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Decisão Sumária
(Art. 417.º, n.º 6 do CPP)
1.
O Tribunal Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 93/06.7ADLSB, 2ª Secção) decidiu, por acórdão de 8.5.2007, condenar o arguido AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1, com referência à Tabela I-B anexa, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro na pena de 6 anos de prisão.
Inconformado, recorre o arguido para a Relação de Lisboa, concluindo na sua motivação:
1. Face à prova produzida em audiência de julgamento, muitas dúvidas se levantam quanto ao preenchimento de elemento subjectivo daquele pressuposto de ilícito criminal. Isto é,
2. Face à prova produzida nunca poderia o tribunal recorrido considerar provado que o arguido sabia e queria os elementos objectivos do tipo, ou seja, que o arguido sabia que transportava cocaína, e queria transportá-la;
3. Necessário era indagar se em face dos depoimentos das testemunhas o tribunal a quo podia presumir que o arguido sabia e queria cometer o crime no qual foi condenado, o que no entendimento da defesa, não foi feito;
4. Nenhuma das testemunhas de acusação ouvidas em audiência de julgamento, alguma vez referiu, se sabia como, de que forma e por quem foram introduzidas nas malas cocaína, referindo apenas que encontraram aquele produto estupefaciente nas malas transportadas (elemento objectivo do ilícito). Aliás,
5. Uma das testemunhas referiu, que logo no momento em que o arguido foi transportado por si, para prestar declarações, lhe afirmou não saber que as malas continham tal produto;
6. O arguido não sabia e não queria transportar cocaína, e fê-lo sem consciência, uma vez que, aquelas malas não eram sua propriedade, isso mesmo se atesta inclusive, pelo conteúdo das próprias malas, que uma delas transportava roupa de mulher. Com efeito,
7. As malas eram de uma amiga da sua família que lhe solicitou no aeroporto que trouxesse as malas consigo para Lisboa, que as mesmas continham roupa e fruta e que as entregasse à sua filha, que reside em Portugal, nos arredores de Lisboa;
8. As testemunhas apresentadas pelo arguido, no seu depoimento, deram conta ao tribunal a quo da razão da deslocação à Guiné-Bissau, sendo que, aquele, não atendeu nem à versão do arguido nem ao depoimento das testemunhas;
9. Acresce que, o arguido não voou directamente para Lisboa, fazendo escala no Senegal com destino a Madrid, em virtude de tal situação ser mais económica;
10. Outro elemento totalmente desvalorizado pelo tribunal a quo, foi o facto de, as malas não terem chegado ao destino (Madrid), e o ora recorrente as ter reclamado junto daquele aeroporto, deixando o seu nome e morada correctas para que as mesmas lhe fossem posteriormente entregues em Lisboa. Ora,
11. Se o arguido tivesse consciência do conteúdo das malas, não as reclamaria como o fez e não deixaria o seu nome e moradas na reclamação apresentada, aliás, e não se apresentaria a levantá-las em Lisboa, se consciência tivesse que nelas se encontrava droga;
12. O Tribunal a quo não pode condenar um indivíduo num ilícito de tal gravidade, com base em presunções, indícios, nem tão pouco por nunca se ter encontrado ninguém que transportasse três quilos de cocaína e não tivesse consciência de tal facto;
13. Até porque, o princípio constitucional é o de que o arguido, em caso de dúvida, deve ser absolvido. Todavia,
14. O Tribunal a quo relegou para o campo da inexistência quer a testemunha que atestou o motivo da deslocação àquele país, nem teve em conta nenhuma destas situações, não tendo fundamentado o porque dessa desconsideração afirmando apenas ser inverosímil essa versão. Ora,
15. Se é certo que o princípio consagrado na lei processual penal, é o princípio de acordo com o qual a administração e valoração da prova é feita pelo tribunal perante o qual foi produzida a prova, é certo também que essa valoração não significa liberdade não motivada de valoração, mas constitui antes um modo não estritamente vinculado de valoração da prova e de descoberta da verdade processualmente relevante;
16. Com efeito, a condenação nunca se poderá somente basear em presunções retirada a partir de indícios, isto é não se pode presumir que sabia e que queria, porque a cocaína se encontrava nas malas e porque nunca ninguém foi encontrado com quantidade semelhante sem o saber;
17. Ora, o afastamento das regras das presunções naturais integra o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto no artigo 410º, n° 2, alínea c), do CPP, com todas as suas legais consequências.
Respondeu o Ministério Público junto da 1.ª Instância que se pronunciou pela improcedência do recurso.
A Relação de Lisboa, por acórdão de 3.10.2007, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão recorrida.
Ainda inconformado, recorre agora o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
A. O arguido vem acusado e condenado da prática de um crime de tráfico de estupefacientes.
B. E se dúvidas não restam quanto ao preenchimento do elemento objectivo (tipicidade da acção), face è prova produzida em audiência de julgamento, muitas dúvidas se levantam quanto ao preenchimento de elemento subjectivo daquele pressuposto de ilícito criminal. Isto é,
C. Face à prova produzida poderia e deveria o tribunal recorrido considerar provado que o arguido sabia e queria os elementos objectivos do tipo, ou seja o arguido sabia que transportava cocaína, e queria transportá-la?
D. É necessário indagar se em face dos depoimentos das testemunhas o tribunal a quo podia presumir que o arguido sabia e queria cometer o crime no qual foi condenado.
E. Nenhuma das testemunhas ouvidas referiu se sabia como, de que forma e por quem foram introduzidas nas malas cocaína, referindo apenas que encontraram aquele produto estupefaciente nas malas transportadas (elemento objectivo do ilícito). Aliás,
F. Uma das testemunhas referiu que logo no momento em que o arguido foi transportado por si, para prestar declarações, lhe afirmou não saber que as malas continham tal produto.
G. O arguido não sabia e não queria transportar cocaína, e fê-lo sem consciência, uma vez que aquelas malas não eram sua propriedade. Com efeito,
H. As malas eram de uma amiga da sua família que lhe solicitou no aeroporto que trouxesse as malas consigo para Lisboa, que as mesmas continham roupa e fruta e que as entregasse à sua filha, que reside em Portugal, nos arredores de Lisboa.
I. Com efeito, as testemunhas apresentadas pelo arguido, no seu depoimento, deram conta ao tribunal a quo da razão da deslocação à Guiné-Bissau, sendo que aquele não atendeu nem à versão do arguido nem ao depoimento das testemunhas.
J. Acresce que, o arguido não voou directamente para Lisboa, fazendo escala no Senegal com destino a Madrid, em virtude de tal situação ser mais económica. E atendendo ao facto das malas não terem chegado ao destino (Madrid) reclamou junto daquele aeroporto, deixando o seu nome e morada correctas para que as mesmas lhe fossem posteriormente entregues. Ora,
K. Se o arguido tivesse consciência do conteúdo das malas, não as reclamaria como o fez e não deixaria o seu nome e moradas na reclamação apresentada.
L. O Tribunal a quo não pode condenar um individuo num ilícito de tal gravidade, com base em presunções, indícios, nem tão pouco porque nunca se ter encontrado ninguém que transportasse três quilos de cocaína e não tivesse consciência de tal facto.
M. Até porque, o princípio constitucional é o de que o arguido, em caso de dúvida, deve ser absolvido. Todavia,
N. O Tribunal a quo relegou para o campo da inexistência quer a testemunha que atestou o motivo da deslocação àquele país, nem teve em conta nenhuma destas situações, não tendo fundamentado o porque dessa desconsideração afirmando apenas ser inverosímil essa versão. Ora,
O. Se é certo que o princípio consagrado na lei processual penal é o princípio de acordo com o qual a administração e valoração da prova é feita pelo tribunal perante o qual foi produzida a prova, é certo também que essa valoração não significa liberdade não motivada de valoração, mas constitui antes um modo não estritamente vinculado de valoração da prova e de descoberta da verdade processualmente relevante.
P. Com efeito, a condenação nunca se poderá somente basear em presunções retirada a partir de indícios, isto é não se pode presumir que sabia e que queria porque a cocaína se encontrava nas malas e porque nunca ninguém foi encontrado com quantidade semelhante sem o saber.
Q. Na determinação da medida concreta da pena deverá ser feita em função da culpa do agente e das exigência de prevenção - cf. n.° 1 do artigo 71°, do CP.
R. O artigo 72°, do CP, prevê a figura da atenuação especial da pena tendo em conta as condições pessoais do agente e a sua situação económica, bem como a intensidade do dolo ou da negligência.
S. O Tribunal a quo preteriu os aspectos socializantes do agentes, nomeadamente o facto de residir em território nacional, ter mulher e filhos, e manter uma actividade profissional.
T. Por outro lado, e ainda que considere o preenchimento do elemento subjectivo do crime, o que só por hipótese se admite, seria um preenchimento do ilícito teria sempre de ser considerado como mínimo, tendo em conta a fragilidade da prova.
U. Assim, considera o arguido que para além da falta de preenchimento do tipo subjectivo, no apuramento da medida concreta da pena foram preteridas situações atenuantes.
Termos em que, e nos melhores de direito, deve a douta sentença recorrida ser revogada e, em consequência, ser o arguido absolvido do crime pelo qual vem acusado e condenado, com o que se fará Justiça!
Respondeu o Ministério Público junto da Relação suscitando a questão da irrecorribilidade da decisão da Relação nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, por se tratar de decisão confirmativa de condenação com aplicação de uma pena não superior a 8 anos de prisão.
O recurso não foi, nesses termos, admitido.
Trazida reclamação (reclamação n.º 4629/07-5) para o Presidente deste Supremo Tribunal de Justiça, foi a mesma deferida, pelo Vice-Presidente, nos seguintes termos:
«O arguido, ora reclamante, interpôs recurso para este Supremo Tribunal do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa em 22.10.07, logo na vigência da Lei n.° 48/87, de 29 de Agosto que alterou o Código de Processo Penal.
O referido acórdão confirmou a decisão da 1.ª instância que o condenara pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21°, n.° 1, com referência à tabela I-B anexa do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de seis anos de prisão.
Dispõe o art. 5.o, n.° 2, alínea a), do CPP que a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicação imediata possa resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
Vejamos os dois regimes.
O art. 400°, n.° 1, alínea f). do CPP na redacção introduzida pela Lei n.° 48/2007, de 29/08, estatui que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
E na redacção anterior a referida norma estabelecia serem irrecorríveis os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
Deste modo, ao abrigo da redacção actual do citado art. 400°, n.° 1, alínea f) do CPP o acórdão questionado é insusceptível de recurso, porquanto confirmou a decisão da 1 a instância que aplicara ao arguido uma pena de 6 anos de prisão, como de resto não vem posto em dúvida.
Já na redacção anterior resulta ser admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo em conta que estamos perante um acórdão condenatório proferido pelo Tribunal da Relação confirmativo da decisão da 1.ª instância em processo por crime a que corresponde a pena de 4 a 12 anos de prisão - crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. art . 21°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro - (cf neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 28 edição, pág. 325 e entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Outubro de 2004 e de 12 de Janeiro de 2005, i CJ, Acs. do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XI, Tomo III, pgs. 188 e ss. e Ano XIII, Tomo 1, p. 168 e segs). Apesar de existir outra corrente jurisprudencial que defende que o conceito de pena aplicável se afere pela pena aplicada, que no caso dos autos foi de seis anos de prisão, não deve obstar-se, em sede de reclamação, à possibilidade de a questão ser apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Do exposto, resulta que ao caso presente se aplica a redacção anterior do art. 400.°, n.° 1, alínea f) por a actual, nos termos do art. 5°, n.° 2, alínea a), do CPP implicar o agravamento sensível da situação processual do arguido, na medida em que lhe veda o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.»
Admitido o recurso, foram os autos distribuídos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que acompanhou em desenvolvido parecer, a posição assumida pelo Ministério Público junto do Tribunal recorrido, quanto à questão prévia que havia sido suscitada na resposta à motivação.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do CPP veio o recorrente sustentar que:
«8. O recurso apresentado a fls. 481, e dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, ocorreu já na vigência da Lei 48/07, a qual, nos termos daquela disposição referida, não permite recurso nas situações em que o Tribunal da Relação confirma a decisão de 1.ª instância que aplica pena não superior a 8 anos de prisão. Contudo,
9. Tal decisão era recorrível antes da entrada em vigor desta disposição legal, portanto na redacção que se encontrava em vigor quer aquando da decisão da 1.ª instância, quer aquando da interposição de recurso para o tribunal da Relação. Ora,
10. Nos termos do art. 5° n° 2, alínea a) do CPP, a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar uni agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
13. Assim, com a aplicação imediata da Lei 47/07, o arguido vê o seu direito de defesa mitigado, quando perante a lei processual em vigor durante o inicio e desenrolar de todo o processo poderia recorrer da decisão agora proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Pelo que,
12. No caso em apreço, a regra da aplicação imediata da lei processual penal aos processos pendentes e iniciados antes da sua entrada em vigor, tem de sofrer um afastamento, desde logo consagrado na própria lei, sob pena de serem reduzidos os direitos de defesa do arguido. Acresce que,
13. A lei não distingue a que fase processual a que se deve aplicar o disposto no art. 5°, n° 2, alínea a) do CPP. Ora,
14. Se legislador não distinguiu a que fase(s) processual(is) aplicar aquele princípio geral de direito, não cabe ao intérprete distinguir. Até porque.
15. Tal configuraria uma verdadeira violação ao direito de defesa do arguido, uma vez que os recursos constituem um mecanismo importantíssimo de defesa dos arguidos e limitar tal direito através de urna interpretação doutrinal é violar o espírito legislativo, o qual pretende assegurar que o direito de defesa do arguido não seja prejudicado com a entrada em vigor de diferentes disposições legais.
16. Pelo exposto, requer-se a V. Exa. se digne admitir o recurso interposto pelo arguido AA.»
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.
E conhecendo.
Foi suscitada, como se viu, pelo Ministério Público neste Tribunal, a questão da irrecorribilidade da decisão impugnada.
Vejamos, pois.
Dispõe-se na al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Essa redacção entrou em vigor em 15 de Setembro de 2007 (art. 7.º da mesma Lei n.º 48/2007).
Como se vê do relatado:
– O recorrente foi condenados, na 1.ª Instância, como autores de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de a 6 anos de prisão.
– A Relação confirmou essa condenação e toda a decisão, pois o recorrente nem sequer havia impugnado a medida concreta da pena.
– A decisão da Relação foi proferida já depois de entrada em vigor a actual redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP (3.10.2007);
– Como foi interposto, depois dessa data, o presente recurso.
A primeira constatação é a de que a decisão da Relação é confirmativa da anterior condenação da 1.ª Instância, quando ao único crime em causa.
Depois, importa notar que a pena concretamente aplicada não é superior a 8 anos de prisão.
Isto posto, vejamos se é aplicar a nova redacção do art. 400.º do CPP ao caso sujeito.
Com a publicação da Lei n.º 48/207 de 29 de Agosto, sofreu o Código de Processo Penal (CPP) uma alteração significativa, também na matéria de recursos.
Essa lei, que entrou em vigor a 15 de Setembro passado (art. 7.º), não contem qualquer norma transitória que contemple a sua aplicação no tempo.
Assim, na resolução das questões que nesse âmbito se coloquem, dever-se-á atender ao disposto no art. 5.º do CPP, pelo que as alterações em matéria de recurso serão aplicadas imediatamente, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior (n.º 1).
Importará, no entanto e face ao disposto no n.º 2 desse art. 5.º, acautelar as situações em que dessa aplicação imediata possa resultar:
— Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa [a)]; ou
— Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo [b)];
Casos em que a Lei n.º 48/2007 não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência.
No caso, no momento em que foi proferida a decisão da Relação, e logo necessariamente quando foi interposto este recurso, já estava em vigor a nova redacção do art. 400.º do CPP, que determina a irrecorribilidade daquela.
O princípio é, já o vimos, o da aplicação imediata da lei nova, salvo se dessa aplicação resultar agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
Sustenta o recorrente na sua resposta ao parecer do Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça, que se verifica esse agravamento, impeditivo da aplicação imediata da nova redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP.
Mas não acompanhamos esta posição.
Em primeiro lugar deve reter-se que, como tem sido entendido pela doutrina, que os recursos se regem pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou – ao menos – da respectiva interposição, no que se refere aos problemas referentes à sua interposição (cfr. José António Barreiros, Sistema e Estrutura do Processo Penal, I, 189,190).
No domínio do processo civil há acordo na doutrina sobre a distinção a fazer, na aplicação no tempo da lei sobre recursos, entre as normas que se limitam a regular o mero formalismo processual (preparação, instrução e julgamento do recurso) e que, não interferindo na relação substantiva, são imediatamente aplicáveis a todos os recursos, mesmo aos pendentes e as normas que fixam as condições de admissibilidade do recurso.
Estas últimas, uma vez que podem ter uma grande influência na relação substantiva, costumam ser objecto de pronúncia diversificada, conforme venha a nova lei consagrar a recorribilidade onde ela não existia, no que se refere às decisões já proferidas à data da sua entrada em vigor; quando a nova lei afaste a possibilidade de recurso, anteriormente admitido, na sua aplicabilidade aos recursos já interpostos e ou quando ainda decorre o prazo de interposição (cfr. a propósito Alberto dos Reis, Aplicação das leis do processo no tempo, RLJ, 86.º, pág. 87: o direito ao recurso só se subjectiva com o acto de interposição (e não da publicação da decisão recorrível); quanto às decisões que venham a ser proferidas em acções pendentes, às decisões futuras.
Neste último caso, que é o caso sujeito, «a nova lei é imediatamente aplicável, quer admita recurso onde anteriormente o não havia, quer negue o recurso em relação a decisões anteriormente recorríveis. As expectativas criadas pelas partes ao abrigo da legislação anterior já não tinham razão de ser na altura capital em que a decisão foi proferida e, por isso, já não justificam o retardamento da aplicação da nova lei.» (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, pág.s 55 e ss).
Por outro lado, não é qualquer agravamento que obsta à aplicação imediata da lei processual nova, mas um agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa.
n Como tem sido o entendimento pacífico e constante do Tribunal Constitucional, o que a Lei Fundamental acolhe é o direito a um grau de recurso e não o duplo grau de recurso. O Tribunal Constitucional entendeu que “mesmo quanto às decisões condenatórias, não tem que estar necessariamente assegurado um triplo grau de jurisdição, assim se garantindo a todos os arguidos a possibilidade de apreciação da condenação pelo STJ” e em consequência reconheceu existir “alguma liberdade de conformação do legislador na limitação dos graus de recurso”. A necessidade de evitar que a instância superior da ordem judiciária fique sobrecarregada com a apreciação de casos de pequena ou média gravidade, já apreciados em duas instâncias, foi tido como um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado, do impedimento de acesso a um terceiro grau de jurisdição, das alíneas e) e f) do art. 400.º-1 do CPP (AcTC. n.º 189/2001).
Daí que a irrecorribilidade da decisão confirmativa condenatória da Relação que aplique pena não superior a 8 anos de prisão não se traduza num agravamento sensível da situação do arguido, designadamente do seu direito de defesa que foi suficientemente salvaguardado, com um grau de recurso, à luz do entendimento constitucional (cfr. sobre conformidade constitucional da irrecorribilidade em caso da dupla conforme condenatória em pena não superior a 8 anos, os AcTC nºs 189/2001, 369/2001, 435/2001, 102/2004, 2/2006 e 162/2006).
No mesmo sentido se pronuncia Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário ao CPP, 997):
«12. A aplicação da Lei n.° 48/2007, de 29.8, no tempo regula-se pelo disposto no artigo 5.º, n.°s 1 e 2, al. a). O novo regime de recursos ordinários previsto no livro IX do CPP e outras disposições dispersas pelo CPP aplica-se imediatamente aos processos pendentes com as seguintes duas ressalvas: por um lado, o novo regime não prejudica os efeitos jurídicos dos actos validamente realizados (e das correspondentes omissões verificadas) na vigência da lei anterior; e por outro lado, o novo regime não se aplica aos processos iniciados antes da data da entrada em vigor da lei nova, quando o novo regime for menos favorável ao arguido do que o anterior, por agravar sensivelmente e de modo evitável a posição processual do arguido. A todos os processos iniciados após a data da entrada em vigor da Lei a° 48/2007, de 29.8, só é aplicável a lei nova.
13. Assim, as disposições da Lei n.° 48 / 2007, de 29.8, relativas à restrição adicional da competência do STJ (artigo 400, n.° 1, als. c), e) e f) não se aplicam aos processos iniciados antes da entrada em vigor da Lei n.° 48/2007, de 29.8, em que ainda esteja em curso o prazo para interposição de recurso do acórdão do tribunal a quo (artigo 5, n.° 1, al. a). Portanto, são admissíveis os recursos interpostos para o STJ nestes processos nos termos das disposições correspondentes da lei anterior.»
3.
Pelo exposto, decide-se rejeitar o recurso, por ser a decisão impugnada irrecorrível, nos termos dos art.ºs 400º, nº 1, al. f), 414º, nºs 2 e 3, 417º, nº 6, al. b), 420º, nº 1 do CPP.
Custas pelos recorrentes, com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 4 de Fevereiro de 2008