Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

As alegadas divergências reportam-se, em geral, ao valor da prova pericial face à redação do art. 163º do CPP.

"I- AS SOLUÇÕES OPOSTAS ADOPTADAS PELOS ACÓRDÃOS DO STJ DE 11.02.2004 E 25.02.2015 QUANTO AOS FUNDAMENTOS COM QUE O JULGADOR PODERÁ JUSTIFICAR A SUA DIVERGÊNCIA RELATIVAMENTE AO «JUIZO TÉCNICO, CIENTÍFICO OU ARTÍSTICO INERENTE À PROVA PERICIAL», FACE AO DISPOSTO NOS NR.S 1. E 2. DO ARTIGO 163º DO CPP.

1ª- Ao ter fundamentado em prova testemunhal, in casu, no depoimento prestado em audiência de julgamento pelas testemunhas indicadas na pág. 76 do Acórdão recorrido, a sua divergência relativamente à prova pericial inerente ao relatório da autópsia de 29.09.2003 (fls. 8), que indica como causa de morte da Engª Química DD «enfarte recente do miocárdio (coração), edema e congestão pulmonar», violou a 3ª Secção deste prestigiado Supremo Tribunal, salvo o devido respeito, as normas que integram os nºs 1 e 2 do art. 163º do CPP, tendo adoptado uma solução oposta à do Acórdão fundamento do STJ de 11.02.2004, publicado no livro de registos da 3ª Secção do STJ nº 288 pág.s 80-117, transitado em julgado em 28.09.2004 (fls. 1727 do Proc. 323/01.1GCLRA) e que foi proferido no proc. nº 250/04 da 3ª Secção do STJ .

2ª- Sustenta-se no Acórdão de 25.02.2015, transitado em julgado em 13.03.2015 (fls. 2812), por referência ao juízo pericial inerente ao relatório da autópsia de fls. 8, que «o fundamento da divergência não tem de ascender à contraprova desse juízo, bastando um juízo crítico que se funde não na sua pessoa, mas em juízos emanados de técnicos, cientistas ou artistas, que enfraqueçam ou anulem o primeiramente emanado» (pág.76), solução esta que é manifestamente oposta à que foi adoptada pelo Acórdão fundamento de 11.02.2004, segundo o qual e por referência ao “valor da prova pericial “ e à “conclusão pericial“, «o julgador só pode arredar a conclusão inscrita no parecer “ com fundamento numa crítica material da mesma natureza”», «exigindo-se do tribunal que funde a sua convicção, contrária à dos peritos, num juízo contido no mesmo plano científico, através de nova perícia ou renovação da anterior, a cargo de outros peritos (art. 158º b), do CPP), operando sobre o mesmo material fáctico presente àqueles».

3ª- Ora «o mesmo material fáctico» é, no caso em apreço, o corpo da vítima, pois foi ele o objecto da autópsia, autópsia essa que, como é óbvio, não poderia ser repetida uma década depois, ou seja, ao tempo da realização da audiência de julgamento em que foram inquiridas as testemunhas indicadas na pág. 76 do Acórdão recorrido, não tendo sido realizada qualquer outra autópsia no caso em apreço para além da que foi efectuada a 29.09.2003 e cujo relatório consta de fls. 8, como resulta da certidão em anexo.

4ª- A conclusão pericial do relatório da autópsia de fls. 8 só poderia pois ser afastada, a ter-se por correcta a tese sustentada no douto Acórdão fundamento de 11.02.2004, com fundamento num juízo de sentido contrário ou diferente, resultante da realização de nova autópsia ou da renovação da que foi realizada em 29.09.2003, o que não aconteceu como resulta do Acórdão recorrido – pág.s 75 a 78 e da certidão em anexo.

5ª- Deverá pois ser reconhecida a manifesta oposição das soluções adoptadas pelos Acórdãos recorrido e fundamento, «no domínio da mesma legislação» e «relativamente à mesma questão direito» que consiste em saber com que fundamentos poderá o julgador justificar a sua divergência relativamente ao «juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial», face ao disposto nos nºs 1. e 2. do artigo 163º do CPP, determinando-se que a solução correcta é a que foi adoptada pelo Supremo Tribunal de Justiça através do Acórdão de 11.02.2004, assim se defendendo o prestígio deste Venerando Tribunal .

II- AS SOLUÇÕES OPOSTAS ADOPTADAS PELOS ACÓRDÃOS DO STJ DE 19.03.2009 E 25.02.2015 QUANTO À QUESTÃO DE DIREITO QUE CONSISTE EM SABER SE OS PARECERES DO CONSELHO MÉDICO LEGAL DO INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL SÃO OU NÃO PARECERES PERICIAIS QUE DEVEM SER APRECIADOS E VALORADOS NOS TERMOS ESTATUÍDOS NO ARTIGO 163º DO CPP.

6ª- Sustenta-se na conclusão XX do Sumário do Acórdão do STJ de 19.03.2009, proferido no processo nº 392/09-3, transitado em julgado em 6.04.2009 e publicado sob a referência 09P0392 em

que «uma perícia efectuada pelo IML » constitui um «juízo técnico ou científico inerente à prova pericial», considerando-se no supra-referido Acórdão, sem margens para dúvidas (afirmando-se mesmo « E dúvidas não há… ») que « o Parecer do IML é um parecer pericial que deve ser apreciado e valorado nos termos estatuídos no artigo 163º do CPP », tendo-se tratado, no caso decidido por tal Acórdão (como nele se afirma ) de um Parecer « de natureza pericial elaborado pelo Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal de Coimbra», enquanto que no Acórdão recorrido se sustenta solução oposta ao não se reconhecer a natureza pericial do Parecer do Conselho Médico-Legal do Instituto de Medicina Legal de fls. 90 a 94, aprovado por unanimidade por aquele Conselho em 21.04.2005, afirmando-se que o respectivo autor «não é perito» , aproximando-se «do consultor técnico a que se alude no art. 155º, do CPP».

7ª- É pois patente a oposição de soluções adoptadas, no domínio da mesma legislação pelos Acórdãos recorrido e fundamento supra-indicados «relativamente à mesma questão direito», que consiste em saber se os Pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto de Medicina Legal são ou não pareceres periciais que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP, como é o caso dos Pareceres proferidos nos Acórdãos recorrido e fundamento, respectivamente pelos Professores Doutor Armando Porto e Adriano Vaz Serra, devendo determinar-se que a solução jurídica correcta é a adoptada pelo Acórdão fundamento de 19.03.2009, assim se defendendo o prestígio deste Venerando Tribunal.

Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso ser admitido e julgado procedente, com as necessárias consequências legais, reconhecendo-se a existência de soluções opostas quanto às supra-referidas questões de Direito e determinando-se que as soluções correctas são as sustentadas nos Acórdãos fundamentos de 11.02.2004 e 19.03.2009.

Consequentemente deverá, em cumprimento do disposto no nº 2 do art. 445º do CPP, ser revisto o douto Acórdão recorrido de 25.02.2015 e substituído por outro que tenha em consideração a prova pericial resultante do relatório da autópsia de 29.09.2003 (fls. 8), ou seja, que a causa da morte da Engenheira DD foi «enfarte do miocárdio (coração), edema e congestão pulmonar» e bem assim a prova pericial resultante do Parecer da autoria do Professor Doutor Armando Porto e aprovado por unanimidade pelo Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal em 21.04.2005, respeitante à perícia médico-legal descrita a fls. 90 a 94, ou seja, que a conduta omissiva da arguida foi determinante da morte da paciente DD, porque, como se sustenta na referido relatório da Consulta Técnico-científica, «deveria ter-se persistido na hipótese de enfarte do miocárdio e ter realizado vigilância prolongada no Hospital», uma vez que «nas primeiras horas os exames complementares não são esclarecedores do diagnóstico», tendo por conseguinte havido por parte da então arguida EE «violação das legis artis ao não ter sido valorizada a clínica e não ter repetido o ECG e as análises enzimológicas horas depois da admissão e, sempre, antes de ter dado alta à doente» (fls. 93), determinando-se a condenação da demandada EE, médica internista do Hospital Garcia de Orta e a dos demais demandados civis, Hospital Garcia de Orta, SA e Axa Portugal, Companhia de Seguros SA, no pagamento aos recorrentes da indemnização por eles pedida, acrescida dos respectivos juros legais vencidos e vincendos até ao integral pagamento, tendo em consideração os factos considerados provados, ou, se assim se não entender e se considerar que a violação do art. 163º do CPP é causa de anulação do julgamento, ordenando-se que o processo baixe ao Tribunal da 1ª instância ou ao Tribunal da Relação de Lisboa para que seja proferida nova sentença ou novo acórdão quanto ao pedido de indemnização civil, que tenha em consideração a prova pericial resultante do relatório da autópsia de fls. 8 e do Parecer do Professor Doutor Armando Porto de 21.04.2005 de fls. 90 a 94 à luz da decisão a proferir pelo Pleno das Secções Criminais do STJ no caso sub judice."

II - O Mº Pº respondeu, pronunciando-se pela admissibilidade do recurso, concluindo deste jeito:

"I) O assistente interpõe recurso extraordinário para fixação de jurisprudência com fundamento no disposto no, art. 437.°, n.° 5, do C.P.P..

II) Em nossa opinião mostram-se verificados os pressupostos de admissibilidade de recurso, e que são:

-Admissibilidade de recurso já que se trata de acórdãos proferidos pelo STJ:

-Interpretação ou aplicação opostas da mesma norma jurídica - conduzindo à resolução da mesma questão em sentidos diferentes;

-prolação das decisões opostas em processos diferentes ou em incidentes diferentes ainda que do mesmo processo;

-firmeza do acórdão fundamento - o proferido em primeiro lugar - bem como do acórdão recorrido - o proferido em segundo lugar - art. 437.°, n.° 4, e 438.°, n.°1, do C.P.P..

Em conformidade com o exposto, é nosso entendimento, que deve ser recebido e apreciado o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência."

III – Também o Hospital Garcia de Orta, na qualidade de demandado, e portanto sujeito processual interessado, veio responder, concluindo:

"1. O Recorrido Hospital Garcia de Orta não foi sujeito processual dos julgamentos anteriores, não tendo sido notificado das respectivas sentenças, recursos e acórdãos, pelo que não foi notificado - e não tem conhecimento dos acórdãos fundamento não publicados na dgsi - invocados pelos Recorrentes para demonstração da oposição de julgados; termos em que a notificação para Resposta ao requerimento de interposição de recurso deve ser repetida, acompanhada da notificação dos Acórdãos proferidos nestes autos em momento prévio à notificação do Recorrido para contestar o pedido cível;

2. O requerimento de interposição de recurso tem ser liminarmente rejeitado, uma vez que este assenta na alegação de mais do que um acórdão em oposição com o recorrido, pelo que não se observam os requisitos a que está sujeito o requerimento de interposição do recurso para fixação de jurisprudência, (nesse sentido vejam-se, entre outros, os Acórdão proferidos pelo STJ a 05/09/2007, 23/01/2008);

3. Por outro lado, o requerimento de interposição de recurso tem de i) indicar o acórdão com o qual o acórdão recorrido se acha em oposição, ii) além da alegação que ambos foram proferidos no domínio da mesma legislação (cfr. artigo 438.9, n.9 2, do CPP), iii) devendo igualmente verificar-se a identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito (cfr. Acórdão proferido pelo STJ, em 02.10.2008);

4. Contrariamente ao alegado pelos Assistentes/Recorrentes, o caso em apreço no acórdão recorrido em nada se identifica com as situações descritas nos acórdãos fundamento, porquanto o relatório de autópsia em causa padece de inúmeros vícios que obstam à sua validade enquanto meio de prova pericial;

5. Efetivamente, o artigo 157.9, n.° i; d0 CPP estatui que "Finda a perícia, os peritos procedem à elaboração de um relatório, no qual mencionam e descrevem as suas respostas e conclusões devidamente fundamentadas", a falta de qualquer um destes elementos implica a invalidade da prova pericial, perdendo, consequentemente, o seu valor probatório;

6. Não constituindo o caso dos autos uma situação de facto idêntica às dos acórdãos fundamento, nos quais existe, efectivamente, um elemento de prova pericial em contradição com outros elementos de prova, não poderá o recurso para fixação de jurisprudência senão improceder, na medida em que não se verifica o requisito de identidade de situações de facto subjacentes às soluções opostas.

7. Face ao exposto, deverá ser o recurso apresentado pelos Recorrentes considerado inadmissível."

Entretanto, o recorrente veio requerer a condenação do demandado Hospital Garcia de Orta como litigante de má-fé, ao abrigo do art. 543º do CPC e 4º do CPP, com os seguintes fundamentos:

"1º- No capítulo III da resposta de 12.05.2015 do demandado Hospital Garcia de Orta, EPE ao recurso para Fixação de Jurisprudência, interposto pelos ora requerentes, sustenta-se que é inadmissível o supra-referido recurso por indicação de «mais do que um Acórdão fundamento» (pág. 3 e conclusão 2.)

2º- Mais se sustenta na pág. 3 da resposta em questão que a indicação de «mais do que um Acórdão fundamento», «para além de impossibilitar a perceção dos pressupostos do recurso, implica que este não observa os requisitos a que está sujeito o requerimento de interposição do recurso para fixação de jurisprudência», concluindo que «esta circunstância impõe a rejeição liminar do recurso».

3º- Ao proferir tais afirmações está o demandado Hospital Garcia de Orta, EPE a deduzir oposição «cuja falta de fundamento não devia ignorar», pois bem sabe (a respetiva mandatária) que são duas as questões de direito relativamente às quais foi invocada pelos recorrentes a adoção de soluções opostas no domínio da mesma legislação, pelo que teriam de ser necessariamente dois os acórdãos fundamento, litigando assim manifestamente de má-fé, atento o disposto na alínea a) do nº 2 do art. 542º do CPC, ex vi art. 4º do CPP.

4º- Não oferece a mínima dúvida que o acórdão do STJ de 11.02.2004 é o fundamento do recurso para fixação de jurisprudência quanto à questão equacionada no respetivo Capítulo I que se prende com os «fundamentos com que o julgador poderá justificar a sua divergência relativamente ao juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial, face ao disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 163º do CPP», enquanto que o acórdão do STJ de 19.03.2009 é, clara e inequivocamente, o fundamento do recurso para fixação de jurisprudência quanto à questão equacionada no Capítulo II de tal recurso que consiste em «saber se os pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto de Medicina Legal são ou não pareceres periciais que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no artigo 163º do CPP».

5º- É já a 2ª vez que o demandado Hospital Garcia de Orta, EPE litiga de má-fé no presente processo, pois já tinha invocado que o pedido de indemnização civil dos demandantes de 9.05.2005 foi apresentado fora do respectivo prazo, ao não ter levado em consideração que o dia 8 de Dezembro (in casu, de 2005) era e é feriado nacional.

Nestes termos e nos melhores de Direito, no pressuposto do douto e proficiente suprimento de V. Ex.ªs deve o demandado Hospital Garcia de Orta, EPE ser condenado como litigante de má fé no pagamento de multa e indemnização ao demandante e às demandantes, a fixar segundo o prudente arbítrio de V. Ex.ª e nos termos previstos no art. 543º do CPC, ex. vi art. 4º do CPP, tendo em consideração não apenas os notórios danos morais que a invocada litigância de má fé causa nos ora requerentes, como também os danos patrimoniais subjacentes às despesas com os honorários inerentes à preparação e apresentação do presente requerimento, eventual estudo da resposta que, porventura, lhe venha a ser dada e a qualquer outro acto processual que tenha de ser praticado no contexto da discussão da questão em apreço e bem assim os respeitantes às respetivas despesas (fotocópias, portes do correio, etc.) a indicar oportunamente, uma vez sejam conhecidos os valores finais de tais danos patrimoniais."

E a resposta do demandado, nos termos do art. 3°, nº 3, do CPC, ex vi do art. 4º CPP, foi:

"1º O pedido de condenação do Demandado como litigante de má-fé não tem qualquer fundamento de facto ou de direito.

2º O Demandado impugna tudo o alegado pelos Demandantes, por falsidade ou inexatidão.

3º Na verdade, o Hospital está absolutamente convicto da bondade dos argumentos de facto e de direito apresentados em Resposta ao pedido de apresentação de recurso de fixação de jurisprudência,

4º Correspondendo a peça apresentada ao legítimo exercício do direito de Resposta do Hospital Demandado, como desde logo se demonstra pela jurisprudência citada na Resposta, em abono da tese sufragada.

5º O Hospital Demandado não deduziu "pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar", litigando de modo desconforme ao respeito devido ao tribunal e à contraparte, pelo que não pode deixar de ser absolvido.

Nestes termos e nos demais de direito, deve o pedido de condenação do Hospital Garcia de Orta como litigante de má fé ser declarada improcedente, por não provada."

Já neste STJ, o Mº Pº teve vista nos autos de acordo com o art. 440.°, n.° 1 do CPP, e proferiu douto parecer, de que se retiram como mais relevantes as seguintes passagens:

"(…) Porém, e como decorre da petição do presente recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, o recorrente alega que se apreciaram e decidiram, como também já vimos, as duas questões de direito acima indicadas em 1.1, n.ºs (i) e (ii), cujas pronúncias estão, diz o mesmo recorrente, em oposição com as proferidas em dois acórdãos, respeitantes a cada uma das questões invocadas.

Ora, e delimitado, assim, o objeto do recurso extraordinário, é bom de ver, como se decidiu, que a simples análise formal do recurso leva à rejeição por inobservância dos requisitos exigidos pelos arts. 437.º e 438.º do CPP, donde resulta inequivocamente não ser possível invocar-se mais do que um acórdão fundamento e, muito menos, conhecer-se e decidir-se sobre questões plúrimas e diversas.

A enunciação de múltiplas questões, tal como decorre dos termos em que a petição de recurso vem formulada, afasta o recurso inteiramente dos pressupostos do recurso extraordinário, constituindo verdadeiramente, na motivação e no pedido, um recurso normal de impugnação de uma decisão, tanto na argumentação, como na pluralidade de questões diversas, ou finalmente pela indicação dos referentes jurisprudenciais para cada uma das questões suscitadas.

Não se verificam portanto, desde logo por esta singela razão, os pressupostos formais do recurso extraordinário: identificação de uma questão decidida, a concretização da oposição em relação à mesma questão diversamente decidida, e a indicação do julgado — de um acórdão — que constitui o fundamento da oposição de julgados.

(…) 2.2.1 – No que diz respeito à segunda das identificadas questões, a de saber se os pareceres do Conselho Médico-Legal do IML são ou não pareceres periciais que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP, que o recorrente aponta como estando em oposição com o decidido no acórdão do STJ de 19.03.2009:

(…) Segue-se portanto, com meridiana clareza aliás, que, não obstante se tratar, num caso, de um parecer do IML e, no outro, de um relatório de autópsia, ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, consideraram que os juízos ali emitidos são juízos periciais e que, nos termos do art. 163º do CPP, tais juízos presumem-se subtraídos à livre apreciação do julgador. Do mesmo passo que, ambos consideraram também que tais juízos periciais não são absolutos e que, de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, podem ser abalados por outros juízos científicos.

Há que concluir pois, neste quadro, que não existe afinal qualquer divergência entre os dois acórdãos, antes total sintonia, sobre a dimensão normativa do convocado artigo 163º do CPP.

(…) 2.2.2 – No que diz respeito, por outro lado, à primeira das também identificadas questões, a que se prende com os fundamentos (tipo de prova) que podem basear a discordância do julgador em relação a um exame pericial, que se enuncia como estando em oposição com o acórdão do STJ de 11.02.2004:

O acórdão fundamento considerou que, nos termos daquele art. 163º, a divergência de juízo pericial só pode ser fundamentada mediante recurso a considerações, também elas, de índole científica, técnica ou artística. Daí que tenha julgado nulo o acórdão da 1ª instância por violação daquele preceito legal dando, assim, provimento ao recurso da arguida.

E, tal como decorre dos pontos da fundamentação acima transcritos, foi precisamente esse o entendimento afirmado pelo acórdão recorrido.

Não se verifica pois, também neste ponto, qualquer divergência entre ambos os acórdãos, recorrido e fundamento, motivo pelo qual não podem deixar de claudicar também, rotunda e inexoravelmente, os requisitos substanciais do recurso extraordinário interposto.

3.1 – Pronunciamo-nos por isso, nos termos e pelos expostos fundamentos – e quer por manifesta e insuprível inobservância dos cuidados de forma normativamente previstos, quer pela não verificação de qualquer relevante oposição de julgados –, no sentido da rejeição, em conferência, do recurso extraordinário interposto [artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.°, n.° 1, do CPP]."

O recorrente tem legitimidade, e o recurso mostra-se tempestivo. Tanto o acórdão recorrido como os acórdãos que se elegeram como fundamento transitaram em julgado, concretamente aquele depois destes. Não ocorreu alteração legislativa, relevante para o caso, entre a prolação dos acórdãos designados como fundamento e o acórdão recorrido.

No entanto, o recorrente selecionou duas questões de direito em relação às quais defendeu haver oposição de julgados, e para cada uma delas indicou o seu acórdão fundamento. Coloca-se pois, antes do mais, a questão da viabilidade da interposição de um recurso para fixação de jurisprudência, nestes termos.

A jurisprudência deste STJ é uniforme, no sentido de só se poder indicar um acórdão fundamento, para a questão de direito em relação à qual se alega a existência da oposição de julgados. No caso de serem apresentados mais do que um acórdão fundamento, é entendido maioritariamente que o recurso deve ser rejeitado. Apontaria nesse sentido a natureza do recurso de fixação de jurisprudência como recurso extraordinário e a própria disciplina do art. 440º do CPP, em que se omite a eventualidade de qualquer convite à seleção do acórdão fundamento, único^[1]. Mas, por outro lado, já têm sido proferidas decisões em que se pede ao recorrente para escolher o acórdão, só um, que pretende arvorar em acórdão fundamento. Apoia-se esta posição no disposto no acórdão 448º do CPP, que manda aplicar subsidiariamente aos acórdãos de fixação de jurisprudência a disciplina dos recursos ordinários, e a opção legislativa, segundo a qual, o Tribunal deve convidar o recorrente a suprir deficiências do instrumento de interposição de recurso, operada com a reforma da Lei 20/2013 de 21 de fevereiro evitando-se a rejeição, e plasmada no art. 417º, nº 3 do CPP.

De qualquer modo a questão que aqui se coloca afasta-se desta problemática, na medida em que, se são indicados dois acórdãos fundamento, é só porque se selecionaram duas questões de direito, mas cada acórdão fundamento só é convocado para uma delas, sobre a qual se alega oposição de julgados. Então, tendo a questão sido abordada no presente recurso, importará tomar posição sobre a viabilidade de um único acórdão de fixação de jurisprudência, na sequência da interposição de um único recurso, abordar, discutir e fundamentar duas tomadas de posição diferentes, sobre duas oposições de julgados diferentes, sobre duas questões de direito diferentes. Entendemos que não.

A letra do art. 437º, nº 1, do CPP, para aí aponta quando refere que "cabe recurso para o pleno das secções criminais" quando sejam proferidos dois acórdãos que assentam em soluções opostas "relativamente à mesma questão de direito". O elemento literal parece inculcar, pois, que cada questão de direito deverá ser objeto do seu recurso.

Não se desconhece que este argumento não é decisivo,^[2] devendo, sim, ter-se em conta a razão de ser e a própria estruturação do recurso em questão, pouco compatível, em termos de utilidade prática, com a emanação de mais de uma jurisprudência fixada, na mesma peça processual. Sobretudo se disserem respeito a questões jurídicas sem qualquer ligação ^[3].

A jurisprudência que se fixa é o culminar de um desenvolvimento reportado a uma dada questão jurídica, perdendo-se em clareza, com a discussão de mais do que uma dessas questões, no mesmo recurso.

Como se referiu no acórdão do STJ de 21/3/2013 (Pº 465/07.0TALSD.P2-A.S1, 3ª Secção), estamos aqui perante um tipo de recurso categorialmente "normativo", cuja razão de ser não é a decisão de uma causa mas sim a definição do sentido de uma norma perante divergências de interpretação. Daí que o trabalho a desenvolver, a partir da identificação de certa fonte normativa, passando pela discussão das teses em confronto, para se chegar à solução, reclame um tratamento unitário.

Coloca-se então, e ainda aqui, a questão das consequências de, num acórdão recorrido, se detetarem duas questões de direito, sobre as quais se alega haver oposição de julgados, e se pedir a fixação de jurisprudência em relação a ambas, num único recurso.

Poderia convidar-se o recorrente a selecionar a questão que pretenderia ver tratada no recurso, ficando ao seu critério interpor outro recurso para se debruçar sobre a segunda questão, acerca da qual também se alega oposição de julgados.

No acórdão do STJ de 3/7/2014, Pº 1431/11.6PEARVR.C1-A.S1, 5ª Secção, defendeu-se que a junção de duas questões de direito no mesmo recurso não deveria ser motivo de rejeição do mesmo. Então, a solução poderia ser a de determinar oficiosamente o desdobramento do recurso.

Acontece é que, independentemente da posição que se adote a esse respeito, no presente caso, nem sequer importa equacionar o procedimento a seguir, porque, como se verá a seguir, não há oposição de julgados em relação às duas questões colocadas.

Quanto à natureza da oposição que interessa ter em conta, dir-se-á, em tese geral, o seguinte:

O artº 437º do CPP reclama, para fundamento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, a existência de dois acórdãos, tirados sob a mesma legislação, que assentem em soluções opostas quanto à mesma questão de direito. Perfilada pois uma questão de direito, importa que se enunciem “soluções” para ela, que se venham a revelar opostas.

Os dois acórdãos têm que assentar em soluções opostas, certo que a oposição deve ser expressa e não tácita. Isto é, tem que haver uma tomada de posição explícita divergente quanto à mesma questão de direito. Não basta que a oposição se deduza de posições implícitas, que estão para além da decisão final, ou que em cada um dos acórdãos esta tenha, só por pressuposto, teses diferentes. A oposição deve respeitar à decisão e não aos seus fundamentos (cf. v.g. Ac. do S.T.J. de 11/10/2001, Pº 2236/01 desta 5ª Secção).

Mas importa ainda que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando estejam em jogo as mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma determinada situação fáctica, e elas tenham sido interpretadas de modo diferente. Interessa pois que a situação fáctica se apresente com contornos equivalentes, para o que releva no desencadeamento da aplicação das mesmas normas.

“Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas”^[4] .

A seu turno, o Ac. deste STJ de 23/4/1986 (B.M.J. 356-272) defendeu que “É indispensável para haver oposição de acórdãos, justificativa de recurso, que as disposições legais em que se basearam as decisões conflituantes, tenham sido interpretadas e aplicadas diversamente a factos idênticos”. Esta jurisprudência foi depois uniformemente seguida neste Supremo Tribunal (cf. ob. cit. a menção dos acórdãos pertinentes, a pág. 183, nota 189).

É evidente que se não trata, na presente fase, de apreciar a bondade da decisão proferida, no acórdão recorrido. Trata-se de verificar se aí se tomou uma posição, sobre uma questão de direito, em contradição com a posição que, sobre a mesma questão de direito, se tivesse tomado no acórdão fundamento, mas partindo evidentemente de uma factualidade equivalente. Por outras palavras, a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento. E vice-versa.

Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá que se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspeto jurídico do caso, para que a oposição releve.

Na verdade, a mesmidade pretendida serve apenas um interesse específico: evitar que a falta de identidade dos factos pudesse explicar, por si, a prolação de soluções jurídicas díspares.

E assim se concluirá que os factos terão que ser idênticos nos dois processos, com o apontado sentido de equivalentes.

Se nos ativermos à ordem seguida nas conclusões da motivação do recurso interposto, vemos que a primeira questão sobre a qual se defende haver oposições de julgados é a de saber a que meios de prova pode o julgador lançar mão para contrariar o juízo técnico científico ou artístico inerente à prova pericial.

"1 – O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

2 – Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência."

Pretende o recorrente que, enquanto no acórdão recorrido se contrariou o juízo técnico-científico emanado dos peritos que elaboraram o relatório de autópsia da infeliz vítima DD, com base em prova testemunhal, no acórdão fundamento, para esta questão selecionado (de 11/2/2004, Pº 250/2004, 3ª Secção), entendeu-se que a perícia realizada só poderia ser contrariada com base "numa crítica material da mesma natureza", "num juízo contido no mesmo plano científico, através de nova perícia ou renovação da anterior, a cargo de outros peritos, (art. 158º b) do CPP), operando sobre o mesmo material fáctico presente aqueles"

3.1.1. No acórdão recorrido, estava em causa uma situação de alegada negligência médica, que teria originado a morte da infeliz vítima Engª DD. Socorrida, primeiro, no Serviço de Urgência do Hospital Garcia de Orta teve alta, e regressada a casa voltou a sentir-se mal, foi levada de novo para o Hospital, mas veio a falecer devido a paragem cardiorrespiratória. Realizada autópsia a 29/9/2003 a mesma referiu "enfarte recente de miocárdio", "edema e congestão pulmonar".

A médica que assistiu a vítima foi absolvida de qualquer responsabilidade penal e os autos prosseguiram apenas para efeito de indemnização cível.

O acórdão recorrido teve então que se pronunciar sobre um alegado erro notório na apreciação da prova do art. 410º, nº 2, al c), do CPP, decorrente de o Tribunal ter recusado a causa da morte resultante do relatório da autópsia "relegando-se antes a uma situação de insuperável dúvida, sucumbindo a uma incerteza sobre aquela causa, de resto amplamente discreteada e fundada na sentença, por reconducente a uma das essenciais razões levando à absolvição do pedido cível indemnizatório deduzido" (fls. 50 dos autos e pág. 63 do acórdão recorrido).

No acórdão recorrido afasta-se qualquer erro na apreciação da prova e o coletivo louva-se na "muito vasta argumentação para recusa de aceitação do conteúdo do relatório de autópsia" (loc. citado), pondo-se em destaque o que disse em julgamento o médico Dr. A... "cujo nome (não assinatura autógrafa) figura da folha de papel com linhas com timbre da Procuradoria da República de Almada, onde a fls. 8 se inscreve o dito relatório" e ainda o que a especialista em medicina legal Drª R..., transmitiu ao Tribunal também em audiência.

O acórdão recorrido refere que "não há lugar à declaração do proclamado vício, porque a diferente valoração da parte do Tribunal, retirando obediência a esse meio de prova pericial, [a autópsia] fundamentada como se mostra, como adiante se dirá, é convincente, obedecendo à lógica do bom senso, não padecendo do vício invocado; ela é significante da livre convicção probatória, que atuará sempre que os pressupostos factuais do juízo científico cedam, se outros de idêntica natureza, [e] força aquele anularem. (…) A força probatória do documento autêntico só poder ser ilidida por arguição da sua falsidade, mas o resultado pericial expresso na autópsia [não,] porque o perito pode percepcionar o objecto da perícia, errada, incompleta ou deficientemente, e assim nada impede que se discuta e outro o sobreleve.

A presunção que o art. 163º do CPP [estabelece] está longe de ser uma presunção " juris et de jure" (fls. 50 v e 51).

Mais adiante (fls. 56 e 57) o acórdão recorrido tece considerações acerca do valor probatório da prova pericial que considera de "valor reforçado posto que se presume à livre apreciação do julgador – art.º 163.º, n.º 1, do CPP – e assim, a divergência que o julgador expresse deve ser fundamentada – n.º 2.

A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada de prova vinculada, tarifada, préconstituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade".

A seguir o acórdão louva-se na posição de Figueiredo Dias, que cita, com realce para a seguinte passagem: "o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que respeita à apreciação da base de facto proposta; quanto porém ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também".

Não oferece pois dúvida que o acórdão recorrido entendeu, exprimindo-se muito claramente, que uma divergência do julgador no domínio científico teria que recorrer a considerações também de índole científica. E daí que tenha afirmado a possibilidade de afastamento da base de facto do exame necrópsico, perante um rol consideravelmente extenso de médicos especialistas em várias áreas da medicina, ouvidos em audiência de julgamento, que de forma segura unânime e convincente entenderam que a vítima não sofreu de enfarte de miocárdio, ao contrário do que disse a autópsia. São identificados três cardiologistas, um pneumologista, um especialista em medicina do trabalho, quatro médicas internistas e uma médica legista, como tendo sido ouvidos em audiência, para se concluir que "Estes profissionais da medicina foram "in totum" convergentes em afastar o rigor técnico e científico do relatório de autópsia"

3.1.2. No acórdão fundamento para esta questão selecionado (de 11/2/2004, Pº 250/2004, 3ª Secção do STJ), estava em causa a condenação na Relação de uma arguida por homicídio qualificado, por ter lançado ácido sulfúrico para cima de um namorado que dias antes havia posto termo à relação amorosa existente entre ambos. A perícia psiquiátrica realizada havia declarado a inimputabilidade da arguida, e, no entanto, as instâncias divergiram daquele juízo científico com base em convicções pessoais do julgador, assentes em factos provados em julgamento que a seu ver não traduziam a inimputabilidade da arguida, e que não se revestiam de qualquer caráter pericial. Daí que o STJ tenha anulado a decisão recorrida com vista à realização de outro exame psiquiátrico.

Em primeiro lugar importa ver o teor das conclusões do exame psiquiátrico realizado pelos médicos psiquiatras Máximo Fernández Colón e Francisco Manuel de Carvalho Santos Costa, exercendo funções no Serviço de Psiquiatria Forense da Delegação de Coimbra do Instituto Nacional de Medicina Legal, de Coimbra (fls. 538 dos autos principais, transcritas no acórdão fundamento a fls. 100).

A conclusão do relatório foi que " a examinada, cujo nível intelectual se situa na Classe normal lenta terá evidenciado (à data dos factos), um Transtorno depressivo grave (conforme rubrica F32.3, da CID 10), com sintomas psicóticos, num fundo de personalidade emocionalmente instável, de tipo impulsivo".

Aí se salienta que a arguida manifesta " instabilidade emocional, prejuízo de controle dos impulsos e maior susceptibilidade às críticas / ameaças de terceiros ou à frustração das suas expectativas, na base de reacções explosivas e violentas, em prejuízo da capacidade de autocontrole ".

Mas o acórdão fundamento reproduz o teor das conclusões de semelhante exame médico-psiquiátrico, de fls. 538, dos autos principais, que foram:

"1. A examinada, cujo nível intelectual se situa na Classe normal lenta terá evidenciado (à data da prática dos factos), um Transtorno depressivo grave, com sintomas psicóticos (conforme rubrica F32.3, da CID-10) num fundo de personalidade emocionalmente instável, de tipo impulsivo.

2.Do ponto de vista psiquiátrico-forense e para os fins descritos nos autos, é de invocar a figura de inimputabilidade em razão de anomalia psíquica.

3. E recomendável que se garantam medidas de tratamento médico-psiquiátrico (psicofarmacológico, psicoterapêutico e psicossocial), regular e adequado, uma vez que na ausência de tais medidas não podemos excluir a sua eventual perigosidade social ".

Entretanto foi tida em conta no acórdão recorrido (fls. 108 v) uma perícia da personalidade requerida pela assistente, com a justificação de "permitir outro ponto de vista face à perícia já existente nos autos".

Teve lugar na Delegação de Lisboa do IML, consignando-se (fls. 835 e segs. dos autos principais) que a arguida "revela ligeira diminuição do juízo crítico e baixa capacidade "in sight " e significativa instabilidade emocional", não se apurando índices de deterioração das funções cognitivas, situando-se a eficiência ao nível normal reduzido e assinalando-se a existência de traços esquizóides, borderline e psicopáticos ". Característico da perturbação que afeta a arguida, aí se sublinha ser a dificuldade de controlo de impulsos.

O acórdão fundamento prossegue com o relato de que "Em audiência de julgamento aqueles médicos psiquiatras "reafirmaram o entendimento de que a arguida agiu em estado de inimputabilidade por distorção da leitura da realidade ", admitindo o primeiro, "diagnóstico de perturbação do estado limite da personalidade " - (fls. 983 verso).

Complementarmente a psicóloga subscritora do exame psicológico, em julgamento, realça o Colectivo em 1ª instância, declarou que " não detectou no momento do exame, alteração cognitiva, não notando quebras com a realidade, mas antes mecanismos de defesa " , fraqueza de ego" , afirmando " a inexistência de alteração cognitiva (...) e ( ...) a capacidade da arguida para manter a faculdade de avaliação da ilicitude dos actos, de distinguir o bem e o mal e de se determinar em conformidade".

Traço característico da personalidade da arguida "a dificuldade de controlo de impulsos ", noticiou, ainda, naquela fase processual, aquela psicóloga.

A fls. 991, verso, o Colectivo extraiu a seguinte ilação: " Pese embora o relatório e as explicações prestadas pelos senhores peritos, o tribunal conclui que a arguida, no momento da prática dos actos, era imputável, consciente da ilicitude da sua conduta e com capacidade para se determinar de acordo com essa determinação".

Ancorou-se o Tribunal, num acervo factual demonstrado, que de forma sintética, se passa a explanar:

-Resulta das declarações da assistente e de J..., pais do infeliz jovem, ex-namorado da arguida, N..., que nos últimos três anos, aquela manifestou alterações de comportamento, sob formas de agressividade, que passavam por discussões com o namorado, ciúmes e partir de objectos na casa daqueles, o que é alude o tribunal, compatível com a patologia descrita no relatório pericial.

-Nada, no entanto, comprova que a arguida tenha praticado os factos em estado de descontrole, bem pelo contrário, conclui o Colectivo. Isto porque:

-No dia em que a arguida atinge o seu ex -namorado com ácido sulfúrico, tinha já previamente, formado o desígnio de o " marcar". Não és para mim, não és para outra", o lema da arguida.

-A arguida, em vista da concretização do seu objectivo, dirige-se, erroneamente a uma farmácia para a compra do ácido , que se vende numa drogaria .

-No dia dos factos faz afirmação a uma pessoa conhecida que revela o sentido e alcance dos seus actos.

-Ao derramar o ácido sobre o N... não se antolha que haja actuado perante um impulso suscitado pela dinâmica dos factos, no decurso e como efeito de uma conversa que teve com aquele e que, por força do seu estado mental não tenha sido capaz de dominar.

-A arguida, consumados factos, deslocou-se ao local de trabalho da mãe, dizendo-lhe para se matarem, dado que tinha acabado de matar o ex-namorado, acto demonstrativo da plena consciência que lhe assistia.

Nestes termos, escreve-se no douto acórdão da 1ª instância, em jeito de conclusão final, que " Perante o conjunto da prova produzida e ponderados os elementos que se deixaram salientados, o tribunal convenceu-se, para além de toda a dúvida razoável, que a arguida, no momento da prática dos factos (...), tinha não só a capacidade de compreensão da ilicitude dos seus actos, como a capacidade para se determinar de acordo com essa compreensão".

É então que o acórdão fundamento toma posição sobre o valor da prova pericial tal como resulta do art. 163º do CPP, e fá-lo nos seguintes termos (fls. 109 v a 111 dos presentes autos):

"IX. O tribunal, ao afirmar a arguida portadora de imputabilidade para a prática do acto, divergindo do juízo científico, do juízo médico-psiquiátrico, que já vimos impelia para a consideração da inimputabilidade penal da arguida no momento da prática dos factos, traz à colação o preceito do art.° 163.°, do CPP .

A prova pericial, no domínio da lei processual penal anterior, era de livre apreciação, porém em sede de lei actual, a prova pericial reveste a natureza de prova vinculada ou tarifária, radicada na certeza e segurança das decisões, consagração da experiência comum, facilidade e celeridade das decisões.

E reveste-se de grande importância a distinção entre prova de livre apreciação e prova vinculada porque dela derivam importantes efeitos, importando a sua violação a infracção de regras de direito.

Nos termos daquele art.° 163.°, e seu n.° 1, o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência -n.° 2; acresce, então, um dever qualitativo de fundamentação quando cotejado com a livre apreciação da prova, consagrada no art.° 127.°, do CPP.

O preceito representa o abandono da concepção positivista em torno do poder de apreciação da prova pericial, de natureza absoluta, elevando o julgador à qualidade de detentor de um saber universal e enciclopédico, que não possui, cada mais carecendo, para visão correcta das coisas, de uma cooperação integrada por outros ramos do saber.

Em princípio, deriva da norma, o juiz deve acatar o juízo técnico, científico ou artístico; pode dele divergir, mas tem que fundamentar a divergência. Se o não fizer viola a norma citada do n.°2 , do art.° 163º, do CPP .

O preceito é claramente inspirado na doutrina do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, 1, 209, expendendo que os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz; mas já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é passível de uma crítica igualmente material ou científica. Escreve aquele penalista que perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigência legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base de facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há de ser científica também, e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal.

O valor da prova pericial vincula o julgador, que só pode rejeitar a conclusão pericial, oriunda de quem está provido dos indispensáveis e especiais conhecimentos (art.° 151.°, do CPP), que escapam àquele, ainda que se possa pressupor uma certa capacidade para intuir, base da divergência, que, como se doutrinou no Ac. deste STJ, de 20.5.98, in BMJ 477, 300, há de ser especialmente fundamentada.

O julgador só pode arredar a conclusão inscrita no parecer "com fundamento numa crítica material da mesma natureza ", é a ilação a que chega o Prof. Germano Marques da Silva , Curso , II, 153 .

Não vale uma crítica material procedente do julgador, alicerçada no seu critério pessoal, na forma particular de subjectivar os resultados, os factos, assente em conhecimentos meramente profanos, tudo sem apoio em conceitos científicos; se o julgador pudesse fundamentar a divergência sem apelo ao critério científico, seria uma forma, clara, de iludir, frustrar o comando imperativo resultante do n.° 2, do art.° 163.°, do CPP, contraditória , até , nos seus termos , caindo-se na proibição a obstar , não se conciliando essa fundamentação própria e interpretação pessoal com a indispensabilidade do apoio científico.

O Colectivo foi explícito em declarar, a fls. 988 verso, que "No caso dos autos, o tribunal afastou-se da perícia psiquiátrica médico-legal, segundo o qual é de invocar a figura da inimputabilidade por anomalia psíquica, no pressuposto de que a arguida, no momento da prática dos factos descritos na acusação, não tinha capacidade de avaliar a licitude ou ilicitude dos seus actos e as suas consequências", para mais adiante, a fls. 991, verso, reafirmar esta divergência e concluir, citamos, que "a arguida, no momento da prática dos factos , era imputável , com consciente (consciência?) da ilicitude da sua conduta e capacidade para se determinar de acordo com essa avaliação".

O tribunal fundou essa divergência em factos pontuais extraídos do elenco dos provados, de que antes já se fez menção: a projectada e intencional compra do ácido na farmácia, de que, ante essa impossibilidade, a arguida não desistiu; o facto de afirmar, previamente ao evento, a uma amiga que ia a um funeral de pessoa que viria a saber quem era; a declaração à vítima de que já que não era para ela não era para mais ninguém e o pedido à mãe, após os factos, para ambas se matarem , por ter morto o ex-namorado, tudo demonstrativo de que agressão com ácido não teve origem em "qualquer factor ocorrido no decurso entre ambos ", que , "por força do seu estado mental , não conseguiu dominar ", levando o tribunal ao convencimento , "para além de toda a dúvida razoável que a arguida , no momento da prática dos factos (...) , tinha não só a capacidade de compreensão da ilicitude dos seus actos , como a capacidade para se determinar de acordo com essa compreensão" .

Essa fundamentação alicerçada sobre tais factos não integra qualquer carácter científico, capaz de, irreversivelmente, abalar a validade da peritagem psiquiátrica, sobrepondo-se-lhe, e fundar convicção probatória, exigindo-se do tribunal que funde a sua convicção, contrária à dos peritos, num juízo situado no mesmo plano científico, através de nova perícia ou renovação da anterior, a cargo de outros peritos (art.° 158.° b), do CPP), operando sobre o mesmo material fáctico presente àqueles, não rejeitado, de resto, pelo tribunal, pelo que revertendo ao contexto da decisão recorrida esta se mostra defeituosa, padecendo, de erro notório na apreciação da prova, segundo os Acs. do STJ , de 18.11.98 , P. ° n.° 905/98-3.a Sec; de 10.12.97, P. ° n.° 1108/98 -3.a Sec. e de 26.11.97, P. ° n.° 966/97-3." Sec.); noutro entendimento, tal falta de fundamentação da imputabilidade em juízo científico, importa a nulidade do julgamento, nos termos dos art.°s 374.° n.° 2 e 379.° n.° l

a), do CPP, ou, como se decidiu nos Acs. do STJ , de 5.5.93 , in C.J ., STJ , Ano I, Til, 217

e de 20.5.98 , in BMJ 427 ,446 , por violação das regras de direito do art.° 163.°, do PP, de que este STJ cumpre conhecer, ou, e ainda, mera irregularidade , como se decidiu no Ac., deste STJ , de 5.6.93 , in BMJ 428 , 448."

E para que se não atribua à perícia da personalidade o valor de "contra perícia", suscetível de neutralizar os resultados da perícia psiquiátrica, este acórdão fundamento pondera (fls. 111 destes autos de recurso):

"X. Nos autos figura uma perícia à personalidade da arguida, sob o rótulo de nova perícia, mas esta não se reconduz ao exame médico-psiquiátrico às faculdades mentais.

Que assim é resulta, claramente, do art.° 160.° n.° 2, do CPP, de ter como objectivo a perscruta da personalidade e da perigosidade social do visado , incidindo sobre o seu grau de socialização e as suas características psíquicas " independentes de causas patológicas", estas, deferidas a quem possui os indispensáveis conhecimentos na área especializada da medicina psiquiátrica e a entidades diferenciadas dos competentes para a perícia psicológica.

Esta perícia não se confunde com a perícia relativa a questões médico-psiquiátricas, prevista no art.° 159.° n.° 2, do CPP, comenta o Ex.mº Cons.° Maia Gonçalves, in CPP, Anotado, 8.a ed. 369, destinadas à definição das graves consequências referentes à imputabilidade ou inimputabilidade do arguido.

Na definição da inimputabilidade importa relevar que o CP, no seu art.° 20.°, faz apelo a um critério biopsicológico - é inimputável quem por força de uma anomalia psíquica , é incapaz, no momento da prática do facto , de avaliar a licitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação - elemento normativo.

OCP recusou-se a enumerar o tipo de anomalias conducentes à inimputabilidade. A circunstância de o conhecimento científico reina a maior incerteza, tanto ao nível terminológico como ao nível da determinação dos efeitos sobre o intelecto e a vontade do sujeito que a cada pessoa, a nível abstracto, se produzem.

No campo médico -psiquiátrico assiste-se a uma evolução com grande rapidez, pelo que o elenco das dificuldades está a evoluir com grande rapidez, pelo que qualquer elenco corria o risco de ser ultrapassado a curto prazo.

Não obstante o efeito bio-psicológico se reflectir com grande importância no aspecto da inimputabilidade nem por isso é imprescindível a consideração de tal efeito sobre o aspecto normativo.

Na caracterização do conceito de anomalia psíquica importa reter que cabem não apenas o mero campo da doença mental, em sentido estrito, como também a perturbação dos estados de consciência, as diversas formas de oligofrenia, de anormalidade psíquica grave (psicopatias graves neuroses, pulsões), que podem enquadrar o substracto bio-psicológico.

Escreve o Prof. Figueiredo Dias, in Pressupostos da Punição, Jornadas de Direito Criminal, CEJ,1, 76, que cada vez mais complexo se torna responder, no plano psicológico, tanto ao juiz como ao perito, a questão consistente em saber se é possível agir ou não de outra maneira na situação, para o que se torna ligar o efeito normativo" á incapacidade do agente poder ser influenciado pelas penas" , no ensinamento de Engish ou Liszt ; outros, como Mezger, consideram que o efeito normativo se traduz praticamente na destruição da conexão objectiva do sentido do comportamento do agente, de tal modo que um comportamento pode ser causalmente explicado, mas não pode ser espiritualmente compreendido e imputado à personalidade do agente.

Na inimputabilidade, o juiz está perante " a impossibilidade (...) de compreender o facto como facto de uma pessoa e, consequentemente, de emitir qualquer juízo de valor sobre a personalidade que nele se exprime. Neste sentido (...) a inimputabilidade constitui, antes que uma causa de " exclusão " da culpa, um obstáculo à efectivação de um juízo de censura que aquela traduz: não podendo o juiz compreender o facto como facto de uma pessoa, não pode determinar a existência de qualquer desconformação entre a personalidade que naquele se exprime e a suposta pela ordem jurídica " , doutrina o Prof. Figueiredo Dias , In Liberdade , Culpa , Direito Penal, págs. 188 e 189 .

Por aqui se vê como a exigência de fundamentação judicial num juízo pericial, de valia científica, de sinal oposto, se revela incontornável, sendo insuficientemente fundamentado o juízo de imputabilidade alicerçado em convicções pessoais do julgador, conclusivamente extraídas de factos provados em julgamento, que, não traduzindo imputabilidade da arguida, não concretizam aquele imprescindível juízo pericial divergente.

XI.O sistema configurado no art.° 158.° n.° 1 a) e b) , do CPP , permitindo esclarecimentos complementares pelos peritos , nova perícia ou renovação da anterior a cargo de outro ou outros peritos , sem enveredar pela contra perícia ou peritagem contraditória , veio " insuflar na prova pericial um coeficiente de avaliação contínua , capaz de provocar um contínuo aperfeiçoamento do perito (...) que se reflectirá positivamente na força probatória deste meio de prova".

Depois destas transcrições, que a nosso ver se justificam pese embora a sua extensão, é de concluir, sem margem para dúvidas, que quanto à mesma questão de direito aqui em foco, os acórdãos recorrido e fundamento não divergem. O tipo de prova exigida para ser rebatido um juízo científico, à luz da disciplina do art. 163º, nº 2 do CPP é da mesma natureza, quer na perspetiva do acórdão recorrido, quer para do acórdão fundamento. O que aconteceu, é que a factualidade (de índole processual), com que um e outro se defrontaram, foi diferente, e daí os resultados divergentes.

No acórdão recorrido estava em causa um exame pericial de autópsia que apresentou uma determinada causa da morte da infeliz vítima. Foram colocadas objeções do ponto de vista formal ao relatório e sobretudo foram ouvidos em audiência nada mais, nada menos, do que dez médicos, de diferentes especialidades, e que esclareceram o Tribunal com o seu saber científico. Foi em face disso que as duas instâncias, a primeira e a Relação, se sentiram autorizadas a divergir do resultado da autópsia, considerando não haver elementos para afirmar a causa da morte adiantada. O acórdão recorrido manteve a opção tomada.

No acórdão fundamento do que se tratava era de um exame psiquiátrico às faculdades mentais da arguida e que concluiu pela sua inimputabilidade. O acórdão condenatório foi contra essa posição, mas baseou-se, para tanto, em factos considerados provados que rodearam o cometimento do crime, factos esses estranhos a qualquer juízo científico. Por isso foi anulado o acórdão da Relação recorrido e exigido novo exame psiquiátrico.

É certo que para além do exame psiquiátrico que concluiu pela inimputabilidade foi realizado um exame à personalidade da arguida. Mas não foi com base nos resultados deste que houve uma opção do Tribunal no sentido da imputabilidade. Não está, até, aqui em causa, a correção da caracterização deste tipo de exame (o segundo), ou a valorização que do mesmo é feita pelas instâncias. Relevante é que esse exame da personalidade, com conclusões reportadas ao momento em que foi realizado, não foi considerado uma contra perícia que apagou o resultado do exame psiquiátrico, aliás reportado ao momento do cometimento do crime.

Daí que o acórdão fundamento tenha podido assumir explicitamente uma posição em tudo semelhante à do acórdão recorrido, quanto à interpretação do nº 2 do art. 163º do CPP, e tenha salvaguardado o valor do exame psiquiátrico, pelo menos até à realização de outro com igual valor científico e eventualmente de sinal contrário.

3.2. Segunda questão em relação à qual de defende haver oposição de julgados.

Esta segunda questão consiste em saber se os Pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto de Medicina Legal são ou não pareceres periciais que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP. Isto porque, segundo o recorrente, no acórdão recorrido se postergou, nos termos já apontados, a perícia consubstanciada na autópsia realizada, e no acórdão aqui indicado como fundamento de 19/3/2009, também do STJ (Pº 392/09,3ª Secção), se seguiu, na perspetiva do recorrente, caminho diverso.

3.2.1. Depois do que atrás se disse quanto à posição assumida no acórdão recorrido, a propósito do valor da prova pericial, e das exigências do nº 2 do art. 163º do CPP para ela ser rebatida, julgamos suficiente recordar apenas a passagem em que aí se disse que a prova pericial é considerada de "valor reforçado posto que se presume à livre apreciação do julgador – art.º 163.º, n.º 1, do CPP – e assim, a divergência que o julgador expresse deve ser fundamentada – n.º 2.

A prova pericial traduz um meio de prova pré-definida; previamente à sua produção e apreciação, a lei estabelece qual o seu alcance e limites, por isso ela é, com outros meios, denominada de prova vinculda, tarifada, pré constituída, sofrendo o princípio da livre apreciação da prova, nos termos do art. 127º, derrogação, embora não absoluta, porque o juiz pode divergir do juízo científico, fundamentando devidamente, divergência em que, quanto à matéria de facto em que se funda tal juízo, o julgador "guarda inteira liberdade". E como se viu, a divergência que teve lugar fundou-se em juízos científicos.

3.2.2. No segundo acórdão fundamento escolhido, de 19/3/2009, Pº 392/09, da 3ª Secção do STJ (fls. 115 e segs. destes autos de recurso), estava em causa a condenação do arguido em 13 anos de prisão pelo Tribunal da Relação de Coimbra pela prática de inúmeros crimes de burla, falsificação, abuso de confiança e ainda de branqueamento de capitais. O STJ, no acórdão fundamento, baixou a pena para 11 anos e ponderou para medida desta, entre muitas outras circunstâncias, uma imputabilidade levemente atenuada, responsável por uma atenuação da pena em termos gerais e não de qualquer atenuação especial. Tudo face a uma personalidade de jogador compulsivo, apresentada pelo arguido.

Como se vê de fls. 141, a factualidade provada quanto à sanidade mental do arguido, teve por fundamento, entre o mais, o relatório pericial de exame médico-legal em psiquiatria forense (fls. 2789 a 2795 dos autos principais) subscrito pela psiquiatra Elsa Monteiro que prestou em audiência esclarecimentos, e que atribuiu ao arguido uma imputabilidade levemente diminuída. Teve também em conta documentação apresentada pelo arguido durante a audiência, referente a avaliações psicológicas com estudo de personalidade e psiquiátrica (fls. 2655 a 2660 e fls. 2662 a 2673, respetivamente). Finalmente, o Parecer aprovado por unanimidade, do Conselho Diretivo do Instituto Nacional de Medicina Legal (fls. 2887 a 2891), que teve em conta aquele relatório e avaliações, e sobre os mesmos se pronunciou.

No seu recurso para o STJ, o arguido invocou, no que ora interessa, erro notório na apreciação da prova e violação do princípio da livre apreciação da prova, porque entendeu, no fundo, que a ponderação da prova implicava a conclusão de que o recorrente atuara com imputabilidade sensivelmente diminuída e não levemente diminuída.

O acórdão fundamento debruçou-se sobre a valia do Parecer apontado (fls. 174 v e segs. destes autos), o qual havia sido pedido face a diferenças na opinião dos peritos, constantes dos documentos de que o Tribunal dispunha. O Parecer do Conselho Médico-Legal concordou com a opinião dos peritos que observaram o arguido, quanto à existência de um quadro de "jogo patológico", discordou dessa opinião nalguns aspetos, e concordou com ela apenas parcialmente, quanto ao grau de imputabilidade do arguido. O dito Conselho entendeu dever a imputabilidade, ser considerada, levemente atenuada.

O acórdão fundamento achou, tal como as instancias, que deveria aderir às conclusões da perícia do Instituto de Medicina Legal de Coimbra, "que teria de aceitar porque subtraída à livre apreciação do julgador nos termos do artigo 163º, nº 1 do CPP, por se tratar de juízo técnico ou científico inerente à prova pericial, a menos que (o tribunal" fundamentasse a sua divergência" (fls. 175 v).

A seguir, o acórdão fundamento considerou que o relatório e parecer apresentados pelo arguido "porque não realizados nos termos dos artigos 159º do CPP e da Lei nº 45/2004 de 19 de Agosto, máxime artigos 2º e 24º - pese embora o teor científico dos mesmos- não estão sujeitos à regra da prova vinculada daquele artigo 163º-1 do CPP, podendo e devendo ser apreciados com base em critérios diferentes da prova obtida através de perícias realizadas pelo Instituto Nacional de Medicina Legal, ou seja estão sujeitos à libre apreciação do tribunal" (idem).

De 169 v a 174v dos presentes autos constam considerações, em termos gerais, sobre livre apreciação da prova e valor de prova pericial, confortadas com inúmeras citações doutrinais e transcrições jurisprudenciais que nos dispensamos de transcrever, e que em nada contradizem o que se leu no acórdão recorrido.

Do que dito fica resulta que, ainda desta vez, no acórdão recorrido e no acórdão fundamento estamos perante quadros factuais diferentes, sem que se possam ter por equivalentes.

Ali, um relatório de autópsia a que é contraposto o parecer de vários peritos médicos ouvidos em audiência. Aqui, um Parecer do Conselho Nacional Médico-Legal, um exame psiquiátrico médico-legal, pareceres de personalidade e psiquiátricos apresentados pela parte, tendo o STJ, no acórdão fundamento, aderido à posição emanada do primeiro. Decisivo foi que a posição do Tribunal se tenha baseado em prova pericial, como de facto aconteceu, e não noutro tipo de prova.

Já se viu, neste acórdão fundamento tecem-se considerações sobre o valor vinculado da prova, consubstanciada no Parecer do Conselho Nacional Médico-Legal, tanto quanto resulta do art. 163º co CPP, e sobre a falta desse valor inerente às perícias apresentadas pelo arguido. Não nos cumpre evidentemente sindicar essas considerações. Decisivo é que nenhuma tomada de posição sobre estes tipos de prova consta do acórdão recorrido, nem tinha que constar, porque não é prova que, nele, seja mencionada. E portanto, nesse campo, não poderia haver, sequer, qualquer contradição.

Daí também que se não perceba a formulação da pergunta sobre se os Pareceres do Conselho Médico Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal são ou não pareceres periciais, que devem ser apreciados e valorados nos termos estatuídos no art. 163º do CPP. Em primeiro lugar, porque o acórdão fundamento disse que sim. Depois porque o acórdão recorrido é omisso quanto ao assunto. Finalmente, porque, assim sendo, não é possível uma oposição quanto essa mesma questão de direito.

Depois de tudo o que fica dito, a pretensão de ver o demandado Hospital Garcia de Orta, condenado em multa e indemnização por ter litigado de má-fé surge como descabida.

No caso, ela assentaria no facto de, com dolo ou negligência grave, o demandado ter deduzido oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar, de acordo com o art. 542º, nº 1 e nº 2 al. a), do CPP. Ora, quanto à posição de o presente recurso dever ser rejeitado por terem sido juntas, num só recurso, duas questões de direito diferentes, como se viu, essa é a posição sufragada por alguma jurisprudência e que aliás o Mº Pº no STJ aceitou. Depois, do ponto de vista substancial, o presente acórdão entendeu não haver qualquer oposição de julgados. Devendo também por isso ser rejeitado o presente recurso.

De qualquer modo, estamos longe de uma peça processual, que o demandado Hospital Garcia de Orta tenha apresentado, defendendo posições dificilmente aceitáveis, e muito menos de todo irrazoáveis.

1. Por todo o exposto se delibera, em conferência da 5ª secção do STJ, não estarem verificados os requisitos substanciais previstos no art. 437.º, nº 1 do CPP, de que dependeria a prossecução do presente recurso, por o acórdão recorrido e os dois acórdãos fundamento indicados assentarem em factos que se não equivalem, não havendo qualquer oposição de julgados quanto à mesma questão de direito, e daí que o presente recurso seja rejeitado, nos termos do nº 1 do art. 441º do CPP.

2. Acresce que é indeferida, por falta de fundamento legal, a requerida condenação do demandado Hospital Garcia de Orta como litigante de má-fé.

Lisboa, 8 de outubro de 2015

Souto de Moura (Relator)

Francisco Caetano