| 677/13.7TAAGH.L1.S1 |  |
DUPLA CONFORME
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
CRIME CONTINUADO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PREVENÇÃO GERAL
ILICITUDE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PENA ÚNICA
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – FACTO / FORMAS DO CRIME – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, 2.ª Edição, Tomo I, p. 1031; Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, p. 291 e 344;
- Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, p. 1254;
- P. P. Albuquerque, Comentário do CP, 3.ª edição, p. 223 e 224.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, N.º 3, 171.º E 177.º, N.º 1, ALÍNEA A).
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 10-10-2012, PROCESSO N.º 617/08.5PALGS.E2.S1.
I - A razão de ser da irrecorribilidade nos casos de dupla conforme assenta no facto de, perante a mesma factualidade, as instâncias se terem pronunciado da mesma maneira. Ou seja, terem chegado à mesma solução jurídica, donde se deduz que em princípio não dever continuar a pôr-se em questão a justiça que foi feita.
II - Quando as decisões em apreço qualificam diferentemente os factos, ou quando, por maioria de razão, uma delas altera esses factos, tais decisões mostram-se discrepantes, em termos de cada uma delas surgir fragilizada, configurando-se então como legítima a dúvida sobre a solução a que se chegou em qualquer das sentenças.
III - A conformidade tem que ser uma conformidade no essencial da solução jurídica do caso e em face aos mesmos factos.
IV - Estando em causa a simples mudança na espécie ou medida da pena, mantendo-se tudo o resto, já não fica atingida a confiança que merece qualquer das duas decisões não coincidentes, porque continua a ser inapagável uma certa margem de discricionariedade, se bem que fundamentada, na escolha da pena concreta.
V - É inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais - como sucede com os crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.º, n.ºs e 177.º, n.º 1, al. a), do CP - como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções.
VI - Se o n.º 3 do art. 30.º do CP proíbe o tratamento de unidade criminosa em termos de crime continuado estando em causa a violação de bens eminentemente pessoais, sendo o legislador insensível a uma menor exigibilidade de conduta diversa do agente, por maioria de razão terá que ser da mesma maneira, se nem sequer estão preenchidos os pressupostos do crime continuado.
VII - Perante o comportamento do arguido que em cinco ocasiões esfregou o seu pénis erecto no ânus do seu filho de 12 anos, durante o período de um mês, nunca seria possível considerar haver diminuição sensível da culpa se a situação de facilitação de atuação do agente resultar, como é o caso, da fragilidade da vítima, à guarda do agente, que a devia por lei proteger e nunca maltratar.
VIII - A ilicitude global do comportamento do arguido que praticou os cinco crimes em menos de um mês, de forma igual, quatro deles durante o período em que a mãe da vítima e mulher do arguido estava internada no hospital aponta para que seja só uma parte reduzida das quatro penas a acrescer a uma delas.
IX - Perante uma moldura penal abstracta de concurso de crimes entre 2 a 10 anos, ponderando as elevadas necessidade de prevenção geral, mas também que o arguido não tem passado criminal, sustentou com o seu trabalho o agregado familiar, e a mulher deixou-o ao fim de 24 anos de convivência conjugal em virtude dos factos destes autos, não reclamando a personalidade do arguido tanto quanto resulta do seu comportamento pretérito, especiais exigências de prevenção especial, no que respeita à sua inserção social, em geral, entende-se como justa a pena única de quatro anos e seis meses de prisão.
X - Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
XI - O tipo de criminalidade aqui em questão desaconselha claramente, no caso, a suspensão da execução da pena, já que numa perspectiva de prevenção especial, os contornos do caso reclamam um tempo de reclusão que permita uma interiorização individual do mal que o arguido fez ao filho, e por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como sinal de impunidade, que não veja nela como que um perdão judicial, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
O arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que por acórdão de 8/3/2016 alterou a matéria de facto dada por provada e não provada, revogou a decisão recorrida qualificando a conduta do arguido de modo diferente e condenou o arguido pela prática de 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. no art. 171º, nºs 1 e 177º, nº 1, al. a), do CP, na pena de 2 anos de prisão por cada um deles, e, em cúmulo, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
Ainda insatisfeito, o arguido recorreu para o STJ, pretendendo a aplicação da pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, pela prática de um único crime de trato sucessivo.
A - FACTOS
Foram os seguintes os factos considerados provados, com as modificações introduzidas pelo Tribunal da Relação, todas relativas à eliminação das referências à introdução do pénis no ânus da vítima e à intenção de manter coito anal com a mesma, (que mantivemos na transcrição da matéria provada, entre parêntesis retos). Tais referências passaram a figurar nos factos não provados.
"1. AA foi casado com BB e é pai, entre outros, de CC.
2. CC nasceu a 18/01/2001.
3. AA viveu desde data não concretamente apurada até, pelo menos, 9 de Julho de 2013, com BB e os seus filhos CC, DD, EE, FF, GG e GG, numa casa sita na C...do ...., nº ..., ..., em ..., composta por rés-do-chão, com uma casa de banho, uma cozinha, dois quartos onde dormiam os filhos rapazes e, ainda, no primeiro andar, onde se situava o quarto das suas filhas, o quarto dos pais das crianças.
4. BB esteve internada no serviço de pneumologia do Hospital de ... e ausente da casa, acima identificada, entre 13/06/2013 e 09/07/2013, sem interrupções.
5. Em data e hora não concretamente apuradas, mas entre 13/06/2013 e 09/07/2013, naquela casa, AA deitou-se ao lado de CC na cama do quarto do casal, despiu as calças e as cuecas ao seu filho e, acto contínuo, esfregou o seu pénis erecto no ânus daquele [e introduziu-o no seu interior], até ejacular.
6. Em data e hora não concretamente apuradas, mas entre 13/06/2013 e 09/07/2013, naquela casa, AA fechou a porta da casa com alguns dos seus filhos no exterior, e deitou-se ao lado de CC, quando este se encontrava no sofá da sala, despiu-lhe as cuecas e, acto contínuo, esfregou o seu pénis erecto no ânus daquele [e introduziu-o no seu interior].
7. Em data e hora não concretamente apuradas, mas entre 13/06/2013 e 09/07/2013, naquela casa, AA deitou-se ao lado de CC, quando este se encontrava no seu quarto, despiu-lhe as cuecas e, acto contínuo, esfregou o seu pénis erecto no ânus daquele [e introduziu-o no seu interior].
8. Em data e hora não concretamente apuradas, mas entre 13/06/2013 e 09/07/2013, naquela casa, AA deitou-se ao lado de CC, quando este se encontrava no sofá da sala, despiu-lhe as cuecas e, acto contínuo, esfregou o seu pénis erecto no ânus daquele [e introduziu-o no seu interior].
9. Depois do sucedido, AA declarou a CC que não era para contar nada à mãe, que se o fizesse o matava.
10. Em data e hora não concretamente apuradas, mas posterior a 09/07/2013, após o regresso de BB àquela casa, quando CC se encontrava a tomar banho na casa de banho, AA entrou naquele compartimento, despiu-se e entrou na banheira, tomando duche juntamente com seu filho.
11. Uma vez aí, aproximou-se de CC e, acto contínuo, esfregou o seu pénis erecto no ânus daquele [e introduziu-o no seu interior, sem ejacular].
12. Após, o arguido disse a CC que se ele não contasse nada à mãe lhe daria dinheiro.
13. Ao actuar da forma descrita, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, no intuito, que logrou alcançar, [de manter com o menor coito anal, satisfazendo], de satisfazer dessa forma, a sua libido; intenção, essa, que repetidamente renovou, bem sabendo que o mesmo tinha, durante esse período temporal, 12 anos de idade, que era seu filho, e que, com tal prática, afectava o seu normal desenvolvimento sexual.
14. Sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
15. O processo de desenvolvimento de AA, natural de ..., decorreu no seio de uma família pertencente a um estrato socioeconómico muito modesto, sendo filho de pai lavrador (por conta de outrem) e de mãe doméstica, cuja dinâmica era funcional e a estruturação seguia a convencionalidade, sendo as regras e os papéis bem definidos entre a fratria (de sete elementos) e os progenitores, que partilhavam responsabilidades no processo educativo dos filhos recorrendo as estratégias educativas coerentes, mais dialogantes do que punitivas.
16. Recorda a infância de modo positivo na sequência do ambiente familiar reportado de harmonioso e afectivo, pese embora a precariedade da situação económica da família que, desde cedo, o obrigou a um estilo de vida regrado e dedicado ao trabalho, em colaboração com todos os membros da família.
17.AA iniciou o seu percurso escolar na idade própria concluindo o 4º ano de escolaridade, já na adolescência, admitindo ter reduzidas competências de leitura e de escrita.
18. O arguido revelou dificuldades de adaptação ao contexto escolar, manifestadas, sobretudo, no absentismo e dificuldades de aprendizagem, associadas quer à falta de motivação para as actividades curriculares quer ao exercício em paralelo de trabalhos indiferenciados ligados à lavoura e agricultura, faltando às aulas para descansar.
19. Começou a exercer actividade remunerada já por volta dos 17/18 anos de idade, vindo desde então a trabalhar de forma regular, ainda que frequentemente sem vínculo laboral e em condições precárias, sobretudo na área da lavoura.
20. Era no seio da família e nas proximidades de casa que ocupava o pouco tempo livre de que dispunha, juntando-se a alguns outros jovens para jogar futebol, de forma não organizada, nunca tendo ingressado um qualquer club desportivo ou sócio recreativo.
21. No que respeita ao seu processo de desenvolvimento afectivo-sexual, não referiu qualquer constrangimento, assumindo uma sexualidade definida, de orientação heterossexual, não abordando qualquer interesse, comportamento ou fantasia sexual desviante, nomeadamente envolvendo crianças.
22. Após alguns relacionamentos de namoro de adolescente, foi no âmbito do relacionamento amoroso que veio a culminar em casamento que o arguido afirma ter tido a sua primeira relação sexual, verbalizando satisfação e adequada gratificação ao longo da sua relação afectiva-sexual.
23. Casou aos 21 anos de idade, tendo o casal seis filhos, actualmente com idades compreendidas entre os 21 e os 11 anos de idade.
24. O casamento dissolveu-se na sequência da emergência do presente processo e após cerca de 24 anos de vivência em comum.
25. Sendo o único elemento laboralmente activo do agregado, o arguido afirma que era a esposa quem prestava a maior parte dos cuidados e acompanhava de perto o processo educativo dos filhos, com o qual contudo colaborava, competindo-lhe sobretudo garantir o sustento da família.
26. O arguido não regista condenações anteriores.
27. Desde há cerca de 6 meses que AA reside com uma nova companheira, tendo desde a ruptura conjugal contado com o apoio dos irmãos, sobretudo de uma irmã com quem mantém uma ligação privilegiada.
28. Desde a separação que o arguido não mantém contacto com nenhum dos filhos, os quais não procura nem é por eles procurado.
29. O casal reside em casa arrendada, tendo a mesma sido descrita como dispondo de adequadas condições de habitabilidade.
30. Mantém o arguido actividade laboral regular, ainda que sem vínculo laboral, auferindo 30,00€ ao dia.
31. Aos cerca de 600,00€ mensais auferidos pelo arguido acrescem os 150,006 auferidos pela companheira, em serviços domésticos prestados ao dia.
32. Para além das despesas com a renda de casa - 250,00€ - e consumos domésticos -+/- 130,00€ (água, luz, gás e MEO) AA afirmou vir a cumprir mensalmente o pagamento da pensão de alimentos devida aos filhos, no valor de 200,00 €.
33. Indiciando uma conduta social pública adequada, não há registo de problemáticas aditivas ou criminais, sendo o arguido conotado com ajustados hábitos e competências de trabalho.
34. Revela reduzidos interesses sociais e algum isolamento social, contexto em que tem um leque restrito de amigos não sendo hábito conviver.
35. Revelou o arguido dificuldade em abordar qualquer questão relacionada com o presente processo e o impacto do mesmo no próprio e em terceiros.
36. Foi no entanto notório o receio do arguido face a eventual reacção penal, nomeadamente se a mesma se traduzir numa condenação em pena efectiva de prisão.
37. Não há indícios de rejeição social nem de incómodos de foro laboral."
B - RECURSO
Transcrevem-se as conclusões da motivação do recurso do arguido.
"A) - A ocorrência dos cinco crimes da mesma natureza, que protegem o mesmo bem jurídico, executada de forma idêntica num tão curto espaço de tempo, configura uma situação de crime de trato sucessivo.
B) - O crime de trato sucessivo aproxima-se da figura de crime continuado, não se podendo classificar o comportamento do arguido pela prática deste último tipo de crime, apenas e tão só decorrente do facto de, nos termos do art.º n.º 30º n.º 3 do C.P., não se aplicar aos praticados contra bens eminentemente pessoais.
C) A prática num tão curto espaço de tempo dos cinco crimes imputados ao arguido, configura uma continuação criminosa que diminui consideravelmente a culpa daquele.
D) A medida da pena, na filosofia que está subjacente aos art.ºs 70º e 71º do Código Penal, é a de que aquela se mostre suficiente para promover a recuperação social do delinquente e satisfaça as exigências de reprovação e de prevenção do crime.
E) Elementos relevantes como as condições pessoais do arguido, considerados provados, desde logo, que começou a trabalhar aos 17/18 anos de idade, vindo desde então a trabalhar de forma regular; de que era no seio da família e nas proximidades de casa que ocupava o pouco tempo livre de que dispunha; de que o arguido, apesar da sua idade, não regista condenações anteriores; de que o arguido mantém a sua atividade laboral regular; de que o arguido continua a cumprir mensalmente o pagamento da pensão de alimentos devida aos filhos, a par da do grau da ilicitude dos factos e gravidade das suas consequências, como impõe o artº 71º do Código Penal, deveriam, salvo melhor opinião, ter sido ponderados de "outro modo", de modo mais "proporcional", mais ajustado na escolha da medida da pena a ser aplicado ao arguido;
F) Ademais, conforme provado, o arguido indicia uma conduta social pública adequada, não há registo de problemáticas aditivas ou criminais, sendo o arguido conotado com ajustados hábitos e competências de trabalho e não há indícios de rejeição social nem de incómodos de foro laboral.
G) A pena imposta ao arguido peca por excessiva e deve ser reduzida para uma pena única de cinco anos de prisão;
H) Para o feito, tal pena de prisão, atendendo o sentido pedagógico e ressocializador que a mesma impera, deverá ser suspensa na sua execução;
I) Foi assim, salvo melhor opinião em contrário, ferido, na determinação da medida concreta da pena, por excessiva, a aplicação do artigo 71º do Código Penal;
Termos em que, por provado, deve o presente recurso ser julgado procedente e o douto Acórdão recorrido revogado, condenando-se o arguido numa pena única de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, assim se fazendo JUSTIÇA."
E as conclusões da resposta do Mº Pº foram:
"1. A situação verificada, de confirmação parcial, que beneficia o arguido -confirmação in mellius da condenação da 1.ª instância, está abrangida pela previsão do artº. 400º, nº 2, al. f), do CPP, que inclui na "dupla conforme", quer os casos de confirmação total quer os casos de confirmação parcial (confirmação in mellius), como é o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça - p. ex., o Acórdão de 23.9.2015, no processo 524/13.0JDLSB.E1.S1, da 3ª Secção - Relator o Cons. Armindo Monteiro.
2. Com uma condenação em pena não superior a 8 anos de prisão, não é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrente – artºs. 400º, nº.1, al. f) e 432º,nº. 1, al. b) do CPP/revisto.
3. Pelo que, não deve o recurso ser admitido em virtude de, quanto ao mesmo, a decisão não ser recorrível – artº. 414.º, nº. 2, do CPP.
Caso assim não se entenda,
4. O acórdão recorrido encontra-se ampla e objectivamente fundamentado, quer quanto à matéria de facto fixada, quer quanto à matéria de direito, quanto à medida da pena aplicada - penas parcelares e única -, que se afigura ajustada, até benigna, face ao grau de culpa com que o arguido actuou.
Por todo o exposto, o Ministério Público pugna pela rejeição do recurso ou, caso assim não se entenda, pela sua improcedência devendo o acórdão recorrido ser integralmente confirmado, com o que Vossas Excelências farão Justiça.
O Mº Pº no STJ reviu-se na posição do colega da Relação e nada acrescentou.
Colhidos os vistos os autos foram levados à conferência.
C - APRECIAÇÃO
1. Questão prévia
Como se viu, entende o Mº Pº que o presente recurso não devia ter sido admitido por se configurar uma situação de dupla conforme "in mellius", e portanto de irrecorribilidade, nos termos do art. 400º, nº 1, al. f), do CPP.
Não é essa porém a nossa posição.
O preceito citado prevê a inadmissibilidade de recurso "De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos".
A partir daqui, o STJ tem formado uma jurisprudência que defende a irrecorribilidade em casos de dupla conforme "in mellius".
Dúvidas não existem de que não foi aplicada nenhuma pena superior a 8 anos de prisão, parcelar ou em cúmulo, mas importa averiguar se, no caso, está em causa a confirmação pela Relação da anterior decisão.
O Mº Pº no Tribunal de 2ª Instância e neste STJ consideraram que se estava perante uma "dupla conforme" que obstava ao recurso. Não é esse porém o nosso ponto de vista.
A razão de ser da irrecorribilidade nos casos de dupla conforme assenta no facto de, perante a mesma factualidade, as instâncias se terem pronunciado da mesma maneira. Ou seja, terem chegado à mesma solução jurídica, donde se deduz que em princípio não dever continuar a pôr-se em questão a justiça que foi feita.
Mas já não será assim, se entre as duas decisões existirem elementos relevantes de desconformidade.
Quando as decisões em apreço qualificam diferentemente os factos, ou quando, por maioria de razão, uma delas altera esses factos, tais decisões mostram-se discrepantes, em termos de cada uma delas surgir fragilizada. Surge então como legítima a dúvida sobre a solução a que se chegou em qualquer das sentenças. A conformidade tem que ser uma conformidade no essencial da solução jurídica do caso e em face aos mesmos factos.
Portanto, quando os factos são alterados ou a qualificação passa a ser outra, ultrapassou-se a barreira da segurança que justifica a recusa de uma terceira apreciação. Como nos diz Pereira Madeira, "ainda que a qualificação se fixe em crime menos grave, pois ninguém estará em condições de garantir a priori que, em recurso, o arguido não lograria afastar essa qualificação, porventura alcançando ser absolvido" (in Henriques Gaspar et alteri "Código de Processo Penal Comentado", Almedina, 2014, pág. 1254 .).
Estando em causa a simples mudança na espécie ou medida da pena, mantendo-se tudo o resto, já não fica atingida a confiança que merece qualquer das duas decisões não coincidentes, porque continua a ser inapagável uma certa margem de discricionariedade, se bem que fundamentada, na escolha da pena concreta. É então que cobra razão de ser o argumento segundo o qual, seria absurdo que, caso a pena coincidisse não haveria recurso, e exatamente quando o arguido fica beneficiado é que se lhe concede mais um grau de recurso.
É pois de admitir o presente recurso.
2. A pretendida unidade criminosa
Defende o arguido que deveria ter sido condenado por um único crime de trato sucessivo e não por 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado.
As razões apresentadas são as de que os crimes da condenação são da mesma natureza, que protegem o mesmo bem jurídico, executados de forma idêntica e em muito curto espaço de tempo.
O arguido vai mais longe, e entende mesmo que se configura, no caso, um crime continuado, e que só devido a uma imposição legal (art. 30º, nº 3 do CP), é que a figura não pode ter aplicação, por estar em causa a ofensa de bens eminentemente pessoais.
Ora, no acórdão recorrido, justifica-se a qualificação da conduta do arguido, no fundamental, com a seguinte passagem:
"Mas, o que provado está – e assim foi também considerado pela 1ª instância, com excepção da configuração do coito anal que entendemos não se verificar – é que ao actuar da forma descrita, agiu o arguido deliberada, livre e conscientemente, no intuito, que logrou alcançar, de satisfazer dessa forma, a sua libido; intenção, essa, que repetidamente renovou, bem sabendo que o mesmo tinha, durante esse período temporal, 12 anos de idade, que era seu filho, e que, com tal prática, afectava o seu normal desenvolvimento sexual.
Ora, se o agente teve que renovar de cada uma das vezes em que actuou o processo de motivação, não se pode deixar de concluir que tomou resoluções distintas e também inexistem na factualidade provada quaisquer elementos conducentes à existência de uma redução do processo volitivo do arguido a uma linha uniforme.
Face ao que, a actuação do recorrente configura uma situação de concurso efectivo de cinco crimes e não de um único crime de trato sucessivo."
A partir do facto provado 13., concluiu o acórdão recorrido que a intenção do agente foi satisfazer a sua libido e que renovou essa intenção repetidamente. Logo, cometeu mais de um crime.
Concordamos com este ponto de vista.
O crime de trato sucessivo ou crime exaurido, caracteriza-se pelo facto de se estar perante atuações plúrimas, geralmente em número que não é possível determinar com exatidão, certo que uma só dessas atuações seria suficiente para que o tipo legal seja preenchido. Repercutindo-se a reiteração na medida da pena, a partir do maior grau de ilicitude e/ou intensidade dolosa reveladas.
E aqui se chegará, porque se provou claramente que houve apenas um intenção inicial, que era logo à partida de reiteração da conduta, ou porque a convicção do julgador se formou, nesse particular, a partir de dados probatórios indiretos, conjugados coma a experiência da vida, no sentido de ter ocorrido uma unidade de resolução.
O crime continuado, consabidamente, também partilha de um tratamento de unidade criminosa, mas que se não apoia, ou pelo menos não se apoia só, na unidade de resolução, antes assenta numa diminuição sensível da culpa. O que não elimina a necessidade de um dolo continuado, no sentido de um "plano do agente de que se repetiria a realização típica caso a ocasião se proporcionasse" (cf. Figueiredo Dias in "Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., Tomo I, pág. 1031).
De acordo com o art. 30º, nº 2 do CP, a violação várias vezes do mesmo tipo legal de crime (ou tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico), usando de um procedimento "essencialmente homogéneo" e "no quadro de uma mesma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente", levou o legislador português a inscrever a situação no âmbito da unidade criminosa. Mas fê-lo porque o caso se configurou como de menor exigibilidade de conduta diversa do agente (cf. P. P. Albuquerque, in "Comentário do CP", 3ª ed. pág. 223).
Ora, o nº 3 do art. 30º do CP proíbe o tratamento de unidade criminosa em termos de crime continuado estando em causa a violação de bens eminentemente pessoais. O legislador foi insensível a essa menor exigibilidade de conduta diversa do agente, estando em causa bens eminentemente pessoais, e não quis "premiar" o agente com um tratamento de unidade criminosa.
Ora, se assim é, nos casos de diminuição sensível da culpa, própria do crime continuado, por maioria de razão terá que ser da mesma maneira, se nem sequer estão preenchidos os pressupostos do crime continuado. E nunca haverá diminuição sensível da culpa do arguido se a situação de facilitação de atuação do agente resultar, como é o caso, da fragilidade da vítima, à guarda do agente, que a devia por lei proteger e nunca maltratar.
"Portanto, é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito doe legislador (concorda, acórdão do STJ, de 10/10/2012, processo 617/08.5PALGS.E2.S1)" (cf. P. P. Albuquerque ob. cit. pág. 224).
Improcede pois, neste ponto, o recurso.
3. A pena conjunta
Tendo em conta o objeto do recurso do arguido, resta sindicar a medida da pena conjunta aplicada. O arguido foi punido pela prática de 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. no art. 171º, nºs 1 e 177º, nº 1, al. a), do CP, na pena de 2 anos de prisão por cada um deles, e em cúmulo na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. A pena aplicar em cúmulo tem que se situar entre 2 e 10 anos de prisão.
3.1. É sabido que o CP de 1886 estabelecia, no seu art. 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no art. 56º, seriava as penas correcionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No art. 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, procedia-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. No entanto, as regras usadas então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do art. 77º do CP, para escolha da medida da pena única, importará ter em conta, como se sabe, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização da pena única.
Vem-se entendendo que com tal asserção se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 291.
Não nos esqueçamos que a opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu, por certo, traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, nos termos do entendimento largamente dominante, considere como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial). Ficando para a culpa uma função apenas garantística, de medida inultrapassável da medida da pena, para além de representar o fundamento ético de toda a punição penal. Essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.
3.2. Os cinco crimes em questão foram cometidos todos em menos de um mês, de forma igual, quatro deles durante o período em que a mãe da vítima e mulher do arguido estava internada no hospital. Estão transitadas em julgado as penas parcelares de 2 anos de prisão, escolhidas numa moldura abstrata de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão, e evidentemente que a factualidade está definitivamente fixada. Com ela, a qualificação feita sem merecer reparo.
A ilicitude global do comportamento do arguido aponta para que seja só uma parte reduzida das quatro penas a acrescer a uma delas.
No entanto, importa ter em consideração as necessidades de prevenção geral que no caso são importantes, pela repulsa que a comunidade sente face a este tipo de condutas.
O arguido tem um grau muito baixo de literacia (4º anos de escolaridade), não tem passado criminal, sustentou com o seu trabalho o agregado familiar, e a mulher deixou-o ao fim de 24 anos de convivência conjugal mas em virtude dos factos destes autos. A personalidade do arguido não reclama, tanto quanto resulta do seu comportamento pretérito, especiais exigências de prevenção especial, no que respeita à sua inserção social, em geral. No entanto, nunca será de valorizar especialmente essa aparente inserção social, estando em causa o tipo de criminalidade em apreço.
Entendemos que apena justa é no caso de quatro anos e seis meses de prisão.
3.3. Importa a seguir tomar posição sobre a eventualidade de suspensão da execução desta pena de cinco anos de prisão.
Diga-se já que essa possibilidade legal é no caso de rejeitar.
O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do art. 50º do C P (redação da Lei nº 59/2007 de 4 de setembro) estipula, a seu turno, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
E de acordo com o nº 3 do artº 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjetiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cf. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 344).
O tipo de criminalidade aqui em questão desaconselha claramente, no caso, a suspensão da execução da pena. Cumpre assegurar que essa suspensão não colida com as finalidades da punição.
Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado. Ora, os contornos do caso reclamam um tempo de reclusão que permita uma interiorização individual do mal que o arguido fez ao filho CC.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como sinal de impunidade, que não veja nela como que um perdão judicial, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Improcede, pois, também aqui, o recurso.
D – DECIDINDO
Tudo visto e ponderado, delibera-se neste Supremo Tribunal de Justiça e em conferência da 5ª Secção, conceder parcial provimento ao recurso, ficando o recorrente condenado na pena conjunta aplicada em cúmulo, de quatro anos e seis meses de prisão. No mais se mantendo o decidido no acórdão recorrido.
Sem custas
Lisboa,14 de Julho de 2016
Souto de Moura (Relator)
Isabel Pais Martins