| 53/17.2JABRG.G1.S1 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INADMISSIBILIDADE
ABUSO SEXUAL
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
1- Incorre na prática, não de um crime de trato sucessivo, mas de uma pluralidade de crimes em número correspondente ao das vezes em que, com as condutas tidas pelo agente contra a mesma ofendida e durante mais de um ano, se preencheram os respectivos tipos legais previstos e punidos pelos artigos 171.º, números 1 e 2, e 177.º, número 1, alínea a), Código Penal.
2- Não viola o disposto no artigo 424.º, número 3 do Código de Processo Penal a decisão da Relação que, na procedência dada ao recurso interposto pelo Ministério Público, que suscitou a questão, alterou a qualificação jurídica, sobre a qual o arguido se pronunciou na resposta que apresentou ao motivado pelo recorrente e ao parecer emitido pelo Ministério Público no tribunal de recurso.
3- No âmbito das respectivas molduras penais abstractas previstas para os crimes de abuso sexual de crianças e de actos sexuais com adolescentes, as penas parcelares de prisão de 4 anos e de 1 ano impostas ao arguido pela prática de cada um dos onze crimes do primeiro daqueles tipos legais e dos catorze crimes do segundo dos referidos tipos legais, e a pena conjunta fixada em 6 anos de prisão representam-se proporcionais à culpa do arguido e adequadas à satisfação das exigências de prevenção geral e também especial.
Processo n.º 53/17.2JABRG.G1. S1
5.ª Secção
*
I. Relatório
1.
No Tribunal Judicial da Comarca …..…, Juízo Central Criminal ..….. - Juiz ……, e no âmbito do processo comum colectivo n.º 53/17……, o arguido AA foi julgado e a final condenado, por acórdão de 12.11.2019, no que releva para o caso aqui em apreciação:
A - Pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de um crime de abuso sexual de crianças, de trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 14.º, número 1, 26.º e 171.º, números 1 e 2, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4.09, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
B) - Pela prática, em autoria material e concurso efectivo, de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, de trato sucessivo, previsto e punido pelos artigos 14.º, número 1, 26.º, 173.º, números 1 e 2, e 177.º, número 1, alínea a), do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 103/15, de 24.08, na pena de 1 (um) ano de prisão;
C) - Em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão, suspensa na execução, nos termos conjugados dos artigos 50.º, números 1 a 5, 53.º, números 1 e 4, e 54.º, números 1 a 4, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 103/15, de 24.08, pelo período de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses, mediante regime de prova, contemplando o plano de reinserção social a frequência de um programa de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens.
Mais foi o arguido condenado a pagar à vítima BB, a título de indemnização pelos danos por esta sofridos, a quantia de 5.000 € (cinco mil euros), acrescida dos respectivos juros de mora, calculados à taxa legal dos juros civis em vigor em cada momento, vencidos e vincendos desde a data desta decisão até integral pagamento.
2.
Inconformado com esta decisão, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação ….... que, por acórdão de 13.07.2020, decidiu:
1 - Alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância eliminando a alínea f) dos factos não provados e dando nova redação ao facto provado sob o número 15 que passou a ter a seguinte redacção: “sujeita a exame ginecológico no dia 24.02.2017 a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido”.
2 - Julgar parcialmente procedente o recurso e, em consequência, revogando o acórdão recorrido, condenar o arguido:
A - Pela prática de 11 crimes de abuso sexual de criança, previstos e punidos pelo artigo 171.º números 1 e 2 do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão por cada um, e pela prática de 14 crimes de actos sexuais com adolescentes previstos e punidos pelos artigos 173.º, números 1 e 2 e 177.º número 1, alínea a), todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por cada um;
B - Fixar a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico das diversas penas parcelares em 6 (seis) anos de prisão;
3 - Manter inalterado o acórdão de primeira instância no que concerne à indemnização civil arbitrada.
3.
Inconformado com esta decisão, o arguido AA interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo da motivação apresentada extraído as seguintes conclusões[1]:
“1. Por sentença proferida a 12 de Novembro de 2019, foi o Rec.do AA, condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança, de trato sucessivo, p. e p. pelos art.º 14.º, n.º 1, 26.º e 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal na pena de 4 anos de prisão, bem como, de um crime de actos sexuais com adolescente agravado, de trato sucessivo, p.e p. pelos art.º 14.º n.1, 26.º, 173.º, n.ºs 1 e 2 e art. º177.º, n.º1 al. a) do Código Penal, na pena de 1 ano de prisão.
2. Por força dos art.º 30.º, n.º 1 e art.º 7.º ambos do Código Penal, e, em cúmulo jurídico foi condenado a uma pena única de 4 anos e 4 meses de prisão cuja execução se suspendeu pelo mesmo período.
3. Foi ainda condenado a pagar à Ofendida, a título de indemnização pelos danos sofridos, a quantia de €5.000,00 acrescido de juros legais vencidos e vincendos desde a data de 12/11/2019 até integral pagamento.
4. Na sequência da sentença proferida em Primeira Instância, a Digníssima Magistrada do Ministério Público apresentou recurso da sentença, alicerçou a sua fundamentação em três pontos essenciais, a saber:
I. Discordância sobre a qualificação jurídico-penal dos factos provados em trato-sucessivo;
II. Discordância sobre a medida da pena;
III. Discordância sobre a suspensão da execução da pena
5. Recibo o Acórdão do Tribunal da Relação …..., verifica-se que este decidiu pelo seguinte:
I. Do erro notório na apreciação na prova detectado pelo Tribunal da Relação;
II. Da discordância de qualificação jurídico-penal dos factos provados em trato-sucessivo;
III. Dosimetria das penas parcelares aplicadas
IV. Da suspensão da execução das penas
6. Ora, diante do Recurso que ora se apresenta, na sequência do douto Acórdão proferido, o S.T.J. está limitado ao controlo da matéria de direito, nos termos do art.º 434.º do C.P.P.
7. Nesse sentido, caberá através do presente recurso, analisar o procedimento adoptado pelas várias instâncias até se chegar ao Acórdão ora recorrido, à escolha da medida da pena, cumprindo ao STJ observar os princípios gerais que regem a matéria alvo de recurso, bem como a respectiva relevância, para in limine se apurar a coerência e equitatividade da medida da pena.
8. Daí que cumprirá ao S.T.J. ter de se pronunciar sobre o grau de culpa do agente, como indicador do limite intransponível da medida da pena da qual se recorre, e bem assim sobre a correspondência na medida da pena das exigências da dita prevenção.
9. Nesse sentido, in fine, haverá que ponderar, entre outros dispositivos legais, a aplicação do disposto nos artºs 70.º, 71.º, 30.º, 40.º e 77.º todos do CP.
10. O Tribunal da Relação alega ter detetado oficiosamente e, por isso, lhe cumpre sanar, uma desconformidade entre a matéria de facto provada e a fundamentação que lhe subjaz.
11. Dito de outro modo, entende o Tribunal da Relação …. que, não se compreende a razão pela qual o Tribunal de Iª Instância terá dado como provado os factos vertidos sob o n.º 15 e não provados os factos vertidos sob a al. f).
12. Considera o TR…. que cit. “É que se resultou evidente que a primeira vez que a Assistente teve relações sexuais de cópula completa foi com o arguido e que nunca tinha tido “qualquer tipo de contactos sexuais (facto provado 18), é evidente que a solução de continuidade himenial constatada anos depois já cicatrizada ocorreu por força da provada actuação do arguido.”
13. Considerando haver lugar à alteração da redacção e, por via disso o facto 15 passaria a dispor do seguinte teor: cit. “sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017 a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido.”
14. Assim sendo, ficaria eliminada a contradição insanável da fundamentação da decisão recorrida.
15. Acontece que, com tal constatação não pode o Arguido aqui Rec.te anuir.
16. Na verdade, ou o TR….. dispõe de conhecimentos científicos e de prova não apresentada em sede dos presentes autos para assim concluir ou, senão, só pode concluir-se estar a tirar uma conclusão jurídica unilateral, precipitada e sem qualquer fundamento científico, prejudicando assim, de forma consciente e deliberada o aqui Rec.te.
17. Do Acórdão citado é referenciado que cit. “Do mesmo relatório extrai-se que a examinada, nessa data, apresentando um desenvolvimento físico e sexual sugestivas de traumatismos;
salienta-se que a solução de continuidade cicatrizada, observada no hímen da assistente, já não era recente e não foi possível determinar com precisão o momento da sua produção, pelo que julgou provado apenas o facto sob o n.º 15 e não provado o facto sob a al. f).”
18. Fê-lo de forma consciente seguindo criteriosamente o exposto no referido relatório ginecológico. Nem poderia concluir de forma distinta!
19. Fê-lo, porque as perícias tendo sido realizadas alguns anos após o alegado primeiro acto sexual, não são passíveis de concluir o que o TR…… quer fazer crer com a sua conclusão e com o nexo de causalidade que dele parece querer resultar, porquanto, segundo indicações clínicas/médicas, poderia até haver as seguintes situações:
20. Primeiro: o hímen, sendo uma membrana/película dérmica presente na entrada da vagina, que possui uma abertura anelar, pode em alguns casos ser estreita ou pode até não existir. Não sabemos sequer, se é o caso. Parece que não parece resultar do referido relatório que a Assistente apresentaria aquando da perícia carúncula himenal.
21. De todo modo, de acordo com alguns artigos da especialidade, é possível que com a introdução de copo menstrual ou até com absorvente interno, quando não colocado com cuidado ou quando não o é por alguém com experiência, possa até ser rompido;
22. Situação que não foi suscitada aquando em sede de relatório pericial.
23. Segundo: há mulheres, jovens, que dispõem do chamado “Hímen complacente”. Este hímen é mais elástico do que o normal e tende a não romper durante o primeiro acto sexual ou contacto íntimo, podendo permanecer após meses de penetração ou até ser rompido, unicamente, após um parto.
24. Daí que, desconhecendo se era o caso da Assistente algumas das hipóteses aqui vertidas, não se pode concluir se as cicatrizes apresentadas resultavam directamente dos actos alegadamente perpetrados pelo aqui Rec.te.
25. Também não é referenciado em nenhuma parte do relatório dos médicos essas mesmas possibilidades.
26. Não havendo fundamentação clínico-pericial da especialidade que o conclua, desconhece o Rec.te a razão que levou o TR….. a querer afirmá-lo e prová-lo, quando os técnicos não consideraram poder prová-lo cientificamente.
27. Daí que, do relatório pericial ao não especificarem estas situações, nem outras da que se possa extrair que tais cicatrizes foram provocadas pela actuação do aqui Rec.te, o Tribunal de 1ª Instância concluiu, e bem, como provado uns factos em preterição de outros, dando como não provado que tais lesões tenham sido consequência directa, imediata e resultante da actuação do Arguido.
28. Ora o TR….. não pode dar por provada matéria que tecnicamente NÃO SE PROVOU, pelo que, a conclusão que pretende dela extrair não se compadece com uma situação reportada nos autos.
29. Desta forma é manifesto que não se verificou qualquer erro notório de apreciação de prova, tal como vem plasmado no art.º 410.º, n.º 2 e) do C.P. Penal.
30. Andou mal, por isso, o Tribunal recorrido, pois que da decisão da 1ª Instância, tal como já expendido, designadamente do seu texto, não resulta qualquer erro, muito menos notório, da apreciação da prova.
31. Conclui-se, assim, pela impugnação de tal alteração pelo Tribunal da Relação ……, a qual deverá ser excluída aquando do Acórdão a ser proferido pelo STJ. Para além disso,
32. O artigo 30.º nº 1, do C. Penal estabelece o princípio geral de que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
33. Apesar disso, também se preceitua que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
34. Todavia, tal não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (n.º 3 do artigo 30.º), o que sucede no caso aqui em apreço.
35. Ora, a verdade é que os actos que consubstanciam a prática deste tipo de crimes muitas vezes se prolongam no tempo, envolvendo, pois, uma atividade repetida e prolongada, sendo difícil e quase arbitrário determinar o seu número.
36. Assim e sem prejuízo do que acima se referiu acerca do crime continuado, alguma doutrina e jurisprudência introduziu o conceito de crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime.
37. Esta questão, é sabido, tem suscitado divergências na jurisprudência, conforme se verificará.
38. Na verdade, estamos perante uma ferramenta que permitirá ao julgador, perante o caso a decidir, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: “O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acção externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos de vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global” (Vide, Conceição Ferreira da Cunha em “Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado em estudos de Homenagem ao Professor Figueiredo Dias da “unidade ou pluralidade de sentidos sociais” pág. 325 e seus”.
39. Na esteira do preceituado pela doutrina e jurisprudência acima aludidas, devemos considerar que o que se exige para que exista um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma “unidade resolutiva”, o que não se confunde com “uma única resolução”, tal como vem exposto na sentença do Tribunal de 1.ª Instância.
40. Na verdade, tal unidade resolutiva distingue-se, em rigor, da única resolução, uma vez que reflete uma dimensão que não se queda pela dita resolução e traduz, isso sim, a perceção desse comportamento global, que só pode ter-se por um todo sucessivo quando, não só subjetiva, como também objetivamente, a atuação revele aqueles aspetos que propendem para a desnecessidade de renovação da motivação do agente, sem perder de vista, pois, uma certa unidade natural de acção.
41. Este foi o entendimento seguido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 29/11/2012, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho e disponível em www.dgsi.pt (como os demais que se mencionarem doravante).
42. Exige-se ainda, para que estejamos perante um crime de trato sucessivo, que exista uma homogeneidade na conduta do agente que se prolongue no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem necessariamente que ser a mesma.
43. No caso dos autos, atenta a factualidade provada, temos episódios ocorridos entre Setembro de 2013 e o final de 2015, com mais ou menos periocidade que demonstram a renovação da vontade pelo seu agente.
44. É, por isso, uma unidade de resolução.
45. É uma unidade de resolução criminosa em relação aos factos que, de um modo homogéneo, ocorreram durante um curto espaço temporal, a coberto do dolo inicial que apenas se foi renovando a cada episódio, revelando-se assim uma unificação da atividade criminosa.
46. O presente caso constitui, por isso, uma unidade resolutiva, porquanto o seu autor persistiu com o modelo realizado inicialmente.
47. Assim, consta da acusação e pronúncia, bem como da sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, pelo que se entende que os episódios narrados na factualidade provada devem ser agrupados num único crime de trato sucessivo.
48. Nesta senda os Acórdãos da RP de 06/02/2019 e de 17/06/2020, da RL de 02/05/2019 e da RE de 24/05/2018.
49. Para além disso, há que não olvidar que o facto do Tribunal da Relação ….. entender, contrariamente ao proposto em sede de acusação e posterior condenação, que a prática de tais crimes não revestiriam a sua prática em Trato Sucessivo,
50. Esse facto reveste, de forma clara uma alteração da qualificação jurídica do crime.
51. Alteração essa que, nos termos do disposto no art.º 424º do CPP deveria ter sido notificada, ao arguido e aqui Rec.te se pronunciar, o que não sucedeu.
52. Ainda que o Arguido, aqui Rec.te tivesse sido notificado para apresentar as suas contra-alegações no seguimento do recurso apresentado pelo Ministério Público da sentença proferida em Primeira Instância, e para responder ao parecer proferido pelo Ministério Público do TR…, tivesse obrigatoriamente que se pronunciar quanto à eventual alteração da qualificação jurídica, deveria tê-lo sido, na sequência de uma notificação endereçada única e exclusivamente para o efeito, o que não aconteceu.
53. Nesse sentido o disposto no Ac. TRC de 22/02/2017 que especifica que: cit. “A alteração da qualificação jurídica, desde que feita fora da hierarquia do crime base que visa a protecção do mesmo bem jurídico, fazendo a convolação para uma forma menos grave que o crime pode revestir (condenação por crime de furto simples, em vez de crime de furto qualificado ou condenação por crimes de homicídio simples em vez de crime de homicídio qualificado), deve ser comunicada previamente ao arguido, tanto na 1.ª instância como em sede de tribunal de recurso, por imposição legal do art.º 358.º, n.º 1 e 3, do CPP. A defesa do arguido deve contemplar todas as expectativas admissíveis tanto relativamente aos factos a apreciar, como à qualificação jurídica dos factos, cujo direito de a discutir e dela discordar, tem-lhe de ser assegurado, através do exercício pleno do contraditório.”
54. Ao olvidar tal obrigação, entende o Arguido e aqui Rec.te que preteriu o Tribunal da Relação …. a obrigação legal de o fazer, violando o Acórdão por si proferido, consequentemente o disposto nos art.º 379.º, n.º 1, alínea b), 358.º, n.ºs 1 e 3, 283.º, n.º 3, alínea c), todos os CPP, nos artigos 171.º e 173.ºdo CP e, ainda, no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.
55. Concluindo-se quanto ao enquadramento jurídico-penal, na condenação do Rec.do à prática de um crime de abuso sexual de crianças em trato sucessivo e num crime de abusos sexuais com adolescente agravado em trato sucessivo,
56. Não pode, de todo, o Rec.te anuir quanto à alteração da medida da pena proposta pelo Acórdão do Tribunal da Relação ……, por excessiva, desproporcional e injusta, razão pela qual dele recorre.
57. O Tribunal da Relação ……, passou a condenar o Arg.do, aqui Rec.te em: 11 crimes de abuso sexual de criança, na pena de 4 anos de prisão por cada um dos crimes e,14 crimes de actos sexuais com adolescentes na pena de 1 ano de prisão por cada um dos crimes;
58. Fixando-se a pena única resultante do cúmulo jurídico das diversas penas parcelares em 6 anos de prisão.
59. Na dosimetria da pena única é considerado o “comportamento global” resultante da ponderação concorrente dos “factos” e da “personalidade”.
60. A determinação de qualquer pena deve ser orientada pelo princípio da proporcionalidade (à gravidade do crime, ao grau e intensidade da culpa e às necessidades de reintegração do agente), e essa orientação deve ser especialmente ponderada na pena única.
61. A fixação da pena judicial única terá de resultar da atuação conjugada do binómio - factos e personalidade, o mesmo quererá dizer que, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção geral e especial que dela decorram.
62. Daí que, não pode o Rec.te considerar que a pena aplicada pelo Tribunal A quo tenha sido “manifestamente branda”, mas tão somente equitativa face aos factos trazidos aos autos, ao teor das declarações da Arguida e tudo quanto resulta das perícias existentes nestes autos.
63. No mais, através da pena aplicada pelo Tribunal de 1.ª Instância, o Arguido interiorizou de imediato o seu teor, cumprindo-se o efeito pedagógico da pena e, tanto a vítima como os demais intervenientes processuais confirmar de que o direito e a sentença são-nos e formam-no desde aí respeitados, reconhecendo confiança no sistema de justiça.
64. Senão vejamos: se, por um lado, ao provarem-se os factos de que o Arguido aqui Rec.te foi acusado, não há dúvidas de que este agiu com culpa.
65. Não é menos verdade que, apesar do silêncio que Rec.te assumiu no decorrer da audiência, a postura assumida após a leitura da sentença proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância demonstram, de forma clara e indubitável, uma consciencialização do erro e em paralelo, uma tentativa de compensar na medida da sua condenação, a vítima.
66. Na verdade, tendo o Arguido, aqui Rec.te sido condenado no pagamento de uma indemnização à vítima pelos danos por esta sofridos, no valor de €5.000,00, este por não dispor de meios económicos para o fazer num só pagamento, iniciou logo no volvido mês de Dezembro de 2019 – mês seguinte à leitura de Sentença em 1.ª Instância - o pagamento desta quantia em prestações mensais e sucessivas, a vencerem-se no dia 5, no valor de €100.00 cada, à Assistente.
67. Por isso e, não obstante tal sentença não ter ainda sequer transitado em julgado e como tal não haver obrigação legal por parte do Arguido/Rec.te para o fazer, certo é que a interiorização da sentença proferida e o seu dever moral ditaram de forma veemente essa mesma obrigação, a qual não obstante os recursos legais apresentados, continua a ser pontualmente liquidada.
68. Assim sendo, mais do que a consciencialização dos erros se materializar por meio de palavras proferidas de forma mais ou menos espontâneas em sede de audiência de julgamento, faz-se e no caso in concreto, fez-se, pela realização de actos e manifestações de vontade por parte do Rec.te que excedem o legalmente exigível.
69. É, em suma, o efeito da coerência lógica. Por um lado, o Rec.te reconhece ao desrespeitar as normas que foi punido. Mas por outro lado, bastou o introito de todo este processo e a sentença proferida, bem como a explicação do seu teor pela Distinta Magistrada de Primeira Instância para este, no imediato inicia a sua redenção.
70. O mesmo sucede com uma criança que faz asneiras. Pode temer mais quem a adverte por palavras do que aquele que o pune com actos revestidos de estalos e agressões físicas.
71. Para além disso, entende o Rec.te que o TR……, face ao crescente interesse da comunicação social neste tipo de casos, pareceu querer dar mais relevo ao empolamento da comunicação social do que às reais expectativas da população para este tipo de crime e, até, em concreto para as circunstâncias e para tudo quanto foi vertido nos autos.
72. Cumprirá, por isso, agora ao STJ adequar esse sentimento comunitário, analisá-lo em consonância com os factos e as provas vertidas para os autos e ponderá-lo com o padrão do bonus pater familias.
73. Nesse sentido, Ac. TRC de 05/04/2017: “II - Relativamente à determinação do quantum exacto de pena [só] será objecto de alteração se tiver ocorrido violação das regras da experiência ou se se verificar desproporção da quantificação efectuada. “O que não foi, de todo, o caso.
74. Todavia, não poderá o Supremo Tribunal de Justiça ao reavaliar a medida da pena aplicada, olvidar o teor dos relatórios periciais médicos a respeito dos actos realizados, o que o TR…… o foi, pois que,
75. Do citado relatório médico: Cit. “Do mesmo relatório extrai-se que a examinada, nessa data () não apresentava lesões ou sequelas sugestivas de traumatismos; “
76. Tanto assim que, apesar de um desconforto e constrangimento na abordagem dos factos, não resulta da perícia médica qualquer evidência da existência de qualquer stress emocional aquando da entrevista/perícia clínica;
77. Não foram igualmente indicados quaisquer transtornos psicossociais ou distúrbios comportamentais que pudessem influir na imputação ao Rec.te de uma pena mais gravosa;
78. Nem mesmo é referida na perícia a existência de qualquer stress pós-traumático ou qualquer outro síndrome característico quando há lugar a uma experiência, até reincidente e traumática, nem mesmo referência a qualquer distanciamento social.
79. No mais, em sede de audiência, a Assistente nunca fez referência a isso, parecendo, tanto quanto possível, estar totalmente resolvida quanto à situação vivenciada.
80. Tanto assim a Assistente pretendeu formalizar a sua desistência de queixa quanto ao crime de acto sexual com adolescente de que o Rec.te foi acusado, o que acabou por não suceder por conselho da sua mandatária.
81. Por isso, se concluir pela desproporcionalidade da pena aplicada pelo TR……, devendo-se em contrapartida, decidir-se pela rectificação da mesma, substituindo-a pela aplicada pelo Tribunal de Primeira Instância.
82. Não o decidindo nesse sentido, sempre cumprirá ao STJ condenar pelo cumprimento de outra pena que, em cúmulo das penas parcelares não exceda os 5 anos de pena.
83. Por último, mas não menos importante, há que ter em atenção que, não resulta de nenhum relatório relativo ao Arguido/Rec.te a existência de um qualquer desvio de personalidade, existência de perfil violento ou subvertido, ou até qualquer outro traço de personalidade de onde se retire a exigibilidade e necessidade de pena de prisão efectiva, dir-se-á que estamos perante uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade do Rec.te.
84. Daí que, em sede de condenação em primeira instância ter sido condenado, e bem, com determinação da suspensão da execução da pena, reconduzindo-se o Rec.te à obrigação paralela de ingressão em programa de reabilitação para agressores sexuais de crianças e jovens.
85. Nesse sentido, determina o disposto no art.º 40º CP que a aplicação da pena destina-se à “reintegração do agente na sociedade”.
86. A reiterar que o Rec.te, desde o termo previsível da prática dos factos de que foi acusado e condenado até à presente data, passaram já cerca de 5 anos sem que qualquer outro acto tenha sido por si praticado.
87. Para além disso, não há qualquer conhecimento de que o Rec.te tenha praticado actos desta natureza com qualquer outra pessoa, daí se poder reafirmar que o animus da prática dos actos vertidos nestes autos era um único, e sobre um único agente, a Assistente, perpetrado de forma sucessiva.
88. É o mesmo que dizer que existia uma linha de continuidade psicológica que induzia o Rec.te à persistência da prática do tipo de crime de que foi condenado, unicamente para com a Assistente.
89. Para além disso, resulta de forma evidente que se consciencializou do erro cometido imediatamente tendo iniciado acto seguido à leitura de sentença em Primeira Instância, o pagamento da indemnização à Assistente, como forma de a minimizar todos os transtornos que lhe pudera ter provocado.
90. Por fim, aferindo-se a personalidade do Rec.te, há que não esquecer outros factores a ter em consideração: a idade do Rec.te, a integração familiar, a integração laboral e social e o apoio que possa encontrar a esse nível, bem como as condições económicas e sociais vividas e que venham a fazer-se sentir no futuro.
91. Nesse sentido e, apesar da disparidade das idades, de acordo com o relato do sogro e pai da vítima, estes “sempre se deram como irmãos”, pelo que, está bem integrado não só na sua família consanguínea, mas também naquela criada por si, cujo agregado familiar é composto também pela sua esposa e pelo filho menor, como ainda, naquela da sua esposa da qual faz parte a Assistente.
92. Mantém o Assistente o seu trabalho, sendo um funcionário exemplar e essencial para a dinâmica diária da empresa que é uma microempresa, na qual trabalha há mais de 10 anos.
93. É reconhecido na comunidade como um homem prestável e na comunidade escolar como um pai atento.
94. Tanto assim o é que, do Relatório social realizado, sobre o Arguido é mencionado: Cit. “A dinâmica relacional é descrita como gratificante e pautada pela cooperação e por um envolvimento parental ajustado por parte de ambos os elementos do casal.” E ainda,
95.“O Arguido apresenta uma imagem social ajustada ao normativo comunitário, designadamente ao nível da interação social e laboral. O seu quotidiano é gerido em função do trabalho, das rotinas familiares e do convívio com pares residentes na localidade.” “Casado há cinco anos, mantém tanto com a cônjuge, como com o descendente, uma relação adequada à natureza dos vínculos, continuando a dispor de suporte relevante por parte deste núcleo familiar.”
96. Daí se perceber a ponderação criteriosa realizada pelo Tribunal de Primeira Instância, a qual não configura de todo como “uma pena branda”, mas tão somente justa, em que o factores como punição, prevenção, execução e reabilitação foram francamente tidos em consideração para a determinação concreta de uma pena, justa e equitativa.
97. Nesse sentido, o teor do Acórdão da RC de 23-05-2018 em que especifica que “III. prognose exige a valoração conjunta de todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, pois a finalidade político-criminal visada com o instituto da suspensão da pena é o afastamento da prática pelo arguido, no futuro, de novos crimes.”
98. Razão pela qual, outra solução não se vislumbra para o caso em concreto que não passe pela condenação do Rec.te em penas parcelares cujo cúmulo não exceda os 5 anos de pena e, consequentemente se determine a suspensão da sua execução.
99. Nesse sentido, Ac. STJ de 15/04/2010 e Ac. TRC de 24/04/2019, Ac. TRL de 28/03/2019.
100. Aceita piamente o Rec.te que a escolha de uma pena não detentiva não pode ser encarada pela comunidade, nem ao jeito de uma clemência, nem como pelo próprio um perdão judicial, mas tão somente uma decisão que vise a reinserção do Rec.te na sociedade, devidamente consciencializado e com punição equilibrada por justa dos actos por si praticados.
101. Razão pela qual, aquela que, em cúmulo jurídico foi aplicada pelo Distinto Tribunal da Relação foi, na opinião do Rec.te: desproporcional por excessiva, não equitativa por disforme, injusta por desmesurada e, incoerente por inútil, ao considerar que a pena privativa da liberdade é a única solução para a realização do fim da pena a que se destina,
102. Pois, resulta de forma evidente dos autos que o Rec.te já interiorizou o erro praticado, e essa consciencialização deu-se de forma imediata, de tal forma que a traduziu entre outras atitudes pelo acto de pagamento mensal e sucessiva da indemnização a que foi condenado à vítima.
103. Aliás que, não será certamente através da aplicação de uma pena privativa da liberdade que o Rec.te passará a ser melhor cidadão, melhor pessoa, melhor pai, melhor filho ou marido.
104. Muito pelo contrário! Passará a ser um pai ausente; passará a ser um marido e filho distantes; passará a colocar a sua família numa situação económica frágil;
105. E pior, o filho por seu turno, passará a ter um pai afastado do seu quotidiano; passará a crescer desacompanhado da presença do pai, não somente nos dias festivos como aqueles fulcrais para o crescimento de uma criança; passará o filho a estar desprovido de uma figura paterna e masculina essencial ao seu desenvolvimento psíquico e cognitivo; passará a ser um miúdo revoltado pelo facto de não poder privar no dia a dia com o pai, que o deita, que o levanta, que lhe dá banho, brinca e educa.
106. É tudo isto que está adjacente à alteração da pena determinada pelo Tribunal da Relação … e ao qual o Supremo Tribunal de Justiça não poderá ser indiferente.
107. Assim sendo, da conjugação das penas parcelares aplicadas, deverá o STJ em cúmulo jurídico, condenar o Rec.te com uma pena não superior a 5 anos e, consequentemente, face a tudo quanto acima se expôs, suspensa na sua execução”.
4.
Ao motivado e assim concluído pelo recorrente, respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido de forma exaustiva e muito proficiente, que rematou assim:
“1. Tendo-se constatado que a decisão de primeira instância possuía um vício presente no seu texto, impondo-se, por isso, o seu conhecimento e reparação de acordo com o previsto no acórdão de fixação de jurisprudência (AFJ) n.º 7/95, de 19/10/1995;
2. Tendo-se confirmado que no ponto de facto provado 18 se dava como provado que “a assistente ainda não tinha tido qualquer tipo de contactos sexuais” quando o arguido com ela praticou “relações de cópula completa” e na alínea f) dos factos não provados se assentara, em oposição ao assegurado, que não tinha sido obra do arguido a “solução de continuidade himenial cicatrizada” que a assistente apresentou no exame ginecológico realizado a 24/02/2017;
3. O acórdão recorrido, nos termos dos artigos 410.º, n.º 2, al. b) e 426.º, n.º 1, ambos do CP Penal, ao reconhecer da mencionada contradição, ex officio, e porque nenhum obstáculo havia para decidir da causa e procedendo com absoluto respeito pela prova pericial produzida, e ao decidir reparar aquela e modificar, legitimamente, o ponto 15 da factualidade que assim ficou com a seguinte redacção “sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017 a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenial não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido.”;
4. Operou intervenção e decisão que revestiu plena legalidade e acerto, respeitando os preceitos legais citados;
5. A qualificação jurídico-penal dos factos que foi consagrada na decisão recorrida arredando a existência de crimes em trato sucessivo perfila-se com a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça pois que nas provadas condutas do arguido inexiste uma unidade resolutiva, não possuindo sequer os crimes de trato sucessivo sequer uma específica consagração legal, não sendo eles compatíveis, de todo, com a natureza própria dos crimes sexuais, demonstrando, então, os factos provados a existência de uma pluralidade de condutas que formam entre si um concurso real de crimes;
6. Daí a absoluta correcção da qualificação estabelecida na decisão recorrida;
7. Aliás, esta não é nula por violação do disposto no art.º 379.º, n. º 1, al. b) do C.P. Penal – condenação por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia “fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º”, porquanto a modificação da qualificação jurídica produzida no acórdão recorrido foi concretizada em conformidade com o pedido efectuado, em recurso, pelo Ministério Público e em relação ao qual foi exercido o contraditório junto do arguido recorrente, contraditório que este efectivamente exerceu respondendo especificamente à questão jurídica com que foi confrontado;
8. A decisão condenatória do arguido no âmbito de um concurso real de crimes arredando a verificação de crimes em trato sucessivo não surgiu, então, para o recorrente como uma decisão surpresa ou imprevista contrariamente ao que erradamente assegura, colocando-se aquela, pois, a coberto de qualquer censura, nesta parte;
9. A pena única aplicada conforma-se com o disposto nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do C. Penal, devendo ser confirmada.
10. O recurso do arguido deverá ser julgado, então, integralmente improcedente”.
5.
Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-Geral-Adjunta, na oportunidade conferida pelo número 1 do artigo 416.º do Código de Processo Penal, também se pronunciou no sentido da improcedência do recurso.
6.
Tendo sido dado cumprimento ao disposto no número 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, o arguido reiterou a posição antes assumida.
7.
Por não ter sido requerida audiência, foi o julgamento do recurso remetido para a conferência [artigo 419.º, número 3, alínea c) do Código de Processo Penal], de onde foi tirado o presente acórdão.
***
II. Dos Fundamentos
II.1 – De Facto
A matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido é a seguinte:
“II.1. Factos provados
Discutida a causa e com relevância para a sua decisão, resultou provada a seguinte matéria de facto:
“a) Da acusação:
1. A assistente BB nasceu em ……..de 2000.
2. O arguido AA é cunhado da assistente, por ser casado com CC, irmã daquela.
3. A assistente, à data da prática dos factos, vivia com os pais, na Rua ….., em …, …...
4. Desde o ano de 2007, o arguido, porque mantinha uma relação de namoro com CC, convivia diariamente com a família desta, incluindo a assistente.
5. Em 2013, o arguido tinha a chave da casa onde a assistente vivia e aí pernoitava sempre que quisesse.
6. Após o seu casamento, ocorrido em 16 de Agosto de 2014, o arguido e CC foram viver para uma habitação autónoma da casa onde a assistente residia, embora situada no mesmo logradouro, pelo que o arguido continuou a entrar e a sair da casa da assistente livremente.
7. A partir de dia que não foi possível apurar em concreto de Setembro de 2013, o arguido, aproveitando a proximidade que tinha com a assistente e indiferente à confiança que nele depositavam os pais desta, decidiu abordá-la com o objectivo de manter com a mesma contactos de natureza sexual.
8. Assim, em dia que não foi possível apurar em concreto de Setembro de 2013, durante a tarde, o arguido, sabendo que a assistente se encontrava sozinha em casa e aproveitando que tinha livre acesso à habitação, decidiu concretizar os seus desejos para com a mesma.
9. Naquele dia, o arguido, chegado a casa da assistente, sentou-se ao lado dela, no sofá da sala, e perguntou-lhe se a mesma tinha namorado e se já tinha iniciado a sua vida sexual e, mediante a resposta negativa daquela, o arguido convidou-a a experimentar com ele, dizendo-lhe que ela já tinha idade.
10. Indiferente ao desconforto e à perplexidade da assistente BB, a qual lhe disse que era muito nova e que ele era namorado da sua irmã, o arguido manteve o seu propósito, disse-lhe que era uma coisa normal e, de seguida, beijou-a na boca, deitou-a no sofá e despiu-a, tirando-lhe as calças e as cuecas e, acto contínuo, despiu-se também.
11. De seguida, o arguido deitou-se em cima da assistente BB e introduziu o seu pénis erecto na vagina daquela, onde o friccionou, mantendo com ela relação sexual de cópula completa.
12. Desde então e até, pelo menos, ao final do ano de 2015, ora durante as tardes em que a assistente BB não tinha aulas, ora ao Sábado de manhã, quando ficava sozinha em casa, com a frequência de, pelo menos, uma vez por mês, o arguido abordou a assistente BB, sabendo que esta se encontrava sozinha e, no interior da residência, ora no quarto, ora na sala, beijou-a na boca e introduziu o seu pénis erecto na vagina da ofendida, onde o friccionou até, por vezes, ejacular, mantendo com ela relações sexuais de cópula completa.
13. Com o objectivo de levar a assistente a aceitar os seus comportamentos e de manter o seu silêncio, o arguido, durante o mencionado período, disse-lhe que amava-a mais do que a CC, sua mulher e irmã da ofendida, e que o que faziam não era errado.
14. Entretanto, em finais do ano de 2015, a assistente BB afastou-se do arguido e negou qualquer contacto verbal ou físico.
15. Sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017, a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenal não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido[2].
16. O arguido conhecia a assistente desde os 7 anos de idade desta, sabendo que a mesma, à data dos factos acima descritos, tinha 13, 14 e 15 anos de idade, respectivamente, e que ainda se encontrava em formação física e psíquica e, por isso, não tinha o necessário conhecimento e discernimento para avaliar os actos e comportamentos do arguido.
17. O arguido aproveitou-se, assim, da jovem idade, inexperiência e ingenuidade da assistente, utilizando-a a seu bel-prazer, indiferente à sua idade e às consequências de tal actuação sobre a mesma, bem como ao facto de esta, a partir de 16 de Agosto de 2014, ter passado a ser sua cunhada.
18. O arguido sabia que, ao actuar do modo supra descrito sobre a assistente, perturbava e prejudicava, de forma séria, o desenvolvimento da sua personalidade, ofendia os seus sentimentos de criança e adolescente, abusava da sua inexperiência e punha em causa o são desenvolvimento psicológico, afectivo e a consciência sexual da menor, praticando com ela relações de cópula completa, sendo que a assistente ainda não tinha tido qualquer tipo de contactos sexuais.
19. O arguido agiu sempre de forma voluntária, livre e consciente, ciente de que as suas descritas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.
b) Mais se provou que:
20. O arguido nasceu em …… 1980, tem doze irmãos e é filho de um casal de ……..
21. Aos 7 anos de idade, o arguido foi entregue ao cuidado de outra família, residente em meio rural, no seio da qual frequentava a escola e …… desta família.
22. Seguidamente, o arguido viveu em outras duas casas e, quando perfez 16 anos de idade, regressou ao agregado familiar de origem.
23. O arguido frequentou o ensino até ao 7º ano de escolaridade, que não completou, por ter necessidade de trabalhar, como modo de obter dinheiro.
24. Com 15 anos de idade, o arguido começou a trabalhar por conta de outrem, na……, tendo estabilizado o exercício da sua profissão quando ingressou na empresa “D......, Lda.”, onde labora há cerca de 21 anos, auferindo o salário mínimo nacional.
25. De 2008 até meados de Outubro de 2010, o arguido trabalhou na ……., em …...
26. O arguido iniciou a sua relação afectiva com CC aos 24 anos de idade.
27. Actualmente, o arguido reside com a sua mulher, CC, e o filho do casal, com 4 anos de idade, em casa arrendada, inserida numa freguesia rural, em …..
28. Presentemente, o arguido mantém uma relação cordial com os seus sogros, embora estes tenham perdido a confiança nele, devido aos factos acima descritos.
29. Depois de um período inicial de consternação, devido ao relato dos factos pela assistente à autoridade policial, CC presta apoio ao arguido.
30. O quotidiano do arguido é preenchido com o seu trabalho, a rotina familiar e o convívio com pessoas residentes na localidade onde vive.
31. O arguido apresenta juízo de censura relativamente à natureza dos crimes que lhe são imputados neste processo, embora não reconheça que deles podem resultar danos físicos e morais para as vítimas e desvaloriza a ilicitude do relacionamento sexual com uma menor quando exista consentimento desta.
32. Do certificado do registo criminal do arguido nada consta.
II.2. Factos não provados
Não se provaram outros factos com interesse para a justa decisão da causa, designadamente que:
Da acusação:
a) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 9), o arguido disse à assistente que ela ia gostar, era bom e lhe iria dar prazer.
b) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 10), o arguido beijou a assistente no pescoço.
c) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 11), o arguido ejaculou.
d) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas em 12), o arguido beijou a assistente no pescoço.
e) O arguido disse à assistente que o que faziam não era errado porque gostavam muito um do outro, dava-lhe presentes, levava-a a passear e dava-lhe beijos.
f) …[3].
g) Quaisquer outros factos, designadamente constantes da acusação e da contestação, que não se encontrem descritos como provados ou que sejam contraditórios em relação aos mesmos, sendo a demais matéria alegada irrelevante, conclusiva ou de direito”.
**
II.2 – De Direito
Face à motivação e às conclusões – nada mais nada menos que 107! – que, em claro e inaudito desrespeito pelo estatuído no segundo segmento do número 1 do artigo 412.º do Código de Processo Penal, o recorrente formula e que, salvo as questões de conhecimento oficioso, são, como se sabe, as que definem e delimitam o objecto do recurso, como prescreve aquele normativo, constata-se que as questões que nas mesmas se colocam são as seguintes:
A - Indevida alteração da matéria de facto a que procedeu o Tribunal da Relação, com fundamento em erro notório na apreciação da prova em que incorreu o Tribunal de 1.ª instância, e que deverá ser excluída (conclusões 5.ª a 31.ª);
B - Qualificação jurídica dos factos que, no entender do recorrente e ao invés do considerado pelo tribunal recorrido, configuram tão-só um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, números 1, e 2 do Código Penal e um crime de trato sucessivo de actos sexuais com adolescentes agravado, previsto e punido pelos artigos 173.º, números 1, e 2 e 177.º, número 1, alínea a), do mesmo diploma legal (conclusões 32.ª a 48.ª);
C - Nulidade da decisão em que incorreu o tribunal recorrido ao arredar o crime de trato sucessivo e requalificar juridicamente os factos sem observar o disposto no 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal (conclusões 49.ª a 54.ª);
D - Medida da pena que, quer se julgue ou não procedente a questão indicada na conclusão B, não deverá exceder 5 (cinco) anos de prisão e ser suspensa na respectiva execução (conclusões 56.ª a 107).
2.1 - Da invocada falta de fundamento legal para a alteração da matéria de facto efectuada pela Relação
No que concerne a esta questão entende, em suma, o recorrente que, não dispondo a Relação …. de fundamento legal para modificar o facto 15 dado como provado e o facto f) considerado não provado pelo Tribunal de 1.ª Instância, deverá tal alteração ser excluída por este Supremo Tribunal.
Na verdade, tendo o Tribunal de 1.ª Instância dado como provado que “sujeita a exame ginecológico no dia 24 de Fevereiro de 2017, a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenal não recente e cicatrizada” [facto 15] e como não provado que “A solução de continuidade himenal cicatrizada referida em 15) é consequência dos actos praticados pelo arguido, acima descritos” [facto referido na alínea f) dos considerados não provados], o Tribunal da Relação …., estribado no disposto no artigo 428.º do Código de Processo Penal, entendeu que, por via de manifesto erro notório na apreciação da prova, bem patenteado na contraditória fundamentação verificada entre os referidos factos dados como provados e não provados, impunha-se-lhe, para sua sanação, alterar a referenciada matéria de facto dada com provada e não provada por forma a compatibilizá-la.
Em resultado disso, eliminando a materialidade constante da citada alínea f) dos factos dados como não provados pelo Tribunal de 1.ª Instância, a Relação conferiu nova redacção ao facto provado 15, que passou a ter a seguinte redacção: “Sujeita a exame ginecológico no dia 24/02/2017, a assistente BB apresentava hímen sem evidência de lesões vulvares e uma solução de continuidade himenal não recente e cicatrizada, consequência dos actos praticados pelo arguido”.
Decisão relativa à matéria de facto que, como se vê, tomada pela Relação no uso dos poderes que lhe confere o artigo 428.º, número 2 do Código de Processo Penal, se encontra subtraída ao conhecimento do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 434.º do mesmo diploma legal.
Para além de que da mencionada alteração, oficiosamente introduzida à matéria de facto pela Relação, não foi – nem podia ser − retirada consequência alguma em sede de qualificação jurídica e de determinação da pena, matérias susceptiveis de serem reexaminadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos da citada norma do artigo 434.º do Código de Processo Penal.
Como assim, não assistindo razão ao recorrente, improcede, pois, o recurso neste segmento.
2.2 – Da Qualificação Jurídica
Neste conspecto insurge-se, como visto, o recorrente por a Relação, ao contrário do que havia considerado o Tribunal de 1.ª Instância, ter decidido que os factos dados como provados integravam a prática, não de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças e de um crime de trato sucessivo de actos sexuais com adolescentes agravado, mas de 11 (onze) crimes e 14 (catorze) crimes do primeiro e do segundo daqueles tipos legais, respectivamente.
Não lhe assiste, porém, razão.
2.2.1
Na verdade, como observa o Senhor Procurador-Geral-Adjunto no Tribunal da Relação ……., citando, a propósito e entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23.05.2019, proferido no Processo n.º 134/17.2JAAVR.S1[4], depois de breve hesitação da parte de certa jurisprudência do mesmo Supremo Tribunal que havia acolhido a solução propugnada por alguma doutrina e que passava por unificar num só crime de trato sucessivo (também denominado de prolongado, protelado, protraído, exaurido), no essencial correspondente ao crime habitual[5], a pluralidade de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, cometidos durante determinado lapso de tempo contra a mesma vítima, de modo se não unânime pelo menos francamente vem a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça se pronunciando em sentido negativo.[6]
Desde logo porque, pressupondo o denominado crime de “trato sucessivo” [para além da reiteração de uma actividade ilícita, que poderá consumar-se em um ou mais actos, dos quais um só deles basta para preencher o respectivo tipo legal (como, no exemplo mais comum, acontece com o crime de tráfico de estupefacientes), desenvolvida de forma essencialmente homogénea e durante um certo lapso temporal] unidade de resolução (que não única resolução), vem entendendo a jurisprudência deste Supremo Tribunal que a aludida unidade resolutiva não se verifica, tratando-se de crimes de abuso sexual de crianças ou actos sexuais com adolescentes, como sucede no caso presente.
E não se verifica porque, para tanto, seria indispensável a ocorrência, entre o mais, de uma conexão temporal que permitisse admitir que o agente executou toda a actividade criminosa no quadro de um dolo inicial que, por não ter sido renovado, é comum a todos os actos ilícitos. Situação que, por regra e de acordo com os dados da experiência, maxime emocional, não acontece num caso com as especificidades do que se encontra em apreciação.
E depois porque a prática reiterada de actos ilícitos integradores dos mencionados crimes de abuso sexual de crianças ou de actos sexuais com adolescentes, não derivando decididamente de uma situação exógena ao agente e facilitadora do seu sucumbir criminoso, mas antes só podendo ter sido provocada, buscada, e delineada pelo mesmo agente, nunca terá como efeito a diminuição da sua culpa, mas antes a sua agravação. Para mais quando, como sucede no caso vertente, esteja em causa a fragilidade da vítima, uma jovem com a idade de treze anos aquando da prática dos crimes de abuso sexual de crianças e de 14 e 15 anos aquando da prática dos crimes de actos sexuais com adolescentes agravado, cunhada do arguido (que, contando então 34 e 35 anos de idade, era casado com a irmã da BB, que conhecia desde os 7 anos de idade desta), e a quem se impunha o especial dever de a proteger e nunca atentar contra a sua liberdade e autodeterminação sexual.
E por último porque − se com a alteração introduzida ao artigo 30.º do Código Penal pela Lei n.º 40/2010, de 03.09 (que lhe aditou o referido número 3) teve o legislador em vista apartar a possibilidade de a pluralidade de crimes contra bens eminentemente pessoais ser punida como um só crime continuado – mal se compreenderia que, por via de uma ficção do julgador quanto à existência de um dolo inicial único não renovado abrangendo todas as actuações ilícitas sucessivamente tidas pelo agente, se viabilizasse a sua punição por apenas um crime de trato sucessivo, assim se defraudando o propósito do legislador[7].
2.2.2
Ora, ponderando isto e as razões aduzidas no acórdão sob impugnação, por claro tem-se que, não constituindo os aludidos crimes cometidos pelo arguido ao longo dos anos de 2013 a 2014 e de 2014 a 2015 uma parcela do todo criminoso nem tão pouco uma fracção em que porventura se houvesse desdobrado o complexo ilícito em causa, integrador dos referidos 11 crimes de abuso sexual de crianças e 14 crimes de actos sexuais com adolescentes agravados, bem andou o tribunal recorrido ao decidir que a pluralidade de tais ilícitos deveria ser objecto de punição autónoma, e não de apenas de crimes de trato sucessivo de cada um dos indicados tipos legais, como considerara o Tribunal de 1.ª Instância.
Em consequência, improcede o recurso também neste segmento.
2.3 – Da alegada violação do disposto no artigo 358.º, número 3 do Código de Processo Penal
2.3.1
Relativamente a esta questão sustenta em resumo o recorrente que o tribunal recorrido, desrespeitando o estatuído na norma do número 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, procedeu à alteração da qualificação jurídica dos factos sem que previamente lhe tivesse proporcionado oportunidade para se pronunciar a tal respeito.
E isto porque, tendo o recorrente sido acusado e condenado em 1.ª instância pela prática de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças e de um crime de trato sucessivo de actos sexuais com adolescentes agravado, veio o Tribunal da Relação …… a condená-lo pela prática de 11 crimes de abuso sexual de crianças e 14 crimes de actos sexuais com adolescentes agravados, sem que, como já referido, lhe houvesse proporcionado ensejo para se pronunciar a tal respeito.
Nada, porém, mais contrário ao que realmente se verificou.
2.3.2
Na verdade, cabe ter presente que a dita alteração da qualificação jurídica a que a Relação procedeu surgiu justamente na sequência do recurso interposto para o mesmo tribunal pelo Ministério Público que, entre o mais tendo suscitado tal questão, pugnou no sentido de que o arguido deveria ser condenado pela prática, não de um crime de trato sucessivo de abuso sexual de crianças e de um crime de trato sucessivo de actos sexuais com adolescentes agravado, mas de 11 crimes de abuso sexual de crianças e de 15 crimes de actos sexuais com adolescentes agravados.
Para além de que, nessa ocasião, logo cuidou de adiantar o Ministério Público recorrente que, havendo de ser impostas ao arguido penas parcelares não inferiores a 4 (quatro) anos de prisão por cada um dos vários crimes de abuso sexual de crianças e não inferiores a 1 (um) ano de prisão por cada um dos vários crimes de actos sexuais com adolescentes agravados, deveria a pena conjunta ser fixada em medida não inferior a 9 (nove) anos de prisão.
Sendo que, para a hipótese de a Relação entender diferentemente quanto à requerida qualificação jurídica, acrescentou o Ministério Público recorrente que, devendo então situar-se, respectivamente, em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e em 3 (três) anos de prisão as penas parcelares a aplicar ao arguido pelos indicados crimes de trato sucessivo de abuso sexual de crianças e de trato sucessivo de actos sexuais com adolescentes agravados, em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão havia de fixar-se a correspondente pena conjunta.
E o Ministério Público recorrente sustentou ainda que, a manter, porém, a Relação o decidido pelo Tribunal de 1.ª instância quanto à qualificação jurídica dos factos e à medida das penas singulares e conjunta, sempre deveria ser efectiva a pena conjunta de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão que aquele tribunal impusera ao arguido.
Escusado será dizer que deste recurso interposto pelo Ministério Público para o Tribunal da Relação ….. foi, naturalmente e em cumprimento do disposto no artigo 413.º, número 1 do Código de Processo Penal, notificado o arguido e ora recorrente que, no uso do direito que lhe assiste, respondeu, sustentando que deveria ser reposta a decisão proferida em 1.ª instância.
E, depois disso, notificado do parecer emitido pelo Ministério Público no Tribunal …., veio o arguido e ora recorrente reiterar aquela sua posição.
Quer isto dizer que da possibilidade, não tão-só de alteração da qualificação jurídica mas também da espécie e medida concreta das penas parcelares e conjunta a aplicar-lhe pelos aludidos crimes, de trato sucessivo ou não, inteirou-se cabal e tempestivamente o arguido que, como referido, teve oportunidade − que usou – de se pronunciar e expor as suas razões tendentes a contrariar a posição defendida pelo Ministério Público quer no recurso que este interpôs para o Tribunal da Relação …. quer no parecer que emitiu nos termos do artigo 416.º do Código de Processo Penal.
E tendo assim sucedido, impõe-se então considerar que o decidido pelo Tribunal da Relação … quanto à alteração da qualificação jurídica e à espécie e medida concreta das penas parcelares e conjunta a aplicar ao arguido e ora recorrente não se revestiu de qualquer surpresa para o mesmo, bem pelo contrário, uma vez que, nos moldes e nas ocasiões indicadas para o efeito, teve oportunidade, que aliás exercitou, de se pronunciar e expor as suas razões tendentes a contrariar a posição defendida pelo Ministério Público quer no parecer quer no recurso que o mesmo interpôs para aquele tribunal que, como se vê, não desrespeitou o estatuído na norma do número 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal, especificamente aplicável aos tribunais de recurso.
E a Relação …. não desrespeitou tal comando legal porquanto [podendo embora, enquanto tribunal de recurso, proceder oficiosamente à alteração da qualificação jurídica dos factos, ainda que para crime mais grave[8], sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus e mediante prévia notificação do arguido para a possibilidade de tal vir a suceder (referido número 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal)], no caso em apreciação, a modificação havida neste conspecto ficou a dever-se, não à sua iniciativa mas, à procedência que deu à questão suscitada a tal respeito pelo Ministério Público no recurso que este interpôs da decisão proferida em 1.ª instância e que o arguido conhecia perfeitamente, tanto assim que dela se defendeu.
Contexto factual que, como bem decorre do preceituado no número 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal, dispensa a notificação adicional do arguido para a possibilidade de alteração da qualificação jurídica peticionada em recurso pelo Ministério Público e de que aquele – reitera-se – sendo dela perfeitamente conhecedor, contraditou, pugnando pela reposição da qualificação jurídica efectuada pelo tribunal de 1.ª instância[9].
Do mesmo passo que aquela limitação reportada à proibição da reformatio in pejus também não se coloca no caso vertente.
De onde que, em conclusão, se considere que ao decidir nos moldes em que o fez não incorreu o tribunal recorrido em violação de qualquer norma de processo penal, maxime do mencionado número 3 do artigo 424.º do Código de Processo Penal, que rege especificamente a matéria tratando-se dos tribunais de recurso e, como assim, das relações, ou norma ou principio constitucional, maxime do princípio do contraditório e do direito de defesa que, enquanto garantes do direito a um processo equitativo, objecto de consagração nos artigos 32.º, números 1 e 5 e 20.º, número 4 da Lei Fundamental, exigem que ao participante processual afectado pela decisão seja proporcionada oportunidade para ser ouvido e bem assim expor as suas razões antes de a mesma ser proferida.
Improcede, assim, o recurso ainda neste segmento.
2.4 – Da Pena
Partindo embora do pressuposto de que seria acolhida aquela sua pretensão relativa à reposição da qualificação jurídica dos factos efectuada pelo Tribunal de 1.ª Instância, insurge-se ainda o recorrente quanto à pena conjunta que, fixada pelo tribunal recorrido em 6 (seis) anos de prisão, considera excessiva, desproporcionada e injusta e, como tal, dever situar-se em medida não superior a 5 (cinco) anos de prisão e ser suspensa na respectiva execução.
Não obstante isto, não se deixará de ajuizar da correcção das penas parcelares, inovatoriamente determinadas pela Relação para condenar o arguido por cada um dos 11 crimes de abuso sexual de crianças e 14 crimes de actos sexuais com adolescentes agravados e que, integrando o concurso, contribuem para a moldura abstracta, em cujo âmbito terá de ser fixada a respectiva pena conjunta.
Posto isto …
2.4.1 – Das Penas Parcelares
A.
Como se sabe, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade são, como bem decorre do disposto no artigo 40.º, número 1, do Código Penal, as finalidades visadas pelas penas que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração, alcançar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica e bem assim restabelecer a paz jurídica afectada com a prática do crime.
De que resulta que se é certo que uma e outra das aludidas finalidades (a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade) prosseguidas com a aplicação das penas e das medidas de segurança concorrem para um único objectivo, que mais não é que o de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos, consubstanciado na prática de crimes definidos nos respectivos tipos legais, não menos verdade resulta que a função de cada qual é, porém, delimitada por exigências próprias, de sorte que à primeira sempre cabe a primazia de, no quadro de valores traçado pela moderna política criminal, transposto para o artigo 40.º do Código Penal, definir a medida da tutela dos bens jurídicos.
Medida da tutela dos bens jurídicos que é referenciada por um ponto óptimo, consentido pela culpa, e por um ponto mínimo, ainda suportável pela necessidade comunitária de reafirmar a validade da norma jurídica violada com a prática do crime.
Daí que, como refere Figueiredo Dias[10], seja entre esses dois limites, máximo e mínimo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, incumbindo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade.
Certo sendo que se a medida da pena não pode em circunstância alguma exceder a medida da culpa, o limite a partir do qual aquela não pode ultrapassar esta serve de barreira intransponível às considerações preventivas.
De outro modo, se é verdade que, como estabelece o artigo 71.º, número 1, do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, resulta igualmente certo que as circunstâncias referidas no número 2 do citado preceito são, para além de outras (posto que a enumeração ali gizada é meramente exemplificativa), todas as que, não tendo já sido valoradas no tipo legal de crime, importa levar em linha de conta na fixação concreta da pena, no âmbito da submoldura definida pelas exigências de prevenção geral e limitadas no seu máximo pela medida da culpa, de sorte que a pena constitui sempre o resultado da avaliação de todos esses factores.
Sendo que, entre os mesmos factores a que a lei (artigo 71.º, número 2, do Código Penal) manda atender, destacam-se: i) os factores relativos quer à execução do facto (e respeitantes ao tipo de ilícito, à gravidade das suas consequências, e bem assim ao grau de violação dos deveres impostos ao agente) quer ao tipo de culpa (e atinentes à intensidade do dolo ou da negligência, aos sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e aos fins ou motivos que o determinaram); ii) os factores relativos à personalidade do agente (as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado); iii) os factores que, respeitantes à conduta do agente, se tenham manifestado antes e depois da prática dos factos ilícitos típicos.
B.
Retendo estes aspectos, apuremos então se proporcionais à culpa do arguido AA e adequadas a satisfazer as necessidades de prevenção se representam, no âmbito das respectivas molduras abstractas, as penas parcelares ao mesmo aplicadas por cada um dos onze (11) crimes de abuso sexual de crianças previstos e punidos pelo artigo 171.º, números 1, e 2, e por cada um dos catorze crimes de actos sexuais com adolescentes agravados, previstos e punidos pelos artigos 173.º, números 1 e 2 e 177.º, número 1, alínea a), todos do Código Penal.
Assim procedendo, constata-se, antes de mais, que elevadíssima se representa a ilicitude dos factos da responsabilidade do arguido e integradores dos mencionados crimes.
E isto considerando a idade (13, 14 e 15 anos) da ofendida BB (nascida em 00.00.2000), irmã de CC que, aquando dos factos ilícitos dos autos era, primeiro namorada, e depois em 16.08.2014 cônjuge do arguido que, conhecendo a primeira desde quando ela contava 7 anos de idade e gozando da confiança que nele depositavam os pais de ambas, a partir de Setembro de 2013 e até finais de 2015 aproveitou-se da circunstância de a ofendida se encontrar sozinha na sua residência, da qual ele possuía chave, para manter com a mesma relações sexuais de cópula completa, pelo menos uma vez por mês.
Como muita acentuada se revela a intensidade do dolo (directo) e da culpa com que actuou o arguido que, indiferente aos sentimentos de respeito e cuidado que se lhe impunham observar atendendo à sua condição, primeiro de namorado da irmã da BB e, depois seu cunhado, e bem assim a idade desta, reiteradamente incorreu na prática dos mencionados crimes, movido pelo propósito de satisfazer a sua lascívia.
A isto acrescem as consabidas necessidades de prevenção, sobretudo geral, mas também especial.
As primeiras a imporem a reintegração das normas jurídicas violadas e dos interesses jurídicos por ela visados, o que vale por dizer o livre desenvolvimento da personalidade das crianças e adolescentes na esfera sexual, e bem assim a exigirem particular firmeza das instâncias formais de controlo no sentido de desincentivar as práticas criminosas de tal jaez.
E as segundas, as de prevenção especial, ditadas pela postura insensível e não demonstrativa da existência de um sentimento de sincero arrependimento que o arguido assumiu aquando dos factos ilícitos cometidos (oportunidade em que, com a intenção de vencer a relutância manifestada pela jovem e inexperiente ofendida, a convenceu de que aquela sua muito criticável conduta se tratava de “uma coisa normal”, que a amava mais do que à CC e que o que faziam não era errado) e também depois dos factos.
Na verdade, não obstante o arguido dizer que a circunstância de desde Dezembro de 2019 vir entregando mensalmente à ofendida a importância de €100,00 por conta da indemnização que lhe foi arbitrada demonstrar que está consciente do erro cometido e que o interiorizou, certo é que após o cometimento dos factos ilícitos dos autos o mesmo persistiu em assumir uma atitude desculpabilizante em relação à sua conduta ao considerar que da prática de crimes da natureza daqueles por cuja prática foi condenado não advêm danos físicos e morais para as vítimas quando exista consentimento das mesmas.
A par disto, há que não perder de vista as condições pessoais do arguido, nomeadamente as reportadas: i) à sua primariedade e idade (tendo entre 33 e 35 anos aquando dos factos, conta na actualidade 40 anos); ii) à sua inserção social e situação familiar (casado, tem um filho menor); iii) à sua modesta condição social e económica (oriundo de uma família numerosa, frequentou o 7.º ano de escolaridade, que não concluiu por necessitar de trabalhar, o que começou a fazer, por conta de outrem na …, aos 15 anos de idade, tendo entre 2008 e Outubro de 2010, trabalhado em …., na …).
De descurar não será também que sobre os factos ilícitos dos autos já decorreram cerca de cinco anos.
Fazendo, então, o balanço de tudo isto e do mais que para trás se disse, conclui-se que, no âmbito das respectivas molduras abstractas previstas para os referenciados crimes de abuso sexual de crianças (3 anos a 10 anos de prisão) e de actos sexuais com adolescentes agravados (40 dias a 4 anos de prisão), as penas parcelares de 4 (quatro) anos de prisão aplicadas por cada um dos onze crimes do primeiro dos tipos legais e as de 1 (um) ano de prisão aplicadas por cada um dos catorze crimes do segundo dos tipos legais, revelando-se proporcionais à culpa do arguido AA e adequadas a garantir a protecção dos bens jurídicos tutelados pelas normas incriminadoras em causa, não merecem qualquer censura, sendo pois de manter.
2.4.2 – Da Pena Conjunta
Como é sabido, para efeitos de determinar a pena conjunta, importa convocar a norma do artigo 77.º do Código Penal que, estabelecendo serem de considerar para o efeito os factos e a personalidade do arguido em conjunto (número 1), prescreve também que a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (número 2).
No caso vertente, a moldura abstracta do concurso tem como limite mínimo 4 (quatro) anos de prisão – a medida de onze das mais elevadas penas parcelares – e como limite máximo 25 (vinte e cinco) anos de prisão, por imperativo legal (artigo 41.º, números 2, e 3 do Código Penal).
Depois, recuperando tudo quanto antes se aduziu, com especial enfoque para o grau de ilicitude dos factos no seu conjunto e para a personalidade do arguido neles projectada, entende-se que, no âmbito da moldura penal abstracta do concurso, a pena conjunta de 6 (seis) anos de prisão imposta ao arguido, revelando-se adequada à sua culpa e proporcional às exigências de prevenção geral e especial, cumpre de forma satisfatória as finalidades da punição.
Daí que em tal medida – 6 (seis) anos de prisão – se fixe a pena conjunta em que se condena o mesmo arguido.
Por via do que se acabou de referir, escusado será dizer que, por falta de preenchimento do requisito formal atinente à medida da pena aplicada (primeiro segmento do número 1 do artigo 50.º do Código Penal), fica desde logo prejudicado o conhecimento da questão relativa à pretendida suspensão na respectiva execução.
Em consequência, improcede, também neste segmento, o recurso do arguido AA.
***
III. Decisão
Termos em que, na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, se acorda em julgar improcedente o recurso do arguido AA, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UC.
*
Lisboa, 28 de Janeiro de 2021
Os Juízes Conselheiros
Isabel São Marcos (Relatora)
Helena Moniz
_______________________________________________________
[1] Na parte transcrita o texto corresponde exactamente ao apresentado.
[2] Redacção introduzida pelo Tribunal da Relação na sequência da eliminação a que, oficiosamente, procedeu do facto dado como não provado na alínea f) pelo Tribunal de 1.ª Instância.
[3] O facto que constava desta alínea f) dos factos dados como não provado pelo Tribunal de 1.ª Instância, consistente em que “A solução de continuidade himenal cicatrizada referida em 15) é consequência dos actos praticados pelo arguido”, foi eliminado pelo Tribunal da Relação.
[4] De que foram sua Relatora e Adjunta as aqui Relatora e Adjunta.
De conferir ainda e no mesmo sentido, para além de outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de
[5] Assim José Lobo Moutinho, “Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português”, Universidade Católica Editora, 2005, página 617 e seguintes. E também, contra a unificação num só crime de trato sucessivo, de conferir Helena Moniz, “Crime de Trato Sucessivo”, Julgar, Online, Abril 2018.
[6] Por todos, de conferir os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2012, Processo n.º 2745/09.0TDLSB.L1. S1; de 22.01.2013, Processo n.º 182/10.3TAVPV.L1. S1; de 17.09.2014, Processo n.º 595/12.6TASLV.E1. S1; de 22.04.2015, Processo n.º 45/13.0JASTB.L1. S1; de 28.10.2015, Processo n.º 735/14.0JAPRT.S1; de 26.01.2017, Processo n.º 276/15.9JALRA.E1. S1; de 04.05.2017, Processo n.º 110/14.7JASTB.E1.S1; de 22.03.2018, Processo n.º 467/16.5PALSB.L1.S1.
[7] De conferir José Lobo Montinho, em obra citada, página 620, nota 1854 e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, página 162, nota 32.
[8] Como se decidiu no acórdão uniformizado de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/95.
De conferir também Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, página 931.
[9] Assim de conferir Paulo Pinto de Albuquerque, obra citada, página 1169.
[10] “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Parte Geral, Editorial Notícias, página 227.