| 2990/19.0T9LSB.L1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 2990/19...., do Tribunal Judicial da Comarca de ......, Juízo Central Criminal de ... - Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar os arguidos AA e BB como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º n.º 1 do Dec.-Lei nº 15/93, de 22/01, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, cada um deles.
Inconformados, recorreram os dois arguidos, concluindo:
O arguido BB
“1. O Recurso, ora interposto, tem por Objecto a Matéria de Direito circunscrevendo-se à Atenuação Especial da Pena e à Medida Concreta da Pena, aplicada ao Recorrente pelo Distinto Colectivo que compôs o Tribunal a quo e ad cautelum à (eventual) Suspensão da Execução da Pena que os Colendos Juízes Conselheiros venham, in concreto, a considerar Justa.
2. O Recorrente chegou a Julgamento acusado da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de Um (01) Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes, previsto e punido pelo Artigo 21.º, N.º 1 do Decreto-Lei N.º 15/93 de 22 de Janeiro com referência à Tabela I-B do mesmo Diploma.
3. Efectuado o Julgamento e produzida a Prova que suportava a querela do Ministério Público, e também a que abonava o seu carácter, optou o Recorrente - por manifesta vergonha e arrependimento do que havia perpetrado - por não dar palavra ao que de mal fez e que o Acusador lhe imputava.
4. Não obstante isso a sua postura no decurso do Julgamento, como nas fases preliminares deste, foi irrepreensível e deu sinais tácitos (porque nem sempre o individuo tem capacidade de os exteriorizar) de forte e sincero arrependimento de tudo o que fez e o levou a Julgamento.
5. Em sede de Acórdão veio o Recorrente a ser condenado - pela prática de Um Crime de Tráfico de Estupefacientes previsto e punido pelo Artigo 21.º, N.º 1, do Decreto-Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro, por referência à Tabela I-B - na Pena de cinco anos e seis meses de prisão.
6. Ora acontece que, salvaguardado o devido respeito - que, sem ser por mera fórmula de cortesia, não deixa de ser muito pelo Mui Distinto Colectivo como pelo Senhor Juiz que o presidiu, bem assim, como pela Digníssima Senhora Procuradora do Ministério Público em Fase Julgamento - o Tribunal a quo ao aplicar Cinco anos e Seis meses de Prisão ao Recorrente como Pena deu mostras de, nesse Juízo, ter descurado o critério de determinação da Pena.
7. Advindo desse Douto Juízo uma manifesta desconformidade com a Prova produzida em Audiência de Julgamento e com as próprias Regras da Experiência, em bom rigor e no caso concreto, o Tribunal a quo decidiu, em parte, contra o que se provou e não provou, dando, por conseguinte, como provados factos cuja ressonância permitem uma valoração bem mais favorável à Pena que foi aplicada ao Recorrente.
8. Escrutinado o teor do Douto Acórdão Recorrido e a Prova produzida em Audiência, junta aos Autos e vertida nos factos dados por provados, constata-se, com elevado e respeitoso reparo, existirem elementos especialmente Atenuadores da Pena aplicada ao Recorrente que não foram levados em conta na Decisão final.
9. Efectivamente, existiram circunstâncias Prévias, Contemporâneas e Posteriores que, com o merecido respeito, não se vislumbram terem sido consideradas.
10. Desde logo resulta, quer das Declarações do Recorrente (junto da técnica de reinserção social), quer do Depoimento das Testemunhas por este indicadas e as que suportavam a Acusação, quer, ainda, do teor do Relatório Social para Determinação da Sanção, que a força motriz da decisão criminosa do Recorrente, um individuo com 54 anos de idade, pai de 3 filhos e casado, adveio das carências económicas que atravessava e que o impediam de levar o pão à boca da sua prole e de lhes provir nas necessidades básicas
11. De igual modo, não pode deixar de ser atendido o facto de a quantidade de produto estupefaciente ser exíguo - quando comparado com outros Autos em que se julgam dezenas, centenas e até toneladas - não atingir sequer os 120 (cento e vinte) gramas.
12. Resulta também que, posteriormente à prática daqueles ilícitos, o arrependimento lhe inundou o espirito. Bastará, para o feito, atentar nas declarações prestadas junto da Técnica de Reinserção Social que elaborou o Relatório Social para efeitos de determinação da sanção, em concreto na parte em que espera encontrar força junto dos seus familiares e filhos para reconstruir a sua vida e que está muito arrependido de tudo o que originou, seja para a sua família seja para o seu futuro.
13. Deste modo, bem vistas e consideradas estas circunstâncias, não será difícil a V/Ex.ªs alcançarem, no Vosso Douto entendimento, que o Recorrente, praticou o Crime pelo qual foi condenado, não por mero capricho criminoso, mas para poder prover às suas necessidades básicas e de seus filhos e esposa.
14. Por conseguinte, tidas por preenchidas as exigências da Atenuação Especial da Pena deveria o Colectivo, em sede de Sentença, ter atenuado o quantum condenatório do Crime em que o condenou, designadamente numa pena de prisão perto do mínimo legal, isto é, dos quatro anos.
15. Por conseguinte, tidas por preenchidas as exigências da Atenuação Especial da Pena, deveria o Colectivo, em sede de Sentença, ter atenuado o quantum condenatório desse Crime, ao não o fazer violou, entre outros normativos que V/Ex.ªs doutamente suprirão, o preceituado nos Artigos 72.º, 73.º do Código Penal e Artigo 21.º, N.º 1 do Decreto-Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro.
16. No que respeita à Medida Concreta da Pena, impõe-se dizer que a Medida da Pena, Cinco anos e Seis meses de prisão, aplicada pelo Distinto Tribunal a quo, se preconiza como excessiva, peticionando o Recorrente outra mais benévola, sem todavia ter a pretensão de Vos indicar em rigor qual.
17. Deste modo, pese embora a Prova produzida em Julgamento permita consubstanciar o juízo de condenação, por parte da factualidade dada por provada, formulado pelo Tribunal a quo, ainda assim atento o supra exposto, pronunciamo-nos pela aplicação de uma Pena mais reduzida ao Recorrente.
18. Com efeito, quanto a este ponto, impõe-se afirmar que a Pena infligida ao Recorrente (Cinco anos e Seis de Prisão) é naturalmente desproporcional e desadequada perante as necessidades de justiça que o caso de per si reclama, atentas quer a quantidade de produto estupefaciente (115 gramas) e sua pureza (14%, isto é perto dos 10% de pureza), quer os valores e objectos apreendidos, quer ainda o modo e incipiência em que o mesmo foi praticado. Sobretudo se se estabelecer uma comparação e analogia com outros Autos, similares e idênticos, em que as Penas aplicadas não raras vezes, por produtos estupefacientes de natureza mais nefasta (Heroína, Metanfetaminas e derivados) e quantidades exponencialmente superiores e de grau de pureza perto dos 100%, senão suspensas na sua execução, são inferiores àquela que lhe foi aplicada.
19. É pois este o ponto em que assenta a pretensão do Recorrente: Será necessário para a tutela da Prevenção Geral, aplicar Pena tão elevada a este homem de cinquenta e quatro anos de idade, com uma família grande ao encargo e suporte familiar de ajuda à sua reintegração, aqui Recorrente da Vossa Justiça, quando em outros Autos de iguais circunstâncias - por maiores quantidades de Produto Estupefaciente e grau de pureza manifestamente bem mais elevado - são aplicadas Penas de Prisão inferiores àquela que lhe foi aplicada?
20. Entre muitos outros do conhecimento de V/Ex.ªs, será o caso do Processo N.º 324/12.4JELSB.E1 que correu termos no … Juízo do Tribunal Judicial de …. (e foi sufragado em Março de 2014 pelos Vossos Pares, Distintos Senhores Juízes Desembargadores …. e …, do Venerando Tribunal da Relação de …) em que o objecto do Processo não muito díspar do destes Autos - pese embora o produto estupefaciente fosse ai de cerca de Duzentos e Vinte Sete Quilos (227 Kg) de Cocaína de grau de pureza de 94% - e em que os Arguidos, lá com lastros criminais iguais ao do aqui Recorrente e seus Co-Arguidos (reportamo-nos naqueles Autos aos Arguidos CC, DD e EE) foram condenados em Penas cujos quantuns variaram entre os Cinco (05) e os Seis (06) anos de Prisão.
21. Diferença que faz ressaltar a gritante injustiça da(s) Pena(s) que foi aplicada pelo Tribunal a quo ao Recorrente (bem assim como ao seu co-arguido), porquanto este, além de haver sido condenado por factos respeitantes a uma ínfima quantidade de produto estupefaciente (115 gramas), para mais de qualidade bem menos gravosa (14% grau de pureza), julgada no referido Processo N.º 324/12.4JELSB.E1, viu a axiologia da sua conduta ser censurada de forma mais grave que aqueloutros em circunstâncias exponencialmente mais Ilícitas e Culposas que a sua (cerca de 227 Kg de cocaína).
22. Deste modo acredita-se que outra Pena em concreto mais benévola, logo mais Justa, será a adequada a satisfazer as premissas de tutela que o caso concreto reivindica, não se frustrando a Justiça com isso, antes pelo contrário, será ela sem qualquer dúvida a sua grande vencedora!
23. Razão pela qual o Recorrente discorda da dosimetria da Pena que lhe foi aplicada, e pugna, no essencial, por outra mais adequada aos critérios de Justiça que o caso em concreto reclama, nomeadamente uma Pena perto do mínimo legalmente estabelecido e suspensa na sua execução.
24. Colendos Conselheiros, a terem por bons os argumentos acima aduzidos (na Motivação e ora nas Conclusões Recursórias) e relevando V/Ex.ªs a possibilidade de aplicarem uma Pena de Prisão ao Recorrente perto do limite minino legal, toma o aqui Subscritor a liberdade de aduzir uns (quiçá im)pertinentes parágrafos rogando-vos a Suspensão da Execução da Pena de Prisão que venham a considerar justa, por conta da culpa na prática das factualidades perpetradas, aplicar a este Pai de família de cinquenta e quatro anos de idade.
25. Como V/Ex.ªs melhor sabem, apurado que esteja o quantum da Pena a aplicar há, necessariamente, que reflectir, em consonância com o que se encontra legalmente estipulado, se in casu se mostra viável, ou não, a Suspensão da Execução da Pena, é isso mesmo que decorre do que se encontra preceituado no N.º 1 do Artigo 50.º do Código Penal.
26. Acreditando na Boa e Justa Decisão que V/Ex.ªs virão a prolatar em Douto Aresto, que se augura não muita afastada do limite mínimo legal para este Ilícito, é entendimento do Recorrente que - a ser como espera - as exigências legais para a Suspensão de Execução da Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada, ex vi do disposto no N.º 1 do Artigo 51.º do Código Penal, verificar-se-ão in totum nos presentes Autos.
27. Isto porque, é consabido que existem dois pressupostos para a aplicação deste Instituto Jurídico, a saber: um de ordem formal, que consiste em que a Pena de Prisão aplicada não seja superior a 5 anos (o que se augura da Serena, Boa e Justa Decisão de V/Ex.ªs); e, outro de ordem material, que consiste no facto de o Tribunal concluir, que face à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias que o envolvem, a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da prevenção.
28. Por conseguinte, sendo o Recorrente condenado, por V/Ex.ªs, numa Pena de Prisão perto do limite mínimo legal previsto no Artigo 21.º do Decreto-Lei 15/93, como augura, ter-se-á por preenchido o pressuposto de natureza formal exigido pela Lei.
29. Acresce que face às circunstâncias já descritas do caso, a simples ameaça da aplicação da Pena e a correspectiva advertência são suficientes para que o Recorrente, no futuro não cometa mais crimes e, inevitavelmente, assuma um comportamento consonante com os valores do Sistema Penal. Estando, desta forma, igualmente preenchido o requisito de ordem material e, para mais na idade e com as responsabilidades familiares que este homem tem. Com efeito,
30. No que respeita à “personalidade do agente” - não olvidando que a personalidade é um processo gradual, complexo e único de cada indivíduo mas que, ainda assim, se poderá resumir ao conjunto das características marcantes de uma pessoa e, como termo abstracto que é, utiliza-se para descrever e dar uma explicação teórica do conjunto de peculiaridades de cada um de nós a fim de nos caracterizar e diferenciar do outro - tenham V/Ex.ªs presente, Colendos Conselheiros, que o Recorrente, conforme decorre da Prova junta aos Autos e da que foi produzida em Audiência de Julgamento: Tem 54 anos de idade; É uma pessoa calma e conscienciosa; É casado, tem 3 filhos e família que estão dispostas a acolhe-lo e prestar-lhe toda a ajuda que necessite na sua reintegração; É uma pessoa que tem proposta séria de trabalho, conforme se extrai do seu Relatório Social junto aos Autos; É urbano no trato e comportamento; É respeitador dos valores éticos, culturais e morais; É uma pessoa de imensos afectos e imbrincadas relações sociais e familiares; e, Tem toda a comunidade onde reside disposta a acolhê-lo.
31. Relativamente às “condições da sua vida”, igualmente, como se extrai da Prova junta aos Autos e daquela que se produziu em Julgamento e, em parte, vertida no teor do Douto Acórdão Recorrido, impõe-se não descurar que o Recorrente, tendo tido uma vivência sofrida é, ainda assim, um individuo familiar e socialmente integrado e que tem projecto profissional definido logo que colocado em liberdade.
32. Derradeiramente exige a Lei que se atenda às “circunstâncias do crime”, factualidade quanto à qual é susceptível de se retirar da Prova junta aos Autos e daquela que se produziu em Julgamento e, também em parte, vertida no teor do Douto Acórdão Recorrido que o Recorrente praticou os factos pelos quais acabou condenado, mas fê-lo num período existencial de grandes dificuldades económicas que lhe obstavam de poder ajudar economicamente a família.
33. Daqui decorre que, a ser como augura, se encontram preenchidos os pressupostos formais e materiais necessários à Suspensão da Execução da Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs., mesmo que por questões de conveniência e adequação à realização das finalidades da punição subordinada à observância de alguma(s) regra(s) de conduta(s).
34. O que, em entendimento do Recorrente, se apresenta como uma possibilidade, assim V/Ex.ªs o venham a entender no vosso Douto escrutínio por julgarem insuficiente a suspensão tout court, e quanto ao que este, para tanto e de forma esclarecida, aqui, pela pena do seu Mandatário, dá o seu consentimento.
35. Por tudo o que se expôs entende o Recorrente que a Pena de Prisão que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs deve ser suspensa na sua Execução, isto porque, o cumprimento efectivo de uma pena de prisão, in casu, ao invés de contribuir para a Reintegração deste, terá graves efeitos dessocializantes.
36. Impõe-se relevar que o Recorrente tem 54 anos de idade, responsabilidades familiares complexas e um projecto laboral sério, que dificilmente poderá voltar a ter e que ficarão irremediavelmente afectados se cumprir prisão efectiva.
37. A ser como augura da Decisão de V/Ex.ªs, as finalidades da Punição, no caso concreto, serão melhor alcançadas mediante a aplicação, ao Recorrente, de Pena de Substituição Não Privativa da Liberdade, do que através do cumprimento de prisão efectiva porque o tempo já sofrido preventivamente preso, quase um ano, a censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, e a suspensão da execução da pena de prisão revela-se eficaz na prossecução das exigências de prevenção geral e especial.
38. Caso tal não se mostre viável no Douto escrutínio dos Colendos Conselheiros, é entendimento do Recorrente que, em alternativa deverá a Pena aplicada ser suspensa, mais que não seja, mediante subordinação, nomeadamente, à observância de alguma(s) regra(s) de conduta(s), como a de cumprir determinadas obrigações e conexo Regime de Prova.
Em suma, nos presentes autos, não só ficou cabalmente provado que o Recorrente praticou o Crime de Tráfico de Produtos Estupefacientes em que foi condenado, como foi demonstrado que a circunstância em que o praticou, não sendo jamais nobre, comporta factos que lhe permitem atenuar e alterar a Pena que lhe vier a ser aplicada por V/Ex.ªs para perto do limite mínimo legalmente estabelecido para a prática desse Ilícito e a sua Execução Suspensa.
Nestes termos, nos melhores e demais de Direito que os Colendos Juízes Conselheiros suprirão, deve o presente Recurso do Recorrente BB obter Provimento e, em consequência, ser Atenuada Especialmente a Pena que lhe foi aplicada diminuindo-se o limite da mesma, para valores mais comedidos, nomeadamente para perto do limite mínimo legal estipulado para esse Ilícito e a sua Execução Suspensa..”
O arguido AA
“A) Por acórdão proferido a 6 de Julho de 2021, foi o arguido AA condenado pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. no artigo 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
B) O presente recurso tem a ver com o quantum da pena que consideramos exagerada e pelo facto da pena ser efectiva.
C) Do acórdão temos como provados os seguintes factos respeitantes ao recorrente: (…)
D) Ficou ainda provado no que respeita às condições pessoais e antecedentes criminais: (…)
E) O Tribunal a quo baseou-se na apreciação crítica e conjugada da prova produzida em audiência, atentas as regras da experiência comum e a livre convicção do Juiz (Artº 127º do Cód. Penal).
F). É relativamente à medida da pena que reside o nosso recurso. No Artº 71º do Cód. Penal estão explanadas as circunstâncias que o tribunal deve atender.
G) No presente caso o Tribunal deveria ter atendido ao facto do arguido ser primário.
H) Acresce que o grau de ilicitude é médio, o arguido esteve envolvido no “crime” num curto período, entre março de 2020 e 6 de Agosto de 2020 (data da sua detenção).
I) Acresce que o arguido é licenciado em …..., pretende retomar a sua actividade de …..
J) Mais, o arguido não tem antecedentes criminais.
K) Isto para dizer que a finalidade de aplicação da pena reside sim na prevenção geral.
L) Em nosso entender se tivermos em conta o limite mínimo, entendemos que é mais que suficiente para prevenir outros crimes.
M) Pelo exposto, em nosso modesto entender, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, e colocando o acento tónico na prevenção especial positiva, dentro da moldura pena abstracta do crime, p. e p. al. a) do artº 21º deverá conduzir aplicação de pena concreta nunca superior a 4 anos.
N) Há que ver que o princípio da proporcionalidade dos crimes e das penas não tem consagração directa e expressa na CRP, nem em instrumentos internacionais operativos sobre direitos fundamentais, embora seja expresso no art. 49.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, todavia, constitui um documento político, sem força jurídica vinculativa, a não ser por via dos princípios fundamentais estruturantes e comummente aceites como princípios gerais de direito.
O) O princípio da proporcionalidade, que é sobretudo proibição de excesso, e que se desdobra nos sub-princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação razoável entre meios e fins), constitui um princípio operativo que intervém como teste ou reactivo da intensidade da intervenção das autoridades públicas sobre a esfera dos indivíduos, especialmente, mas não apenas, no que respeite a intervenções invasivas sobre direitos fundamentais; mas, como conceito e princípio operativo, intervém na ponderação sobre ingerências das autoridades públicas no desenvolvimento e aplicação de normas.
P) O princípio do contraditório, com assento constitucional no art. 32.º, n.º 5, da CRP, impõe que seja dada a oportunidade a todo o participante processual de ser ouvido e de expressar as sua razões antes de ser tomada qualquer decisão que o afecte, nomeadamente que seja dada ao acusado a efectiva possibilidade de contrariar e contestar as posições da acusação.
Q) Ora em nosso entender o Tribunal recorrido violou o artº 71º, nº 2, artº 27º, artºs 127º e 355, todos do >Código penal, bem como artº 32º da Constituição da República.
R) Analisada a situação relativamente à pena de prisão que consideramos deveras exagerada, temos que a mesma não pode exceder os 4 anos de prisão e deve ser suspensa na sua execução.
S) O Tribunal deveria suspender a pena na sua execução, dando chance ao arguido, que, pese embora não ser primário, tem a sua vida estabilizada, é pessoa de trabalho, tem apoio familiar e de amigos.
T) Ora, segundo o Art° 50° do Cód. Penal: “ O Tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada o suficiente as finalidades da punição”.
U) Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja, um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente par aa realização daquelas finalidades sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código penal Anotado).
V) O juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização.
X) Em nosso entender pensamos que no presente caso é possível tal juízo de prognose favorável, pois o recorrente, pois este não tem quaisquer antecedentes criminais.
Z) Estes factos são para nós mais que suficientes para que a medida da pena a aplicar ao arguido seja por os 4 anos de prisão e que seja suspensa na sua execução.
AA) Senhores Conselheiros, num país em que o excesso de presos preventivos continua a ser preocupante e atendendo às circunstâncias excepcionais em que vivemos motivadas pela Pandemia COVID 19, os tribunais deveriam ser mais flexíveis e aplicar penas suspensas na sua execução, pois como se sabe o meio prisional é um meio de contágio.
O Tribunal “a quo” violou o disposto no art.° 21 al. a) do D. L 15/93, de 22 de janeiro., os art°s 40. n°s 1 e 2, art° 42°, n° 1 e art° 50°, 70° e 71°, todos do código Penal. Termos em que : Deve o presente recurso merecer provimento e o acórdão em crise ser revogado e proferido outro em sua substituição, condenando o arguido numa pena não superior a 4 anos ou mesmo 4 anos e 6 meses, suspensa na sua execução.”
O Ministério Público respondeu aos recursos, pronunciando-se no sentido da improcedência e concluindo:
“1. Os recorrentes foram condenados, respectivamente, em co-autoria material de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela e I-B, nas penas de 5 anos de prisão e seis meses de prisão cada um.
2. Valoradas as circunstâncias apontadas no Acórdão recorrido para determinação da medida da pena aqui em causa, cremos que soçobra a pretensão dos recorrentes em verem reduzidas tais penas, pois que as mesmas se encontram longe de ultrapassar a medida das suas culpas, correspondendo ao mínimo de pena imprescindível à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias.
3. Da avaliação e ponderação das exigências de prevenção geral e especial não se poderá concluir pela aplicação da pena de substituição, considerando-se que, as finalidades de prevenção geral se sobrepõem as de prevenção especial, impondo-se a aplicação de uma pena de prisão efectiva.
4. Não existe qualquer reparo a assinalar á decisão condenatória, quanto á medida da pena aplicada a cada um dos recorrentes, sendo que, no que tange á medida concreta das penas, as mesmas mostram-se razoáveis e adequadas á culpa dos mesmos agente, ás exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social do delinquente, bem como ás exigências decorrentes do fim preventivo geral, ligadas à contenção da criminalidade e à defesa da comunidade, á luz do disposto nos artigos 40º, nº1 e 2, e 71º, nº 1 e 2, ambos do Código Penal.
Assim, não se vislumbrando a violação de qualquer normativo legal, deverá ser negado provimento aos presentes recursos, mantendo-se aquela decisão, assim se fazendo a costumada Justiça!”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer no sentido da improcedência dos recursos, dizendo designadamente:
“O recorrente BB, o circunscreve o objecto do recurso às questões de não ter sido aplicação a «atenuação especial da Pena e à medida concreta» da pena». cf. conclusão 1.
A reclamada atenuação especial da pena, depende naturalmente, da existência de facticidade que a comporte. Contudo, uma análise da motivação de facto, ainda que «a vol d ´oiseau», permite verificar que tal pretensão se reconduz a um inócuo, que não original, exercício de «wishful thinking». Com efeito, o art.º 72º, n º 1, do Código Penal, dispõe que:
1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
Como se vê, da transcrição deste inciso penal, e da jurisprudência do STJ a qual nemine discrepante vem reafirmando, que constitui pressuposto da aplicabilidade da atenuação especial da pena a existência, não só de uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena, mas que essa diminuição se eleve ao patamar correspondente á expressão «por forma acentuada».
O dolo verificado-directo- a actuação em co-autoria potenciando a eficácia da actividade criminosa; o elevado grau da ilicitude, expresso, além do mais na natureza da substância objecto do tráfico, cocaína (cloridrato) a qual dada a sua nocividade integra as chamadas «drogas duras»- o período em que tal actividade perdurou, nos termos dos factos provados, do mês de Maio de 2018 a 6 de Agosto de 2020, a quantidade de produto apreendida- 115, 465g / peso líquido, o uso nos contactos telefónicos com o co-arguido AA de linguagem codificada, em ordem a precaver de eventual aquisição probatória pela intercepção daqueles, mostram um tipo de organização que excede e muito, o patamar de uma ilicitude do facto significativamente diminuída, o mesmo se podendo dizer em relação à culpa verificada e obviamente à necessidade da pena.
Daqui decorre que a moldura penal abstracta do crime de tráfico em apreço -o do tipo- base previsto no art.º 21º, n º 1, com referência à tabela anexa I-B, do DL. 15 / 93 de 22 de Janeiro, é de 4 a 12 anos de prisão. Tal moldura permite na sua extensão, uma flexibilidade punitiva, adequada a diferentes realidades fácticas, excluídas, que sejam, das demais revisões legais na matéria, - artigos 25º; 24º e 26 º, do DL. 15 / 93 de 22 de Janeiro.
4.1. Alega também o recorrente, que o Tribunal Colectivo teria «descurado o critério de determinação da pena», cf. conclusão 6ª in fine. Da leitura do acórdão, contudo, retira-se que o tribunal colectivo ponderou o binómio culpa vs. prevenção, bem como os demais factores previstos no n º 2 do art.º 71º do Código Penal, maxime o grau de ilicitude do facto, «muito elevado», o dolo directo com que agiu, as exigências de prevenção geral que no domínio deste tipo de crime, são muito impressivas. Relevante é também o facto de o arguido entregar a cocaína ao co-arguido AA para que este a vendesse na sua residência, sita à Rua..., ..., ....
Escassos são os factos que militam em favor do arguido, como se vê da sua enunciação que deles é feita no acórdão, sendo que sua condição de primário, não tem a se o valor atenuativo que este pretende atribuir-lhe, sendo até condição suposta pela ordem jurídica. Igualmente não se alcança da matéria de facto assente qualquer vestígio do dito «arrependimento que lhe inundou o espirito» -cf. conclusão 12ª. Acresce que sob 25º da fundamentação de facto,
escreve-se:«Através da venda de cocaína os arguidos angariavam lucros que constituíam a sua única fonte de rendimentos, não lhes sendo conhecida qualquer actividade profissional.»
A fixação, neste conspecto, da pena em cinco anos e seis meses de prisão, dever-se-á considerar, na ponderação da sua medida entre o quantum mínimo necessário á reafirmação da validade e vigência da norma infligida perante a comunidade e o ponto óptimo desta, dentro do que a culpa consente, como já realizando aquele mínimo ético, abaixo do qual a pena seria comunitariamente insuportável.
Assim, temos tal quantum penal como conforme, ao demais, aos princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação, pelo que a pena aplicada deve ser confirmada.
Naturalmente, tal implica que fique prejudicada a questão da suspensão da execução da pena, que de todo o modo as fortes necessidades de prevenção geral já assinaladas, seriam impeditivas.
4.2. O recorrente AA, centra o seu recurso na pena fixada, que censura por excessiva e por não ter sido suspensa a sua execução.
O crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual vem condenado, o tipo-base, p.e p. no art.º 21º, n º 1, do DL n º 15/ 93, de 22 de Janeiro, com referência à sua tabela anexa I-B, tem como vimos acima de consignar e aqui se reitera, como moldura penal abstracta pena de prisão de 4 a 12 anos. O crime foi praticado em co-autoria, a substância objecto do tráfico, cocaína (cloridrato), «droga dura», no período compreendido entre o mês de Março de 2020 a 6 de Agosto de 2020, data em que foi detido, tendo-lhe sida apreendida no decurso de busca domiciliária 39,126 g de cloridrato de cocaína, a quantia de 3 200, 00€, três balanças de precisão, com vestígios de cocaína, 161,00g de um produto indefinido utilizado no «corte» da cocaína, dois telemóveis. Igualmente aqui, se deve considerar o grau da ilicitude como muito elevado, a actuação a título de dolo directo, reiterando-se, aquilo que acima se escreveu relativamente às necessidades de prevenção geral e sob o facto de o arguido ser primário.
Mutatis mutandis, considera-se que a pena que vem fixada a este recorrente, corresponde aquele mínimo ético, abaixo do qual, as necessidades de prevenção geral seriam frustradas o que seria comunitariamente insuportável, não nos merecendo assim a sua determinação qualquer censura.
Naturalmente, tal implica que fique prejudicada a questão da suspensão da execução da pena, que de todo o modo as fortes necessidades de prevenção geral já assinaladas, serem seriam impeditivas.
Razões pelas quais, a pena deverá ser confirmada, improcedendo o recurso.
Somos assim de parecer, que os recursos devem ser julgados improcedentes.”
Não houve respostas ao parecer.
Não tendo sido requerida audiência, teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, tem o seguinte teor:
No que respeita aos factos provados:
“1. Desde pelo menos Maio de 2018, que o arguido BB, se vinha a dedicar à aquisição e venda de cocaína, para posterior venda a terceiros, mediante contrapartida económica, nesta cidade, marcando, para esse efeito, diversos encontros com os seus clientes, em ....
2. Na referida actividade, desde Março de 2020, que o arguido BB contava com a colaboração do arguido AA, com o qual agendava encontros pessoais, na residência deste sita na Rua..., ..., ...n.º ..., em ..., durante os quais lhe entregava cocaína.
3. Após receber a cocaína, o arguido AA procedia à venda deste produto a terceiros, no interior da sua residência.
4. Por força desta actividade o arguido BB utilizou, entre outros, os cartões telefónicos e IMEI com o n.º ...84, o n.º ...59, o n.º ...02, o n.º ...56, n.º ...94, n.º ...02, n.º ...19, n.º ...03, n.º ...85, n.º ...85, n.º ....62.
5. E o arguido AA utilizou, entre outros, os cartões telefónicos e IMEI com o n.º ...73, o n.º ...82, o n.º ...32, o n.º ....63.
6. Nas conversas mantidas nos contactos telefónicos os arguidos acordavam com os respectivos clientes detalhes relativos às transacções de cocaína, nomeadamente: quantidades e qualidade do produto, preços, horas de entrega, utilizando nessas conversas, linguagem codificada.
7. Tendo utilizado com os seus interlocutores, a título de exemplo, as seguintes expressões: "duas vezes daquela", "o que há de bom?", "onde nos encontramos no outro dia", "alguém vai ao teu encontro", "(…) levo o coiso", "ya, ele estava a dizer se não me entregaste nenhuma encomenda, ele disse que tens encomenda que devias entregar-me", "ele disse para te entregar o coiso", "o FF disse novecentos", "(…) estava num envelope", "tipo um e seis, logo o que está não chega, um e quatro", "eu tenho aqui presente, são três mil", "se tudo correr bem na próxima semana terei a minha dívida com você resolvida na totalidade", "não se esqueça que você está me devendo duas coisinhas", "olha o meu amigo gostou disso! Vou passar aí, tá?", "Grande passo aí ao almoço para levar 1, OK?", "Olha eu daqui a nada dou aí um saltinho para levar uma, tá bem?", "AA, consegui arranjar dinheiro para levar mais 1. Posso ir aí agora?", "preciso que pague hj pois amanhã o rapaz vem aqui e vou fazer compras, espero que me entenda. São 2neh…te aguardo", "tenho presente", "amor me dá uma que te pago amanhã tudo", "Diz a ela que isto não, esta não está fixe. (…) não é a quantidade, é a cena em si, estás a perceber?", "Meu rei, você levou duas, a que caiu no chão e a outra que pegou no pote… Vai para sua conta mais 50 euros…", "Meu rei, já passo aí daqui a pouco para levar 1 para mim e 1 para o meu amigo (…)", "Meu Rei, o meu amigo pediu mais 1 porque gostou muito e fez agora transferência para mi. Posso passar aí para buscar ou vai sair?".
8. Quando o arguido AA necessitava de adquirir cocaína para entregar aos clientes que possuía, através de contacto telefónico que estabelecia, solicitava-a ao seu fornecedor, o arguido BB, que se deslocava à residência do primeiro, acima referida, para lhe entregar o aludido produto e receber as quantias monetárias respectivas.
9. No dia …. de Junho de 2020, pelas 18 horas e 56 minutos, o arguido AA foi contactado telefonicamente (para o cartão por si utilizado – ...) por GG (utilizador do cartão telefónico com o n.º ...), com vista à aquisição de cocaína.
10. Pelas 19 horas e 02 minutos deste dia, na sequência desse contacto telefónico previamente estabelecido, GG chegou à Rua ......, em ..., fazendo-se transportar no veículo automóvel da marca "...", modelo ..., de matrícula …-TU-…, que parqueou junto ao n.º ... daquela Rua, residência do arguido AA, que ali o aguardava.
11. De seguida, pelas 19 horas e 04 minutos, GG deslocou-se ao interior do domicílio do arguido AA, onde recebeu deste:
- Uma embalagem de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 0,570 gramas, tendo pago, em contrapartida, a respectiva quantia monetária.
12. Seguidamente, GG regressou ao seu veículo automóvel, ligou-a e iniciou marcha, em direcção à Avenida ....
13. Aí, foi interceptado por agentes da Polícia de Segurança Pública, que encontraram na sua posse e apreenderam a referida embalagem de cocaína, tendo contra o mesmo, por estes factos, sido instaurado procedimento contra-ordenacional.
14. No dia … de Agosto de 2020, pelas 14 horas e 01 minuto, o arguido AA utilizando o cartão telefónico com o n.º ...73, contactou o arguido BB a fim de este se deslocar à sua residência para recolher dinheiro para o abastecer de cocaína.
15. No dia … de Agosto de 2020, cerca das 09 horas e 56 minutos, o arguido BB, utilizando o cartão telefónico com o n.º ...84, contactou o arguido AA (utilizador do número de telemóvel n.º ...73), para agendar um encontro pessoal, para transacção de cocaína.
16. Tal encontro seria na residência do arguido AA sita na Rua..., ..., ...n.º ..., em ....
17. Assim, na sequência do previamente estabelecido entre os arguidos, neste mesmo dia … de Agosto de 2020, pelas 17 horas e 56 minutos, fazendo-se transportar no veículo automóvel de marca "...", modelo "...”, de matrícula …-OJ-…, o arguido BB chegou à ......., tendo ali parqueado o veículo automóvel.
18. Após, saiu do veículo automóvel, e dirigiu-se para a residência do arguido AA, tendo-o informado, telefonicamente, da sua chegada.
19. Quando já se encontrava na Rua ......, apeado, o arguido BB foi interceptado por agentes da Polícia de Segurança Pública, que encontraram na sua posse e apreenderam:
- um saco de plástico oculto nos boxers que trajava que continha 11 (onze) embalagens ("bolotas") contendo Cocaína (cloridrato), com o peso líquido total de 115,465 gramas, tendo uma dessas embalagens um grau de pureza de 16,7%, sendo o equivalente a 12 doses de consumo e 10 destas embalagens um grau de pureza de 19,4%, sendo o equivalente a 97 doses de consumo;
- a quantia monetária de € 25,00 (vinte e cinco euros);
- um telemóvel de marca "...", de modelo "......".
20. Na mesma altura, no interior da residência do arguido AA sita na referida Rua..., ..., ...n.º ..., em ..., foram encontrados e apreendidos:
- no interior da sua mala de mão, uma caixa de cor branca e azul com 4 embalagens contendo cocaína;
- junto à entrada do imóvel mais 47 embalagens contendo cocaína, tendo, assim, sido apreendidas na posse do arguido AA, um total de 51 (cinquenta e uma) embalagens de cocaína (cloridrato) com o peso líquido total de 39,126 gramas, produto este que apresentava um grau de pureza de 30,2%, sendo o equivalente a 59 doses de consumo;
- a quantia monetária de € 3.200,00 (três mil e duzentos euros); - produto indeterminado com o peso líquido de 161,000 gramas; - três balanças de precisão, com resíduos de cocaína;
- uma faca de cozinha, com resíduos de cocaína; - uma espátula;
- dois telemóveis, um de marca "..." e outro de marca "..."; - um computador de marca "..., ...".
21. A cocaína apreendida nas circunstâncias acima descritas, destinava-se à venda a terceiros, pelos arguidos, conforme supra descrito.
22. As quantias monetárias apreendidas tinham sido obtidas com os proventos resultantes de transacções de cocaína efectuadas.
23. Os telemóveis e cartões telefónicos apreendidos eram usados pelos arguidos nos contactos necessários à comercialização do referido produto e tinham sido adquiridos com proventos daí resultantes.
24. O produto indeterminado era utilizado pelos arguidos para proceder ao "corte" da cocaína que comercializavam e aumentar o número de doses para venda.
25. Através da venda de cocaína os arguidos angariavam lucros que constituíam a sua única fonte de rendimentos, não lhes sendo conhecida qualquer actividade profissional.
26. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da cocaína apreendida, destinando-a à venda a terceiros, conforme supra descrito.
27. Os arguidos, que actuaram em colaboração mútua e em conjugação e concertação de esforços e vontades, sabiam que a aquisição, detenção e comercialização de produtos estupefacientes é criminalmente punida por lei.
28. Agiram, assim, os arguidos de forma concertada, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei.
Factualidade relativa à inserção familiar, socioprofissional e antecedentes criminais do arguido AA.
29. O arguido AA, natural do ... , teve o seu processo de desenvolvimento caracterizado pela ausência do progenitor, tendo sido criado apenas pela sua mãe, HH, que exercia o cargo de ... numa empresa dedicada ao ....
30. Quanto ao seu percurso escolar, o arguido AA iniciou em idade própria, com um percurso meritório, concluído o ensino médio no ... que corresponde ao 12.º ano neste país.
31. Aos 18 anos, aquando do falecimento da progenitora, o arguido iniciou o seu percurso laboral, na área das ........., ao qual, prestou funções na mesma empresa durante dois anos.
32. Seguidamente, com a colaboração das suas …… a nível económico e afectivo, ingressou na faculdade no curso de ... que concluiu com êxito.
33. Após o términus da faculdade, começou a estagiar como ..., tendo sido nomeado ... de um….., localizado no ... .
34. Passado algum tempo, decidiu abandonar o seu cargo no ….. com o objectivo de alterar a sua vida, nomeadamente, viajar para algum país…...
35. Assim, em 2018, numa viagem de férias com as suas……, II e JJ, decidiu fixar a sua residência em ....
36. Nesta altura, começou a trabalhar como ..., com vinculo laboral, num ……. designado de "….".
37. Em 2019, o ….. acabou por fechar tendo o arguido começado a trabalhar para a …….. como ..., ficando responsável por um apartamento que a mesma possuía.
38. Em Junho de 2020 demitiu-se e abriu uma empresa na área da ......., ao qual, ... e, seguidamente, procedia à sua distribuição, o negócio, numa fase inicial, teve imenso sucesso.
39. O arguido tem consumo de produtos estupefacientes, nomeadamente, cocaína demonstrando uma atitude de desvalorização face ao seu comportamento aditivo, considerando o mesmo controlado, negando necessidade de acompanhamento terapêutico especializado na área dos comportamentos aditivos.
40. No período que antecedeu à actual prisão preventiva, AA, encontrava-se a residir num quarto, arrendado pela sua….., LL, localizado na zona de ....
41. A nível laboral teve uma trajectória marcada por um percurso vasto na área de ..., do ... e da ..., encontrando-se, à data da reclusão, a trabalhar na sua empresa conjuntamente com um amigo, MM, na área da ........
42. O arguido AA evidencia dificuldades em distanciar-se do convívio com pares desviantes e dos consumos de drogas, que o mesmo desvaloriza.
43. Em termos futuros, o arguido AA possui apoio do amigo, MM, que o apoia a nível económica, habitacional e afectivo.
44. O arguido beneficia do apoio da sua família alargada, nomeadamente, das suas ….., JJ e II, que residem no estrangeiro.
45. Em liberdade, o arguido pretende regressar à área….., nomeadamente, reintegrar a sua empresa com o seu amigo MM, e frequentar a faculdade de forma a conseguir exercer a sua profissão em Portugal.
46. O arguido AA encontra-se preso preventivo no estabelecimento prisional de ..., recebendo visitas de amigos.
47. O percurso prisional do condenado tem sido regular, não averba nenhuma sanção disciplinar, encontrando-se integrado nas actividades laborais ou desenvolvidas no estabelecimento prisional, desde Fevereiro de 2021, estando a actualmente exercer funções na …...
48. O arguido AA não tem qualquer registo criminal.
49. O arguido BB é natural da ... onde viveu até aos dezanove anos de idade, no seio do agregado familiar de origem, constituído pelos progenitores e pelas outras três mulheres do progenitor, e respectivos filhos.
50. Devido à profissão do progenitor, ..., a família não viveu dificuldades económicas dignas de registo, tanto mais que a mãe se dedicava também à …………., como por exemplo, ....
51. Frequentou a escola até ao 6.º ano, que não concluiu, e até emigrar para Portugal, aos dezanove anos de idade, ajudava a progenitora nas suas tarefas.
52. Quando viajou para Portugal, em 1985, para angariar melhores condições de vida, fixou residência junto do irmão e de outros conterrâneos na cidade de ... e iniciou actividade profissional na ....
53. Em viagens de férias para a ... estabeleceu uma relação com uma mulher, com quem veio a ter dois filhos, actualmente com trinta e seis e vinte e nove anos de idade, e a residir na actualidade em Portugal.
54. Há cerca de dez anos, começou a viver em união de facto com a actual companheira, com quem tem dois filhos menores.
55. À data da prisão, em …/08/2020, o arguido BB encontrava-se desempregado desde Janeiro de 2020, data em que chegou a Portugal, após um período de férias na ... com a companheira.
56. Aguardava ser chamado pela entidade patronal, um …… seu, porém com o encerramento …….. o arguido acabou BB por permanecer em casa para acompanhar os dois filhos menores, de nove e sete anos de idade, à data com ensino à distância, devido ao confinamento imposto face à pandemia por Covid 19.
57. A companheira, com quem vive há cerca de dez anos, era o único elemento do agregado que exercia uma actividade laboral remunerada, nomeadamente como ... na….... por conta da empresa "C......., Lda." há cerca de três anos, e como empregada efectiva da empresa, auferindo o vencimento mensal de aproximadamente € 750,00.
58. O agregado familiar reside numa habitação arrendada, cuja renda mensal é no valor de € 350,00.
59. No presente, a companheira do arguido BB está desempregada por se ter despedido do seu posto de trabalho em Março de 2021 (data em que uma amiga que cuidava dos menores emigrou) por não ter um horário de trabalho compatível com o horário escolar dos filhos.
60. Procura um posto de trabalho e não recebe subsídio de desemprego por se ter despedido, sendo a situação económica difícil.
61. Para além da situação económica, o arguido BB cuidava de todas as tarefas domésticas e dos filhos menores, e no momento não dispor de qualquer ajuda de terceiros para executar tarefas que raramente executava.
62. Em termos pessoais, o arguido BB é um pai presente e preocupado com os filhos, mantendo um relacionamento próximo e afectivo com todos os filhos.
63. Os dois filhos mais velhos já são autónomos, sendo que o filho de vinte e nove anos frequenta o curso de .... na Universidade ...., e era o arguido BB que custeava as propinas da faculdade.
64. Em relação ao futuro, o arguido BB tenciona voltar a trabalhar com o ….. na ..., com quem trabalha desde 2017/2018, e voltar a integrar o seu agregado familiar.
65. No estabelecimento prisional tem mantido um comportamento adequado às normas.
66. Não solicitou ocupação laboral, encontrando-se inactivo.
67. Recebe regularmente a visita da companheira e de um dos filhos mais velhos.
68. O arguido BB não tem qualquer registo criminal.”
No que respeita à determinação das penas:
“Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar. Este procedimento desenvolve-se em três fases: investigação e determinação da moldura da pena abstracta; investigação e determinação, dentro da moldura abstracta, da medida concreta da pena a aplicar; e, finalmente, escolha da espécie de pena que deve efectivamente ser cumprida.
O crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/01, com referência à Tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, é punível com pena de prisão de 4 anos a 12 anos.
Na determinação da pena concreta a aplicar recorre-se ao critério global previsto no n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, o qual dispõe "a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção". Pelo que a determinação da medida da pena é feita em função da culpa e da prevenção – especial e geral positiva ou de integração –, concretizadas a partir da eleição dos elementos para elas relevantes.
A culpa e a prevenção "são os dois termos do binómio", através dos quais será construído o "modelo de medida da pena".
Com tal desiderato no horizonte, importa definir as funções e a inter-relação que a culpa e a prevenção desempenham em sede da medida da pena.
A culpa estabelece o máximo de pena concreta ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da pessoa e de garantia do livre desenvolvimento da sua personalidade.
A prevenção geral positiva traduz a necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena.
E prevenção especial consubstancia as necessidades inerentes à ressocialização do delinquente. Na determinação do substrato da medida da pena, isto é, da totalidade das circunstâncias do complexo integral do facto (factores de medida da pena) que relevam para a culpa e a prevenção (cfr., artigo 71.º n.º 1 do Código Penal), há que atender a "todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele" (artigo 71.º n.º 2 do Código Penal).
Daqui, decorre a construção do seguinte modelo: dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada – entre o ponto óptimo – que nunca deve ultrapassar o limite máximo de pena adequado à culpa, mas que não tem obrigatoriamente com ele coincidir – e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar em último termo, a medida da pena.
Exposto o raciocínio e o modelo imanente à determinação da medida da pena, considerando o enquadramento jurídico-penal efectuado, impõe-se a determinação concreta da pena.
A – Quanto ao arguido AA.
Relevam por via da culpa, para efeitos de medida da pena:
- no sentido da agravação da ilicitude contribui o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo: dolo directo, a qualidade e quantidade do produto detido para venda, o grau de sofisticação e de refinamento da operação de venda – a qual se desenrolava em casa (longe do olhar de terceiros) e não na rua (onde o perigo é maior tanto de ser assaltado como de ser mais facilmente detectado pelas autoridades policiais), venda efectuada a uma carteira de clientes conhecidos e o montante normal de venda correspondente a € 50,00 em média (quantia muito acima daquela praticada no tráfico de rua).
Ponderados todos estes factores, deve estabelecer-se o grau de culpa um pouco acima do limite médio da moldura abstracta.
Revelam por via da prevenção especial para efeito de medida da pena: - o comportamento processual; - a integração familiar, profissional e social; - a ausência de passado criminal.
Pelo que, a conjugação destes factores suaviza as necessidades de prevenção especial, devendo o seu grau deve situar-se no mesmo plano do da prevenção geral positiva.
No que se refere à prevenção geral positiva ou de integração, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico, fica assegurada com a imposição ao arguido AA da pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Este é o ponto mínimo ainda comunitariamente suportável de medida da tutela do bem jurídico colocado em perigo de lesão.
B – Quanto ao arguido BB.
Relevam por via da culpa, para efeitos de medida da pena:
- no sentido da agravação da ilicitude contribui o grau de conhecimento e a intensidade da vontade no dolo: dolo directo, a qualidade e quantidade do produto entregue para venda ao arguido AA, a actuação num grau acima ao deste arguido, com redução do risco inerente.
Ponderados todos estes factores, deve estabelecer-se o grau de culpa um pouco acima do limite médio da moldura abstracta.
Revelam por via da prevenção especial para efeito de medida da pena: - o comportamento processual; - a integração familiar e social; - os hábitos laborais, embora, à data da detenção se encontrasse sem trabalho remunerado - a ausência de passado criminal.
Pelo que, a conjugação destes factores suaviza as necessidades de prevenção especial, devendo o seu grau deve situar-se no mesmo plano do da prevenção geral positiva.
No que se refere à prevenção geral positiva ou de integração, a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da validade do ordenamento jurídico, fica assegurada com a imposição ao arguido BB da pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo do conhecimento sempre oficioso de eventuais vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP - AFJ nº 7/95 de 19.10.95, a questão a apreciar, nos dois recursos, circunscreve-se à pena. E restringe-se a matéria exclusivamente de direito.
Na verdade, embora o recorrente BB faça pontuais considerações relativas a matéria de facto, em alusões aparentemente discordantes dos factos pessoais provados no acórdão, da fundamentação e conclusões do seu recurso percebe-se que visa impugnar a pena apenas em matéria de direito (o que aliás anuncia expressamente), socorrendo-se tão só, para tanto, de alusões a uma “outra leitura” desses mesmos factos (provados).
Em recurso directo para o Supremo, pugnam então os dois arguidos pela redução da medida da prisão aplicada e pela subsequente substituição por prisão suspensa. Destacam a ausência de antecedentes criminais, para concluírem, ambos, por um excesso da pena aplicada, que pretendem ver reduzida na sua medida, em cumprimento dos princípios da proporcionalidade, da proibição de excesso e da culpa. Invocam ainda as demais condições pessoais, tudo considerando favorável a uma ressocialização em liberdade.
O recorrente BB peticionou ainda, logo à partida, a aplicação da norma geral penal que prevê a atenuação especial de pena, em reforço da pretensão de redução da medida da prisão. E invocou o referente jurisprudencial como pretensamente ilustrativo do excesso da pena aplicada.
O Ministério Público respondeu aos recursos manifestando oposição às pretensões formuladas, pronunciando-se no sentido da confirmação das penas, posição mantida pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto no Supremo, em fundamentado parecer.
Antecipa-se que o acórdão recorrido não merece censura, sendo as penas aplicadas inteiramente de confirmar.
Desde logo, no que respeita à decisão sobre a pena, mormente à sua medida, o Supremo tem reafirmado que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico, não se tratando nunca de um re-julgamento da causa. Ou seja, o Supremo intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções no processo aplicativo da pena desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem na determinação da sanção. E não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância.
O recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de julgamento enquanto componente individual do acto de julgar, e a sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso, direccionada para o (des)respeito de princípios gerais, das operações de determinação impostas por lei, da desconsideração dos factores de medida da pena, “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
Dentro da margem de actuação assim definida, olhando o acórdão recorrido, mormente o excerto transcrito em 2., constata-se que nele se observaram as exigências formais de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que realmente relevam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando correctamente o quadro legal aplicável – e, materialmente, chegou-se nos dois casos a uma medida de pena compreensivelmente justificada.
A pena de cinco anos e seis meses de prisão responde adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, mostra-se necessária ao cumprimento das suas formalidades, e não pode dizer-se que exceda o limite da culpa de nenhum dos dois condenados.
Na verdade, no pensamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), bem como no de Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), para citar a doutrina mais representativa, pensamento acolhido na jurisprudência dos tribunais, a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
“Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo das finalidades e dos princípios enunciados, constata-se que se seguiram no acórdão os passos legais de ponderação, identificando correctamente as exigências de prevenção geral e especial. E atendendo às circunstâncias a que o tribunal atendeu, as quais incluíram as ora destacadas pelos recorrentes, embora em leitura não forçosamente coincidente, é de reconhecer que as penas aplicadas não excedem o necessário a assegurar as finalidades da punição, mostrando-se proporcionadas e contidas no limite da culpa de cada um deles.
Culpa sempre entendida como “censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244), devendo o agente ser censurado pela personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade contrários ao direito e revelados nesse facto. E a personalidade dos dois arguidos, revelada nos factos, apresenta-se aqui como medianamente desvaliosa, valoração de mediania que se mostra adequadamente efectuada no acórdão. Constata-se que a pena de cinco anos e seis meses de prisão se situa relativamente próximo do mínimo da pena abstracta, que é de quatro a doze anos de prisão.
Os recorrentes nomearam a seu favor sobretudo a circunstância de não terem antecedentes criminais. E o arguido BB pugnou ainda pela aplicação da norma geral penal que prevê a atenuação especial da pena, em reforço da sua pretensão de redução da medida da prisão, dizendo encontrar-se em condições de dela beneficiar. Invocou também o referente jurisprudencial como pretensamente ilustrativo desse excesso de pena aplicada.
Sucede que do referente jurisprudencial não decorre o excesso de pena aplicada num caso como o presente, e a atenuação especial da pena carece aqui de um mínimo de base factual que a sustente. Os factos provados não levam a desencadear a aplicação do instituto da atenuação especial de pena, pois esta deverá sempre fundar-se em circunstâncias excepcionais. Ou seja, fundar-se em circunstâncias que excepcionalmente imponham a descida da pena abstracta abaixo do seu mínimo, por este (mínimo da pena abstracta) se apresentar, perante elas, como singularmente gravoso. O que manifestamente não ocorre.
Com efeito, o art. 72.º, n.º 1, do CP preceitua que o “tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”. E essas circunstâncias excepcionais inexistem aqui.
Como o Senhor Procurador-Geral Adjunto nomeou no parecer, há ainda a considerar “o dolo verificado-directo- a actuação em co-autoria potenciando a eficácia da actividade criminosa; o elevado grau da ilicitude, expresso, além do mais na natureza da substância objecto do tráfico, cocaína (cloridrato) a qual dada a sua nocividade integra as chamadas «drogas duras»- o período em que tal actividade perdurou, nos termos dos factos provados, do mês de Maio de 2018 a 6 de Agosto de 2020 (relativamente a um dos arguidos), a quantidade de produto apreendida- 115, 465g / peso líquido, o uso nos contactos telefónicos com o co-arguido AA de linguagem codificada, em ordem a precaver de eventual aquisição probatória pela intercepção daqueles, mostram um tipo de organização que excede e muito, o patamar de uma ilicitude do facto significativamente diminuída, o mesmo se podendo dizer em relação à culpa verificada e obviamente à necessidade da pena”.
Reitera-se que no que respeitante às condições pessoais dos arguidos, que estes mais destacam em recurso, constata-se que no acórdão se atendeu, devida e favoravelmente, à ausência de antecedentes criminais, ausência que relevou na mensuração das exigências de prevenção especial. Mas note-se que tais exigências não resultam apenas da informação decorrente do CRC do condenado. De sinal contrário funcionou aqui, como não podia deixar de suceder, toda a actividade de tráfico desenvolvida pelos arguidos, no que respeita à frequência, quantidade e qualidade de estupefaciente transaccionado, num período de tempo já com alguma expressão. O que se repercute também nas exigências de prevenção especial. Exigências que, como se disse, não têm de resultar apenas dos antecedentes criminais do condenado (que, de facto, os arguidos não têm).
E as exigências de prevenção especial convergem com exigências de prevenção geral, sendo estas elevadíssimas. No que respeita às exigências de prevenção geral, e como se pode ler, entre muitos, no acórdão do STJ de 05-02-2016 (Rel. Manuel Matos), o “STJ tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade”.
Também no último Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021), em sede de “Infrações à legislação em matéria de droga” pode ler-se: “As infrações relacionadas com drogas aumentam, sendo predominante a posse e a oferta de canábis.” E no que respeita à cocaína, no mesmo Relatório explicita-se:
“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína.
Em 2019, os Estados-Membros da UE comunicaram 98 000 apreensões de cocaína, totalizando 213 toneladas (…) A pureza média da cocaína no mercado de retalho variou entre 31 e 91% na Europa, em 2019 (…) A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e, em 2019, atingiu um nível 57% mais elevado do que o ano de referência de 2009 (…) A cocaína foi a substância mais frequentemente submetida para testagem aos serviços de controlo de drogas em 14 cidades europeias entre janeiro e junho de 2020. A pureza média das amostras de cocaína foi de 60% (69% no mesmo período de 2019), sendo que uma em cada três amostras continha 80% ou mais de cocaína. Na União Europeia, os inquéritos indicam que cerca de 2,2 milhões de jovens entre os 15 e os 34 anos (2,1% deste grupo etário) consumiram cocaína no último ano. (…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”
Em suma e para concluir, constata-se que no acórdão recorrido se observaram as regras de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que realmente relevavam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando-se correctamente o quadro legal aplicável – e materialmente chegou-se, em ambos os casos, a medidas de pena compreensivelmente justificadas, e ainda relativamente próximas do limite mínimo da moldura abstracta.
As penas de prisão aplicadas respondem adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, mostram-se necessárias e proporcionais, e não pode dizer-se que, em nenhum dos casos, excedam o limite da culpa dos dois condenados. São, por tudo, de manter.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedentes os recursos, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes que se fixam em 6 UC, a cada um deles (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 02.12.2021
Ana Barata Brito, relatora
José Luís Lopes da Mota, adjunto