da leitura que dela faria um declaratário normal colocado na posição de parte no contrato e das finalidades prosseguidas pela R. face ao estado e desenvolvimento das relações negociais que a Autora bem conhecia.
Consequentemente, quando accionou a garantia bancária, a R. não o fez «apenas um dia depois do início do prazo de quinze dias», mas fê--lo um dia depois de ter expirado o prazo peremptório que fixara para o início do cumprimento da prestação. O prazo sucessivo de quinze dias já não tinha qualquer suporte ou referência a termo inicial.
Conclui-se, assim, que a Ré, perante o incumprimento da Autora, consubstanciado na recusa de eliminação dos defeitos que inviabilizaram a recepção provisória da obra, lançando mão da faculdade contratualmente convencionada de se substituir à faltosa por conta desta accionou justificadamente a garantia que, nos termos contratuais se manteria "até à recepção Definitiva da Empreitada" (cl. 15.4).
Assiste, neste ponto, razão à Recorrente.
Pretende ainda a Recorrente ser lícito ter ficado com o remanescente do valor utilizado nas reparações - esc. 4 220 248$00 - , quantia que, nos termos do contrato, só seria libertada com a recepção definitiva da obra.
Trata-se de questão não suscitada na acção, cujos articulados são omissos relativamente às relações entre as Partes após Setembro de 1998 - data da carta de apresentação de contas, realização dos trabalhos de correcção e comunicação das multas -, apesar de estar contratualmente estabelecido que o prazo de garantia era de 365 dias a contar da recepção provisória da obra, a qual não teve lugar até 27/7/98, data do referido incumprimento.
Extemporâneo e, por isso, inatendível o que ora se apresenta como modificação objectiva da instância - arts. 272º e 273º CPC.
De qualquer modo, carece a pretensão de relevância e autonomia, reconhecido que está, desde a contestação, que esse remanescente pertencia, então, à A. e deveria ser-lhe restituído se não fosse a sua dívida para com a Ré resultante da multa, que esta pretende compensar (42 539 749$00 [ valor da multa] + 5 976 816$00 [custo das obras] - 10 197 064$00 [valor da garantia] = 38 319 501$00 [pedido reconvencional)), o que de resto, também resulta da carta de 16 de Setembro, sendo ainda certo, por outro lado, não está reconhecida mora da Ré na restituição desse saldo.
Consequentemente, embora por fundamento diferente, não se diverge do entendimento de que a A. é credora do saldo resultante do pagamento do custo das obras de correcção dos defeitos através do produto da garantia bancária.
3. 2. - Da exigibilidade do montante das multas liquidadas.
3. 2. 1. - A Recorrente insiste na pretensão de ver reconhecido o direito de exigir o montante das multas que aplicou à A. por incumprimento do prazo de execução do contrato.
As Instâncias negaram-lhe esse direito a pretexto de que do comportamento das Partes se tem de inferir que, tacitamente, alteraram o contrato no que respeita ao prazo de conclusão da obra.
Invocou-se o acordo de Junho de 1995 e a aceitação da garantia bancária em Outubro de 96.
A Relação acrescentou a violação do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (arts. 233º do DL 59/99 e 214º do DL 405/93), por a carta não fazer expressa menção à possibilidade de apresentação de defesa (oposição) à multa, nem ao prazo legalmente estabelecido para realização desse acto.
Vejamos.
3. 2. 2. - A Autora, pré-impugnando, alegou logo na petição inicial e manteve na réplica, que a obra sofreu constantes paragens e atrasos por motivos atribuíveis à Ré, razão por que, em Junho de 95, o contrato de empreitada que, no que releva, consistia em passar a R. a pagar directamente aos sub-empreiteiros executores da obra, recebendo a A., que manteve a sua gestão, o remanescente do facturado, tendo já ficado o prazo acordado sem qualquer efeito útil, por impossível cumpri-lo, o que também foi tacitamente entendido pelas Partes, tanto mais que a R. veio a aceitar a garantia bancária em 30/10/96.
A matéria relativa às causas dos atrasos da obra alegadamente verificados e determinantes do acordo de Junho de 95 foi levada à base instrutória (pontos 1 a 16) e, sem excepção, resultou improvada.
Improvado ficou também, o quesitado sob o n.º 17 onde se indagava se "face ao dito acordo [M) da matéria de facto], o prazo de 400 dias para o termo da obra ficou sem efeito por vontade das partes, nessa altura".
Do mesmo passo, ficou provado que a Ré veio a aceitar a substituição das percentagens retidas nos pagamentos para garantia de boa execução da obra pela garantia bancária, as quais entregou à Autora em troca da garantia, para lhe proporcionar liquidez.
Pois bem.
As Instâncias retiraram do acordo e da aceitação da garantia a ilação de que, mediante tais comportamentos, a Ré acordou tacitamente na alteração do prazo contratualmente fixado para a empreitada, o qual, assim, ficou sem efeito.
Ao fazê-lo teve-se em conta, na fundamentação de facto que fez constar da sentença, a que a Relação aderiu, um elemento factual que não emerge da matéria que constitui os factos assentes e as respostas à base instrutória, mas que extraiu de dois outros factos (ou conjuntos de factos provados).
Ora, é jurisprudência firme ser perfeitamente lícito às Instâncias, mesmo fora da situação específica de reapreciação da matéria de facto ao abrigo dos n.ºs 1 e 2 do art. 712º CPC, tirarem conclusões ou ilações lógicas da matéria de facto dada como provada, bem como fazer a sua interpretação ou esclarecimento, desde que não a alterem e se limitem a desenvolvê-la (BMJ 440º-361 - ac. de 19/10/94; e ac. de 29/5/03).
A prova por presunções judiciais, que os arts. 349º e 351º C. Civil permitem, tem, pois, como limites o respeito pela factualidade provada e a respectiva correspondência a deduções lógicas e racionalmente fundamentadas naquela.
Como é também jurisprudência pacífica, não cabe ao Supremo usar, ele próprio, presunções judiciais, nem pode ser objecto do recurso de revista o erro na apreciação das provas e na fixação do factos materiais da causa - arts. 721.º-2 e 722.º-2 CPC.
Consequentemente, está vedado ao STJ afastar ou censurar as ilações retiradas dos factos provados pela Relação quando, baseando-se em critérios desligados do campo do direito, estiverem logicamente fundamentadas, pois que, assim sendo, não integram mais que matéria de facto. O que já poderá é "verificar da correcção do método discursivo de raciocínio" e, em geral, saber se esses critérios se mostram respeitados, produzindo alteração factual, examinando a questão "estritamente do ponto de vista da legalidade", ou seja, decidir se, no caso concreto, era ou não permitido o uso da presunção (cfr. acs. de 31/3/93, CJSTJ, I-II-54; de 20/1/99, Rev. 1003/98-1; 18/1/01, Rev. 3516/00-2; de 13/3/01, Rev. 278/01, in "Sumários", 20, 42 e 95).
Ora, no caso, apesar de não ocorrer ultrapassagem dos limites estabelecidos pelo citado art. 349º para a afirmação do facto desconhecido a partir do conjunto dos factos conhecidos invocados para o efeito - e desprezando a circunstância de a presunção ter sido tirada contra estipulação reduzida a escrito (arts. 351º e 393º C. Civil) -, o conteúdo da conclusão retirada pela ilação foi directamente quesitada e julgada não provada pelo que tal aditamento ao acervo factual resultante da discussão e julgamento da causa contraria frontalmente o resultado desse julgamento consubstanciando uma alteração proibida da matéria de facto, pois que, como é sabido, as presunções ou ilações, como meios de prova, não podem eliminar o ónus da prova nem modificar o resultado da respectiva repartição entre as partes (ac. STJ, de 19/11/03, proc. n.º 04B1040, ITIJ).
A matéria do quesito 17º, cuja demonstração impendia sobre a Autora, enquanto facto impeditivo ou modificativo do direito da Ré, foi submetido ao crivo da prova e obteve resposta negativa. O facto aditado por presunção, contrariando a resposta que passou pelo contraditório da prova, equivale seguramente a uma alteração da resposta dada, que o sistema jurídico não consente.
Consequentemente, o aditamento daquele facto, acrescentado na sentença e não constante do elenco da factualidade provada, não pode ser considerado, tendo-se por eliminado e, por via disso, subsistente apenas o quadro fáctico resultante da discussão da causa, de resto a única referida como fundamentação de facto.
Numa palavra elimina-se a conclusão factual de que "autora e ré, tacitamente, acordaram considerar sem efeito o prazo de 400 dias inicialmente estipulado para a realização da obra"
3. 2. 3. - Incumprido o prazo fixado contratualmente para a execução da obra, podia a Ré aplicar as penalidades convencionadas no ponto 8 do clausulado no contrato e a calcular nos termos aí previstos, o que não vem posto em causa pela Autora, seja quanto aos montantes liquidados, seja quanto à notificação efectuada através da carta de 16 de Setembro.
Quanto a este ponto, a A. fez assentar a sua defesa apenas na ausência de causa/responsabilidade para a aplicação das multas, que não provou, e no exagerado do montante da multa aplicada sem que, contudo, tivesse alegado quaisquer factos tendentes a justificar eventual redução.
A A. manteve a gestão da empreitada e não afastou a responsabilidade pelo incumprimento em que incorreu - arts. 798º e 799º C. Civil.
Consequentemente, não se vê razão para isenção da aplicação das penalidades convencionadas para o verificado incumprimento do prazo de execução da obra, nem a tal se opõe o regime legal para o qual, supletivamente, as Partes remetem no contrato, o Dec.-Lei n.º 235/86, de 18/8 (Regime das Empreitadas de Obras Públicas), cujo art. 177º expressamente contempla a aplicação de multa contratual diária, até ao fim dos trabalhos ou rescisão do contrato, se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, sendo a aplicação das multas precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual será enviada cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo dez dias, deduzir a sua defesa ou impugnação, tudo tal como, de resto, se encontra reproduzido na cláusula 8.5.
Certo que a Ré apenas enviou cópia do auto à Autora, com nota justificativa, omitindo referência ao prazo para a impugnação.
Porém, não só esta não invocou tal vício ou que daí lhe tivesse advindo qualquer prejuízo, como deduziu a defesa neste processo, mesmo antes de a R. ter pedido o pagamento da multa, pois que pré-impugnou a respectiva fundamentação. Acresce que no contrato celebrado se previa a tramitação a seguir, sem recurso ao regime supletivo convencionado e o que a A. se antecipou a dizer foi, tão só, que não lhe eram aplicáveis multas porque o contrato, por motivos imputáveis à R., ficara sem prazo, donde a impossibilidade de haver atrasos por que pudesse ser responsabilizada e nada mais.
Inaplicável, de qualquer modo, o regime do DL n.º 59/99, por posterior aos factos ajuizados, bem como o do DL n.º 405/93, convocados pela Relação a propósito da violação de regras formais, este por duas razões: porque, segundo o seu art. 241º, só é aplicável às obras postas a concurso após a data da sua entrada em vigor (10 de Junho de 1994), data que não se conhece, e, sobretudo, porque se não está perante uma empreitada de obra pública directamente regulada pelo respectivo Regime Jurídico, mas perante um contrato de empreitada sujeito ao regime geral da lei civil, em que as Partes convencionaram a aplicação, nos casos omissos, do regime estabelecido no DL 235/86, ou seja, a aplicação das normas desse concreto diploma, no âmbito do funcionamento do princípio da liberdade contratual (art. 405º C. Civil), em vigor ou não, que não o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas que vigorar em determinado momento histórico.
Nesta conformidade, as multas são devidas e exigíveis e o pedido reconvencional - porque correspondente ao pagamento do respectivo montante deduzido do remanescente do custo das obras de reparação que, por sua vez representa o valor do pedido subsidiário que procedeu nas Instâncias - procede integralmente quanto ao montante do capital, operando-se a devida compensação (art. 847º e ss. C. Civil).
3. 3. - Dos juros moratórios.
Indemonstrada anterior interpelação, os juros peticionados são devidos desde a data da notificação do pedido reconvencional - 9 de Julho de 1999 - à taxa de 12% ao ano (Portaria n.º 262/99, de 12/4 e art. 102º-§ 3º C. Com., redacção do DL n.º 32/2003, de 17/2).
4. - Decisão.
Em conformidade com o exposto, decide-se:
- Conceder parcialmente a revista;
- Julgar parcialmente procedente a reconvenção, revogando a decisão recorrida, e manter, embora com fundamentos não coincidentes, o julgado quanto aos pedidos formulados na acção, mas absolvendo a Ré da condenação no pagamento da quantia em que o foi;
- Condenar, em consequência, a Autora a pagar à Ré a quantia de € 191 136,87, equivalente a esc. 38 319 501$00, acrescida de juros, á taxa legal de 12% ao ano desde 9 de Julho de 1999.
- As custas deste recurso e nas Instâncias ficam a cargo de A. e R., na proporção do respectivo vencimento.
Lisboa, 20 de Junho de 2006
Alves Velho
Moreira Camilo
Urbano Dias