Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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AGRAVANTES
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
JOVEM DELINQUENTE
CO-AUTORIA
PRESSUPOSTOS
REQUISITOS
DL 430/83 DE 1983/12/13 ARTIGO 23 ARTIGO 24 ARTIGO 27 G.
CP82 ARTIGO 1 N1 ARTIGO 2 N2 ARTIGO 26 ARTIGO 48 N1 N2 ARTIGO 72 N2 ARTIGO 73 ARTIGO 74.
DL 401/82 DE 1982/09/23 ARTIGO 4.
CPP87 ARTIGO 374 N1 D N2 ARTIGO 379 A ARTIGO 410 N2 ARTIGO 433.
L 38/87 DE 1987/12/23 ARTIGO 29.
L 15/94 DE 1994/05/11 ARTIGO 8 N1 D ARTIGO 9 N3 E ARTIGO 11.
ACÓRDÃO STJ DE 1984/07/18 IN BMJ N339 PAG276.
24 alínea f) do Decreto-Lei 15/93.
II - O Decreto-Lei 15/93 introduziu, neste crimes, a figura do "Bando". Tal figura é intermédia entre a co-autoria (menos grave) e a associação criminosa (mais grave).
III - Os regimes do antigo Código Penal e do actual só podem aplicar-se como um todo quando houver apenas uma diferença quantitativa, mas já não qualitativa, quanto ao efeito dos factos dados como provados.
Assim, ao empregar-se o novo Código, só devem ser consideradas as agravantes (qualificativas ou não) que o eram segundo o antigo sistema, à sombra do qual o crime foi cometido.
IV - O regime de atenuação especial da pena contido no artigo 4 do Decreto-Lei 401/82, não é de aplicação imediata. O Tribunal só deve a ele recorrer quando estiver convicto que aquela medida ajuda à ressocialização do jovem delinquente.
V - Não integra qualquer dos vícios do artigo 410, n. 2 do Código de Processo Penal, o facto de o recorrente pretender contrapor às conclusões fácticas do tribunal, a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejava ter visto provado e não o foi.
VI - Na comparticipação criminosa sob a forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado, e uma execução igualmente conjunta. Porém, para que se verifique o primeiro requisito, de natureza subjectiva, é necessário que se prove que os dois ou mais comparticipantes quiseram a execução do mesmo crime, que fosse conseguido ou atingido um determinado resultado, qualquer que seja o meio para tanto ser conseguido. Já relativamente à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para a obtenção do resultado desejado e pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo indispensável à produção do resultado.
VII - Com a entrada em vigor do Decreto-Lei 15/93, foi eliminada do elenco das agravantes qualificativas a alínea g) do artigo 27 do Decreto-Lei 430/83, dado que não há correspondência na lei nova.
Justiça acordam os seus Juízes:
Em processo comum e perante o Tribunal Colectivo da segunda secção do Segundo Juízo Criminal da Comarca de
Lisboa, foram submetidos a julgamento os arguidos:
1- A, solteiro, nascido a 5 de Janeiro de 1941;
2- B, solteira, nascida em 26 de Dezembro de 1941;
3- C, solteiro, nascido em 26 de Dezembro de 1968;
4- D, solteira, nascida a 15 de Abril de 1976;
5- E, nascido a 26 de Novembro de 1964; e, 6- F, solteira, nascida a
26 de Julho de 1973; todos com os demais sinais dos autos, aos quais era imputada pelo Ministério Público, requerente do julgamento a prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 23, n. 1 e 27, alínea g), do Decreto-Lei n.
430/83, de 13 de Dezembro, com referência à tabela I-A anexa àquele Diploma Legal e, actualmente, previsto e punido pelos artigos 21, n. 1, e 24, alíneas j) e l), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, sendo que tal acusação foi recebida nos seus precisos termos, sendo pronunciados os arguidos em conformidade.
Procedeu-se ao julgamento e, no final, foi proferido o acórdão de folhas 566 a 585, nele se decidindo: a) Julgar a acusação improcedente, por não provada relativamente à arguida D, que da mesma foi absolvida; e, b) Julgar a acusação procedente, por provada, e, conjuntamente, condenar, como autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21 e 24, alínea j) do Decreto-Lei n. 15/93 de 22 de Janeiro os arguidos.
A- A, na pena de 12 (doze) anos de prisão;
B- B, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
C- C, na pena de 9 (nove) anos de prisão;
D- E, na pena de 9 (nove) anos de prisão; e,
E- F, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
Mais foram condenados estes arguidos, referenciados na alínea b), no pagamento de 4 UCS de Taxa de Justiça cada um, e, nas custas do processo, fixando-se a procuradoria no mínimo.
Foram declarados perdidos a favor do Estado todos os objectos e quantias apreendidas nos presentes autos, à excepção de 905 peças de vestuário identificadas no auto de folha 17, aos quais será dado o destino legal - artigo 35, 36 e 39, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de
Janeiro.
Determinou-se a destruição da droga apreendida, determinou-se, além do mais, o cumprimento dos artigos 62 e 64 do Decreto-Lei n. 15/93.
Ordenou-se, por fim, a passagem de mandados de condenação dos arguidos condenados ao Estabelecimento
Prisional, para cumprimento da pena imposta, nela se descontando a prisão preventiva que vêm sofrendo - artigo 80 do Código Penal.
Inconformados com tal decisão, da mesma interpuseram recurso, em acta, os arguidos A, B, E e F.
Foram admitidos os recursos e determinou-se que os arguidos condenados aguardassem em prisão preventiva, o que levou os arguidos B e F a interporem também recurso do despacho assim proferido e que lhes indeferiu a pretensão de aguardarem os ulteriores termos do processo na situação de liberdade.
Foi tal recurso igualmente admitido ordenando-se que o mesmo subisse imediatamente ao Tribunal da Relação de Lisboa, em separado.
Nas suas motivações, apresentadas oportunamente, aduzem, em sede conclusiva, os arguidos recorrentes A, B, F:
1- O presente recurso tem a sua razão de ser em dois pontos - a suficiência da matéria de facto provada e medida da pena;
2- Não é de aplicar aos recorrentes a agravante da alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93; desde logo, porque em parte alguma da decisão recorrida e particularmente na exposição dos motivos que serviram para formar a convicção do Tribunal existe qualquer alusão a demonstrar que os recorrentes actuavam como membros de bando; o que se provou foi que os recorrentes pertenciam a uma família, moravam nas proximidades uns dos outros e efectuavam tráfico de estupefacientes; bando é uma quadrilha organizada que se dedica concertadamente à prática de crimes, nem sequer se descortina que ligação, para além da família, existe entre os primeiros dois recorrentes e os segundos, no texto da decisão recorrida; não há recurso a gravações telefónicas, nem tão pouco da prova arrolada na investigação, e que o acórdão recorrido menciona, se pode extrair a ilação de qualquer elemento associativo ou congregador da actividade dos recorrentes;
3- Afigura-se que, no âmbito do caso dos autos, cada um dos grupos de recorrentes actuava isoladamente, sem dependência dos outros;
4- Face ao quadro fáctico apurado, parece impossível de aceitar a referência de que os recorrentes actuavam no tráfico de estupefacientes desde data determinada; quanto a tal, apenas se refere uma busca praticada em casa do recorrente A; a partir da data dessa busca, considerou-se que o mesmo e os demais arguidos só se dedicavam à venda de droga; no entanto, não se refere qualquer elemento probatório que pudesse sustentar tal afirmação. Foi violado, desta forma, o princípio "in dubio pro reo";
5- No que concerne às penas aplicadas aos recorrentes a decisão recorrida revela uma severidade difícil de qualificar;
6- Aos recorrentes A e B foi apreendida uma porção de droga de sensivelmente 6 gramas, os objectos descritos no auto de apreensão e ainda a quantia de 49 contos; sendo assim, integrando a conduta dos recorrentes no âmbito do artigo 72, do Código Penal e tedo-se em conta a jurisprudência, afigura-se que a conduta do recorrente A enquadrável no artigo 21, do Decreto-Lei n. 15/93, conduziria à sua condenação em pena de prisão não superior a 6 anos, atento também o facto do mesmo ser primário;
7- Em relação à recorrente - arguida B, companheira de A, a pena imposta de oito anos de prisão afigura-se exagerada, a actividade da mesma é menor, referindo-se apenas que a mesma foi vista por vezes a transaccionar; não se provou que qualquer um dos recorrentes tenha auferido largas vantagens económicas com a prática dos actos que lhe são imputados, a B é primária e esteve um ano em liberdade sem qualquer delito que lhe seja conhecido, aguardando assim os ulteriores termos do processo, o que tem influência positiva nos termos do disposto no artigo 72 do Código Penal e em particular na alínea c), cumprindo todas as obrigações processuais, apresentando-se em julgamento e à leitura da sentença, apesar da sua etnia cigana, poderia a mesma ter beneficiado de atenuação especial, face ao disposto no artigo 73, ns. 1 e 2, alínea d), do Código Penal, o que aponta para a imposição de uma pena de prisão não superior a 3 (três) anos, com a execução suspensa por um período não inferior a 4 anos;
8- Igualmente exagerada a pena de 9 anos de prisão imposta ao arguido e recorrente E, tendo em conta as circunstâncias da acção, o que foi possível apurar quanto ao mesmo, a quantidade de droga, os objectos constantes do auto de apreensão, a quantia monetária; concorre o facto de não se ter provado que este arguido-recorrente auferisse largas vantagens económicas; foram apreendidos dez mil escudos, sendo que não foram encontradas ao E balanças, comprimidos Noostan ou a panóplia de objectos habitualmente encontrada em suspeitos deste tipo de crime. Deveria este recorrente ter sido condenado como autor do crime do artigo 21, do Decreto-Lei n. 15/93 na pena de 4 anos de prisão;
9- Injustificada também a pena de 7 anos de prisão imposta à recorrente e arguida F, para além de ser primária, não foi tomado em conta que a mesma aguardou os ulteriores termos do processo em liberdade, cumprindo escrupulosamente as obrigações processuais a que esteve sujeita, sem que lhe seja conhecido mau comportamento, tinha 18 anos à data da prática dos factos; deveria tal recorrente ter beneficiado do disposto no artigo 4, do Decreto-Lei n. 401/82, impondo-se a sua condenação pela comissão do crime do artigo 21, do Decreto-Lei n. 15/93, em pena cuja execução deveria ser suspensa, a coberto do artigo 48, n. 2 do Código Penal.
Impetram, pois, estes recorrentes que seja proferido acórdão em que se aplique as penas propostas - 6 anos de prisão a A; 3 anos de prisão com suspensão da respectiva execução pelo período de 4 anos
à B; 4 anos de prisão ao E; e pena de prisão com execução suspensa à F - revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido, ou, quando assim se não entenda, devem as penas impostas aos recorrentes, ser bastadas de harmonia com o que se julgar adequado a cada caso.
Por seu turno, o arguido C veio também interpor recurso da decisão proferida, o que fez separadamente e logo activou, requerendo que as alegações fossem produzidas por escrito.
Motiva ou aliança o seu recurso na nulidade da sentença, na insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, na qualificação jurídica dos factos, na aplicação do Decreto-Lei n. 15/93, com a aplicação retroactiva a lei penal de conteúdo mais desfavorável ao arguido e na medida da pena.
Aduz, para tanto, na conclusão da sua motivação:
1 - Quanto à nulidade do acórdão, alinha-se que o
Tribunal "a quo" no que respeita aos factos não provados, refere que "não se provaram os restantes factos articulados na acusação (...)", mas não fundamentou em que é que baseou tal convicção; omitindo os motivos pelos quais considerou improvados os referidos factos, e ao não fazer incidir a sua convicção sobre os factos constantes das contestações dos arguidos, violou o mesmo Tribunal o artigo 374, ns. 1, alínea d), e 2, violação essa que tem como criminação legal a nulidade da sentença - não sanada -, nos termos da alínea b) do artigo 379, ambos do Código de Processo Penal. Impõe-se o reenvio dos autos para novo julgamento, face a tal nulidade - artigo 426 e
433, ambos do Código de Processo Penal;
2 - Resulta do texto da decisão recorrida não ter sido apurada e provada matéria de facto suficiente para a qualificação da acção do recorrente como em co-autoria com os outros arguidos, nem tão pouco suficiente para a aplicação da circunstância qualificativa da alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro; não existe nos autos, nem foi efectuada em audiência qualquer prova acerca do plano prévio entre os co-arguidos, necessário à qualificação da co-autoria
- a única ligação existente entre os arguidos e de carácter familiar -, plano esse que nem se sabe em que consistia; excluída, pois, a ideia de participação em bando. Verificada esta insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, deverá ser anulada a decisão recorrida e reenviados os autos para novo julgamento - artigos 410, n. 2, 426, 433 e 436, todos do Código de Processo Penal;
3 - Não há lugar, no caso do ora recorrente, à aplicação da circunstância qualificativa do "concurso de duas ou mais pessoas", prevista na alínea g) do artigo 27 do
Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro;
4 - Face à reduzida quantidade de droga que foi apreendida ao recorrente - 1,032 gramas de heroína
(peso bruto) - a qual não excede a quantidade necessária para consumo individual durante um dia, deveria o recorrente ter sido condenado pela prática do crime de tráfico de quantidades diminutas, previsto e punido pelo artigo 24 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, e actualmente, pelo Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro;
5 - Quando muito - a dar-se como assente a co-autoria, o que não se aceita - deveria o recorrente C ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de quantidades diminutas em co-autoria, previsto e punido pelos artigos 24 e 27, alínea g), do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, e actualmente, pelo artigo 25 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, sendo de aplicar o regime que, em concreto, nos termos do artigo 2, n. 4, do Código Penal, se mostrar mais favorável, o que, salvo o devido respeito, parece ser o regime anterior, pois a moldura penal abstractamente aplicável era naquele de 1 a 4 anos de prisão e multa de 20000 escudos a 1500000 escudos, enquanto que o novo regime estabelece uma moldura penal abstracta de 1 a 5 anos de prisão; não tendo decidido desta forma, o
Tribunal "a quo" violou, nomeadamente, a aplicação do disposto nos artigos 24 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, 25, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro;
6 - Ao condenar o ora recorrente pelas disposições conjugadas dos artigos 21 e 24, alínea j), do Decreto-Lei n. 15/93, o Tribunal "a quo" aplica retroactivamente uma norma penal de conteúdo menos favorável, porquanto, na lei anterior, aplicável aos presentes autos por força do disposto no n. 1 do artigo 2 do Código Penal, não existia a figura jurídica de "bando", que é uma nova figura técnico-jurídica introduzida pela nova lei (Decreto-Lei n. 15/93), que funciona como circunstância qualificativa do crime de tráfico de droga, não pode esse novo conceito, como circunstância agravante qualificativa, ser aplicada retroactivamente, nos termos do artigo 2, n. 4, do Código Penal e do artigo 29, n. 1, da Constituição da República Portuguesa;
7 - Ainda com respeito à circunstância agravante da alínea g) do artigo 27 do Decreto-Lei n. 430/83, tal era inaplicável ao recorrente, nos termos e por força do artigo 2, n. 2, do Código Penal, e do artigo 29, n. 4, da Constituição da República, porquanto, a nova lei, ao revogar expressamente (artigo 75, alínea a), do Decreto-Lei n. 15/93) o Decreto-Lei n. 430/83, eliminou tal circunstância agravante;
8 - Desta sorte, e no caso de se considerar conforme a melhor e mais coerente jurisprudência, a quantidade de droga apreendida ao recorrente como diminuta, a escolha do regime mais favorável, em concreto, ao mesmo recorrente, nos termo dos citados artigos 2, n. 2 e 4, do Código Penal, e 29, n. 1, 3 e 4, da Constituição da
República, deveria ter sido feita entre o artigo 24 do
Dec.-Lei n. 430/83 e o art. 25 do Decreto-Lei n. 15/93;
9 - No caso de, ao invés, não se entender que a quantidade de droga apreendida ao arguido (recorrente) seja diminuta, a escolha do regime mais favorável, em concreto, nos termos dos artigos 2, n. 2 e 4, do Código
Penal, 29, ns. 1, 3 e 4, da Constituição da República, deveria ter sido feita entre o artigo 23 do Decreto-Lei n. 430/83 e o artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93;
10 - Tendo-se aplicado à conduta do recorrente quer a alínea g), do artigo 27, do Decreto-Lei n. 430/83, quer a alínea j), do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93, foi violado o disposto nos artigos 2, n. 2 e 4, do Código
Penal, e 29, ns. 1, 3 e 4 da Constituição;
11 - A pena imposta, nivelada em 9 anos de prisão, caso se entendesse que o recorrente devia ser condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes em co-autoria com os seus co-arguidos, é severa e até violenta; tal pena deveria ter sido substancialmente inferior, não excedendo mesmo os 3 anos de prisão e ser suspensa a sua execução - a quantidade de droga é reduzida, o dolo não é intenso, o recorrente é jovem, primário, de humilde condição sócio-económica e cultural.
Concluindo a sua muito extensa motivação, termina o recorrente C impetrando que, na procedência do recurso, seja: a) declarada a nulidade do acórdão recorrido, e ordenado o reenvio dos autos para novo julgamento, nomeadamente por força das disposições conjugadas dos artigos 374, n. 2, 410, n. 2, 426 e 436, do Código de
Processo Penal, ou, caso assim se não entenda; b) seja a decisão recorrida revogada e substituída por outra que proceda a diversa qualificação jurídica dos factos, na qual não deverão constar as agravantes das alíneas g) do artigo 27 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro, e alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro,de acordo com o disposto nos artigos ns. 2 e 4, do Código Penal, e 29, ns. 1, 3 e 4, da Constituição da República Portuguesa, ou, ainda; c) que seja a pena aplicada ao recorrente substancialmente reduzida e suspensa na sua execução, conforme adequada interpretação e aplicação dos artigos
48, 72, do Código Penal.
Aos recursos assim interpostos e que vimos de aludir, veio responder o Ministério Público através das contra motivações de folhas 601 a 606 e 622 a 625, batendo-se aí pelo improvimento dos recursos interpostos pelos arguidos e confirmada a decisão recorrida.
Entretanto, o arguido E interpôs, a páginas 198 e seguintes, recurso interlocutório, o qual tem a sua génese no seguinte:
Pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal competente, a folha 42 dos autos, ocorreu a passagem de um mandado de busca a uma "barraca" construída de madeira com telhado de oleado, sem número de porta, na proximidade do Bairro de Casas Pré-Fabricadas Camarário da Arroja -
Odivelas; veio tal busca a ser efectivada,detectando-se no seu interior 6,8 gramas de heroína e 4 embalagens também de heroína com o peso bruto de 0,4 gramas, bem como vários objectos provenientes de tráfico de estupefacientes, encontrando-se presente no acto a arguida F, sucedendo que na mesma "barraca" com ela vive maritalmente o recorrente E.
A folha 107, veio este arguido arguir a nulidade da busca, com o fundamento de que a sua casa não teve qualquer oleado no telhado, nem nunca teve, porquanto, o telhado é de chapa de zinco e lusalite, juntando posteriormente fotografias da "barraca" em questão.
Indeferiu, a folha 186, o Senhor Juiz de Instrução a impetrada nulidade, o que levou ou motivou a interposição do recurso por parte do referido Mário ...., sendo que foi tal admitido com subida imediata, em separado e com efeito não suspensivo.
Enviadas as atinentes certidões para o Venerando
Tribunal da Relação de Lisboa, aí se decidiu, conforme acórdão de folha 77 do respectivo apenso (Processo n. 29827 da terceira secção) não se justificar a subida imediata de tal recurso, face à inexistência de disposição legal a impôr tal regime de processamento, mais se entendendo que a subida diferida não lhe retirava a sua utilidade.
Não se conheceu, pois, do mesmo recurso, decidindo-se antes que o recurso deveria subir com o recurso a interpôr da decisão que prescreve termo ao processo e como tal, a ser assim, para este Supremo Tribunal de Justiça.
Os sujeitos processuais interessados não reclamaram desta decisão, ficando a mesma impugnada de força do caso julgado.
Foram os recursos admitidos e ultrapassadas certas vicissitudes de ordem processual.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, onde os autos entretanto subiram, o Excelentíssimo Procurador-Geral
Adjunto, na vista que teve a folha 637, face ao requerido pelo recorrente C, promoveu que se fixasse prazo para alegação por escrito, o que, efectivamente, teve lugar, tendo sido proferido despacho preliminar.
Vieram alegar por escrito o recorrente-impetrante C, de folha 666 a 679, mais uma vez concluindo como já o havia feito nas conclusões das suas motivações, bem como o Ministério Publico, fazendo-o o
Ilustre Magistrado por forma alargada, debruçando-se separadamente sobre os recursos interpostos pelo referido C, pelos arguidos A,
B, E e F, e, finalmente, sobre o recurso interlocutório interposto pelo mesmo E, respectivamente a folhas 641 e seguintes, 651 e seguintes e 660 e seguintes.
Correram os vistos legais.
Oportunamente, teve lugar a audiência, nela se observando o situalismo legal.
O que tudo visto cumpre decidir.
Com precedência em relação aos recursos interpostos do acórdão final, conhecer-se-á, desde já, do recurso interlocutório interposto pelo arguido E.
Desde já se adianta que falece razão ao recorrente.
Das fotografias juntas vê-se, na verdade, não existir qualquer "oleado" no telhado.
Perguntamos, todavia: quando foram tiradas tais fotografias? Não fez o recorrente qualquer prova de que as fotografias eram anteriores ou contemporâneas da busca levada a efeito!
Os agentes da Guarda Fiscal que procederam à busca ou a prepararam observaram durante bastante tempo as "barracas" dos arguidos, entre as quais a do recorrente, acrescendo que dos seus depoimentos flui, como dado certo, o de que não tiveram quaisquer dúvidas sobre a barraca com o oleado, objecto da busca, e de que era nela que vivia o recorrente e a F - ver, entre outras, as declarações de folhas 138, 139, 140, 142, 144, 145, 147, 149, 151, 152, 153, 154 e 155.
Depois, como salienta o Ilustre Magistrado do Ministério Publico junto deste Supremo Tribunal de Justiça, nas suas alegações, a folhas 663 e 664, do ofício de folhas 178 e 179, emanadas da Guarda Fiscal, face ao seu conteúdo, colhe-se a seguinte facticidade:
- "A barraca possuía oleado;
- O oleado estava a substituir o telhado da barraca, a qual era construída de tábuas de madeira rústica, sem janelas, com uma porta virada para o Bairro de Casas Pré-Fabricadas;
- No momento do pedido do mandado de busca, a barraca em causa possuía oleado;
- Na altura da busca propriamente dita, cerca de 15 dias depois, deparámos com a referida barraca aumentada com uma dependência em madeira, com ligação directa com o interior da mesma;
- O oleado mantinha-se na mesma situação, tendo a tal dependência (construída após o pedido de mandado de busca) uma cobertura diferente, salvo o erro, de zinco;
- Contudo, como era tudo a mesma habitação, foi passada busca na presença da companheira do presumível proprietário, sem nada a obstar da parte dela (o dele posteriormente)".
Do mencionado, podemos concluir não ter havido qualquer erro no mandado de busca quanto ao local da mesma, tendo-se mesmo realizado dentro dos cânones legais.
No que respeita ao oleado, é indiscutível a precaridade da sua instalação, podendo retirar-se e por-se com muita facilidade.
E atenção: sempre na barraca em questão existiam 7 gramas aproximadamente de heroína e muitos objectos adquiridos com os lucros do tráfico de droga.
A busca foi ordenada pela Autoridade Judicial competente e há que concluir que a mesma teve lugar no local respectivo, identificado no competente mandado, sem violação das disposições legais atinentes.
Daí que seja de negar provimento ao recurso interlocutório interposto, decidindo-se, como se decide, pela validade da mesma busca.
Entremos agora na apreciação dos demais recursos, os quais, sem dúvida, têm a ver com o fundo ou mérito da causa.
Antes de mais, debruçados sobre a decisão recorrida, reproduzamos aqui os factos que, na mesma, foram dados como provados:
1- Desde pelo menos Novembro de 1991, que o Bairro das
Casas Pré-Fabricadas da Arroja, em Odivelas, era referenciada pela Guarda Fiscal como um local de venda de produtos estupefacientes, razão por que passou a incidir sobre alguns dos moradores desse bairro e nas suas imediações vigilância na sequência do que foi ordenada a realização de buscas às habitações dos 1, 2, 5 e 6 arguidos;
2- Assim, no dia 27 de Agosto de 1992, pelas 10 horas, elementos da Guarda Fiscal dirigiram-se para o bairro de Casas Pré-Fabricadas da Arroja, com vista à realização dessas buscas;
3- Alguns desses elementos aproximaram-se da habitação dos arguidos A e B, sua companheira;
4- Observaram, então, que o arguido A saiu de casa, deslocou-se para junto de um muro paralelo à habitação n. 6 e, numa brecha do muro, colocou algo;
5- De seguida, o arguido A deslocou-se para junto da habitação n. 2 e colocou algo numa brecha da parede da habitação;
6- O arguido A, permanecendo junto dessa habitação, sentado num degrau, foi abordado por inúmeros indivíduos jovens aos quais entregava algo que retirava do buraco existente na parede;
7- Face aos movimentos dos referidos indivíduos e do arguido A, os soldados da Guarda Fiscal aproximaram-se do grupo;
8- Apercebendo-se da aproximação de elementos da Guarda
Fiscal, os indivíduos que rodeavam o arguido A puseram-se em fuga;
9- O arguido procurou também fugir no que foi impedido;
10- Verificou-se, então, que o arguido A escondera nas brechas do muro e da parede da habitação n. 2 várias embalagens plásticas estanhadas contendo pó creme;
11- Na sequência dessa apreensão foram efectuadas buscas na residência dos arguidos A e B e revista numa caravana, pertença do 1 e
2 arguidos, estacionada no quintal que circunda a habitação;
12- No interior da residência, onde se encontrava a arguida B, foram encontradas: a) várias embalagens plásticas - "palhinhas" - inteiras; b) várias embalagens plásticas - "palhinhas" - cortadas; c) uma balança de precisão; d) uma embalagem contendo quarenta comprimidos
"Noostam" em embalagem blister não violada; e) uma embalagem plástica, contendo pó branco com o peso bruto de 169,626 gramas;
13- Na caravana, escondidos por debaixo de uma cera, foram encontradas várias embalagens plásticas contendo pó creme;
14- Estas embalagens contendo pó creme, num total de
116 (cento e dezasseis), pesavam, no conjunto 9,646 gramas;
15- Este pó foi identificado no laboratório da Polícia
Científica como sendo heroína - cfr. relatório de exame de folhas 204 a 205;
16- Os arguidos A e B utilizavam a balança de precisão na pesagem da
"heroína" que acondicionavam nas embalagens plásticas após mistura com o "Noostam" e o produto do género do pó branco examinado a folhas 204 a 205, numa operação chamada de "corte";
17- Os arguidos A e B conheciam perfeitamente as características dessa substância;
18- Pretendiam comercializá-la mediante contrapartida económica, de molde a alcançar quantias monetárias e outros valores;
19- Os arguidos A e B tinham, ainda, na sua habitação e na caravana os artigos e objectos descritos e examinados a folhas 15 a 17, que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
20- Tais objectos e artigos à excepção de 905 peças de vestuário identificadas no auto de folha 17, foram adquiridos uns com os proventos que da venda de "heroína" obtinham e outros por troca e forma de pagamento dada pelos indivíduos a quem vendiam esse produto;
21- Na residência dos arguidos A e B foi ainda apreendida a quantia de 49050 escudos, que obtiveram em resultado da venda da substância do género que lhes foi apreendida;
22- Actividade a que os arguidos A e B se dedicavam em exclusivo desde data não apurada mas anterior a 30 de Novembro de 1991;
23- Com efeito, só nesta data, pelas 7 horas e 30 minutos, guardas da P.S.P. efectuaram uma busca na habitação dos arguidos A e B e encontraram no quarto de dormir do casal, sobre o tampo da cómoda, uma embalagem de papel contendo um pó de cor creme, com o peso bruto de 1,245 gramas;
24- Esse pó foi identificado pelo laboratório da Polícia Científica como sendo "Heroína";
25- Os arguidos A e B conheciam as características desse produto e pretendiam cedê-lo a terceiros, mediante contrapartida económica;
26- Os arguidos A e B desenvolviam tais actividades de comum acordo com os terceiro, quinto e sexto arguidos, sendo os arguidos
C e F, filhos do primeiro e segundo arguidos;
27- Com efeito, nesse dia 27 de Agosto de 1992, na sequência das buscas efectuadas na residência dos primeiro e segundo arguidos e na caravana que lhes pertence, soldados da Guarda fiscal efectuaram buscas nas habitações onde viviam os terceiro, quarto, quinto e sexto arguidos;
28- Assim, na habitação dos arguidos C e D, sua companheira, sito no mesmo Bairro da Arroja, construída em madeira e sem número de porta, foram encontrados: a) 12 embalagens plásticas contendo pó creme com o peso bruto de 1,032 gramas, identificado no Laboratório da
Policia Científica como sendo "Heroína"; b) 12 comprimidos "Noostan" em embalagens tipo blister inviolável; c) várias palhinhas já cortadas e seladas de um dos lados; d) 1 moinho de café "Moulinex" com resíduos de
"Heroína".
29- No exterior da habitação, encostado a uma das paredes de madeira, foi encontrado um saco de plástico, contendo: a) 1 balança de pratos suspensos dentro de sua caixa de madeira, contendo resíduos de "Heroína"; b) 1 saco de plástico contendo várias palhinhas de plástico inteiras;
30- O arguido C conhecia as características do pó contido nas embalagens plásticas que lhe foram apreendidas;
31- Pretendia vendê-las a indivíduos que se lhe dirigissem, mediante contrapartida económica;
32- Utilizava o moínho e a balança como instrumentos de pesagem e mistura da "Heroína" que vendia, à qual misturava o "Noostan", numa operação designada de "Corte";
33- As palhinhas de plástico eram utilizadas pelo terceiro arguido para acondicionar o estupefaciente a comercializar em pequenas doses;
34- O terceiro arguido tinha ainda na referida habitação, a quantia de 89900 escudos, em notas do
Banco de Portugal, e os objectos e artigos descritos e examinados a folhas 28 a 29 (que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
35- Tais objectos, artigos e quantia monetária foram obtidos pelo terceiro arguido em resultado da venda de "Heroína";
36- Actividade a que se dedicava em exclusivo;
37- Também nesse dia, 27 de Agosto de 1992, pelas 12 horas, soldados da Guarda Fiscal efectuaram uma busca na habitação de madeira, sem número de porta, sita no extremo do Bairro das Casas Pré-Fabricadas da Arroja, assinalada com a letra C na planta junta a folha 7, onde viviam os arguidos E e a sua companheira F, filha dos primeiro e segundo arguidos;
38- No interior da habitação, onde se encontrava a arguida F, foram encontradas: a) uma pequena embalagem plástica contendo um pó creme com um peso bruto de 6,751 gramas, identificado no
Laboratório da Polícia Científica como sendo "Heroína"; b) 4 pequenas embalagens em plástico - palhinhas contendo pó creme, com o peso bruto de 0,354 gramas, identificado no Laboratório da Polícia Científica como sendo "Heroína";
39- Os quinto e sexto arguidos conheciam as características do produto que detinham na sua habitação;
40- Pretendiam vendê-lo a terceiros, em pequenas doses, acondicionado em palhinhas previamente preparadas para o efeito;
41- Os arguidos tinham ainda em sua casa a quantia de 10900 escudos, que obtiveram em resultado da venda da substância do género da que lhes foi apreendida;
42- Como resultado dessa actividade, os arguidos E e F obtiveram os artigos e objectos descritos e examinados a folhas 38 a 41 (que aqui se dão por integralmente reproduzidos);
43- O veículo de matricula HA-..., de marca Ford Cortina 1600 XL, foi adquirido pelo arguido E em 14 de Agosto de 1992, por quantia que não foi possível apurar e que o mesmo obteve em resultado da venda de "Heroína";
44- Os primeiro (A), segundo (B), terceiro (C), quinto (E) e sexto (F) arguidos conheciam as características da "Heroína" apreendida nos autos;
45- Estes arguidos agiram com intenção de, por si ou através de outrém, ser vendida a terceiros com lucros;
46- Estes arguidos dedicavam-se em exclusivo a tal actividade, faziam-no coordenadamente e de acordo com plano entre eles estabelecido;
47- Estes arguidos agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas não eram permitidas por lei;
48- Os arguidos são delinquentes primários:
49- Os arguidos são de condição humilde.
Não se provaram os restantes factos articulados na acusação, nomeadamente, todas as referências da mesma acusação em relação à arguida D, sobre a qual apenas se provou ser companheira do arguido C, e, nessa medida, foi tal arguida absolvida, o que, sem dúvida, está correcto.
Passando-se agora à apreciação dos recursos interpostos conjuntamente pelos arguidos A, B, E e F, esta filha dos dois primeiros, várias são as questões suscitadas e que cumpre decidir.
Como vimos, foram os referidos recorrentes condenados como autores de um crime de tráfico agravado de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21 e 24, alínea j), do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, nas penas atrás mencionadas.
Batem-se pela alteração da qualificação jurídico-penal dos factos provados, esgrimindo com a insuficiência para a decisão de matéria de facto provada. Assim, entendem que a factualidade dada como provada é insuficiente para caracterizar o conceito jurídico de "Bando" sem o qual não se verificará ou não pode ter lugar a sua condenação pelo tipo legal agravado do artigo 24, alínea j), do Decreto-Lei n. 15/93, pois que se mostra preenchido apenas o tipo simples, ou seja, o crime previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei citado.
Como se alinha nas alegações do Ministério Público, e que acompanhamos ou perfilhamos, o conceito de "Bando" não é legítimo, encontrando-se "parcamente" tratado quer na doutrina, quer na jurisprudência, o que não admira, já que ele constitui na verdade, uma novidade no nosso ordenamento jurídico-penal.
Podemos avançar, contudo, que tal figura é intermédia entre a co-autoria (menos grave) e a associação criminosa (mais grave).
O insigne e saudoso Professor Eduardo Correia, a página
254, do segundo volume da sua obra "Direito Criminal", referiu-se a tal, escrevendo em nota aí: "parte da doutrina alemã costuma integrar na teoria de comparticipação as hipóteses de Komplott (que quando várias pessoas se associam com o fim de executar um ou vários crimes determinados) e "Bando" (quando tal associação se dirige à prática de uma série indeterminada de crimes). Parece, porém que sempre que tais figuras não possam reconduzir-se à da co-autoria elas nada terão a ver com a teoria da comparticipação: o que pode acontecer é que tais associações sejam tratadas como crimes autónomos, "sui generis", ou como agravante especial relativamente a certos crimes particularmente graves...".
A existência de "Bando" é, seguindo o pensamento do
Mestre na parte acabada de transcrever, um dos elementos, pois acrescem outros, constitutivos de agravante enunciada na alínea j) do artigo 24 do Decreto-Lei n. 15/93 citado, agravante essa modificativa da moldura penal e, nova, distinta da que constava do artigo 27, alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro. Na referida alínea j) fala-se em "O agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21 e 22, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando".
Na alínea g) mencionada constava "Tiver havido concurso de duas ou mais pessoas".
Ora, não interessa para o caso concreto dos autos entrar no problema de saber se a prova foi bastante, isto é, se foi suficiente ou insuficiente para a integração ou tipificação do conceito de "Bando", e isto porque somos aqui confrontados com uma questão de autêntica sucessão de leis no tempo, sendo neste campo ou domínio que ter-se-á de encontrar a solução para o problema do enquadramento jurídico-penal dos factos dados como provados.
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 15/93 foi eliminado do elenco das agravantes qualificativas, com respeito aos crimes dos artigos 23 e 24 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro - tráfico de estupefacientes e outras actividades ilícitas atinentes e tráfico de estupefacientes, mas de quantidades diminutas -, a da já referida alínea g) do artigo 27 do
último Diploma citado, isto por força do artigo 75, alínea a), daquele primeiro Diploma, pois, aí, revogou-se expressamente o mesmo Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro.
Diferente e nova a agravante da alínea j), do do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, baseada no conceito de "Bando", a exprimir uma situação que ultrapassa a realidade vertida na alínea g) do Decreto-Lei n. 430/83, não pode ela aplicar-se retroactivamente na salvaguarda ou pelo respeito da legalidade, e que promana, além do mais, do estatuído no artigo 1, n. 1, do Código Penal, porquanto, tal agravante especial ou qualificativa não existia à data da ocorrência dos factos.
Outra alternativa não resta que não seja socorrermo-nos do disposto no artigo 2, n. 2, do Código Penal e, daí, que a conduta dos arguidos recorrentes, perante a lei, seja subsumivel tão somente à previsão do artigo 21, n. 1 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, já que é em tal Diploma ou na sua aplicação que logramos encontrar o regime que concretamente se mostra mais favorável ao(s) agente(s), sendo a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão. À luz daquele Decreto-Lei n. 430/83, tais condutas eram previstas e punidas pelas disposições conjugadas dos artigos 23, n. 1, e 27, alínea g), sendo a moldura penal abstracta de 7 anos e 6 meses a 15 anos de prisão e multa de 62500 escudos a 6250000 escudos.
Muito pertinentemente se invocou o ensinamento extraído do Acórdão da Relação de Évora de 16 de Junho de 1983, in Boletim do Ministério da Justiça, 330-556, citado por Simas Santos e Leal Henriques, a folhas 70-71 do Código Penal de 1982, e que consiste em "O regime do antigo Código Penal e do actual só se podem aplicar como um todo quando houver apenas uma diferença quantitativa, mas já não qualitativa, quanto ao efeito dos factos dados como provados. Assim, ao conjugar-se o novo Código Penal, só devem ser consideradas as agravantes (qualificativas ou não) que o eram segundo o antigo regime, à sombra do qual o crime foi cometido.
Aditaremos, porém, que a circunstancia da existência do concurso de agentes - de duas ou mais pessoas -, deixando de funcionar como agravante especial ou qualificativa, não deva ser considerada com circunstância agravante de carácter geral, nos termos do número 2, do artigo 72, do Código Penal vigente.
Pelo que ficou dito, impõe-se concluir que assiste razão aos recorrentes quando sustentam a incorrecção da qualificação jurídico-penal, relativamente às suas condutas, operada na decisão recorrida. Daí, como se afirmou atrás, ser a conduta de cada um dos arguidos - recorrentes A, B, E e F subsumível tão somente à previsão do artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, cuja moldura penal abstracta se enunciou também atrás - 4 a 12 anos de prisão -, o que não deixa de ter os seus reflexos nas penas aplicadas.
Nenhuma censura nos merece o Acórdão recorrido no tocante à temática da determinação concreta das penas a aplicar quando nele se escreveu que hà que ter em conta a respectiva moldura penal abstracta para o crime, bem como os critérios constantes do artigo 72 do Código
Penal, isto é, hà que atender à culpa do agente e às circunstâncias do caso que deponham a favor ou contra ele, designadamente o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, motivos determinantes do crime e a conduta anterior e posterior ao facto.
Ponderando toda a factualidade provada, debruçados sobre a gravidade objectiva e subjectiva dos factos, recorta-se acentuada a ilicitude, como o é o grau de culpa dos agentes, indiferentes aos malefícios das drogas, às consequências terríveis ou nefastas decorrentes do seu consumo, contando apenas o desejo da obtenção do lucro e do lucro avultado.
Com pertinência se escreveu no acórdão: "graves são também as consequências dos factos, como é lógico, no que se refere à saúde física e psíquica de todos aqueles que adquiriram o produto - que é considerado como "droga dura" e que, como é conhecido, tendo malefícios ocasiona às pessoas que a utilizam, bem como
às famílias respectivas e à própria comunidade...".
A par do fim da retribuição, sem dúvida que as necessidades de prevenção especial são prementes, como o são as necessidades de prevenção geral.
A favor dos arguidos sobressai, e tão somente, o facto de serem delinquentes primários.
No tocante à arguida F, aqui recorrente, emergindo dos autos que, na altura dos factos, contava uma idade inferior a 21 anos, atentemos na pretendida atenuação especial, apoiado no artigo 4, do Decreto-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro, tal atenuação especial não é de aplicação automática, como se tem entendido uniformemente neste Supremo Tribunal de Justiça. Como decorre do preceito citado, o Juiz deve atenuar especialmente a pena, nos termos dos artigos 73 e 74, do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que de tal atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Impôs-se que, no processo, haja elementos seguros que apontem que um regime de punição mais atenuado irá propiciar ao jovem delinquente o seu afastamento do crime e a sua aceitação pela sociedade. Em suma, surge a demonstração de que a benevolência será bem aceite e compreendida por todos, face à personalidade do jovem e ao crime cometido.
Ora, no caso concreto da arguida F, tal circunstâncialismo não aparece demonstrado, antes a prova colhida aponta em sentido contrário. Extremamente grave o crime imputado à arguida, o Tribunal "a quo" por peremptório: "a personalidade da arguida revelada em audiência mostra uma propensão à prática de crimes desta natureza, a arguida não confessou minimamente os factos como deles se não mostra arrependida".
A aplicação do regime especial para jovens, contido no
Decreto-Lei n. 401/82, é pois de afastar aqui, corroborando-se ou reafirmando-se a posição adoptada, neste ponto, na decisão recorrida, e cuja fundamentação, na essência, nos limitámos a reproduzir aqui.
Igualmente, a medida da suspenção da execução da pena, tal como vem impetrada ou é reclamada por alguns dos recorrentes - B e F -, configura-se, no contexto dos factos apurados, inaceitável, porquanto, o recurso a tal instituto medida não colhe qualquer suporte fáctico-jurídico.
Para além do limite estabelecido no n. 1, do artigo 48, do Código Penal, a não olvidar diremos que os requisitos ou pressupostos enunciados no n. 2 deste último preceito não ocorreu. Nada habilita a concluir que simples sencura do facto e a ameaça da pena bastarão para afastar delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
Face, pois, ao desaparecimento da agravante prevista no dado artigo 24, alínea j), do Decreto-Lei n. 15/93, preenchendo somente a conduta dos arguidos-recorrentes a comissão em co-autoria, do crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo artigo 21 n. 1, do mesmo Diploma, entendemos deverem ser aplicadas aos arguidos-recorrentes as seguintes penas:
- Ao A a pena de 10 (dez) anos de prisão;
- À B a pena de 6 (seis) anos de prisão;
- Ao E a pena de 7 (sete) anos de prisão; e
- À F a pena de 5 (cinco) anos de prisão.
Passando-se agora à apreciação do recurso interposto pelo arguido C, condenado que foi, como vimos, pelo cometimento de um crime agravado de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelos artigos 21 e 24, alínea j), do Decreto-Lei n. 15/93, na pena de 9 (nove) anos de prisão, desde já avançamos que são várias as questões suscitadas as quais vamos analisar e tratar.
Traz o recorrente à ribalta a circunstância de no acórdão recorrido não se haver indicado os motivos por que se consideraram improvados os factos alegados na sua contestação, o que, sustenta, conduz ou acarreta a nulidade do acórdão por violação do estatuído no artigo
374, n. 1, alínea d), e n. 2, do Código de Processo Penal.
Resumindo, em tal peça - contestação - o arguido C começa por negar qualquer envolvimento na prática dos factos por que foi acusado e afirma ter sido toxicodependente, vício de que se encontra curado.
No que tange ao primeiro aspecto, dir-se-á que no acórdão aqui, sob censura, ao darem-se como provados os factos narrados na acusação, e que o recorrente negou na sua contestação, não faria sentido que se fizesse constar no local reservado aos factos não provados que
"não se provou que o arguido não praticou os factos", sendo ponto assente, como refere o Ilustre Procurador-Geral Adjunto nas suas doutas alegações, que duas negativas conduzem a uma proposição afirmativa. E, sendo assim, nenhuma censura cumpre fazer ao acórdão recorrido em tal campo, já que o que havia a mencionar tinha como local próprio o dos factos provados e não o dos factos não provados, que foi o que ali se fez. Na essência, o que importa saber é o que é dado como provado e como se chega a tal.
No que respeita à verificação da tóxicodependência e outros factos de natureza pessoal importa que transcrevamos aqui o que se escreveu no acórdão recorrido, a folha 576, no n. 2: "Relativamente às condições pessoais, sociais e económicas dos arguidos, nada se provou, para além da deficiente condição social, resultante das próprias declarações conjuntas de arguidos e testemunhas de defesa".
É caso para se dizer que, no acórdão aqui em apreciação se chegou até onde foi possível. Não dá para improvisar ou conjecturar.
Ao enunciar-se nele os elementos de prova com base nos quais o colectivo formou a sua convicção, uma nota resalta e essa é a da fundamentação eficiente e cuidada, sendo-se exaustivo na indicação dos meios de prova utilizados.
Não se recorta qualquer omissão de pronúncia, pelo que arredada fica a hipótese de nulidade do acórdão recorrido, pois, nada logramos encontrar e que mostre ter havido violação do disposto no artigo 374, n. 1, alínea d) e n. 2, do Código de Processo Penal, conducente à aplicação do artigo 379, alínea a), do mesmo código.
A pretendida nulidade do acórdão, invocada pelo recorrente, carece de qualquer suporte jurídico, faltando razão ao recorrente neste aspecto.
Entrando-se agora na questão da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e no que se prende com a co-autoria, muito doutamente o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações, expendeu que este Supremo Tribunal de Justiça vem reiteradamente afirmando que não integra o vício em referência, nem qualquer dos outros previstos no artigo 410, n. 2, do Código de Processo Penal, "o facto de o recorrente pretender contrapor às conclusões fácticas do Tribunal a sua própria versão dos acontecimentos, o que desejaria ter visto provado e não o foi".
Não pode este Supremo Tribunal de Justiça censurar o que se passou em audiência. Tal ultrapassa os seus poderes de cognição. E mesmo sem registo de prova, a eventual indagação do que efectivamente ocorreu é materialmente impossível.
Atentemos em que se deu como provado que o recorrente Pedro Antero agiu por acordo e coordenação de esforços com os co-arguidos A e B, bem como com os restantes arguidos.
É isto que o texto da decisão recorrida deixa ver, que dele dimana, sendo, portanto, isto mesmo que tem de considerar-se ou haver-se por assente.
Nesta questão da co-autoria, e em reforço do que vimos de dizer, alinhemos aqui alguns dos factos dados como provados e que, sem dúvida, conduzem ao preenchimento do conceito. Provou-se ou deu-se como provado, na verdade, a seguinte matéria:
- Os primeiro (A), segundo (B), terceiro (C), quinto (E) e sexto (F) arguidos conheciam as características da "heroína" apreendida nos autos
(artigo 45);
- Estes arguidos agiram com intenção de, por si ou através de outrém, ser vendida a terceiros com lucros (artigo 46);
- Estes arguidos dedicavam-se em exclusivo a tal actividade, faziam-no coordenadamente e de acordo com plano entre eles estabelecido (artigo 47).
De tal factualidade, que se impõe a este Supremo
Tribunal de Justiça, tendo-a por definitivamente assente, dúvidas não ficam quanto ao recorrente C ter agido em co-autoria com os restantes arguidos, excluída, é obvio, a D.
"É punível como autor quem executa o facto por si mesmo ou por intermédio de outrém, ou toma parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros..." - artigo 26, do Código Penal.
No acórdão deste mesmo Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Julho de 1984, in Boletim n. 339, página 276, decidiu-se que:
"I - Na comparticipação criminosa sob forma de co-autoria são essenciais dois requisitos: uma decisão conjunta, tendo em vista a obtenção de um determinado resultado e uma execução igualmente conjunta.
II - Porém, para que se verifique o primeiro requisito, de natureza subjectiva, é necessário que se prove que os dois ou mais comparticipantes quiseram a execução do mesmo crime que fosse conseguido ou atingido um determinado resultado, qualquer que seja o meio (e com expressa anuência a certo ou certos meios) para tanto ser conseguido. Já relativamente à execução propriamente dita, não é indispensável que cada um dos agentes intervenha em todos os actos a praticar para obtenção do resultado desejado e pretendido, bastando que a actuação de cada um, embora parcial, seja elemento componente do todo e indispensável à produção do resultado".
Do exposto resulta, pois, que o arguido C agiu em co-autoria, ponto a que voltaremos quando forem confrontados com a exacta subsunção jurídico-penal da respectiva conduta.
Avançando, penetrando no problema da qualificação jurídico-penal, e que passa pela verificação ou não de "quantidade diminuta da droga", temos que a tese do recorrente C não pode proceder.
Na verdade, não podemos deixar de ter presente que este arguido exerceu a sua actividade em co-autoria com os restantes arguidos, sendo responsável também pela droga que os outros co-arguidos detinham, uma vez que iria participar na sua negociação ou venda a terceiros.
Esquece-se, além disso, o recorrente que, para além, de 1,032 gramas de heroína que lhe foram apreendidas (busca de folhas 28 e 29), também foram objecto de apreensão 89900 escudos, em notas do Banco de Portugal e objectos obtidos em resultado do tráfico de heroína, o que totaliza o valor de 235300 escudos - cfr. folhas 29, in fine.
Pertinente o raciocínio do Procurador-Geral Adjunto, nas suas doutas alegações: "Ora, se nos ativermos a que cada grama de heroína é vendida ao preço de 20000 escudos, chegamos ao linear conclusivo de que o recorrente traficou cerca de 11 gramas da referida droga, o que nunca pode ser considerado quantidade diminuta para os fins da atenuação do artigo 24, do Decreto-Lei n. 430/83". É a ilacção que, muito honestamente, podemos extrair do contexto dos factos, apoiados evidentemente nos dados da experiência.
Arredada está aqui a ideia de "quantidade diminuta". Só os arguidos A e B detinham 169,626 gramas de heroína, o que considerando a provada co-autoria, faz ruír, de forma irremediável, a pretensão do recorrente C. A tese da "quantidade diminuta da droga" é, pois, de repudiar. A qualificação jurídico penal tem de ser feita - isto nem se tendo ainda em conta a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 15/93.
- Com recurso ao artigo 23, n. 1, do Decreto-Lei n. 430/83.
Quanto a manter-se ou não a agravação decorrente da alínea g) do artigo 27, do mesmo Decreto-Lei, tomada em consideração na acusação e no despacho que a recebeu, ou seja, a mesma acusação, é problema também trazido à ribalta e que, como tal vai ser tratado, equacionando-se ao mesmo tempo, o problema decorrente da consideração da circunstância agravante modificativa da alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93.
Com a entrada em vigor do Decreto-Lei n. 15/93, foi eliminada do elenco das agravantes qualificativas a alínea g) do artigo 27, do mencionado Decreto-Lei n. 430/83, e isto porque não encontra correspondência na
Lei Nova, ou seja, o referido Decreto-Lei n. 15/93. A alínea a) do artigo 75, do Decreto-Lei n. 15/93 revogou expressamente o citado Decreto-Lei n. 430/83, sendo certo que a alínea j) do artigo 24 daquele Decreto-lei n. 15/93 não veio manter em moldes semelhantes a agravante da alínea g) do artigo 27 do Decreto-Lei n. 430/83, problema que já tratámos atrás, ao apreciarmos o recurso do A e outros.
Insistimos em que a alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93 não veio manter em moldes semelhantes aquela outra agravante ou seja a da alínea g) do artigo 27 do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro. Bastava-se esta com o concurso de duas ou mais pessoas. Veio aquela alínea criar, com efeito, uma agravante nova, baseada na existência da figura do
"Bando", o que, como tal, não pode aplicar-se retroactivamente, sob pena de violar-se gravemente o principio da legalidade - artigo 1, n. 1, do Código
Penal, dado que não mostra tal figura no ordenamento jurídico penal à data da prática dos factos.
Tal como sucede quanto aos outros arguidos recorrentes, e como tivemos ocasião de desenvolver, não podendo agravar-se a conduta do arguido pela referida alínea j) do artigo 24, do Decreto-Lei n. 15/93, tem a mesma de subsumir-se ao tipo legal de crime previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do mesmo Decreto-Lei, mais favorável, sem dúvida, do que o artigo 23, n. 1, do
Decreto-Lei n. 430/83. Basta termos em conta as respectivas molduras penais abstractas.
Nesta parte, no tocante à incriminação, é o recurso interposto pelo arguido C de atender, o que não deixa de ter os seus reflexos na individualização judicial da respectiva pena, a qual terá pois de baixar em relação ao "quantum" imposto na decisão recorrida.
Não pondo em causa os critérios utilizados na decisão recorrida na temática da determinação concreta da pena quanto a este arguido recorrente, nivelada que foi tal pena em 9 (nove) anos de prisão, entendemos justificar-se agora o seu abaixamento para 7 (sete) anos de prisão.
Face a todo o exposto, com base na factualidade provada, contida na decisão recorrida e que tivemos ocasião de transcrever, e que este Alto Tribunal tem de acatar, em toda a sua plenitude e como incensurável, não só por se tratar de um Tribunal de revista, nos termos dos artigos 433, e 29, respectivamente, do Código de Processo Penal e da Lei n. 38/87, de 23 de
Dezembro, mas também porque não se detecta no texto da decisão recorrida a existência de qualquer dos vícios enumerados no artigo 410, n. 2, daquele primeiro Diploma, e nas disposições legais invocadas, decide-se conceder provimento parcial aos recursos interpostos pelos arguidos A, B, E, F e C.
E, assim, vão agora condenados, como co-autores do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A anexa, os arguidos nas seguintes penas.
- o A, na pena de 10 (anos) de prisão;
- a B, na pena de 6 (anos) de prisão;
- o E, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
- a F, na pena de 5 (cinco) anos de prisão;
- o C, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
Nos termos da alínea d) do n. 1, do artigo 8, conjugado com a alínea e) do n. 3, do artigo 9, e artigo 11, todos da Lei n. 15/94, de 11 de Maio, declaram-se perdoados 1 (um) ano na pena de prisão imposta às arguidas B e F, e, 1 (um) ano e 2 (dois) meses nas penas de prisão impostas aos arguidos E e C, perdões estes concedidos sob a condição resolutiva dos beneficiários não praticarem infracção dolosa nos três anos subsequentes à data da entrada em vigor da mencionada
Lei n. 15/94.
No mais decidido e constante da decisão recorrida, nada se oferece censurar aqui, sendo pois de confirmar.
Pela sucumbência parcial dos recorrentes, vai cada um deles condenado em 3 UCS de taxa de justiça, fixando-se a procuradoria em 1/2.
Lisboa, 25 de Maio de 1994.
Teixeira do Carmo.
Amado Gomes.
Ferreira Vidigal.
Castanheira da Costa.
Decisão impugnada:
15 de Julho de 1993, do Segundo Juízo Criminal do Porto.