| 1714/11.5GACSC.L1.S2 |  |
CONTRA-ORDENAÇÃO
DESPACHO
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
RECURSO PARA FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
REJEIÇÃO DO RECURSO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Jorge de Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, pp. 228, 241; Comentário Conimbricense do Código Penal,2.ª edição, Coimbra Editora, anotação ao artigo 132.º, §§ 37 e 38, p. 67; «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias, p. 14; Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410.º, N.º 2, ALÍNEA A), 412.º, N.º1, 426.º, N.º 2, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.ºS 1 E 2, 71.º, N.º2, 131.º, 132.º, N.ºS 1 E 2, ALÍNEA H).
I - O art. 437.º do CPP reclama, para fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito.
II - Os dois acórdãos assentam em soluções opostas quando haja uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito, isto é, não basta que a oposição se deduza de posições implícitas que estão para além da decisão final, como também deve respeitar à própria decisão em si e não aos seus fundamentos.
III - Está-se perante a mesma questão de direito quando estejam em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma certa situação fáctica, que se apresente com contornos equivalentes, que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.
IV - Quando se exige que seja a mesma, a factualidade que serviu de base às duas decisões em oposição, sobre a mesma questão de direito, nunca se poderia defender uma identidade absoluta entre os dois acontecimentos históricos, mas que eles se equivalham para efeitos de subsunção jurídica, a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exatamente com a do outro processo, esta solução jurídica diversa continuaria a impor-se para o subscritor, mesmo que a factualidade fosse a do outro processo.
V - O acórdão recorrido confirmou a decisão do tribunal de 1.ª instância que decidiu por simples despacho o recurso de contra-ordenação, por ter entendido que a audiência de julgamento não era necessária em virtude da questão a decidir ser apenas de direito ou, sendo também de facto, já terem sido produzidos todos os meios de prova na fase administrativa. Por seu turno, o acórdão fundamento anulou, por excesso de pronúncia, a decisão do tribunal de 1.ª instância que decidiu por simples despacho o recurso de contra-ordenação, por ter entendido que os factos provados nunca tinham sido objecto de prova.
VI - Como não se vê que o acórdão recorrido e que o acórdão fundamento tenham defendido posições incompatíveis a respeito do mesmo preceito (art. 64.º do RGCC), isto é, que exista oposição entre os dois acórdãos quanto à mesma questão de direito, o recurso interposto deve ser rejeitado, nos termos do n.º 1 do art. 414.º do CPP.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 1714/11.5GACSC, do 2.º juízo criminal de Cascais, foi o arguido AA, devidamente identificado nos autos, submetido a julgamento, sob a imputação da prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas e) e h), do Código Penal[1], vindo, por acórdão de 18/03/2013, a ser condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea h), do CP, na pena de 15 anos de prisão.
2. O Ministério Público interpôs recurso do acórdão, para a relação, visando, em primeira linha, a condenação do arguido pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas d) ou e) e h), do CP, e a agravação da medida da pena em função da pretendida alteração da qualificação jurídica dos factos, impugnando, porém, para o caso de ser mantida a qualificação jurídica do crime, a pena de 15 anos em que o arguido fora condenado por considerar não reflectir a mesma, na justa medida, a sua culpa.
3. Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11/07/2013, no parcial provimento do recurso do Ministério Público, foi decidido:
«A) Dar por não escrita, por ser conclusiva, a afirmação constante dos factos não provados sob o nº4 do Acórdão recorrido, designadamente “O arguido agiu animado pelo prazer de matar, e esse facto o levou a proceder como procedeu”.
«B) Revogar a pena de 15 (quinze) anos de prisão imposta ao arguido AA no acórdão recorrido, e como autor material, na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido, pelos artigos 131º e 132º n.ºs 1 e 2 alíneas h) do Código Penal, condenar o arguido na pena de 18 (dezoito) anos de prisão.
«C) Confirmar, quanto ao mais, o acórdão recorrido.»
4. Por sua vez inconformado, o arguido AA [...] veio interpor recurso do acórdão da relação para o Supremo Tribunal de Justiça.
5. Por acórdão deste Tribunal, de 29/10/2013, por se verificar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), no âmbito da decisão de condenar o recorrente por um homicídio qualificado, nos termos dos n.os 1 e 2, alínea h), primeiro segmento, do artigo 132.º do CP, decidiu-se, nos termos do artigo 426.º, n.º 2, do CPP, reenviar o processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, para, no quadro dos seus poderes de cognição em matéria de facto, proceder a uma adequada indagação e fixação da matéria de facto, no que interessa à questão da comparticipação de três pessoas, no homicídio, de forma a, sanada a insuficiência, proceder à qualificação jurídica da conduta do recorrente no quadro das possíveis soluções jurídicas que se perfilassem.
6. Na sequência, foi proferido novo acórdão no Tribunal da Relação de Lisboa, em 22/01/2014, pelo qual foi decidido, no que, agora, interessa:
«1º – Em cumprimento do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, procede-se à sanação do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, nos termos do art.426º do CPP, e no quadro dos poderes de cognição em matéria de facto deste tribunal da Relação decide-se:
«a) Dar por não escrita, por ser conclusiva, a afirmação constante dos factos não provados sob o nº 4 do Acórdão recorrido, designadamente «O arguido agiu animado pelo prazer de matar, e esse facto o levou a proceder como procedeu» e a expressão «para com ele ajustarem contas» constante da parte final da matéria provada no ponto n. 3º do acórdão da 1ª instância.
«b) Aditar aos factos provados do acórdão da 1ª instância um novo ponto - 5ªA) - do qual constarão os seguintes factos:
«5ºA)
«Enquanto o arguido e os seus dois acompanhantes agrediam a vitima pela forma supra descrita, BB conhecido desta, conseguiu apanhar as chaves do carro da vítima e pôs-se em fuga, tentando evitar que os agressores se apoderassem da viatura, sendo perseguido, de imediato, por um dos agressores, o indivíduos de raça negra de estatura mais baixa que se apercebeu do gesto de apanhar as chaves da viatura»
«c) Dar nova redacção aos pontos 13º, 14º e 15º e 18º dos factos provados do acórdão da 1.ª instância nos quais passarão a constar a seguinte factualidade:
«13.º)
«Ao pontapearem a cabeça de CC, da forma como o fizeram, quer no exterior quer no interior do referido café, onde o arguido e o condutor do veiculo continuaram a agredir a vitima CC, saltando com os dois pés e com o peso dos seus respectivos corpos sobre a cabeça da vitima, o arguido e seus dois acompanhantes atingiram uma região da cabeça onde se aloja um órgão vital, como é o cérebro;
«14.º)
«Apesar de estarem cientes disso, o arguido e os seus dois acompanhantes ao agredirem o CC da forma como o fizeram, actuaram quer no interior quer no exterior do café Real com o propósito de lhe tirar a vida, conforme quiseram e conseguiram.
«15.º)
«O arguido e os seus dois acompanhantes actuaram com indiferença pelo valor da vida de CC e pelo sofrimento que lhe causaram, actuando o arguido e os seus dois acompanhantes em conjugação de esforços e vontades entre si na concretização da morte do CC, resultado por todos eles querido e conseguido.
«18.º)
«Em tudo o arguido e os seus dois acompanhantes agiram de forma livre, deliberada e consciente, com conhecimento da ilicitude e reprovabilidade das suas condutas, que sabia não serem permitidas, porque proibidos e puníveis por lei.
«2º- Conceder parcial provimento ao recurso do Ministério Público e consequentemente, decidir:
«2º.1.- Revogar a pena de 15 (quinze) anos de prisão imposta ao arguido AA no acórdão recorrido, e como autor material, na forma consumada, de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido, pelos artigos 131º e 132º n.ºs 1 e 2 alíneas h), do Código Penal, condenar o arguido na pena de 18 (dezoito) anos de prisão
«2.2- Confirmar, quanto ao mais, o acórdão da 1ª instância.»
7. Novamente inconformado, o arguido Tiago Évora veio interpor recurso para este Tribunal, formulando as seguintes conclusões:
«A. O objecto do presente recurso consiste no reexame de matéria de direito, mais concretamente a insuficiência de factos provados para que se encontre preenchida a qualificação do homicídio como qualificado - comparticipação de mais de 3 pessoas no homicídio.
«B. Ou seja, o Tribunal da Relação de Lisboa, ao decidir como decidiu, com base nos factos que considerou provados, violou as normas constantes do artigo 131° e 132.° do Código Penal.
«C. Com base nos factos considerados provados nunca se poderá considerar que o exemplo-padrão está preenchido, isto é, que comparticiparam 3 pessoas no homicídio.
«D. O Supremo Tribunal de Justiça considerou, tal como resulta do Douto Acórdão, que:
" (...) a circunstância de o agente praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, susceptível de constituir exemplo-padrão de qualificação do homicídio, reclama, antes de qualquer outra consideração, que no facto comparticipem, pelo menos, três agentes em co-autoria. Só depois de estabelecida a comparticipação de três agentes em co-autoria é que cabe a ulterior indagação sobre se ela releva ou não no caso, em definitivo, uma especial perversidade ou censurabilidade do agente (...) ".
«E. Tendo na sequência desta exigência concluído que a matéria de facto provada não era suficiente para caracterizar a comparticipação de três pessoas no homicídio, o que levaria, por si só, à não qualificação do homicídio.
«F. Ou seja, se é mister que, antes de se atender à perversidade ou censurabilidade do agente, esteja preenchido o exemplo-padrão (neste caso a comparticipação de 3 agentes), e esse exemplo-padrão não está suficientemente provado, nunca se poderá falar em qualificação do homicídio.
«G. O Tribunal da Relação de Lisboa, salvo o devido respeito que é muito, face à posição do Supremo Tribunal de Justiça, reformulou unicamente o texto dos factos provados para tentar enquadrar, mais uma vez, o homicídio como qualificado.
«H. Ora dos factos provados não existe qualquer fundamento para a alteração que o Tribunal da Relação de Lisboa fez, tendo o mesmo alterado os preceitos na medida que entenderam necessária para que pudesse ser considerado como qualificado. O que não se pode de forma alguma aceitar.
«I. O Tribunal da Relação de Lisboa ao dar nova redacção aos pontos 13º, 14º, 15º e 18º dos factos provados, numa tentativa de incluir três comparticipantes no homicídio, entra até em contradição.
«J. O Tribunal da Relação de Lisboa não separa os dois momentos da agressão, como resulta da matéria de facto provada.
«K. Quer fazer crer, e dar como provado, que o terceiro agente, que apenas agrediu o CC no exterior do café, e por alguns instantes antes de (se) correr atrás de uma outra pessoa, actuou de forma livre, deliberada e consciente, com a intenção de tirar a vida a CC.
«L. Ora, dos factos provados não consta nada de onde se possa retirar esta conclusão.
«M. Se os factos e actuação que retiraram a vida ao CC foram os saltos em cima da sua cabeça com os dois pés e com o peso dos respectivos corpos, esses factos apenas foram praticados, de acordo com a matéria de facto provada, por dois comparticipantes, dentro do café.
«N. Estes factos provados, que justificam a morte de CC foram praticados dentro do café, por dois comparticipantes, pelo que nunca pode estar verificada a qualificação do homicídio pela intervenção de três comparticipantes.
«O. Se assim é, a especial censurabilidade e perversidade nem se equaciona, pois o exemplo-padrão não se encontra preenchido.
«P. O Tribunal da Relação de Lisboa viola igualmente as normas respeitantes à determinação da medida da pena, indo para além da medida da culpa do Recorrente, não tendo em consideração as circunstância atenuantes.
«Q. O Douto Acórdão condena o Recorrente por um crime de homicídio qualificado tendo por base a alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP, ou seja, praticar o facto com, pelo menos, mais duas pessoas, sendo que a circunstância apontada como qualificante do homicídio simples para homicídio qualificado não se verifica.
«R. Para se qualificar o homicídio simples, qualquer que seja o exemplo-padrão, terá sempre de se partir da análise de um especial juízo de culpa, de uma imagem global do facto agravada, da especial censurabilidade ou perversidade da actuação.
«S. Se consta dos factos provados que o Recorrente e mais dois indivíduos praticaram os factos, terá de se ser rigoroso em diferenciar, porque reveste uma importância fundamental, quais os factos em que participaram todos, e quais os factos em que não tiveram participação os três.
«T. Resulta provado nos autos que os três indivíduos saíram do carro e dirigiram-se, num primeiro momento, os três para junto de CC, e que lhe terão começado a bater, mas que a dada altura um dos três indivíduos correu atrás de uma terceira pessoa que tinha agarrado as chaves do carro de CC e tinha fugido com elas, só tendo regressado ao local das agressões em momento posterior.
«U. Resulta provado nos autos que o CC em determinado momento foi pelo seu pé para dentro do Café ..., e que Recorrente e o individuo de raça branca avançaram sobre a vítima.
«V. Ora, se o CC foi pelo seu pé para dentro do Café ..., conforme resulta provado nos autos, então a morte, ou a agressão que conduziu à sua morte, que teve esse resultado, só ocorreu já ai dentro, ou seja, foi realizada por duas pessoas e não três.
«W. Nos termos do artigo 3.º do CP, o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou, repete-se, se o CC foi pelo seu pé para o interior do Café ..., então o momento em que o agente praticou os factos que resultaram a sua morte foram nesse local, onde só estavam apenas dois dos três indivíduos.
«X. Não existiu a intervenção de três pessoas no homicídio, logo a circunstância qualificante apontada, constante da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.° do CP não se verificou.
«Y. Olhando para os exemplos-padrão, e aceitando, por mera hipótese académica, os factos provados nos autos, verifica-se que os mesmos não se enquadram em nenhum desses exemplos, se assim é verdade, e se estamos perante uma taxatividade apenas aberta dentro dos casos previstos, que apenas permite alguma abertura em cada um dos exemplos-padrão, o homicídio nos autos nunca poderá ser qualificado, mas antes simples.
«Z. Mesmo para quem não aceite a taxatividade aberta apenas dentro dos exemplos-padrão, será sempre de concluir que os mesmos são os que o legislador entendeu como indiciativos de especial censurabilidade e/ou perversidade, pelo que, a não se verificar nenhum, indicia o contrário, ou seja, que não se pode considerar ter existido especial censurabilidade ou perversidade.
«AA. Nesse sentido,
«Acórdãos STJ
«Processo: 04P1389
«Nº Convencional: JSTJ000
«Relator: PEREIRA MADEIRA
«Descritores: HOMICÍDIO VOLUNTÁRIO HOMICÍDIO QUALIFICAD ESPECIAL CENSURABILIDADE DO AGENTE
«Nº do Documento: SJ200405270013895
«Data do Acórdão: 27-05-2004
«Votação: UNANIMIDADE
«Tribunal de Recurso: T REL PORTO
«Processo no Tribunal 81/02
«Data: 14-01-2004
«Texto Integral: S
«Privacidade: 1
«Meio Processual: REC PENAL.
«Decisão: PROVIDO PARCIAL.
«I - O recurso à figura jurídica do «homicídio qualificado atípico» há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, pois, no fim de contas, "é de facto uma ousadia criar homicídios qualificados...sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o juiz, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação (...) parlamentar em última instância, que tem o legislador penal", e a legitimação para a sua aplicação assentará in extremis, na consideração de que "a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado" e, que, "com tais exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico".
«II - «Especial perversidade» e «especial censurabilidade» não são conceitos equivalentes, já que o primeiro se reporta às qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente, enquanto o segundo se refere à forma especialmente desvaliosa como o acto criminoso foi cometido;
«III - O reflexo penal da violação dos deveres conjugais previstos especialmente no artigo 1672° do Código Civil não necessita de passar obrigatoriamente pela qualificação do crime de homicídio para relevar a nível da medida da pena. Basta atentar no disposto no artigo 71°, n°. 2, a), do Código Penal, nomeadamente quando manda atender ao «grau de violação dos deveres impostos ao agente».
«BB. Um homicídio por si já ser reprovável, como reprováveis ou muito reprováveis são a esmagadora maioria dos motivos que levam a tal acto, por isso há que encontrar uma especial censurabilidade ou perversidade no acto para o crime ser legalmente considerado como homicídio qualificado, algo que seja particularmente reprovável no domínio da culpa do agente, que o faça distinguir dos homicídios mais comuns.
«CC. Ora, no caso dos autos não existe esse plus de reprovabilidade no domínio da culpa do agente.
«DD. Á cautela sempre se dirá que a medida da pena concretamente aplicada ao Recorrente peca sempre por excesso, isto porque, o Recorrente foi condenado pelo tribunal a quo em 15 anos de pena de prisão, o MP interpôs recurso do acórdão de primeira instância, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa revogado parcialmente a decisão, aplicando ao Recorrente uma pena de prisão de 18 anos, agravando assim a que tinha sido aplicada pelo tribunal a quo.
«EE. Deste acórdão recorreu-se, tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido que a matéria de facto provada era insuficiente para a qualificação do homicídio, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa alterado a redacção de alguns pontos dos factos provados, e mantido a pena de 18 anos de prisão.
«FF. O crime ora imputado ao Recorrente é punível, em abstracto, com prisão de 12 a 25 anos.
«GG. Na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
HH. Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa "que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada..." (Anabela Miranda Rodrigues, "A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade", Coimbra Editora, pág. 570).
«II. "É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
«JJ. A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
«KK. "Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas..." (ainda a mesma obra, pág. 575). "Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado" (pág. 558).
«LL. O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70° e 71°.
«MM. Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º).
«NN. E «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele...» (art.º 71º).
«OO. O Douto Acórdão, salvo o devido respeito, violou os artigos 70º e 71º do C.P., condenado o Recorrente a uma pena de prisão para além da sua medida da culpa, e não teve presente, como deveria ter tido, na determinação da pena a aplicar, as circunstâncias que depunham a favor do Recorrente, nomeadamente o relatório social favorável contante nos autos.
«PP. Bem como o facto de o Recorrente:
«a. Ser pai, ter dois filhos, um de uma relação anterior que vive com a mãe, outro da sua relação actual, que nasceu quando o Recorrente já se encontrava em prisão preventiva, pelo que não tem acompanhado o seu desenvolvimento;
«b. Encontrar-se bem integrado na sua família, tendo convívio directo com os seus pais e irmão, com quem tem estreitos laços;
«c. O Recorrente encontra-se inserido socialmente;
«d. Os seus pais transmitiram-lhe os valores correctos, e conta com o apoio e a colaboração da sua família.
«QQ. O art. 40º do Código Penal, refere, nos n.os 1 e 2, que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
«RR. "...com a inserção deste dispositivo estiveram no pensamento legislativo somente razões pragmáticas. Tratou-se tão só de dar ao intérprete e ao aplicador do direito criminal critérios de escolha e de medidas das penas e das medidas de segurança, em vista de serem atingidos os fins últimos para os quais todos os outros convergem, que são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do delinquente na sociedade." (Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 15ª ed., fls. 172).
«SS. O art. 71.º do CP estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, a intensidade do dolo ou da negligência, as condições pessoais do agente e a sua situação económica, a sua conduta anterior e posterior ao facto, bem como a falta de preparação do agente para manter uma conduta lícita.
«TT. Não podemos ver a pena na teoria retributiva, ou seja, olho por olho, dente por dente, pois levaria ao extremo da igualdade aritmética entre o mal do crime e o mal da pena, o que não se aceita!
«UU. Essa teoria apenas vê a pena como compensação de um facto passado, numa lógica de o crime nega a ordem jurídica, a pena nega o crime, logo estabelece a ordem de justiça.
«VV. Este tipo de teoria e pensamento é completamente censurável, devendo socorrer-nos da teoria preventiva.
«WW. A nível da prevenção geral qualquer pena privativa de liberdade, mesmo de curta duração, consegue atingir todos os seus objectivos, não sendo necessário uma pena de grande duração para demonstrar à sociedade que os valores sociais estão salvaguardados.
«XX. Ao nível da prevenção especial, pretende-se que evitar que o Recorrente pratique novos crimes no futuro, mas é sempre necessário evitar ou reduzir o risco de sentimentos anti-sociais que os indivíduos presos vão sentindo.
«YY. Uma pena de prisão como a que aplicada pelo Venerado Tribunal da Relação, para além de, como já se disse, violar a medida da culpa do Recorrente, não tem em causa as circunstancias atenuantes, e os critérios de prevenção especial, priva, por exemplo, tanto os filhos da convivência do pai por um período de 18 anos, logo os anos de vida mais importantes para a formação das crianças, como o convívio do pai com os seus filhos, com as consequência que dai derivam.
«ZZ. Viola assim o Douto Acórdão o preceituado nos artigos 3.º, 13.º a 15.º, 40.º, 70.º, 71.º, 131.º, 132.º, 143.º e 147.º do Código Penal, e artigo 410º, n.º 2, al. a) do CPP, pelo que deverá ser revogado e substituído por outro que o Recorrente seja condenado pelo crime de homicídio simples, sendo que se se entender que é qualificado, o que não se aceita, apenas por hipótese académica, que a pena aplicada seja pelo seu limite mínimo.»
8. Foi proferido despacho a admitir o recurso.
9. O Ministério Público respondeu ao recurso, terminando a sua resposta como segue:
«Pelo exposto se conclui:
«a. O recurso, embora apresentando metade do texto (que o recorrente denomina “conclusões”, no total de 52 pontos) que repete quase ipsis verbis a outra metade, parece não conter conclusões, no sentido próprio do termo, pelo que, assim sendo, haverá lugar ao convite a que se refere o artigo 417.º, n.º 3, do CPP, com a cominação prevista na respectiva parte final;
«b. Admitindo-se, todavia, que aquele texto possa ser entendido como “conclusões”, parece possível deduzir que o recurso tem por objecto duas questões: a qualificação jurídica dos factos provados e a medida da pena de prisão aplicada;
«c. Suprido o vício identificado no anterior acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão (artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP –, mostra-se que os factos provados integram, em todos os seus elementos constitutivos, o tipo de crime de homicídio qualificado p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. h), do Código Penal;
«d. Não subsiste qualquer outro vício da decisão recorrida que possa incluir-se na previsão do artigo 410.º do CPP;
«e. A determinação da medida da pena respeitou os critérios e regras aplicáveis, em particular o artigo 40.º – quanto às finalidades de prevenção geral e especial e à medida da culpa – e o artigo 71.º – quanto às circunstâncias que depõem a favor e contra o arguido –, ambos do Código Penal.»
10. Remetidos os autos a esta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[2], a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, sustentando, em suma, a correcção da qualificação jurídica dos factos, em face do “novo” acórdão da relação, proferido após reapreciação e complementação da prova produzida, e a justeza da pena aplicada.
11. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente nada fez chegar aos autos.
12. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP) e não sendo caso de julgar o recurso por decisão sumária, foi o julgamento do recurso remetido para a conferência (artigo 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP).
Colhidos os vistos, com projecto de acórdão, realizou-se a conferência, da mesma procedendo o presente acórdão.
II
1. A fundamentação de facto do acórdão recorrido é a seguinte:
1.1. Factos provados:
«Discutida a causa, sanado o vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão do acórdão da 1ª instância, nos termos conjugados dos arts.410, nº 2, al. a) e 426º do CPP, e conforme supra exposto, mostram-se provados os seguintes factos:
«1.º)
«No dia 22 de Outubro de 2011, pelas 13 horas e 15 minutos, CC Silva, também conhecido pela alcunha de "Calhau" encontrava-se na via pública, junto ao muro que fica em frente do estabelecimento denominado "Café ...”, sito na Rua d..., também conhecido por Bairro ..., local onde havia combinado encontrar-se com amigos e conhecidos de longa data, residentes no referido Bairro e com quem efectivamente se encontrava no momento;
«2.º)
«Nessas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido seguia com dois outros indivíduos, um de raça branca e outro de raça negra, não concretamente identificados, no veículo ligeiro de passageiros, com a matrícula ...-AT-..., da marca Suzuki, Modelo ER Liana, de cor cinzenta;
«3.º)
«Por razões (que) não apuradas, o arguido e esses dois indivíduos, especialmente o de raça branca, que conduzia aquela viatura, andavam à procura de CC».
«4.º)
«Assim foi que, quando circulavam no local indicado em 1.º), ao avistar CC, o condutor parou bruscamente o carro, que ficou atravessado em plena via e, conforme previamente acordado com o arguido e com o outro indivíduo que ali seguiam como passageiros, dele saíram os três em direcção àquele sobre quem, de imediato, sem lhe dar tempo para fugir, logo desferiram vários murros e pontapés em várias partes do corpo e na cabeça;
«5.º)
«Em face da inferioridade numérica e da violência das pancadas sobre si desferidas pelo arguido e demais agressores, indefeso, CC caiu ao chão onde foi esmurrado e pontapeado pelo arguido, com a máxima força que podia, e pelos dois outros indivíduos, um pouco por todo o corpo, mas com maior incidência e violência no pescoço e cabeça, começando logo a sangrar;
«5a)
«Enquanto o arguido e os seus dois acompanhantes agrediam a vitima pela forma supra descrita, BB conhecido desta, conseguiu apanhar as chaves do carro da vítima e pôs-se em fuga, tentando evitar que os agressores se apoderassem da viatura, sendo perseguido, de imediato, por um dos agressores, o indivíduos de raça negra de estatura mais baixa que se apercebeu do gesto de apanhar as chaves da viatura»
«6º)
«A dada altura, o CC levantou-se a custo e refugiou-se no interior do referido Café ...;
«7.º)
«Porém, logo que se aperceberam disso, e apesar de ser notório que CC não tinha quaisquer condições para se defender, tão debilitado se encontrava já pelas pancadas sobre si desferidas, sangrando abundantemente do rosto, nariz e cabeça, o arguido e o indivíduo de raça branca avançaram na sua direcção e desferiram-lhe logo vários murros, derrubando-o junto de uma parede;
«8.º)
«Com a vítima prostrada no chão umas vezes em simultâneo, outras, um de cada vez, o arguido e o indivíduo de raça branca pontapearam e pisaram CC na cabeça, sobre a qual também saltaram, nela se abatendo com o peso dos respectivos corpos;
«9.º)
«A dada altura, o arguido e o indivíduo de raça branca, sustiveram as agressões, saíram do Café Real e entraram no veículo em que se tinham feito transportar, e fugiram, arrancando a grande velocidade;
«10.º)
«Ao proceder conforme descrito em 4° a 8°, o arguido e seus acompanhantes despedaçaram estruturas ósseas e vasculo-encefálicas, com comprometimento de um órgão vital, como é o cérebro, o que causou a CC lesões traumáticas gravíssimas e uma hemorragia que lhe provocaram a morte;
«11.º)
O óbito de CC foi verificado pelas 14 horas e 20 minutos, no HPP Hospital de Cascais, para onde foi transportado e assistido;
«12.º)
«Como consequência directa das referidas agressões, desferidas principalmente e com especial contundência no pescoço e cabeça, resultaram na pessoa de CC lesões traumáticas vásculo-encefálicas, melhor descritas no relatório de autópsia de fls. 379-384, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, lesões essas que foram causa directa, necessária e adequada da sua morte;
«13.º)
«Ao pontapearem a cabeça de CC, da forma como o fizeram, quer no exterior quer no interior do referido café, onde o arguido e o condutor do veículo continuaram a agredir a vítima CC, saltando com os dois pés e com o peso dos seus respectivos corpos sobre a cabeça da vítima, o arguido e seus dois acompanhantes atingiram uma região da cabeça onde se aloja um órgão vital, como é o cérebro;
«14.º)
«Apesar de estarem cientes disso, o arguido e os seus dois acompanhantes ao agredirem o CC da forma como o fizeram, actuaram quer no interior quer no exterior do café ... com o propósito de lhe tirar a vida, conforme quiseram e conseguiram.
«15.º)
«O arguido e os seus dois acompanhantes actuaram com indiferença pelo valor da vida de CC e pelo sofrimento que lhe causaram, actuando o arguido e os seus dois acompanhantes em conjugação de esforços e vontades entre si na concretização da morte do CC, resultado por todos eles querido e conseguido.
«16.º)
À data dos factos CC tinha 24 anos de idade;
«17.º)
«O arguido só foi localizado no pretérito dia 10 de Fevereiro de 2012, junto do Beco José Soares de Oliveira, nos Caldas do Rainha, onde foi interceptado por elementos do GNR, altura em que, pretendendo ludibriá-los, quando estes lhe pediram que se identificasse, disse que não tinha consigo o original do Bilhete de Identidade, mas apenas uma cópia, que exibiu, tendo-se então identificado como sendo DD, que é seu irmão;
«18.º)
«Em tudo o arguido e os seus dois acompanhantes agiram de forma livre, deliberada e consciente, com conhecimento da ilicitude e reprovabilidade das suas condutas, que sabia não serem permitidas, porque proibidos e puníveis por lei.
«[condições pessoais do arguido AA]
«19.º)
«O arguido é oriundo de uma família carenciada, sendo a mãe cozinheira e o pai operário da construção civil;
«20.º)
«O agregado viveu primeiro numa barraca na zona de Belas, tendo sido realojado num bairro social em Casal de Cambra;
«21.º)
«Desde a pré-adolescência o arguido começou a associar-se a indivíduos com condutas desviantes e delinquentes;
«22.º)
«Reprovou no 5.º e 6.º ano de escolaridade, vindo a abandonar os estudos precocemente;
«23.º)
«Começou cedo o consumo excessivo de bebidas alcoólicas;
«24.º)
«Apresenta baixas competências profissionais, realizando alguns trabalhos indiferenciados na construção civil;
«25.º)
«Antes da sua detenção no âmbito dos presentes autos, vivia com a namorada na zona das Caldas da Rainha, visitando com frequência o agregado familiar de origem, em Casal de Cambra;
«26.º)
«A namorada encontrava-se grávida, tendo nascido um filho dessa relação quando o arguido já se encontrava na situação de prisão preventiva;
«27.º)
«O filho foi confiado a uma instituição tutelar,
«28.º)
«Tem um filho de uma outra relação, que reside com a mãe;
«29.º)
«Conta com o apoio da família de origem, bem como da namorada.
«30.º)
«O arguido foi condenado, por decisão proferida em 29 de Novembro de 2005, no âmbito do processo comum colectivo n.º 100/05.0GHSNT do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra pela prática, em 27 de Fevereiro de 2005, de um crime de roubo, (legal), previsto e punido pelos artigos 204.º, n.º 2, al. f) e 210.º, n.º 1 e 2, ambos do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos com regime de prova;
«31.º)
«A pena aplicada no processo comum colectivo n.º 100/05.0GHSNT do Juízo de Grande Instância Criminal de Sintra foi julgada extinta, nos termos do disposto no artigo 57.º do Código Penal, por despacho de 7 de Abril de 2011;
«32.º)
«O arguido foi condenado, por decisão proferida em 5 de Setembro de 2011, no âmbito do processo sumário n.º 378/11.0PKSNT do Juízo de Pequena Instância Criminal de Sintra pela prática, em 3 de Setembro de 2011, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelos artigos 292.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, al. a); ambos do Código Penal, na pena de 50 dias de multa, à taxa diária de €6,00 e a pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados;
«33.º)
«O arguido foi condenado, por decisão proferida em 10 de Outubro de 2011, no âmbito do processo sumaríssimo n.º 251/11.2PGLRS do 1.º Juízo de Pequena Instância Criminal de Loures pela prática, em 28 de Fevereiro de 2011, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de €6,00.»
1.2. Factos não provados
Consignou-se não se terem provado os seguintes factos:
«1.º)
«A vítima CC refugiou-se no interior do referido Café Real aproveitando um momento em que o arguido e seus comparsas foram momentaneamente distraídos pelos seus amigos e circunstantes que se encontravam no local e que os interpelaram sobre o que lhe estavam a fazer;
«2.º)
«Nas circunstâncias referidas em 7º) e 8.º) dos factos provados o arguido tenha actuado acompanhado do indivíduo de raça negra com que chegou ao local;
«3.º)
«Só quando constataram que CC estava já inanimado, a agonizar, é que o arguido e os outros dois indivíduos sustiveram as agressões, e saíram do "Café Real";
«4.º)
«O arguido agiu animado pelo prazer de matar, e esse facto o levou a proceder como procedeu».
2. O objecto do recurso
Sendo pelas conclusões formuladas pelo recorrente que se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), verifica-se que, em prolixas conclusões – que, manifestamente, não cumprem a sua função de conformar um resumo explícito e escorreito da motivação –, o recorrente centra a sua impugnação do acórdão recorrido em duas vertentes: a da qualificação jurídica dos factos e a da medida da pena.
Visa o recorrente, em primeira linha, a sua condenação por um crime de homicídio simples, e, a não lograr êxito essa sua pretensão, isto é, a manter-se a sua condenação pelo crime de homicídio qualificado, que a pena seja fixada no limite mínimo.
Nas conclusões A. a CC., o recorrente reage à sua condenação pelo crime de homicídio qualificado numa aparente censura à subsunção jurídica dos factos.
Nas conclusões DD. a YY., o recorrente impugna a medida concreta da pena.
Delas passamos a conhecer.
3. A questão da qualificação jurídica dos factos
3.1. Foi o recorrente condenado, em 1.ª instância, pelo “primitivo” acórdão da relação (acórdão de 11/07/2013) e pelo acórdão agora impugnado (acórdão de 22/01/2014), pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 2, alínea h), do CP.
Sem divergências, sempre se entendeu que a morte da vítima CC tinha sido produzida no quadro de uma circunstância susceptível de conformar uma especial censurabilidade ou perversidade por a morte ter sido produzida por três pessoas actuando em conjunto, tendo-se, assim, por preenchido o exemplo-padrão do primeiro segmento da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP.
Pelas razões que se deixaram explicitadas e especificadas no acórdão deste Tribunal, de 29/10/2013, os factos provados eram insuficientes para, com o necessário rigor, caracterizar a comparticipação de três pessoas, no homicídio, verificando-se, por conseguinte, quanto à decisão de condenar o recorrente por um homicídio qualificado, nos termos dos n.os 1 e 2, alínea h), primeiro segmento, do artigo 132.º do CP, o vício da decisão do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP.
Por isso, nos termos do artigo 426.º, n.º 2, do CPP, determinou-se o reenvio do processo ao Tribunal da Relação de Lisboa, para, no quadro dos seus poderes de cognição em matéria de facto, proceder a uma adequada indagação e fixação da matéria de facto, no que especialmente interessava à questão da comparticipação de três pessoas, no homicídio.
3.2. Como se observou, nesse acórdão deste Tribunal, a qualificação do homicídio nos termos do primeiro segmento da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CPP [“praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas”] reclama que no facto comparticipem, pelo menos, três agentes, em co-autoria, devendo, verificada que se mostre a comparticipação de três pessoas, averiguar-se, ainda, se ela (a comparticipação de três pessoas) determina a particular perigosidade do “meio” e uma consequente dificuldade particular da vítima de dele se defender[3].
Como também se deixou claro, nesse acórdão, num quadro de co-autoria, para a imputação do resultado a todos os intervenientes não é necessário que todos comparticipem na actividade total porque o que, justamente, caracteriza esta figura é a “divisão de trabalho”; há uma repartição de tarefas de modo que todos contribuem para o facto (contribuição objectiva para a realização do facto) que se apresenta como “obra” desse co-domínio funcional do facto. Porém, o co-domínio funcional do facto não basta, por si só, para se afirmar a co-autoria. É necessário que se verifique a decisão conjunta.
Por conseguinte, a imputação do resultado morte à acção do recorrente e dos seus dois acompanhantes, em co-autoria, reclamava que a execução do facto (a acção de causar a morte para a qual os três teriam contribuído) se encontrasse coberta pela decisão conjunta (de matar CC).
3.3. Com os factos que, no acórdão recorrido, se fixaram como provados mostra-se perfeitamente estabelecida a comparticipação do recorrente e dos seus dois acompanhantes na prática do facto, em co-autoria.
Sendo indispensável, para que se possa afirmar a co-autoria, uma decisão conjunta (componente subjectiva) e uma execução da decisão em que todos tomem parte directa (domínio colectivo do facto)[4], os factos provados demonstram, justamente, tais requisitos.
O recorrente e os seus dois acompanhantes agrediram a vítima, “com murros e pontapés em várias partes do corpo e na cabeça”, “com maior incidência e violência no pescoço e cabeça”, usando o recorrente da “máxima força que podia” e, no interior do café, “com a vítima prostrada no chão, umas vezes em simultâneo, outras, um de cada vez, o arguido e o indivíduo de raça branca pontapearam e pisaram CC na cabeça, sobre a qual também saltaram, nela se abatendo com o peso dos respectivos corpos”, sendo que, conforme ficou provado, nos “novos” pontos 14 e 15, o recorrente “e os seus dois acompanhantes ao agredirem o CC da forma como o fizeram, actuaram quer no interior quer no exterior do café Real com o propósito de lhe tirar a vida, conforme quiseram e conseguiram”, “(…) em conjugação de esforços e vontades entre si na concretização da morte do CC, resultado por todos eles querido e conseguido”.
3.4. Atendendo-se aos factos que foram dados por provados no acórdão proferido na sequência do reenvio, não tem, por conseguinte, o recorrente razão para questionar a sua qualificação jurídica, mormente, a verificação do exemplo-padrão do primeiro segmento da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP.
Pois o que deles inquestionavelmente resulta é que a morte da vítima foi produzida por três pessoas, agindo em co-autoria, e que essa circunstância, pela particular perigosidade da situação de se tratar de uma realização do facto por meio de repetidas e violentas agressões a murro e pontapé, implicou uma particular dificuldade, ou melhor, a impossibilidade da vítima se poder defender.
3.5. Todavia, bem vistas as conclusões do recurso, a respeito, o recorrente não atende aos factos dados por provados no acórdão recorrido para questionar a respectiva subsunção jurídica.
O que o recorrente afinal pretende é que pôr em causa os factos que foram dados por provados, censurando a relação por ter “afeiçoado” os factos que deu por provados às exigências do preenchimento do primeiro segmento da alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do CP, “reformulando” os factos provados em função de todas as observações que haviam sido feitas no acórdão deste Tribunal de 29/10/2013, de modo a que não pudessem subsistir dúvidas, tanto no plano objectivo como no plano subjectivo, de na prática do crime se verificar uma co-autoria de três pessoas.
Sendo assim, como é, o recorrente confunde, manifestamente, duas realidades completamente distintas: os factos dados por provados e a existência de prova para os ter dado por provados.
Insurgindo-se contra a alteração da matéria de facto a que a relação procedeu, por falta de prova no sentido dos factos que veio a fixar – mesmo quando, aparentemente, se está a referir a vícios da própria decisão, reporta-se, afinal, a erro de julgamento da matéria de facto –, o recorrente desconsidera os poderes de cognição deste Tribunal limitados a matéria de direito (artigo 434.º do CPP).
Se houve erro na fixação da matéria de facto, não está ao alcance deste Tribunal corrigir esse suposto erro.
Por outro lado, diferentemente do que se verificava no acórdão da relação de 11/07/2013, não demonstra o acórdão recorrido a existência de vícios da decisão que se imponham ao conhecimento oficioso deste Tribunal.
4. A questão da medida da pena
Sendo, pois, de manter a qualificação jurídica dos factos como integradores de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea h), do CP, a questão da medida da pena colocada pelo recorrente deve ser determinada no quadro da moldura abstracta de 12 a 25 anos de prisão.
4.1. Como, repetidamente, temos escrito, quando chamados a tratar a questão da “medida da pena”, as finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP[5], o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas[6].
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.»[7]
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos»[8]. Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.»[9].
Se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.
Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso»[10], constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.
A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam[11].
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
4.2. Nos crimes de homicídio as exigências de prevenção geral positiva são sempre especialmente intensas porque a violação do bem jurídico fundamental ou primeiro – a vida – é, em geral, fortemente repudiada pela comunidade. Por isso, a estabilização contra-fáctica das expectativas comunitárias na afirmação do direito reclama uma reacção forte do sistema formal de administração da justiça, traduzida na aplicação de uma pena capaz de restabelecer a paz jurídica abalada pelo crime e de assegurar a confiança da comunidade na prevalência do direito.
As especificidades próprias do caso, pela violência posta na execução do crime, são, ainda, adequadas a projectar-se na medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, elevando-a.
Na prática do crime manifestam-se qualidades muito desvaliosas da personalidade do recorrente pela forma violenta e desapiedada com que agiu adequadas a elevar o grau de culpa no quadro da especial censurabilidade própria do tipo qualificado.
Numa outra perspectiva, o modo de execução do crime, pelo número e intensidade de pancadas e golpes desferidos, é ainda revelador de uma vontade criminosa muito intensa.
Não resultam dos factos provados quaisquer circunstâncias com relevo atenuativo da culpa, não havendo nos factos provados sinais de uma atitude interna do recorrente de assunção da sua culpa e de interiorização do desvalor da conduta.
Apontam, porém, os factos provados no sentido de o crime ter ocorrido num contexto associado a problemáticas relacionadas com factores de desinserção social de jovens adultos e por razões, embora não concretamente esclarecidas, que a elas se ligarão (o recorrente e a vítima tinham, à data dos factos, 23 e 24 anos, respectivamente; o recorrente e acompanhantes andavam à procura da vítima; quando esta estava já a ser agredida, a preocupação de um seu amigo foi a de “apanhar as chaves do carro da vítima” e pôr-se em fuga, “tentando evitar que os agressores se apoderassem da viatura”).
O recorrente tinha 23 anos à data dos factos.
Embora já tivesse sofrido uma condenação por crime de roubo, o facto de a pena aplicada (pena de 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos, com regime de prova) ter sido julgada extinta constitui um sinal positivo de uma atitude colaborante do recorrente e da sua global adaptação aos objectivos de ressocialização impostos.
As posteriores condenações sofridas, por condução de veículo em estado de embriaguez e por detenção de arma proibida, até pelas penas aplicadas (nos dois casos penas de multa), não comprometem definitivamente o juízo positivo que da extinção daquela pena se pode extrair.
Esta ponderação não pode deixar de ter algum significado de atenuação das exigências de prevenção especial, no mesmo sentido relevando o facto de o recorrente se encontrar socialmente inserido quando foi detido (não obstante as baixas competências profissionais, realizar trabalhos indiferenciados na construção civil e viver com uma namorada) e contar com o apoio da família de origem, bem como da namorada.
Considerando a juventude do recorrente à data dos factos, as condições de uma certa marginalidade desviante associada à prática do crime e pela qual aparentemente se estabelece uma “ligação” entre todos os intervenientes, a qualificação do homicídio pela verificação de um único exemplo-padrão e finalmente os factores que relevam para uma certa compreensão atenuada das exigências de prevenção especial de socialização, temos por mais ajustada à culpa do recorrente a pena de 15 anos de prisão a qual observa, ainda, adequadamente, a satisfação das exigências de prevenção geral.
III
Por tudo o exposto, na parcial procedência do recurso, acorda-se em condenar o recorrente AA, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos artigos 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea h), do Código Penal, na pena de 15 (quinze) anos de prisão.
Por o recurso ser parcialmente provido, não são devidas custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 26/06/2014
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
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[1] Daqui em dante abreviadamente designado pelas iniciais CP.
[2] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[3] Neste sentido, cfr., v. g., Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal,2.ª edição, Coimbra Editora, anotação ao artigo 132.º, §§ 37 e 38, p. 67.
[4] Neste ponto, cfr., v. g., Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial Com Notas e Comentários, 2014, Almedina, comentário ao artigo 26.º, p. 194.
[5] Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
[6] Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.
[7] Ibidem, p. 105.
[8] Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime., Aequitas, Editorial Notícias, p. 228.
[9] Ibidem, p. 241.
[10] Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.
[11] Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.