Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P4218 |  |
II - O n.º 7 do artigo 11.º do referido Decreto-Lei, na redacção que emergiu do D.L. n.º 275/93, tal como afinal o artigo 14.º do RGIT, ao condicionarem sempre a suspensão da pena de prisão aplicada ao pagamento do imposto e dos benefícios indevidamente obtidos, constitui a única especialidade de vulto, face ao citado regime geral da lei penal.
III - Não é desconforme à Constituição o condicionamento da pena suspensa, nomeadamente ao pagamento da indemnização devida ao lesado ou do imposto em dívida ao Estado, no caso das infracções tributárias.
IV - O artigo 11.º, n.º 7, do RJIFNA não foi revogado pelo n.º 3 do artigo 2.º do Dec.-Lei 48/95, de 15 de Março (Reforma do Código Penal), já que não proíbe a suspensão da pena de prisão e, verdadeiramente, não a restringe, pois a possibilidade de pena suspensa condicionada ao pagamento está prevista no regime geral.
V - A finalidade político-criminal da pena suspensa reside na «prevenção da reincidência», ou seja, no afastamento do delinquente da prática de novos crimes.
VI - A imposição de deveres como de outras regras de conduta condicionantes da pena suspensa constitui um poder-dever do juiz, tendo em vista a reparação do mal do crime e a socialização do arguido em liberdade.
VII - Os deveres de conteúdo económico ou análogo, impostos em processo penal, embora correlacionados com os pressupostos da indemnização civil não se confundem com esta, pois têm função meramente adjuvante da realização da finalidade da punição, podendo, por isso, abranger a imposição de um pagamento meramente parcial daquela indemnização.
VIII - Porém, não é de conceder esse pagamento apenas parcial do imposto devido pelo arguido de fraude fiscal se se concluir que, com tal concessão, o tribunal está, de algum modo, a frustrar os objectivos político-criminais da pena suspensa, nomeadamente, potenciando o perigo de reincidência em tal delito.
IX- Não é «impossível» a condição imposta ao arguido do dever - condicionante da suspensão da pena - de pagar ao Estado, em dois anos, a importância do imposto que se provou que este integrou no seu património conjugal.
X - É indiferente à decisão judicial de imposição do pagamento condicionante da pena suspensa, que tal pagamento acarrete sacrifício ao condenado, desde que tal imposição se encontre numa estrita relação de adequação e proporcionalidade com os fins preventivos visados com a aquela suspensão.
1. A,
2. B,
3. C,
4. D,
5. E,
6. F,
7. G,
8. H, sendo-lhes imputados, respectivamente:
A- Aos arguidos B, C, E, a prática, em co-autoria e em concurso real, de dois crimes de fraude fiscal previstos e puníveis pelo art. 23.°, n.ºs 1, als. a) e b ), e 2, als. a) e d), do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção dada pelo Dec. Lei n° 394/93, de 24 de Novembro, dois crimes de falsificação de documento, previstos e puníveis pelo art. 228°, n.°s 1, al. b), e 2, do Código Penal de 1982, actualmente, previstos e puníveis pelo art. 256°, n.ºs 1, als. a) e b), e 3, do C Penal de 1995, e dois crimes de burla qualificada, previstos e puníveis pelos arts. 313°, n.º 1, e 314°, al. c), do C. Penal de 1982, actualmente, previstos e puníveis pelos arts. 217°, n° 1, e 218°, n° 2, al. a), do Código Penal de 1995, todos estes ilícitos, na forma continuada;
B - Aos arguidos A, D e F a prática, em co-autoria e concurso real de infracções, de um crime de fraude fiscal previsto e punível pelo art. 23°, n.°s 1, als. a) e b ), e 2, als. a) e d), do Dec. Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção dada pelo Dec.-Lei n° 394/93, de 24 de Nov., um crime de falsificação de documento previsto e punível pelo art. 228°, n.°s 1, al. b), e 2, do Código Penal de 1982, actualmente, previsto e punível pelo art. 256°, n.ºs 1, als. a) e b), e 3, do Código Penal de 1995, e de um crime de burla qualificada previsto e punível pelos arts. 313°, n° 1, e 314°, al. c), do Código Penal de 1982, actualmente, pelos arts. 217°, n° 1, e 218°, n° 2, al. a), do Código Penal de 1995, todos estes ilícitos, na forma continuada;
C - Aos arguidos G e H a prática, como cúmplices, em concurso real de infracções, de dois crimes de fraude fiscal previstos e puníveis pelo art. 23°, n.°s 1, als. a) e b ), e 2, als. a) e d), do Dec. Lei n° 20-A/90, de 15 de Janeiro, com a redacção dada pelo Dec. - Lei n° 394/93, de 24 de Nov., dois crimes de falsificação de documento previstos e puníveis pelo art. 228°, n.°s 1, al. b), e 2, do Código Penal de 1982, actualmente, previstos e puníveis pelo art. 256°, n.ºs 1, als. a) e b), e 3, do Código Penal de 1995, e dois crimes de burla qualificada previstos e puníveis pelos arts. 313°, n° 1, e 314°, al. c), do C. Penal de 1982, actualmente, pelos arts. 217°, n° 1, e 218°, n° 2, al. a), do C. Penal de 95, todos estes ilícitos, na forma continuada.
Previamente à leitura do acórdão ora recorrido, e para efeito do disposto no art. 358º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, foi comunicada aos arguidos a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na pronúncia.
Efectuado o julgamento, na ausência dos arguidos E e F, foi proferida sentença em que, além do mais, foi decidido:
a) absolver os arguidos A, C, D, E, F, G e H da prática do crime que lhes era imputada pela pronúncia;
b) condenar o arguido B como autor de um crime de fraude fiscal previsto e punível pelo art. 23º, n.ºs 1, 2, al. a), 3, als. a) e f), e 4, 1ª parte, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11, na pena de 22 (vinte e dois) meses de prisão, cuja execução se suspende pelo período de 3 (três) anos, sob a condição de, no prazo de 2 (dois) anos, o arguido demonstrar nos autos estar efectuado o pagamento ao Estado das quantias indevidamente deduzidas, em sede de IVA, nos anos de 1992 e 1993 no que respeita à firma A e no ano de 1993 quanto à firma B, bem como do IRS, categoria C, devido sobre a matéria colectável que indevidamente fez diminuir nos anos de 1992 e 1993 no que tange à firma A e no ano de 1993 no que concerne à firma B, acrescidas de juros, à taxa legal, a contar, relativamente a cada uma das quantias, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento.
Inconformado recorre ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido condenado, B, delimitando conclusivamente o objecto do seu recurso nos termos seguintes:
1. A pena de prisão aplicada ao arguido foi suspensa na sua execução, na condição de este, no prazo de 2 (dois) anos, demonstrar nos autos estar efectuado o pagamento ao Estado das quantias indevidamente deduzidas, em sede de IVA, nos anos de 1992 e 1993 no que respeita à firma A e no ano de 1993 quanto à firma B, bem como do IRS, categoria C, devido sobre a matéria colectável que indevidamente fez diminuir nos anos de 1992 e 1993 no que tange à firma A e no ano de 1993 no que concerne à firma B, acrescidas de juros, à taxa legal, a contar, relativamente a cada uma das quantias, do termo do respectivo prazo de pagamento voluntário, nos termos legais, até efectivo e integral pagamento.
2. Foi dado como provado - item 47 da matéria dada como provada - que arguido B é casado com a arguida A. O casal tem dois filhos menores. Actualmente o arguido trabalha na construção civil numa empresa pertencente a familiares. Aufere mensalmente a quantia de € 648,44. A mulher é doméstica.
3. As quantias referidas nos 31, 34, 32 e 35 da matéria dada como provada, como sendo as que tem de pagar, acrescidas de juros, somam um total aproximado de vinte e três mil e quinhentos contos (€ 117.217 ,51 ), impossível de suportar no prazo definido de 2 anos, atendendo à sua capacidade económica.
4. A imposição de pagamento de tal quantia e acréscimos legais, naquele prazo, como condição de suspensão da execução da pena a que foi condenado é de impossível cumprimento.
5. A imposição de pagamento naquelas condições, de impossível cumprimento, equivale, na prática e à partida, à condenação do arguido na pena de prisão efectiva.
6. A motivação e fundamentação que serviu de suporte à decisão de suspender a execução da pena de prisão de nada servem se a própria condição de que depende a suspensão é, em si, de impossível cumprimento.
7. O juízo de prognose que presidiu à suspensão da execução pena tem de compaginável e compatibilizado com o princípio da razoabilidade na imposição dos deveres a que se subordina aquela suspensão, sob pena de, se assim não for, se esvaziar ar inútil a suspensão da execução da pena, com um resultado catastrófico para o arguido: o cumprimento efectivo da pena de prisão !!!
8. É próprio legislador que impõe tal posição no art.º 51.º, n.º 2, do Cód. Penal , onde se prescreve que "Os deveres impostos não podem em caso algum sentar para o condenado obrigações cujo o cumprimento não seja razoavelmente de lhe exigir."
9. Se o Tribunal de recurso julga que não resulta directamente dos factos provados a impossibilidade do arguido cumprir a condição imposta, também seria obrigado a concluir também que dos mesmos não resulta igualmente a possibilidade de mesma ser cumprida, e isso cabia ao Tribunal a quo indagar.
10. A imposição de uma condição de impossível de cumprimento, afasta verdadeiramente a possibilidade de a pena ser suspensa na sua execução, violando assim o 50° e 71° do CP, bem como toda a motivação do acórdão recorrido.
11. A suspensão da execução da pena não pode ficar subordinada a uma condição impossível. Em tal caso, tem que haver-se por não escrita a condição, subsistindo a decisão que na parte em que suspendeu a pena. (Ac. da RP de 9/10/85, CJ, X, IV, 266)
12. As finalidades da punição devem prevalecer relativamente à reparação do mal causado pelo crime.
13. Assim deve ser a condição imposta revogada.
14. O art.º 2°, n° 3 do Decreto-Lei 48/95, de 15/3, diploma que alterou o CP, escreve que são revogadas todas as disposições legais que em legislação penal avulsa proíbem ou restringem a (..) a suspensão da execução da pena de prisão." Ora, de tal norma resulta claro a revogação expressa do dispositivo do n° 7 do art.º 11.º do Dec-Lei 20-A/90 de 15 de Janeiro, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 394/93, de 24 de Novembro aplicado em concreto na decisão condenatória.
15. Não há dúvidas que aquela disposição do RJIFNA restringe de forma clara, inelutável e de forma confrangedora a suspensão da pena de prisão, na medida em que impõe que a suspensão seja sempre condicionada ao pagamento do imposto e acréscimos legais.
16. Esta disposição do Decreto-Lei 48/95, de 15/3, pode e deve funcionar como verdadeira válvula de segurança do sistema de modo a permitir a suspensão da pena de prisão, com a imposição de pagamento apenas parcial do devido e que permite sempre a compatibilização com a capacidade económica do arguido, medida da importância a fixar.
17. Tal solução é legalmente possível com o disposto nos arts. 50.º e 51° do CP e autoriza o pagamento parcial como solução de suspensão d execução da pena.
18. A norma do n° 7 do art.º 11° do Decreto-Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, na versão que lhe foi dada pelo Decreto-Lei 394/93, de 24 de Novembro, aplicada em concreto na decisão condenatória, é inconstitucional porque não conforme com o princípio da proporcionalidade previsto no art.º 18°, n° 2 da CRP.
19. Pelo exposto, se não se entender que a condição deve ser simplesmente revogada, deve-lhe apenas ser imposta uma condição/dever que seja compatível com a capacidade económica, tendo como medida o item 47 da matéria dada como provada, supra reproduzido.
20. Subsidiariamente, e ainda no caso de não se entender que dos factos dados como provados não resulta a impossibilidade do arguido do cumprimento da condição imposta, deve o Venerando Tribunal de recurso, nos termos do art.º 426° do Cód. de Processo Penal, determinar o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente e apenas para apurar essa questão, dado que a ser assim dos factos dados como provados também não resulta a possibilidade de o arguido cumprir tal condição.
21. A decisão recorrida violou, entre outras, as normas dos arts. 50°, n° 1, 51°, n° 1 e 2, 71.º do Cód. Penal e o art.º 18.°, n° 2, 2.ª parte da CRP.
Assim decidindo, farão V. Exas., como sempre, a inteira JUSTIÇA
Respondeu o MP junto do tribunal a quo, em defesa do julgado.
Subidos os autos, manifestou-se o Exmo. Procurador-Geral Adjunto no sentido de em seu entendimento nada obstar ao conhecimento do recurso.
As questões essenciais a decidir passam:
1. Pela legalidade lato sensu (1) da condição imposta para que o arguido beneficie da pena suspensa, que a sentença lhe concedeu.
2. Oportunidade de a condição imposta ter contemplado apenas o pagamento parcial da importância apropriada.
3. Em última análise, a decisão destas duas questões depende da indagação da subsidiariamente alegada insuficiência dos factos provados para sustentar a imposição da falada condição.
4. Pela apreciação da pretensa inconstitucionalidade da mesma norma, por alegada violação do princípio da proporcionalidade - art.º 18.º, n.º 2, da Constituição.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos provados:
1. A primeira arguida é dona de uma firma, em nome individual, que comporta como sua designação o seu próprio nome, tributada com o n° 806737140, pela Repartição de Finanças de Felgueiras, com sede em S. João, Aião, dessa Comarca, sendo a mesma gerida pelo segundo arguido B, marido daquela;
2. Tal firma tem como objecto a actividade de construção civil e de obras públicas, sendo uma empresa essencialmente prestadora de serviços de mão de obra;
3. O arguido B é empresário em nome individual, cuja empresa sustenta o seu próprio nome individual, tributada com o n° fiscal 162908784, na Repartição de Finanças de Lousada;
4. Essa empresa designada por "B" iniciou actividade em 20 de Abril de 1993, com sede no lugar do Xisto, freguesia de Torno, concelho de Lousada, tendo como actividade principal "trabalhos para a construção e reparação de edifícios", comportando essencialmente o fornecimento de mão-de-obra;
5. Em 27 de Junho de 1994, a firma "A" foi inspeccionada pela Fiscalização da Fazenda Nacional;
6. Na sequência dessa inspecção, os arguidos A e B entregaram novas declarações modelo 2 de IRS - duas de cada exercício - relativas aos anos de 1992 e 1993 no que respeita à firma A e relativas ao ano de 1993 no que respeita à firma B;
7. Essas novas declarações apresentaram um aumento de proveitos, mas também de custos, das firmas "A" e "B";
8. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma A, em nome do fornecedor I, as facturas n° 107, com a data de 28/4/1993, no montante de 2.950.000$00, correspondendo a 472.000$00 de IVA, e n° 109, com a data de 26/5/1993, no montante de 2.680.000$00, correspondendo a 428.800$00 de IVA;
9. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1991, referente aos meses de Fevereiro, Março e Maio, da firma A, em nome de J, com o endereço de Pedreiro, Estrada da Penha, 8 000 Faro, as seguintes facturas:
- Factura n° 089, datada de 8/2/1991, no montante de 2.849.500$00, correspondendo a 484.415$00 de IVA;
- Factura n° 083, datada de 30/3/1991, no montante de 3.036.900$00, correspondendo a 516.273$00 de IVA;
- Factura n° 085, datada de 30/5/1991, no montante de 4.147.300$00, correspondendo a 705.041$00 de IVA;
10. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1991 e 1992 da firma de "A", em nome de L, identificado como especializado em construção civil e como tendo o n.º de contribuinte 805538260, com sede em Cedouro, Bitarães, 4580 Paredes, as seguintes facturas:
- n° 171, datada de 30/04/1991, no montante de 1.200.000$00, correspondendo a 204.000$00 de IVA;
- n° 153, datada de 10/05/1991, no montante de 1.300.000$00, correspondendo a 221.000$00 de IVA;
- n° 161, datada de 30/06/1991, no montante de 980.000$00. correspondendo a 166.600$00 de IVA;
- n° 177, datada de 07/07/1991, no montante de 2.820.000$00, correspondendo a 479.400$00 de IVA;
- n° 180, datada de 04/08/1991, no montante de 2.680.000$00, correspondendo a 455.600$00 de IVA;
- n° 187, datada de 02/09/1991, no montante de 2.500.000$00, correspondendo a 425.000$00 de IVA;
- n° 193, datada de 15/10/1991, no montante de 1.950.000$00, correspondendo a 331.000$00 de IVA;
- n° 200, datada de 30/12/1991, no montante de 2.483.000$00, correspondendo a 422.000$00 de IVA;
- n° 188, datada de 11/11/1991, no montante de 2.820.000$00, correspondendo a 479.000$00 de IVA;
- n° 198, datada de 02/12/1991, no montante de 2.250.000$00, correspondendo a 382.000$00 de IVA;
- n.º 204, datada de 20/02/1992, no montante de 1.650.000$00, correspondendo a 264.000$00 de IVA;
- n.º 206, datada de 20/03/1992, no montante de 1.720.000$00, correspondendo a 275.200$00 de IVA;
- n.º 210, datada de 25/04/1992, no montante de 1.400.000$00, correspondendo a 224.000$00 de IVA;
- n.º 218, datada de 28/05/1992, no montante de 950.000$00, correspondendo a 152.000$00 de IVA;
- n.º 221, datada de 25/06/1992, no montante de 880.000$00, correspondendo a 140.800$00 de IVA;
- n.º 220, datada de 28/08/1992, no montante de 650.000$00, correspondendo a 104.000$00 de IVA;
- n.º 214, datada de 28/05/1992, no montante de 1.850.000$00, correspondendo a 296.000$00 de IVA;
11. O arguido B fez registar na contabilidade dos anos de 1992 e 1993 da firma da arguida "A", em nome de M, identificado como sendo pedreiro e com o n.º de empresário 80995946, com sede na Rua Leonardo Coimbra, 4615 Vila Cova da Lixa, as seguintes facturas:
- n.º 059, datada de 27/02/1993, no montante de 890.295$00, correspondendo a 142.447$00 de IVA;
- n.º 051, datada de 15/11/1992, no montante de 3.285.000$00, correspondendo a 525.600$00 de IVA;
- n.º 052, datada de 28/12/1992, no montante de 2.043.000$00, correspondendo a 326.880$00 de IVA.
12. O arguido fez registar na contabilidade do ano de 1991 e 1992 da firma "A", em nome do fornecedor e aqui arguido D, construtor civil, com sede em Serrinha, Figueiró, Amarante e na Lixa, colectado como contribuinte n° 802994920, as seguintes facturas:
- n° 055, datada de 30/12/1991, no montante de 950.000$00, correspondendo a 161.500$00 de IVA;
- n° 054, datada de 30/11/1991, no montante de 1.100.000$00, correspondendo a 187.000$00 de IVA;
- n° 057, datada de 28/02/1992, no montante de 780.000$00, correspondendo a 132.600$00 de IVA;
- n° 060, datada de 30/03/1992, no montante de 715.000$00, correspondendo a 121.500$00 de IVA;
- n° 062, datada de 30/04/1992, no montante de 560.000$00, correspondendo a 89.600$00 de IVA;
- n° 064, datada de 30/05/1992, no montante de 767.000$00, correspondendo a 122.270$00 de IVA;
- n° 116, datada de 30/06/1992, no montante de 1.350.000$00, correspondendo a 216000$00 de IVA;
- n° 114, datada de 30/07/1992, no montante de 650.000$00, correspondendo a 104.000$00 de IVA;
13. O arguido B fez registar na contabilidade dos anos de 1992 a 1994 da firma "A", em nome de N, com serviço de máquinas e carros para todo o serviço de terraplanagens, abertura de valas e obras públicas, fornecedor de materiais de construção, com sede no lugar de Brandinhães, 4470 Maia, com o n° de contribuinte 807062170, as seguintes facturas:
- n° 179, datada de 27/02/1992, no montante de 5.794.080$00, correspondendo a 984.994$00 de IVA;
- n° 180, datada de 20/04/1992, no montante de 2.724.210$00, correspondendo a 435.874$00 de IVA;
- n.º 181, datada de 05/08/1992, no montante de 5.106.000$00, correspondendo a 816.960$00 de IVA;
- n° 182, datada de 20/11/1992, no montante de 3.727.500$00, correspondendo a 596.400$00 de IVA;
- n° 183, datada de 21/03/1993, no montante de 1.728.000$00, correspondendo a 276.480$00 de IVA;
- n° 184, datada de 20/05/1993, no montante de 1.969.200$00, correspondendo a 315.072$00 de IVA;
- n° 185, datada de 09/05/1992, no montante de 1.816.140$00, correspondendo a 290.582$00 de IVA;
- n° 186, datada de 05/11/1992, no montante de 4.970.000$00, correspondendo a 795.200$00 de IVA;
- n° 189, datada de 17/03/1994, no montante de 6.350.000$00, correspondendo a 1.016.000$00 de IVA;
14. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1992 da empresa "A", em nome O, construtor civil, com sede em Ancede, 4640-Baião, com o n° de contribuinte 814393950, as seguintes facturas:
- n.º 209, datada de 30/09/1992, no montante de 1.400.000$00, correspondendo a 224.000$00 de IVA;
- n° 210, datada de 04/12/1992, no montante de 1.000.000$00, correspondendo a 160.000$00 de IVA;
- n° 202, datada de 23/01/1992, no montante de 1.681.000$00, correspondendo a 269.000$00 de IVA;
- n° 203, datada de 22/02/1992, no montante de 1.121.000$00, correspondendo a 179.000$00 de IVA;
- n° 207, datada de 28/07/1992, no montante de 1.812.000$00, correspondendo a 290.000$00 de IVA;
- n° 208, datada de 01/09/1992, no montante de 1.207.000$00, correspondendo a 193.000$00 de IVA;
- n° 204, datada de 23/04/1992, no montante de 776.000$00, correspondendo a 124.000$00 de IVA;
- n.º 205, datada de 05/05/1992, no montante de 862.000$00, correspondendo a 138.000$00 de IVA;
- n° 206, datada de 02/06/1992, no montante de 1.056.034$00, correspondendo a 168.966$00 de IVA;
15. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1992 da firma de "A", em nome de P, construtor civil, com sede em Lugar Novo, Macieira, 4620-Lousada, contribuinte colectado com o n° 809656377, uma factura com o n° 059, datada de 04/05/1992, no montante de 1.120.000$00, correspondendo a 180.000$00 de IVA;
16. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1992 da empresa "A", diversas facturas, em nome de um pretenso fornecedor Q, construtor civil, com sede em Lugar de Gandra - Argival, 4490-Póvoa de Varzim, contribuinte com o n° 810605155, a seguir indicadas:
- n° 566, datada de 20/05/1992, no montante de 888.000$00, correspondendo a 142.000$00 de IVA;
- n° 568, datada de 29/05/1992, no montante de 651.000$00, correspondendo a 104.000$00 de IVA;
- n° 573, datada de 07/06/1992, no montante de 767.000$00, correspondendo a 123.000$00 de IVA;
- n° 576, datada de 28/06/1992, no montante de 1.379.000$00, correspondendo a 221.000$00 de IVA;
17. Subjacente à emissão das facturas n.ºs 566, 568, 573 e 576, em nome de Q, não existiu qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada por este arguido à firma "A";
18. O arguido B fez registar na contabilidade dos anos de 1992 e 1993 da firma "A", em nome de C, construtor civil, com endereço em Monte de Cima, S. Aparecida, 4620 Lousada, contribuinte com o n.º 806229047, as seguintes facturas:
- n.º 092, datada de 30/06/1993, no montante de 859.700$00, correspondendo a 137.552$00 de IVA;
- n° 095, datada de 30/07/1993, no montante de 1.400.000$00, correspondendo a 224.000$00 de IVA;
- n° 096, datada de 27/09/1993, no montante de 1.490.000$00, correspondendo a 238.400$00 de IVA;
- n° 098, datada de 27/10/1993, no montante de 2.350.000$00, correspondendo a 376.000$00 de IVA;
- n° 099, datada de 28/11/1993, no montante de 2.550.000$00, correspondendo a 408.000$00 de IVA;
- n° 100, datada de 25/12/1993, no montante de 2.770.000$00, correspondendo a 443.200$00 de IVA;
- n° 007, datada de 22/02/1992, no montante de 3.862.720$00, correspondendo a 656.662$00 de IVA;
- n° 008, datada de 24/04/1992, no montante de 4.540.350$00, correspondendo a 726.456$00 de IVA;
- n° 009, datada de 14/07/1992, no montante de 3.404.000$00, correspondendo a 544.640$00 de IVA;
- n° 010, datada de 20/10/1992, no montante de 3.727.500$00, correspondendo a 596.400$00 de IVA;
- n° 011, datada de 20/03/1993, no montante de 2.592.000$00, correspondendo a 414.720$00 de IVA;
- n.º 012, datada de 15/03/1993, no montante de 1.531.200$00, correspondendo a 244.992$00 de IVA;
- n° 085, datada de 08/04/1992, no montante de 1.000.000$00, correspondendo a 160.000$00 de IVA;
- n.º 086, datada de 08/05/1992, no montante de 1.000.000$00, correspondendo a 160.000$00 de IVA;
19. Subjacente à emissão das facturas n.ºs 092, datada de 30/06/1993, no montante de 859.700$00, correspondendo a 137.552$00 de IVA, 095, datada de 30/07/1993, no montante de 1.400.000$00, correspondendo a 224.000$00 de IVA, 096, datada de 27/09/1993, no montante de 1.490.000$00, correspondendo a 238.400$00 de IVA, 098, datada de 27/10/1993, no montante de 2.350.000$00, correspondendo a 376.000$00 de IVA, 099, datada de 28/11/1993, no montante de 2.550.000$00, correspondendo a 408.000$00 de IVA, 100, datada de 25/12/1993, no montante de 2.770.000$00, correspondendo a 443.200$00 de IVA, 011, datada de 20/03/1993, no montante de 2.592.000$00, correspondendo a 414.720$00 de IVA, e 012, datada de 15/03/1993, no montante de 1.531.200$00, correspondendo a 244.992$00 de IVA, em nome de C, não existiu qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada por este arguido à firma "A";
20. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da empresa "A", em nome de R, construtor civil com sede em Felariz, Santão, 4615 Lixa, contribuinte no 814050115, uma factura com o n.º 106, datada de 30/03/1993, no montante de 2.634.960$00, correspondendo a 421.594$00 de IVA;
21. Subjacente à emissão da factura n.º 106, em nome de R, não existiu qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo R à firma "A";
22. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de I, as seguintes facturas:
- n.º 102, datada de 27/04/1993, no montante de 1.850.000$00, correspondendo a 296.000$00 de IVA;
- n.º 111, datada de 29/06/1993, no montante de 1.150.000$00, correspondendo a 184.000$00 de IVA;
- n° 103, datada de 26/05/1993, no montante de 3.900.000$00, correspondendo a 624.000$00 de IVA;
- n.º 112, datada de 30/08/1993, no montante de 1.930.000$00, correspondendo a 308.800$00 de IVA.
23. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de M, identificado como sendo pedreiro e com o n° de empresário 80995946, com sede na Rua Leonardo Coimbra, 4615 Vila Cova da Lixa, a factura n° 060, datada de 06/1993, no montante de 2.241.379$00, correspondendo ao montante de 358.621$00 de IVA;
24. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma de "B", em nome de N, com serviço de máquinas e carros para todo o serviço de terraplanagens, abertura de valas e obras públicas, fornecedor de materiais de construção, com sede no lugar de Brandinhães, 4470 Maia, com o n° de contribuinte 807062170, as seguintes facturas:
- n° 172, datada de 19/08/1993, no montante de 1.870.000$00, correspondendo a 299.200$00 de IVA;
- n° 175 datada de 25/11/1993, no montante de 2.200.000$00, correspondendo a 352.000$00 de IVA;
- n° 176, datada de 20/12/1993, no montante de 1.520.184$00, correspondendo a 243.229$00 de IVA;
- n° 168, datada de 14/06/1993, no montante de 3.384.900$00, correspondendo a 541.584$00 de IVA;
- n° 167, datada de 30/04/1993, no montante de 2.500.000$00, correspondendo a 400.000$00 de IVA;
- n° 166, datada de 20/04/1993, no montante de 3.400.000$00, correspondendo a 544.000.$00 de IVA;
- n° 163, datada de 04/02/1993, no montante de 1.800.000$00, correspondendo a 288.000$00 de IVA;
- n.º 160, datada de 30/01/1993, no montante de 603.434$00, correspondendo a 96.550$00 de IVA;
25. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 de "B", em nome de F, empreiteiro de construção civil, com sede na Rua António de Sá Leite, ..., Castelo da Maia, contribuinte n° 806058170, as seguintes facturas:
- n° 257, datada de 28/12/1993, no montante de 3.500.000$00, correspondendo a 560.000$00 de IVA;
- n° 260, datada de 20/12/1993, no montante de 1.500.000$00, correspondendo a 240.000$00 de IVA;
- n° 263, datada de 31/12/1993, no montante de 2.600.000$00, correspondendo a 416.000$00 de IVA;
26. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome do contribuinte C, construtor civil, com endereço em Monte de Cima, S. Aparecida, 4620 Lousada, contribuinte com o n° 806229047, as seguintes facturas:
- n° 003, datada de 10/12/1993, no montante de 869.300$00, correspondendo a 139.088$00 de IVA;
- n° 002, datada de 20/05/1993, no montante de 1.400.000$00, correspondendo a 224.000$00 de IVA;
- n° 001, datada de 12/03/1993, no montante de 980.000$00, correspondendo a 156.800$00 de IVA;
- n° 097, datada de 25/09/1993, no montante de 1.850.000$00, correspondendo a 296.000$00 de IVA;
27. Subjacente à emissão das facturas 003, 002, 001 e 097, em nome de C, não existiu qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada por esse arguido à firma "B";
28. O arguido B fez registar na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de R, construtor civil com sede em Felariz, Santão, 4615 Lixa, contribuinte n° 814050115, duas facturas com os n.ºs 119, datada de 30/08/1993, no montante de 1.830.000$00, correspondendo a 292.800$00 de IVA, e 118, datada de 28/07/1993, no montante de 1.950.000$00, correspondendo a 312.000$00 de IVA.
29. Subjacente à emissão das facturas 119 e 118, em nome de R, não existiu qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada por R à firma "B";
30. As facturas identificadas em 16, 19, 20, 26 e 28 foram registadas na contabilidade das firmas "A" e "B" em data posterior à do início da inspecção referida em 6;
31. Mediante o registo na contabilidade da firma A das facturas identificadas em 16, 19 e 20 o arguido B fez deduzir, em sede de IVA, no ano de 1992, a quantia de 590.000$00, e, no ano de 1993, a quantia de 2.908.458$00;
32. Mediante o registo na contabilidade da firma A das facturas identificadas em 16, 19 e 20 o arguido B fez diminuir, nos anos de 1992 e 1993, a matéria colectável, no que respeita à categoria C de IRS, no ano de 1992, em 3.095.000$00, e, no ano de 1993, em 15.269.402$00, visando, deste modo, defraudar a administração fiscal, ao fazer crer aos respectivos serviços que as declarações apresentadas se baseavam em facturas que titulavam prestações de serviços, induzindo em erro acerca da sua autenticidade;
33. Mediante o registo na contabilidade da firma A das facturas identificadas em 16, 19 e 20, o arguido conseguiu que as aludidas quantias em IVA e de IRS, categoria C), que incidiria sobre a aludida matéria colectável, não entrassem no Cofre do Estado;
34. Mediante o registo na contabilidade da firma "B" das facturas identificadas em 26 e 28 o arguido B fez deduzir, em sede de IVA, no ano de 1993, a quantia de 1.420.688$00;
35. Mediante o registo na contabilidade da firma B" das facturas identificadas em 26 e 28 o arguido B fez diminuir, no ano de 1993, a matéria colectável, no que respeita à categoria C de IRS, em 7.458.612$00, visando, deste modo, defraudar a administração fiscal, ao fazer crer aos respectivos serviços que as declarações apresentadas se baseavam em facturas que titulavam prestações de serviços, induzindo em erro acerca da sua autenticidade;
36. Mediante o registo na contabilidade da firma "B" das facturas identificadas em 26 e 28 o arguido B conseguiu que as aludidas quantias em IVA e de IRS, categoria C), que incidiria sobre a aludida matéria colectável, não entrassem no cofre do Estado;
37. O arguido B sabia que as facturas 16, 19, 20, 26 e 28 não titulavam quaisquer trabalhos ou prestação de serviços efectuada pelas pessoas que constam como seus emitentes às firmas A e B;
38. O arguido B tinha conhecimento do fim a que se destinavam essas facturas e que, por via delas, como contrapartida, conseguiria proveito económico;
39. O arguido B actuou com a intenção de obter para o património do casal - constituído por ele e pela arguida A -, quantias que sabia não lhes serem devidas, à custa da defraudação da Fazenda Nacional;
40. O arguido B tinha conhecimento do fim a que se destinavam essas facturas e que, por via delas, como contrapartida, conseguiria proveito económico;
41. Ao fazer uso das facturas identificadas em 16, 19, 20, 26 e 28, nos termos e com os objectivos descritos, o arguido B violou a segurança do tráfico jurídico, em especial do tráfico probatório que tais facturas deveriam documentar;
42. Ao modificar para mais o montante dos custos e ao deduzir verbas que sabia não poder fazer, o arguido B, quer em termos de IRS, quer do IVA, pôs em causa o património do Estado Administração fiscal, bem como a verdade das respectivas situações tributárias, violando os deveres de colaboração e lealdade que deveria assumir perante a Fazenda Nacional;
43. Ao fazer uso das facturas identificadas em 16, 19, 20, 26 e 28 o arguido conseguiu que a Administração Fiscal, convencida da autenticidade das declarações apresentadas, visse o seu património prejudicado nos referidos montantes, quer a título de IVA, como de IRS, os quais integrou no património do casal - constituído por si e pela arguida A;
44. O arguido B agiu deliberada, livre e conscientemente;
45. O arguido B sabia que a sua conduta lhe era proibida por lei;
46. O arguido B não tem antecedentes criminais;
47. O arguido B é casado com a arguida A. O casal tem dois filhos menores. Actualmente o arguido trabalha na construção civil numa empresa pertencente a familiares. Aufere mensalmente a quantia de € 648,44. A mulher é doméstica;
48. Na comunidade o arguido B é tido como um indivíduo trabalhador e bem sucedido económica e profissionalmente.
Factos não provados.
A - Da pronúncia.
Não se provaram os restantes factos do despacho de pronúncia, designadamente que:
- O arguido B desse conhecimento à arguida A da totalidade dos actos de gestão relativos à firma "A" por si praticados
- O tipo de actividade desenvolvida pelas firmas "A" e "B" devesse apresentar um elevado valor acrescentado;
- A arguida A tivesse feito registar na contabilidade da firma "A" a facturação descrita na pronúncia;
- Após a inspecção, os arguidos A e B tivessem estabelecido um plano, com os arguidos C, D, E e F com o intuito de, em conjugação de esforços e de intenções, obterem vantagens económicas entre todos;
- Os dois primeiros arguidos tivessem contado com a colaboração e empenhamento dos arguidos G e H;
- Os arguidos G e H tivessem fornecido às duas firmas individuais dos dois primeiros arguidos vários livros de facturas de firmas fictícias;
- Os arguidos G e H tivessem solicitado a realização e feitura de vários livros de facturas de firmas inexistentes a várias tipografias do Norte do país;
- I, se encontrasse emigrado, em França, desde o mês de Janeiro de 1992;
- Os arguidos G e H tivessem mandado imprimir facturas em nome de Q e R;
- Subjacente às facturas n.ºs 107 e 109 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "A", em nome de I, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo I à firma "A";
- As facturas n.ºs 107 e 109, em nome de I, tivessem sido entregues aos dois primeiros arguidos pelos dois últimos arguidos;
- Subjacente às facturas n.ºs 089, 083 e 085 registadas na contabilidade do ano de 1991 da firma "A", em nome de J, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo J à firma "A";
- As facturas n.ºs 089, 083 e 085, em nome de J, tivessem sido obtidas pelos dois últimos arguidos e por eles preenchidas e assinadas;
- Subjacente às facturas n.ºs 171, 153, 161, 177, 180, 187, 193, 200, 188, 198, 204, 206, 210, 218, 221, 220 e 214 registadas na contabilidade dos anos de 1991 e 1992 da firma "A", em nome de L, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo L à firma "A";
- As facturas n.ºs 171, 153, 161, 177, 180, 187, 193, 200, 188, 198, 204, 206, 210, 218, 221, 220 e 214, em nome de L, tivessem sido encomendadas pelos dois últimos arguidos na tipografia "Heraldo";
- As facturas n.ºs 171, 153, 161, 177, 180, 187, 193, 200, 188, 198, 204, 206, 210, 218, 221, 220 e 214, em nome de L, tivessem sido entregues pelos dois últimos arguidos aos dois primeiros arguidos;
- Os dois primeiros arguidos tivessem preenchido e assinado as facturas n.ºs 171, 153, 161, 177, 180, 187, 193, 200, 188, 198, 204, 206, 210, 218, 221, 220 e 214;
- Subjacente às facturas n.ºs 059, 051 e 052 registadas na contabilidade dos anos de 1992 e 1993 da firma "A", em nome de M, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo M à firma "A";
- As facturas n.ºs 059, 051 e 052, em nome de M, tivessem sido mandadas imprimir em 28 de Abril de 1994;
- As facturas n.ºs 059, 051 e 052, em nome de M, tivessem sido requisitadas pelo arguido G;
- As facturas n.ºs 059, 051 e 052, em nome de M, tivessem sido fornecidas pelo arguido G aos dois primeiros arguidos;
- Subjacente às facturas n.ºs 007, 008, 009, 010, 085 e 086 registadas na contabilidade do ano de 1992 da firma "A", em nome de C, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo C à firma "A";
- As facturas n.ºs 007, 008, 009, 010, 085 e 086, em nome de C, tivessem sido executadas em 25 de Maio de 1994 a solicitação do arguido C;
- As facturas n.ºs 092, 095, 096, 098, 099, 100, 011 e 012 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "A", em nome de C, tivessem sido executadas a solicitação do arguido C;
- As facturas n.ºs 092, 095, 096, 098, 099, 100, 011 e 012, em nome de C, tivessem sido preenchidas e assinadas pelo C;
- As facturas n.ºs 092, 095, 096, 098, 099, 100, 011 e 012, em nome de C, tivessem sido entregues pelo C aos dois primeiros arguidos;
- A factura n.º 106 registada na contabilidade do ano de 1993 da firma "A", em nome de R, tivesse sido obtida pelo arguido G;
- A factura n.º 106, em nome de R, tivesse sido preenchida e assinada pelo arguido G;
- A factura n.º 106, em nome de R, tivesse sido entregue pelo arguido G aos dois primeiros arguidos;
- Subjacente às facturas n.ºs 055, 054, 057, 060, 062, 064, 116 e 114 registadas na contabilidade dos anos de 1991 e 1992 da firma "A", em nome de D, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo D à firma "A";
- Subjacente às facturas n.ºs 179, 180, 181,182, 183, 184, 185, 186 e 189 registadas na contabilidade dos anos de 1992 a 1994 da firma "A", em nome de N, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo N à firma "A";
- As facturas n.ºs 179, 180, 181,182, 183, 184, 185, 186 e 189, em nome de N, tivessem sido mandadas tipografar em 23 de Março de 1994;
- Subjacente às facturas n.ºs 209, 210, 202, 203, 207, 208, 204, 205 e 206 registadas na contabilidade do ano de 1992 da firma "A", em nome de O, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo O à firma "A";
- As facturas n.ºs 209, 210, 202, 203, 207, 208, 204, 205 e 206, em nome de O, tivessem sido requisitadas em 19 de Maio de 1994 pelos dois últimos arguidos;
- As facturas n.ºs 209, 210, 202, 203, 207, 208, 204, 205 e 206, em nome de O, tivessem sido preenchidas e assinadas pelos dois últimos arguidos;
- As facturas n.ºs 566, 568, 573 e 576 registadas na contabilidade do ano de 1992 da firma "A", em nome de Q, tivessem sido requisitadas em 26 de Julho de 1993 pelos dois últimos arguidos;
- As facturas n.ºs 566, 568, 573 e 576, em nome de Q, tivessem sido preenchidas e assinadas pelos dois últimos arguidos;
- As facturas n.ºs 566, 568, 573 e 576, em nome de Q, tivessem sido entregues pelos dois últimos arguidos aos dois primeiros arguidos;
- Subjacente à factura n.º 059 registada na contabilidade do ano de 1992 da firma "A", em nome de P, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo P à firma "A";
- A factura n.º 059, em nome de P, tivesse sido forjada pelos dois últimos arguidos;
- A factura n.º 059, em nome de P, tivesse sido emitida, preenchida e assinada pelos dois últimos arguidos;
- Subjacente às facturas n.ºs 102, 111, 103 e 112 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de I, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo I à firma "B";
- - As facturas n.ºs 102, 111, 103 e 112, em nome de I, tivessem sido entregues ao segundo arguido pelos dois últimos arguidos;
- Subjacente à factura n.º 060 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de M, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo M à firma "B";
- A factura n.º 060, em nome de M, tivesse sido mandada imprimir em 28 de Abril de 1994 pelo arguido G;
- A factura n.º 060, em nome de M, tivesse sido entregue pelo arguido G aos dois primeiros arguidos;
- As facturas n.ºs 003, 002, 001 e 097 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de C, tivessem sido executadas a solicitação do arguido C;
- As facturas 003, 002, 001 e 097, em nome de C, tivessem sido preenchidas e assinadas pelo C;
- As facturas 003, 002, 001 e 097, em nome de C, tivessem sido entregues pelo C aos dois primeiros;
- Subjacente às facturas n.ºs 172, 175, 176, 168, 167, 166, 163 e 160 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de N, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo N à firma "B";
- As facturas n.ºs 172, 175, 176, 168, 167, 166, 163, em nome de N, tivessem sido mandadas tipografar em 23 de Março de 1994;
- Subjacente às facturas n.ºs 257, 260, 263 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de F, não tivesse existido qualquer trabalho ou prestação de serviços efectuada pelo F à firma "B";
- As facturas n.ºs 119 e 118 registadas na contabilidade do ano de 1993 da firma "B", em nome de R, tivesse sido obtida pelo arguido G;
- As facturas n.ºs 119 e 118, em nome de R, tivesse sido preenchida e assinada pelo arguido G;
- As facturas n.ºs 119 e 118, em nome de R, tivesse sido entregue pelo arguido G aos dois primeiros arguidos.
B - Da contestação dos arguidos A e B.
Não se provou, designadamente, que:
- A arguida A seja pouco mais que analfabeta;
- À data dos factos o arguido B fosse trolha por conta de outrem;
- O arguido B tivesse sido envolvido na trama da pronúncia por colegas de profissão;
- Os grandes grupos de obras públicas pagassem ao arguido B a preços inferiores por operário aos do mercado;
- O arguido B tivesse obtido facturas não verdadeiras com o único propósito de salvar a escrita comercial e continuar a trabalhar;
- O arguido B não possua riqueza pessoal;
- Os arguidos B e A não tivessem retirado proveito da ilicitude dos factos;
- O arguido B não tivesse conhecimentos para a prática dos factos que lhe são imputados;
- O arguido B não tivesse alcançado a ilicitude dos factos que lhe são imputados.
Nesta matéria de facto não se vislumbram quaisquer vícios que a invalidem, nomeadamente, os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, maxime, como adiante melhor se demonstrará, o subsidiariamente alegado vício de insuficiência, previsto na alínea a), daquele n.º 2.
Daí que desde já se possa adiantar o pressuposto da sua aquisição definitiva.
Aqui chegados vejamos então o direito.
Em sede de qualificação jurídica e relativamente ao arguido B, o tribunal a quo, depois de discutir qual o regime em concreto mais favorável ao arguido, face à publicação da Lei 15/2001 e depois de subsumir a conduta do arguido ao crime de fraude fiscal previsto e punível pelo art. 23.º, n.ºs 1, 2, al. a), 3, als. a) e f), e 4, 1ª parte, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01, na redacção introduzida pelo Dec. Lei n.º 394/93, de 24.11 - que não foi posta em causa pelo recorrente nem o Supremo Tribunal vê razão para alterar - dissertou assim quanto à medida pena de substituição ora em discussão:
«Ao abrigo do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01, 22 (vinte e dois) meses de prisão.
De acordo com o Dec. Lei n.º 15/2001, de 05.06, 3 (três) anos de prisão.
Todavia, atendendo a que o arguido se encontra social e profissionalmente inserido e ao seu bom comportamento anterior e posterior aos factos ora em apreço, entende-se que a simples censura do facto ínsita na presente decisão e a ameaça da pena de prisão são suficientes para que o mesmo consciencialize e interiorize a antijuridicidade da sua conduta e a necessidade de se abster, no futuro, da prática de condutas do mesmo tipo - art. 50º, n.º 1, do Cód. Penal, "ex vi" do art. 11º, n.º 6, do RJIFNA.
Opta-se, então, por suspender a execução da pena de prisão, pelo período de três anos.
Essa suspensão, deverá ser condicionada ao pagamento ao Estado das quantias em divida e acréscimos legais, devendo conceder-se, para o efeito, ao abrigo do disposto no art. 11º, n.ºs 7 e 8, do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01, o prazo máximo legalmente previsto, isto é, dois anos, e, de acordo com o actual art. 14º, n.º 1, 3 anos.
Confrontando, agora, as penas concretamente aplicáveis ao arguido em face do Dec. Lei n.º 20-A/90, de 15.01, e do Dec. Lei n.º 15/2001, de 05.06, opta-se por aplicar, por lhe ser mais favorável, a lei em vigor à data dos factos.»
A primeira questão a decidir consiste em saber se é ilícita a imposição da condição de pagamento, como pretende o recorrente.
Como ora se entende, face ao novo regime consagrado pela citada Lei n.º 15/2001 (RGIT), e já se entendia em face do artigo 11.º do revogado RJIFNA, a suspensão da execução da pena de prisão prevista em tais diplomas especiais, limita-se à contemplação de algumas especialidades em relação ao regime geral que resulta do Código Penal, aqui aplicável (2).
O n.º 7 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, na redacção que emergiu do Decreto-Lei n.º 275/93, tal como afinal o artigo 14.º da referida Lei n.º 15/2001, ao condicionar sempre a suspensão da pena de prisão aplicada ao pagamento do imposto e dos benefícios indevidamente obtidos, constitui afinal a única especialidade de vulto, face àquele regime geral, já que, afinal, a possibilidade de o juiz impor a pagamento de uma multa previsto em ambos os ora citados diplomas especiais, já resultaria do disposto no artigo 51.º, n.º 1, c), do Código Penal (3) - (4).
A legalidade e conformidade constitucional do condicionamento da pena suspensa, nomeadamente, ao pagamento da indemnização devida ao lesado, de há muito foi atestada pelo Tribunal Constitucional, que, no acórdão de 4 de Novembro de 1987 (5), considerou que em caso de revogação da suspensão por falta de pagamento não se poderá falar de prisão em resultado do não pagamento de uma dívida, já que a causa primeira da prisão é a prática de um «facto punível», salientando-se ali também que, em qualquer caso, a revogação da suspensão da pena é apenas uma das faculdades concedidas ao tribunal pela lei, para o caso de, durante o período da suspensão, o condenado deixar de cumprir, com culpa, qualquer dos deveres impostos na sentença.
Posição que o Prof. Figueiredo Dias subscreve quando opina: (6), «já se suscitou entre nós a questão - absolutamente infundada - de saber se o condicionamento da suspensão pelo pagamento da indemnização não configuraria, quando aquele pagamento não viesse a ser feito, uma (inconstitucional) prisão por dívidas! A alegação foi (obviamente) afastada pelo AcTC de 87NOV02, com o argumento irrecusável de que, nesse caso, a prisão é cumprida por força da condenação nela, feita pelo tribunal ao determinar a pena. Só uma completa incompreensão do que seja uma pena de substituição pode ter conduzido a tal equívoco».
Não há assim qualquer ilegalidade no condicionamento da pena suspensa, mormente quando, como no caso, tal condição se reporta à reposição do «mal do crime».
Nem se diga, como defende o recorrente, que o artigo 11.º, n.º 7 do RJIFNA, citado, foi revogado pelo n.º 3, do artigo 2.º do Dec. -Lei n.º 48/95, de 15 de Março, ao estatuir a revogação das «disposições legais que em legislação penal avulsa proíbem ou restringem (...) a suspensão da pena de prisão».
Na verdade, o citado dispositivo do RJIFNA, (sintomaticamente, neste ponto, retomado na sua literalidade pelo artigo 14.º , n.º 1, da Lei n.º 15/2001 (RGIT), sem que a Assembleia da República aí tenha descortinado alguma ofensa aos princípios do direito penal vigente), não proíbe e em nada restringe a possibilidade de suspensão da pena de prisão.
Isto pela razão intuitiva de que o regime geral vigente no Código Penal, maxime nos artigos 51.º e 52.º, já alberga no seu seio a possibilidade de imposição singular ou cumulativa - sempre - deste ou outros deveres ou regras de conduta.
A especificidade do regime do citado artigo 11.º do RJIFNA, ou do artigo 14.º do RGIT, assentando na natureza específica dos crimes de que se ocupam, reside apenas em que a suspensão da pena de prisão prevista para tais crimes, implica, sempre, como condição adequada de eficácia preventiva e ressocializadora de tal pena de substituição, o dever de pagar o montante dos benefícios indevidamente obtidos. Não é, assim, uma restrição quando confrontada com o regime geral, antes, a especial configuração que, nos crimes tributários, sempre deve assumir o conteúdo da previsão do artigo 51.º do Código Penal, mormente as alíneas a) e c), do n.º 1.
E mesmo que, por comodidade de raciocínio, se tivesse o referido dispositivo como revogado, a consequência, não seria, como pretende o recorrente, a abolição ou ter por "não escrita", a condição imposta, antes, a sua conformação ao regime geral previsto no Código Penal, que, como se viu, a contempla na sua plenitude.
Há, pois, que prosseguir no conhecimento do objecto do recurso.
Ensina o Professor citado (7), que a finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. É em suma, como exprime Zipf, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção de reincidência».
E ainda que, (8) - em função da doutrina do artigo 49.º, n.º 2, do C.Penal de 1982, que deixou de ter assento expresso no Código vigente com a redacção primitiva, pouco feliz, mas cuja doutrina aí continua a ter lugar, agora no artigo 51.º, n.º 2, - há uma dupla limitação que forçosamente há-de sofrer a imposição de deveres e regras de conduta: a de que, em geral, eles sejam compatíveis com a lei, nomeadamente com todo o asseguramento possível dos direitos fundamentais do condenado; e a de que, além disso, o seu cumprimento seja exigível no caso concreto (9).
Em todo o caso, salienta (10) que a imposição tanto de deveres, (como os de natureza económica de reparação do mal do crime), como de outras regras de conduta, condicionantes da suspensão da pena, para além de constituir sempre um poder-dever do juiz, tendo vista respectivamente a reparação do mal do crime e a necessidade de afastar o delinquente da prática de futuros crimes. De todo o modo, uma e outra assumem-se mesmo como o «cerne socializador da pena de suspensão de execução da prisão» (11).
Tratando especificamente dos deveres de conteúdo económico ou análogo, ensina o Mestre de Coimbra que "dúvidas não podem suscitar-se no que toca à correlacionação entre este dever e o pedido de indemnização civil, seja ele deduzido no processo penal (...), seja no processo civil. Parece ser, em geral, de sufragar a ideia de que aquele terá de limitar-se, em toda a medida possível (quer no seu «se», quer no seu «como», quer no seu «quanto»), aos pressupostos do pedido, podendo ficar aquém dele - sem por isso pôr em causa a validade jurídica da indemnização que venha a ser fixada -, mas não ultrapassá-lo; por isso não se vê que possa ter sentido a imposição de um tal dever quando, por exemplo, a obrigação (civil) de indemnização já prescreveu. Do que se trata em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese do carácter penal da indemnização civil proveniente de crime que o artigo 128.º [actual 129.º], quis postergar" (12).
Alinhavados estes princípios gerais, há agora que deitar de novo o olhar sobre o caso que nos ocupa.
E, naturalmente, partindo da observação dos factos, que o recorrente tem por insuficientes para apoio da decisão que lhe impôs a condicionante do pagamento das quantias de imposto, por si indevidamente apropriadas.
Vejamos então.
Provou-se, é certo, que «o arguido B é casado com a arguida A. O casal tem dois filhos menores. Actualmente o arguido trabalha na construção civil numa empresa pertencente a familiares. Aufere mensalmente a quantia de € 648,44. A mulher é doméstica» - facto 47. Daqui pretende o recorrente, como se viu, extrair a conclusão de que foi sujeito pelo tribunal a quo ao cumprimento de uma «condição impossível».
Não tem razão.
Com efeito, relacionado com a capacidade económica do recorrente, não se provou apenas aquele facto, ao invés do que aquele parece supor.
Muito para além dele, o recorrente não pode esconder que ficaram provados outros que mostram, até com alguma exuberância, que a sua capacidade económica, aqui insistentemente emagrecida, vai algo para além daquele estreito quadro factual.
É ver que os cerca de 23.500 contos (cerca de €117.217) de que ilicitamente se apropriou, não foram levados pelo vento. Foram por si integrados no património do casal, tal como frontalmente o atesta o facto 43.
É um homem «bem sucedido» económica e profissionalmente (facto 48).
Além de que, não obstante, consta ainda dos factos provados (facto 1) que é gerente da empresa em nome individual da mulher - que acima (facto 47) se insinua como simples "doméstica" - e é, ele próprio, empresário em nome individual (facto 3).
A avaliar só pelos movimentos de facturação no curto período coberto pelos factos provados nos autos, qualquer das empresas, tem actividade de valor económico não desprezível, a ponto de não impressionar em demasia a circunstância de, concomitantemente, se dar como provado o facto de o arguido «trabalhar numa empresa pertencente a familiares» donde, não obstante, vai retirando um vencimento aproximado do triplo do salário mínimo nacional.
Factos que, confortavelmente, suportam o bem fundado da imposição do pagamento condicionante da pena de substituição, o mesmo é dizer, que neste ponto, ao invés do pretendido, e tal como já ficou assinalado, a sentença não enferma do apontado vício de insuficiência da matéria de facto.
Longe, portanto, da pretensa «impossibilidade absoluta» de satisfação da imposta condição de suspensão da pena, ou do entendimento do arguido de que se tratasse de imposição de uma «obrigação cujo cumprimento não fosse razoável exigir-lhe».
É certo que o tribunal pode, teoricamente, ficar-se pela imposição condicionante da pena suspensa, de um pagamento parcial. (13)
Porém, há que atender em que nem sempre assim terá (poderá) suceder.
Hão-se ser, naturalmente, as circunstâncias do caso concreto que hão-de levar o juiz a ponderar, no seu insubstituível bom senso, sobre o bom fundamento de uma tal decisão.
No caso que nos ocupa, não se vislumbra que circunstâncias poderiam ter levado o tribunal recorrido a optar por solução diversa da que adoptou.
Pois, se o arguido, comprovadamente, se apropriou ilicitamente dos vultuosos montantes dos impostos em causa, que, indesmentivelmente, fez ingressar por via ilegítima no património do casal, a que título dar-lhe o autêntico prémio de entregar ao dono (o Estado) apenas uma parte?
O objectivo essencial que, como já vimos, é associado à pena suspensa - desencorajar a prática de novos crimes - ficaria em concreto, se não ferido de morte, pelo menos, de tal modo ridicularizado na sua eficácia que poderia pensar-se ter sido posto justamente ao serviço do objectivo oposto: o incentivo da fraude fiscal, que, afinal sempre teria sido compensadora, ao menos em parte...
Em casos como o presente, a pena suspensa sem qualquer condição de pagamento, ou mesmo com pagamento parcial, não passaria de um andrajoso simulacro de condenação, que qualquer tribunal, mormente o Supremo Tribunal de Justiça, se quer assumir-se na plenitude da dignidade das suas funções, deve ter como afoitamente repelida do horizonte da sua actuação.
Aliás, em matéria exigibilidade de deveres e regras de conduta condicionantes da pena suspensa, não pode pretender-se, como parece fazer o recorrente, que eles não possam ou não devam incorporar sacrifícios para o condenado que daquela pena de substituição pretenda beneficiar.
Em direito penal, a pena, qualquer que seja a óptica por que seja encarada, ainda que com fins meramente preventivos, implica sacrifício.
Já São Tomás de Aquino, numa análise sumária, e prescindindo de enquadramento jurídico ou de mais aturada discussão filosófica sobre os fins que ela deve perseguir, num passo muito citado da Summa Theologica definia assim a pena: «de ratione enim poenae est, quod sit contraria voluntati, et quod sit afflictiva, et quod pro culpa inferatur».
O critério essencial que deve, pois, presidir, em concreto, à imposição dos falados deveres e regras de conduta, não é o de que eles não devam comportar sacrifícios; é, antes, e tão-só, o de que «eles têm de encontrar-se numa relação estrita de adequação e de proporcionalidade com os fins preventivos almejados» (14). Que o seu cumprimento importe ou não, desconforto, ou, mesmo, sacrifício para o condenado, não é critério de escolha.
Adequação aquela, que ninguém de boa fé poderá recusar à decisão recorrida, afinal preocupada, singelamente, em fazer ingressar no património do Estado o que, por via criminosa, o arguido indevidamente fez ingressar no seu.
E se, tal como resulta do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, o princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, outro significado não tem que não o de que «os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos», (15) então é irrecusável que também este princípio está longe de ter sido ofendido pela decisão recorrida.
Com efeito, no caso, o arguido apropriou-se ilicitamente, à custa do Estado, (que é como quem diz, de todos os demais contribuintes), dos mais de € 117.000, que integrou no seu património conjugal.
A que título se pode permitir-lhe que os retenha, ainda que parcialmente?
Pagar o que deve por via da prática de um acto ilícito, criminoso ou não é mais que uma obrigação comum imposta como princípio geral de responsabilidade civil - art.º 483.º do Código Civil, assimilado pelo artigo 129.º do Código Penal.
Não, há aqui, assim, qualquer violação do falado princípio constitucional da proporcionalidade.
Para mais, quando, como no caso acontece, o regime jurídico aplicável está longe de pressupor, em caso de não cumprimento da obrigação imposta, a execução imediata e automática da pena privativa de liberdade.
Por um lado, porque nos termos do n.º 3 do artigo 51.º do Código Penal (para aonde actualmente remetem os n.ºs 6 e 7 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15/1, na redacção do Decreto-Lei n.º 394/93, de 24/11), os deveres impostos podem ser modificados até ao termo do período de suspensão sempre que ocorrerem circunstâncias relevantes supervenientes ou de que o tribunal só posteriormente tiver tido conhecimento.
Por outro, porque, mesmo em caso de incumprimento culposo das obrigações impostas, a decisão de revogação da suspensão tem necessariamente em consideração prévia a ponderação da razão de ser dessa concreta falta (actual art.º 55.º do Código Penal para onde se deve ter feita a remissão do n.º 7 do citado artigo 11.º do RJIFNA, na versão actualizada, aplicada na sentença recorrida).
Diga-se a terminar, e em jeito de conclusão, que, se, afinal, por fas e nefas, o arguido acabar por ter de cumprir a pena de prisão em que foi condenado, ora condicionalmente substituída por pena suspensa, tal não configura, enfim, nenhum acontecimento fora do mundo do direito, já que, o certo é que, queira ele ou não, está a responder por um crime que cometeu, e de gravidade tal que a lei lhe faz corresponder pena de prisão.
É que, ao contrário do que parece ser o sentir detectado em muitos quadrantes da sociedade portuguesa contemporânea, tal como outras infracções tributárias, a fraude fiscal é mesmo um crime. E grave.
Improcedem, por consequência, todas as conclusões da motivação do recorrente.
3. Termos em que, pelo exposto, negam provimento ao recurso e confirmam inteiramente a decisão recorrida.
O recorrente pagará, pelo decaimento, taxa de justiça que se fixa em 10 unidades de conta.
Honorários de tabela ao Exmo. Defensor aqui nomeado.
Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Dezembro de 2002
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
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(1) Com o que se quer significar da concreta envolvência de facto que a sustenta, assim como a própria subsistência da norma do n.º 7 do artigo 11.º do D.L. n.º 20-A/90, na versão dada pelo Dec.- Lei 394/93, de 24/11, que o recorrente tem por revogada.
(2) Cfr. entre outros, Alfredo José de Sousa, Infracções Fiscais - não aduaneiras - Comentado e Anotado, Almedina 1990, págs. 43 e segs., e Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, Áreas Editora, 2001, págs. 144 e segs.
(3) Cfr. J. Lopes de Sousa e Simas Santos, ob. cit., págs. 151.
(4) Já o mesmo se não poderá dizer para o regime especial aqui previsto no artigo 14.º, n.º 2, da Lei 15/2001, para a falta de pagamento das quantias que condicionaram a suspensão, mas essa é outra questão.
(5) Cfr. BMJ 371, págs. 184
(6) Cf. Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime Aequitas 1993, § 538, págs. 353.
(7) Ibidem, §519
(8) Ibidem, págs. 337 e segs.
(9) Cfr. ob. cit. §533.
(10) Ob. cit., § 531, págs. 349
(11) Ibidem, págs. 349.
(12) Cfr. autor e ob. cits., § 538
(13) Figueiredo Dias, ob., cit., § 537
(14) Figueiredo Dias, citado, ibidem, § 535
(15) Cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra Editora, págs. 152.