Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P1618 |  |
REPARAÇÃO
TRANSACÇÃO JUDICIAL
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO
I - Numa situação em que, tendo sido formulado pela demandante contra o arguido um pedido de indemnização civil no montante de € 287 007 (correspondente aproximadamente à diferença entre o montante dos prejuízos causados com a prática do crime de burla qualificada e a quantia que recebeu de uma seguradora ressarcindo-a de parte dos prejuízos), na data designada para a segunda sessão da audiência de julgamento foi junta aos autos uma transacção sobre o pedido civil, no qual o demandado se comprometeu a pagar à demandante a referida quantia no prazo de 240 meses, acordo que foi homologado nessa audiência, não se pode dizer que tenha havido reparação, parcial ou total, nem a suposta reparação que resultaria da transacção teve lugar até ao início da audiência de julgamento.
II - Com efeito, o arguido limitou-se a reconhecer o montante da dívida peticionada e a assumir a obrigação de a pagar dentro de um certo prazo, nada tendo entregue para reparar os danos; para além disso, o montante da transacção representa uma pequena parte do total dos prejuízos causados com a prática do crime, não se podendo ficcionar que na parte em que a demandante foi ressarcida pela seguradora não houve danos (o que se verificou nesse segmento é que passou a ser a seguradora a lesada com o cometimento do crime); e, por fim, a reparação só seria eficaz para o efeito pretendido se ocorresse até ao início da audiência de julgamento: é que só assim se verificaria o carácter de voluntariedade e de espontaneidade que domina a reparação até esse momento.
III - Perante tais circunstâncias, não era possível atenuar especialmente a pena com fundamento no art. 206.º do CP.
IV - E, porque não houve reparação dos danos, também não era caso de atenuação especial da pena no âmbito do art. 72.º, n.º 2, al. c), do CP - ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados.
V - Também não existe o fundamento para a atenuação especial previsto na al. d) do mesmo preceito - ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta - pois que da circunstância de terem decorrido até ao julgamento na 1.ª instância cerca de cinco anos e meio, contados a partir da cessação da actividade delituosa, e de o arguido se encontrar a trabalhar, tendo «canalizado os seus esforços no sentido de reorganizar a sua vida a nível pessoal, familiar e profissional» e evidenciando «motivação e capacidade para prosseguir um modo de vida construtivo e uma inserção sócio-familiar e profissional harmoniosa» não resulta uma acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa, ou da necessidade da pena.
VI - É que, tratando-se de um crime contra o património, em cuja punição sobreleva o nível dos prejuízos causados, situando-se o montante da burla cometida muitíssimo acima do limite a partir do qual o crime é qualificado e sendo muito elevado o grau de dolo, face à forma como o crime foi cometido, o decurso do tempo e o referido modo de vida do arguido não fornecem uma imagem global de menor gravidade do que aquela que foi pensada pelo legislador ao estabelecer a moldura penal em causa.
VII - Dentro da moldura penal abstracta de 2 a 8 anos de prisão, correspondente ao crime de burla qualificada p. e p. pelos arts. 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, al. a), do CP, com referência ao art. 202.º, al. b), do mesmo diploma, e tendo em consideração que:
- o grau de ilicitude do crime atingiu um patamar fora do comum, em função do prejuízo patrimonial causado (€ 935 939,39), correspondente a cerca de 67 vezes mais do que na altura era tido na lei como limite mínimo do «valor consideravelmente elevado» para efeitos de qualificação do crime de burla;
- depõem a favor do arguido as circunstâncias da ausência de antecedentes criminais, a confissão dos factos, o arrependimento, a boa conduta mantida após a sua prática, com inserção familiar e profissional, e o decurso do tempo que, de algum modo, esbate as necessidades de prevenção especial e geral;
- a circunstância de se ter dado como provado que o dinheiro obtido com a prática do crime foi em grande parte «canalizado para o jogo» e que o arguido se tornou devedor do casino, pretendendo com o locupletamento das quantias referidas solver os seus compromissos e mais tarde recuperar no jogo as importâncias de que se apropriou, atenua a culpa de forma pouco relevante, pois não constitui uma motivação que diminua significativamente o juízo de censura da conduta;
- não obstante a boa conduta do arguido após a prática do crime, os factos praticados revelam uma vincada desconformidade da sua personalidade com os valores protegidos pela lei penal, o que se traduz numa carência de socialização, no âmbito da prevenção especial;
- há que assegurar, na óptica da prevenção geral, a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas;
tem-se por adequada uma pena de 4 anos de prisão.
VIII - Não há lugar à declaração de perda a favor do Estado de um veículo, no âmbito do art. 111.º do CP, se resultou provado que só parte do seu preço foi paga com dinheiro proveniente da prática do ilícito, pois que tal perda se traduziria numa transferência para o Estado de um valor de que o arguido não podia ser legalmente desapropriado - a parte do preço paga com a entrega de um bem não proveniente da prática do crime.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Na 3.ª Vara Criminal do Porto, AA foi condenado pela prática de um crime de falsificação de documento, previsto e punido pelo artigo 256.º, n.º 1 alínea c), com referência ao artigo 255.º, alínea c), do Código Penal, na pena de 10 meses de prisão, e de um crime de burla qualificada, previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, com referência ao artigo 202.º, alínea b), do mesmo diploma legal, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
E foi ordenada a devolução do veículo Audi A6 pertença do arguido e apreendido nos autos, por não se verificarem os pressupostos da última parte do n.º 1 do artigo 109.º do Código Penal.
Inconformado com tal decisão, o Ministério Público dela recorreu para este Supremo Tribunal, formulando na motivação do recurso as conclusões que em seguida se transcrevem:
A)- O recurso é restrito à matéria de direito.
B)- o acórdão recorrido , considerou que a conduta do arguido integrava os crime de falsificação e burla agravada previstos e punidos pelos artigos 256°, n° l, a) e 218°, n°2, a) do Código Penal e concluiu pela existência de circunstâncias que justificam a atenuação especial da pena nos termos dos artigos 206° e 72° do mesmo diploma, condenando o arguido em 10 meses de prisão pelo crime de falsificação e 2 anos e 6 meses de prisão pelo crime de burla agravada, em cúmulo jurídico na pena única de 2 anos e 9 meses que suspendeu pelo período de 4 anos.
C)- A ter havido reparação ou restituição esta foi parcial e assim somente se poderia aplicar o disposto no artigo 206°, n°2, do Código Penal
D)- Porém, tal dispositivo, não tem aplicação ao caso dos autos, uma vez que até ao julgamento não houve qualquer reparação ou restituição por parte do arguido.
E)- A restituição ou reparação referida no artigo tem que ser da iniciativa do agente, e a ter havido reparação - que julgamos inexistente - esta resultou das apreensões ordenadas pelo Mm° Juiz de Instrução Criminal que é de todo irrelevante.
F) O acordo Cível firmado pelo arguido com a " Credifin" efectuado no decurso do julgamento é de todo irrelevante para os efeitos do disposto no artigo 206° do C.Penal.
G) O acórdão recorrido ao atenuar especialmente a pena com base na aludida norma violou tal dispositivo legal, já que este não se aplica ao caso dos autos.
H)- A atenuação especial da pena prevista no artigo 72° do Código Penal está dependente da verificação de circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
I)- A doutrina e a jurisprudência têm considerado que a atenuação especial da pena prevista neste preceito legal deve ser vista como uma válvula de segurança do sistema a que se pode recorrer em casos verdadeiramente excepcionais ou extraordinários, quando existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, pois para a generalidade dos casos funcionam as molduras penais normais com os seus limites mínimos e máximos.
J)- Entendemos que o caso em apreço nada tem de excepcional ou extraordinário, tanto mais que não se provaram factos que diminuam consideravelmente a culpa , a ilicitude ou a necessidade da pena.
L)- A importância de que o arguido se apropriou, 935.939,39 euros, é elevadíssima, à luz de qualquer critério, e tal elemento tem que relevar necessariamente na fixação da pena.
M)- Da matéria assente como provada não resulta que o arguido voluntariamente tenha reparado a vítima ou até se tenha proposto reparar a restitui um quarto da importância retirada pelo arguido.
O)- É dado como provado que o arguido se mostra arrependido, mas tal arrependimento não pode ser tido como sincero pois inexistem actos praticados pelo arguido que o demonstrem, designadamente a reparação.
P)- A conduta do arguido não foi determinada por motivo honroso, antes visou a satisfação de interesses egoístas, como alimentar o "vício" do jogo e adquirir um automóvel de alta cilindrada e preço muito elevado.
Q)- A confissão livre integral e sem reservas, não poderá ter grande relevância, pois esta ocorre depois da ofendida, ter movido uma auditoria exaustiva ao serviço do arguido e este ter sido posto perante quadro ilícito que não podia negar.
R)- É certo que sobre a prática dos factos são volvidos mais que cinco anos, que o arguido é primário e tem mantido boa conduta, este circunstancialismo, só por si é insuficiente para levar à atenuação especial da pena, terá efectivamente que ser levado em conta, mas no âmbito do disposto no artigo 71° do Código Penal, como factor a atender na medida da pena, como atenuante comum.
S)- Ao atenuar especialmente a pena com base no disposto no artigo 72º do Código Penal o tribunal recorrido violou tal normativo legal, uma vez que não se verificavam os pressupostos que justificassem o recurso a dispositivo.
T)- A pena a fixar tem que ser encontrada nas molduras penais previstas para os crime de falsificação e burla qualificada, punidos respectivamente pelos artigos 256°, n° l, a) com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa e 218°, n°2, b) com pena de prisão de 2 a 8 anos, ambos do Código Penal.
U)- Embora não nos caiba fixar a pena em concreto, entendemos que após a realização de cúmulo jurídico a pena unitária deverá rondar os cinco anos de prisão, necessariamente efectiva.
V)- No acórdão recorrido decidiu-se devolver o veículo Audi A6, uma vez que não se verificavam os pressupostos da última parte do n° l do artigo 109° do Código Penal.
X) Da matéria assente como provada resulta que a viatura foi adquirida com dinheiro que o arguido se havia apropriado ilicitamente.
Z)- Assim, o veículo apreendido, haveria que ser declarado perdido a favor do Estado nos termos do artigo 111°, n° 2 do Código Penal e só não o foi porque o tribunal colectivo aplicou ao caso norma que não tinha adequação, violando desta forma tal dispositivo legal (n° l do artigo 109° do Código Penal).
Pelo exposto, cremos que o douto acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por outro que acolha ou por nós defendido na motivação de recurso.
O arguido respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese: justificava-se a atenuação especial da pena, não se podendo considerar irrelevante o acordo relativo ao pedido cível celebrado entre a ofendida/assistente e o arguido; em relação à decretada entrega do veículo, não se pode considerar que o mesmo foi adquirido com meios obtidos na sequência da prática dos actos ilícitos; o recurso deve assim ser julgado improcedente.
Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto apôs o seu «visto».
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, com a produção de alegações orais, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Suscitam-se no recurso as seguintes questões:
─ Medida das penas
─ Perda do veículo a favor do Estado.
III. Foram dados como provados os seguintes factos (transcrição):
O arguido AA foi admitido ao serviço da “… – Banco … .., ...” no mês de Fevereiro de 1999, a fim de desempenhar as funções de escriturário no “Serviço de Reconciliações Bancárias”, localizado na Rª …, nº ., ., Porto, funções essas que desempenhou até Agosto de 2000.
No seu âmbito o arguido era responsável pelas reconciliações bancárias do “Banco …”, cabendo-lhe verificar a sustentabilidade dos movimentos da conta existente nessa entidade bancária, através da comparação do extracto da conta da “…, S.A.” a seu cargo, nº … com as operações registadas informaticamente na contabilidade da assistente e verificar se os movimentos constantes daquele movimento correspondiam aos exarados na contabilidade.
Ou seja, o arguido, utilizando os registos informáticos da contabilidade da assistente e bem assim os registos informáticos do extracto bancário enviado pelo “B…”, procedia à comparação dos movimentos feitos e dos valores registados.
Exarando tal informação num ficheiro, do qual fazia «print», posteriormente apresentado ao responsável pela contabilidade da assistente.
Ao longo desse tempo o arguido foi granjeando reputação de trabalhador diligente, preocupado e sempre disponível, considerado confiável, razão pela qual em certo período de tempo a assistente lhe confiou tarefas de grande responsabilidade porque relacionados com o manuseamento de dinheiro vivo.
Apesar de não se enquadrar directamente no âmbito das suas funções, mercê do teor das tarefas por si desempenhadas, o arguido apercebeu-se de que para movimentar a conta bancária que verificava, bastava enviar uma ordem de transferência bancária, via fax, de onde constassem, para além dos itens relacionados com a ordem de transferência propriamente dita, duas assinaturas de procuradores da “….”.
Perante isto, o arguido decidiu pôr em prática um plano desde logo delineado nos seus traços gerais, concretizado nas diversas actuações que foi desenvolvendo ao longo do tempo, urdindo um esquema que lhe permitiria auferir de quantias muito significativas em dinheiro, sem que a elas tivessem qualquer direito e que de outro modo não conseguiria, à custa do património da sua então entidade patronal “….”, aproveitando-se não só das informações recolhidas em razão das suas funções, mas também complementando-a com estratagemas que acabou por pôr em prática.
Com a ajuda de um computador pessoal e de um scanner de que era possuidor, o arguido, utilizando um documento original de onde constavam as assinaturas dos procuradores da “…” ao tempo, digitalizou-o, tendo a partir daí elaborado um fax de uma ordem de transferência bancária contendo apostas as assinaturas por si copiadas, passando tal documento, deste modo por si fabricado consoante os seus desígnios, directamente para uma disquete.
Documento esse que, pese embora não fosse legítimo, tal como era susceptível de ser tornado pela generalidade das pessoas e, concretamente, pelos funcionários bancários, a qual se destinava a ser enviado.
A disquete foi por si levada para o seu local de trabalho, utilizando-a nos documentos que posteriormente foi copiando, quando a oportunidade para tal lhe surgia, em consonância com o plano previamente gizado.
A fim de servir os propósitos congeminados o arguido decidiu desde logo e previamente canalizar os depósitos assim conseguidos para várias contas bancárias, contas essas a indicar nas transferências bancárias que lograria efectuar, de forma a mais facilmente camuflar a sua actuação.
Parte delas eram tituladas ou co-tituladas por familiares (mulher, mãe, pai, sogra) a quem convenceu da necessidade da sua abertura por razão de sua conveniência pessoal, assim se assegurando de que lhe não seriam feitas perguntas sobre a proveniência dos montantes que ali afluíram, contas essas cuja movimentação concreta era feita, na quase totalidade dos casos, de forma exclusiva por si.
Usando ainda contas bancárias de amigos de longa data, que, por razões de amizade, nem sequer o questionavam a propósito.
Aproveitando outrossim para proceder a depósitos em contas bancárias tituladas por outros terceiros, assim procedendo ao pagamento de dívidas que para com eles tinha.
Utilizou, em consonância com o por si decidido, a conta nº …, à qual corresponde o NIB … do “BC…” e a conta nº …, com o NIB …, existente no “B…, S.A.”, ambas tituladas por sua mulher BB e pelo próprio (cfr. fls. 427/II vol. e fls. 512/II vol.).
E ainda a conta nº …, à qual corresponde o NIB …, existente no “Banco …”, apenas titulada por aquele (cfr. fls. 491/II vol.)
Destas três contas BB apenas movimentava a do “B…” não se questionando a propósito dos depósitos aí encontrados, dado que o arguido era frequentador assíduo de casinos e as imputava a título de ganhos de jogo.
Utilizou ainda o arguido a conta nº …, existente no “Banco …” titulada por si próprio, por CC e por DD, respectivamente sua mãe e seu pai, conforme resulta da ficha de assinaturas cuja cópia consta de fls. 259/II vol. (cfr. fls. 833/III vol.).
E ainda a conta nº … existente no “C.P.P.”, titulada pelos mesmos CC e DD (cfr. fls. 487/II vol.) que anuíram à sua abertura sem terem o mínimo conhecimento sobre a utilização que o arguido dela foi fazendo.
Em nome da sua sogra EE o arguido conseguiu fosse aberta a conta nº …, do “Banco …” convencendo-a de que se tratava de um favor feito a um amigo que trabalhava no balcão de tal utilidade bancária e de que ficaria habilitado ao sorteio de um veículo automóvel (cfr. fls. 492/II vol.) (cfr. fls. 834/III vol.).
E bem assim a conta nº … do “Banco …” co-titulada por aquele e por sua filha BB (cfr. fls. 520).
Em qualquer dos casos acima era o arguido que detinha o controlo dos extractos enviados pelas entidades bancárias.
Mais utilizou o arguido a conta nº …, existente no “B…” (que sucedeu o Banco …) titulada por um seu amigo, FF, sendo o arguido que controlava totalmente a dita conta. A mesma havia sido aberta em 8-8-97, altura que o arguido precisou de um crédito que foi feito em nome de FF por conveniência do arguido. O cartão de Multibanco ficou na sua posse e os extractos da conta eram remetidos para a residência do arguido então, conforme resulta de fls. 381 e sgts. / II vol., cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.
E bem assim a conta de GG, seu amigo de longa data, existente no “B…” com o nº …, conseguindo para tal a sua anuência, sendo que este não fazia a mais pequena ideia de que os montantes transferidos para aquela redundavam em dinheiro obtido de forma ilícita.
O mesmo antecede com os restantes titulares de todas as contas acima descriminadas, que estavam absolutamente alheios à proveniência e ao uso dos quantitativos movimentos naquelas.
Ordenando ainda o arguido outras transferências de dinheiro que tinham como propósito o pagamento de dívidas por si contraídas junto de HH, directamente em contas por este tituladas ou por seus familiares, o que fez através das contas nº … do Banco “…” titulada pelo referido HH e por HH e da nº …, existente no “B…” titulado por II (cfr. fls. 258/II vol.; 517/II vol. E 521 a 523/ II vol., respectivamente).
O mesmo acontecendo com as transferências efectuadas para a conta nº ..., existente no “...”, balcão de Espinho, titulada por JJ (cfr. fls. 451/II vol.).
Sendo que também nestas situações os beneficiários das transferências desconheciam que o dinheiro assim recebido não era efectivamente pertença do arguido, nem a ele tinha qualquer direito.
Mercê das funções que lhe estavam atribuídas o arguido conseguia a jusante, camuflar as diferenças resultantes das transferências realizadas indevidamente e escolher mais fácil e duradouramente o seu comportamento indevido e lesivo.
O “B….” enviava à “…..” um documento individual por cada movimento feito na conta, denominado “aviso de débito”, conta essa que, vimo-lo já, estava a cargo do arguido.
Quando tais documentos chegavam à “….”, este fazia-os desaparecer, ocultando-os dos serviços de contabilidade daquela.
Por outro lado, os extractos mensais enviados pelo “…”, de onde constavam todos os movimentos realizados nesse período temporal, eram motivo de alteração levada a cabo pelo arguido, dessa forma atestando os movimentos por si realizados, camuflando a sua actuação aos olhos de quem fosse consultar a documentação em causa.
Aproveitando-se do facto de o extracto enviado pelo “…” ser remetido em disquete, o arguido efectuava um “print” de todos os movimentos com excepção dos por si, indevidamente, levados a cabo, e que assim eram guardados pelo arguido no arquivo de contabilidade que lhe correspondia, ocultando as linhas onde se encontravam exarados os movimentos da sua responsabilidade.
Ou seja, o arguido utilizava uma das opções disponíveis no “Excel”, dando ordem de “ocultar” às células onde constavam os movimentos por si ordenados, obtendo deste modo saldos reais mas não sendo visíveis na impressão os movimentos a que havia dado origem.
Os montantes totais exarados no saldo da dita conta e da contabilidade eram aproximadamente coincidentes, sendo que o arguido sabia e contava que o seu comportamento não fosse detectado atendendo a que a diferença de montantes era muito pequena e perfeitamente justificável pelos valores em trânsito correspondentes a cheques ou transferências bancários ainda não contabilizados em extracto por ainda não terem sido cobrados ou executados.
Contando ainda com o volume de movimentos da ofendida, que era muito alto, dificultando quer o exame correcto da contabilidade, quer a identificação das ordens de transferência por ele adulteradas.
Sendo que as alterações só seriam possíveis de serem descobertas se fosse repetida, passo a passo e na integra, a tarefa que se encontrava a cargo do arguido, facto de que este tinha perfeito conhecimento.
Com o comportamento descrito, logrou o arguido locupletar-se com 935.939,39 euros à custa do património da “….”.
Ou seja, entre 10 de Março de 1999 e 8 de Agosto de 2000 o arguido, utilizando o estratagema por si previamente delineado, conseguir que fosse depositado o montante de 15.870,00 euros na conta nº … existente no “Banco …” titulada por KK e HH, conforme resulta da ficha de assinaturas cuja cópia consta de fls. 258/II vol.
E o montante de 61.410,00 euros na conta nº …, existente no “Banco …”, titulada por si próprio, por CC e por DD, conforme resulta da ficha de assinaturas cuja cópia consta de fls. 259/II vol.
E ainda a quantia de 14.105,00 euros, na conta nº …, existente no balcão de Oliveira do Douro do “B…”, titulada por GG e LL, conforme resulta da ficha de assinatura cuja cópia consta de fls. 330/II vol.
No mesmo período temporal, sempre de acordo com o plano por gizado, o arguido conseguiu que fosse depositado o montante de 6.950,00 euros na conta nº … e remunerada na conta nº …, existente no “B…” titulada por FF, conforme resulta de ficha de assinatura cuja cópia consta de fls. 381/II vol.
E ainda a quantia de 26.920,00 euros na conta nº …, existente no B. – …, sucursal de Gaia II, titulada por si e por BB, conforme resulta da ficha de assinaturas cuja cópia de fls. 427/II vol.
E bem assim o montante de 1.282,00 euros na conta nº …, existente no …, balcão de Santo Ovídeo, titulada por CC e DD, conforme resulta da ficha de assinaturas cuja cópia consta de fls. 487/II vol.
No mesmo período e sempre de acordo com a actuação por si estruturada e querida, o arguido conseguiu que fosse depositado o montante de 8.922,00 euros na conta nº … existente no “Banco …” titulada por BB, conforme resulta de fls. 491/II vol.
E ainda o quantitativo de 32.165,00 euros na conta nº … existente no “Banco …” titulada por EE, conforme resulta de fls. 492/II vol.
E igualmente o montante de 4.880,00 euros na conta nº … existente no “B...” titulado pelo próprio e por BB, conforme resulta de fls. 512/II vol.
Entre as mesmas datas o arguido conseguiu através do plano por si implementado, que fosse depositado o montante de 4.800,00 euros na conta nº 33757 da C.G.D, balcão de Espinho, titulada por HH e HH (fls. 514/II vol.).
E ainda a quantia de 1.040,00 euros na conta nº … existente no Banco … titula por EE e BB (fls. 520/II vol.).
E o montante de 8.195,00 euros na conta nº 45964493 do Banco …, titulada por II (fls. 521 a 523/II vol.)
Tendo ainda conseguido que fosse depositado o montante de 1.100,00 euros na conta nº …, existente no “C.P.P.” balcão de Espinho, titulada por JJ (fls. 451/II vol.).
O arguido, deste modo e ao longo do tempo, foi obtendo benefícios económicos ilegítimos, traduzidos na incorporação dos respectivos montantes no seu património ou saldando dividas contraídas, benefícios a que bem sabia não ter direito, tendo à custa do património alheio, mais concretamente à custa da “….”.
O arguido adquiriu um veículo Audi A6 2500 TDI, matrícula …no valor de 49.879,79 euros; neste período, por troca com outro Audi A4 adquirido em 1999, usado, pelo valor de 4.000.000$00.
A “….” moveu uma auditoria exaustiva ao serviço do arguido por ter suspeitas do arguido, o que levou à cessação dos vínculos laborais que os uniram a partir de Agosto de 2000.
Em seguimento do despacho de fls. 64/I vol., foram apreendidos os valores existentes nas contas bancárias utilizadas pelo arguido e apreendido o veículo Audi A6 matrícula ....
Foram ainda apreendidos o disco rígido e duas disquetes utilizadas pelo arguido no computador existente na “….” (cfr. fls. 727 a 730/III vol.) cujo teor de peritagem aqui se dá por reproduzido para os legais efeitos.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente.
O desígnio inicial formado pelo arguido de obter benefícios a que bem sabia não ter direito, foi concretizado nas diversas actuações que foi desenvolvendo sempre que para tanto achou oportuno.
O arguido, ao compor um documento que incorporava na transferência bancária, digitalizando as assinaturas dos procuradores da ofendida, documento esse que foi usando ao longo do tempo, inserindo-lhe as indicações de montantes e beneficiários de acordo com a sua vontade, sabia que estava a criar documentos que, pese embora não fossem verdadeiros, logravam convencer aqueles a quem se destinavam de que o eram, como efectivamente conseguir fazer.
Desse modo conseguindo obter benefícios a que bem sabia não ter direito, iludindo outrossim a confiança normalmente depositada em tais ordens de transferência, sabendo e querendo ainda deste modo, colocar em perigo a segurança, a credibilidade e a fidelidade que aqueles documentos no tráfico jurídico-comercial e probatório, sendo como são meios por excelência de utilização em operações bancárias.
De cada uma das vezes que o arguido enviou as ordens de transferência bancárias discriminadas no texto que antecede, em consonância com o plano por si previamente urdido, actuou com o propósito concretizado de alcançar para si um benefício ilegítimo a que bem sabia não ter direito, traduzido quer no aumento do seu património, pela canalização dos dinheiros obtidos, quer na não diminuição do mesmo, por ver saldadas dívidas contraídas, usufruindo de vantagens que de outro modo nunca conseguiria e que se computam em 935.939,39 euros à custa do correlativo prejuízo da … de, pelo menos, igual montante.
O arguido bem sabia que todos e cada um dos comportamentos descritos eram proibidos e punidos por lei.
A seguradora … de Paris indemnizou a Credifin no montante de 663.971,96 euros, pelo que o prejuízo desta se contabiliza em 287,007.00 euros.
O arguido confessa integralmente e sem reservas os factos da acusação e mostra-se arrependido.
O arguido há alguns anos que sentia forte atracção pelos jogos de azar e fortuna.
Em 1997 recebe uma indemnização na sequência da cessação de contrato de trabalho, pelo que passa a frequentar com assiduidade o casino, chegando a obter um «jackpot» de cerca de 50.000 euros.
O arguido passa a ter um tratamento “VIP” e disponibilizam-lhe um avultado crédito no casino.
Porém, rapidamente o arguido gasta todo o dinheiro do jogo e torna-se devedor do casino, entregando para o efeito cheques no valor da divida, acrescidos dos respectivos juros.
O arguido ansiava ganhar, pelo menos para pagar as dívidas, pelo que recorreu ao mecanismo acima descrito para solver os compromissos assumidos, dada a facilidade que lhe era concedida pelas instituições bancárias para a realização de transferências bancárias.
De qualquer forma, o arguido sempre pensou em recuperar no jogo as importâncias indevidamente movimentadas e repô-las.
Todo o dinheiro de que o arguido se apoderou foi canalizado para o jogo, com excepção da aquisição de um Audi A6, adquirido, em parte, com a venda de outro Audi A4, dado em troca e adquirido antes de trabalhar na “….”.
O arguido chegou a acordo com a “….” quanto ao valor e forma de pagamento do pedido de indemnização civil, acordo esse que veio a ser homologado por sentença.
Desde que cessou o contrato de trabalho com a “…”, o arguido fez reverter para esta os respectivos créditos laborais.
O arguido é pessoa educada e trabalhador, encontrando-se reinserido socialmente e trabalha nos serviços administrativos de uma empresa têxtil, onde é responsável por muitas movimentações financeiras.
O arguido deixou o anterior emprego, por reestruturação interna dessa empresa (Coats & Clark) que dispensou os serviços do arguido, tendo-o indemnizado.
O arguido casou há seis anos e tem uma filha recém-nascida.
A relação matrimonial confere estabilidade emocional ao arguido, que tem canalizado os seus esforços no sentido de reorganizar a sua vida a nível pessoal, familiar e profissional.
O arguido aufere o vencimento mensal de cerca de 1.425 euros.
Frequenta um curso superior de gestão de sistemas de informação e multimédia no Instituto Superior de Línguas e Administração.
O arguido evidencia motivação e capacidade para prosseguir um modo de vida construtivo e uma inserção sócio-familiar e profissional harmoniosa.
É delinquente primário.
IV.1. Questão da medida das penas
Sustenta o Ministério Público recorrente que o acórdão do tribunal colectivo concluiu pela existência de circunstâncias justificativas da atenuação especial da pena nos termos dos artigos 206.° e 72.° do Código Penal. Todavia, não só a ter havido reparação ou restituição, esta foi parcial, pelo que somente se poderia aplicar o disposto no artigo 206°, n.° 2, como tal dispositivo, não tem aplicação ao caso dos autos, uma vez que até ao julgamento não houve qualquer reparação ou restituição por parte do arguido. O acordo cível firmado pelo arguido com a " …" efectuado no decurso do julgamento é de todo irrelevante para os efeitos do disposto no artigo 206°. A importância de que o arguido se apropriou, (935.939,39 euros), é elevadíssima, tendo que relevar necessariamente na fixação da pena. Acresce que a conduta do arguido não foi determinada por motivo honroso, antes visou a satisfação de interesses egoístas, como alimentar o "vício " do jogo e adquirir um automóvel de alta cilindrada e preço muito elevado. A confissão livre integral e sem reservas, não poderá ter grande relevância, pois ocorre depois da ofendida ter movido uma auditoria exaustiva ao serviço do arguido e este ter sido posto perante quadro ilícito que não podia negar. Sendo certo que sobre a prática dos factos são volvidos mais que cinco anos, que o arguido é primário e tem mantido boa conduta, este circunstancialismo, só por si é insuficiente para levar à atenuação especial da pena. As penas têm de ser encontradas nas molduras penais previstas para os crimes de falsificação e burla qualificada, devendo em cúmulo jurídico ser fixada uma pena unitária rondando os cinco anos de prisão, necessariamente efectiva.
Do teor do acórdão do tribunal colectivo não resulta que se lançou mão da atenuação especial da pena em relação ao crime de falsificação de documento. E o recorrente também não impugnou especificamente a pena aplicada ─ 9 meses de prisão ─ , que, atenta a moldura legal (prisão até 3 anos ou multa) e o disposto no artigo 71.º do Código Penal, não se mostra merecedora de reparo.
A questão põe-se fundamentalmente quanto ao crime de burla qualificada, punido em abstracto com prisão de 2 a 8 anos.
Considerou o tribunal colectivo ser caso da atenuação especial da pena em duplo grau: nos termos do artigo 206.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, e nos termos do artigo 72.º, n.º 2, alíneas c) e d).
O tribunal valorizou particularmente a transacção sobre o pedido de indemnização formulado pela demandante e assistente … ─ Banco …, SA, constante de fls. 1111.
Vejamos se a construção está conforme os factos e o direito.
A demandante formulara contra o arguido um pedido de indemnização no montante de 278.007,00 euros, correspondente aproximadamente à diferença entre o montante dos prejuízos causados com a prática do crime de burla qualificada (935.939,39 euros) e a quantia que recebeu de uma seguradora ressarcindo-a de parte dos prejuízos (663.971,96 euros).
Em 10-01-2006 teve lugar a primeira sessão de julgamento. Em 31-01-2006, antes do início da audiência marcada para esse dia, foi junto aos autos o acordo sobre o pedido cível, no qual o demandado se comprometeu a pagar à demandante a quantia do pedido no prazo de 240 meses. O acordo foi logo homologado nessa audiência.
Estabelece o artigo 206.º, n.º 1, do Código Penal, aplicável ao crime de burla qualificada ex vi do n.º 3 do artigo 218.º, que quando a coisa furtada ou ilegitimamente apropriada for restituída, ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro, até ao início da audiência de julgamento em 1.ª instância, a pena é especialmente atenuada. O n.º 2 preceitua que se a restituição ou a reparação forem parciais, a pena pode ser especialmente atenuada.
No caso, nem houve reparação, parcial ou total, nem a suposta reparação que resultaria da transacção teve lugar até ao início da audiência de julgamento.
Com efeito, o arguido limitou-se a reconhecer o montante da dívida peticionada e a assumir a obrigação de a pagar dentro de um certo prazo. Desse montante nada entregou para reparar os danos. Nesse aspecto, é como se não tivesse havido transacção e o pedido cível viesse a ser julgado procedente. Acresce que, de qualquer forma, o montante da transacção representa uma pequena parte do total dos prejuízos causados com a prática do crime, não se podendo ficcionar que na parte em que a demandante foi ressarcida pela seguradora não houve danos. O que se verificou nesse segmento é que passou a ser a seguradora a lesada com o cometimento do crime.
Por outro lado, a reparação só seria eficaz para o efeito pretendido se ocorresse até ao início da audiência de julgamento. É que só assim se verificaria o carácter de voluntariedade e de espontaneidade que domina a reparação até esse momento (Prof. F. Dias, Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pg. 120). E, como se referiu, a suposta reparação teve lugar na 2.ª sessão do julgamento.
Deste modo estava vedado ao tribunal colectivo atenuar especialmente a pena com fundamento no artigo 206.º do Código Penal.
E porque não houve reparação dos danos, também não era caso de atenuação especial da pena no âmbito do artigo 72.º, n.º 2, alínea c) ─ ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados.
No que concerne à alínea d) ─ ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta ─ também se afigura que inexiste fundamento para a atenuação especial. Sendo certo que decorreram até ao julgamento na 1.ª instância cerca de cinco anos e meio, contados a partir da cessação da actividade delituosa, e que o arguido se encontra a trabalhar, tendo «canalizado os seus esforços no sentido de reorganizar a sua vida a nível pessoal, familiar e profissional», e evidenciando «motivação e capacidade para prosseguir um modo de vida construtivo e uma inserção sócio-familiar e profissional harmoniosa», daí não resulta uma acentuada diminuição da ilicitude do facto, da culpa, ou a necessidade da pena.
Com expende o Prof. F. Dias, em As Consequências Jurídicas do Crime, pg. 302, quando, em hipótese especiais, existam circunstâncias que diminuam por fora acentuada as exigências de punição do facto, deixando transparecer a sua imagem especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
Tratando-se de um crime contra o património, em cuja punição sobreleva o nível dos prejuízos causados, situando-se o montante da burla cometida muitíssimo acima do limite a partir do qual o crime é qualificado e sendo muito elevado o grau de dolo, face à forma como o crime foi cometido, o decurso do tempo e o modo de vida do arguido referidos não fornecem uma imagem global de menor gravidade do que aquela que foi pensada pelo legislador ao estabelecer a moldura penal em causa.
Não existe assim fundamento para a atenuação especial da pena, sem embargo do relevo daquelas circunstâncias a nível da determinação da medida da pena dentro da moldura prevista para o crime.
Importa assim fixar a pena dentro da moldura de 2 a 8 anos de prisão, tomando em consideração os fins das penas, definidos no artigo 40.º do Código Penal, e o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
O grau de ilicitude do crime atingiu um patamar fora do comum, em função do prejuízo patrimonial causado, correspondente a cerca de 67 vezes mais do que na altura era tido na lei como limite mínimo do «valor consideravelmente elevado» para efeitos de qualificação do crime de burla.
Depõem a favor do arguido as circunstâncias da ausência de antecedentes criminais, a confissão dos factos, o arrependimento, a boa conduta mantida após a prática dos factos, com inserção familiar e profissional, e o decurso do tempo, que de algum modo esbate as necessidades de prevenção especial e geral.
A circunstância de se ter dado como provado que o dinheiro obtido com a prática do crime foi em grande parte «canalizado para o jogo» e que o arguido se tornou devedor do casino, pretendendo com o locupletamento das quantias referidas solver os seus compromissos e mais tarde recuperar no jogo as importâncias de que se apropriou, atenua a culpa de forma pouco relevante, pois não constitui uma motivação que diminua significativamente o juízo de censura da conduta.
Também neste ponto não acompanhamos o tribunal colectivo na atribuição de um relevo altamente favorável ao arguido decorrente desse circunstancialismo.
Não obstante a boa conduta do arguido após a prática do crime, os factos praticados revelam uma vincada desconformidade da sua personalidade com os valores protegidos pela lei penal, o que se traduz numa carência de socialização, no âmbito da prevenção especial. A circunstância de se tratar de um crime contra o património, com frequência merecedor de menor censura social, é irrelevante para o efeito, dado que a gravidade dos ilícitos penais é antes de mais a definida pelo legislador ao estabelecer as respectivas molduras penais.
E há que assegurar, na óptica da prevenção geral, a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas. Não seria um contributo para o efeito, atendendo ao montante da burla e na ausência de fortes razões mitigadoras da culpa, lançar mão de uma pena de prisão muito reduzida, suspensa na sua execução, como decidiu a 1.ª instância. Tal solução colocaria em crise a função tutelar da pena, pois, no meio onde os factos ocorreram e no círculo social onde se tornaram conhecidos, constituiria um indesejável sinal de debilidade do sistema penal, na sua função de prevenir e reprimir o crime, usar de tão grande benevolência para quem se apropriou ilicitamente de uma quantia em dinheiro que a maior parte dos cidadãos não ganha durante uma vida de trabalho.
Considerando a culpa do arguido, que assume particular gravidade face ao valor do prejuízo patrimonial, as exigências de prevenção e as circunstâncias supra referidas, tem-se por adequada a pena de 4 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico com a pena pela prática do crime de falsificação de documento, considerando o disposto no artigo 77.º do Código Penal, e atendendo à gravidade do ilícito global em função da conexão entre os factos, dada a instrumentalidade da falsificação em relação à burla, e à personalidade do arguido revelada pela forma de execução dos crimes, que se traduziram numa multiplicidade de actos praticados ao longo de 17 meses, é de fixar a pena única em 4 anos e 4 meses de prisão.
A possibilidade de suspensão da execução da pena não se coloca face ao disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
IV.2. Questão da perda do veículo a favor do Estado
Alega o recorrente que da matéria dada como provada resulta que a viatura foi adquirida com dinheiro de que o arguido se havia apropriado ilicitamente, pelo que o veículo apreendido haveria que ser declarado perdido a favor do Estado nos termos do artigo 111.°, n.° 2 do Código Penal, e só não o foi porque o tribunal colectivo aplicou ao caso norma que não tinha adequação, violando desta forma tal dispositivo legal (n.° l do artigo 109° do Código Penal).
Nesta parte deu-se como provado:
O arguido, deste modo e ao longo do tempo, foi obtendo benefícios económicos ilegítimos, traduzidos na incorporação dos respectivos montantes no seu património ou saldando dividas contraídas, benefícios a que bem sabia não ter direito, tendo à custa do património alheio, mais concretamente à custa da “….”.
O arguido adquiriu um veículo Audi A6 2500 TDI, matricula … no valor de 49.879,79 euros; neste período, por troca com outro Audi A4 adquirido em 1999, usado, pelo valor de 4.000.000$00.
(…)
Todo o dinheiro de que o arguido se apoderou foi canalizado para o jogo, com excepção da aquisição de um Audi A6, adquirido, em parte, com a venda de outro Audi A4, dado em troca e adquirido antes de trabalhar na “….”.
O tribunal colectivo sobre este ponto decidiu: Devolva o veículo Audi A6 pertença do arguido e apreendido nos autos, uma vez que não se verificaram os pressupostos da última parte do nº 1 do art. 109º do C.Penal.
Não era caso de perda a favor do Estado, no âmbito do artigo 109.º, do Código Penal, por não se tratar de um instrumento ou produto do crime, para além de não se verificarem os outros requisitos para a declaração de perda a favor do Estado.
Poderia o veículo ser declarado perdido a favor do Estado mas no âmbito do artigo 111.º, que se refere à perda de vantagens.
Nos termos do n.º 2 desse artigo há lugar à perda a favor do Estado das coisas, direitos ou vantagens que, através do facto ilícito típico, tiverem sido directamente adquiridos, para si ou para outrem, pelos agentes e representem uma vantagem patrimonial de qualquer espécie.
O Prof. F. Dias refere que nas vantagens o que está em causa primariamente é um propósito de prevenção da criminalidade em globo, ligado à ideia ─ antiga mas nem por isso menos prezável ─ de que o «crime não compensa» (As Consequências Jurídicas do Crime, pg. 632).
Só que, no caso, não se pode considerar tout court que o veículo foi adquirido com dinheiro proveniente da prática do ilícito, já que só uma parte do preço do veículo foi paga com esse dinheiro. A perda do veículo a favor do Estado traduzir-se-ia numa transferência para este de um valor de que o arguido não podia ser legalmente desapropriado ─ a parte do preço paga com a entrega de um bem não proveniente da prática do crime.
Não tendo o preço de aquisição do veículo sido pago na totalidade com o produto do crime, não pode haver lugar à declaração de perda do veículo a favor do Estado.
Nesta parte o recurso terá de improceder.
IV. Nestes termos, concedendo provimento parcial ao recurso, revogam o acórdão recorrido nos seguintes termos:
─ Condenam o arguido pela prática do crime de burla qualificada previsto e punido pelos artigos 217.º, n.º 1, e 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de quatro anos de prisão;
─ Em cúmulo jurídico com a pena aplicada pela prática do crime de falsificação de documento, condenam-no na pena única de quatro anos e quatro meses de prisão.
Mantêm no mais o decidido.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 5 de Junho de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte