| 285/07.1 JABRG – F.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
FINS DAS PENAS
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 285, 290, 291, 344.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 50.º, N.ºS1 E 2, 53.º, N.º3, 70.º, 77.º, N.ºS 1 E 3.
I - A posição dominante, quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ, admite a realização de cumulo jurídico de penas de prisão efetiva com penas de prisão suspensas na sua execução.
II - Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, pode-se sublinhar a autonomia e a natureza própria da pena de substituição, cuja escolha obedeceu a razões específicas e que fez da pena suspensa uma pena parcelar, como qualquer outra, que importaria manter.
III - Todavia, se existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também a realização de um cúmulo jurídico, com a necessária apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do agente, pode levar a que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída.
IV - Acresce que são por demais conhecidos os inconvenientes decorrentes de execuções simultâneas de penas de prisão efetiva e de penas de prisão suspensas na sua execução.
V - A opção legislativa por uma pena conjunta pretende traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40.º do CP, em matéria dos fins das penas.
VI - Daí que essa orientação base, nos termos do entendimento largamente dominante, considere como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial), enquanto que para a culpa fica uma função apenas garantística, de medida inultrapassável da medida da pena, para além de representar o fundamento ético de toda a punição penal.
VII - Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, para o propósito geral preventivo interessa antes do mais a imagem do ilícito global praticado, enquanto que para a prevenção especial conta decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes ou, pelo contrário, perante uma expressão de um modo de vida.
VIII - À prossecução do primeiro propósito interessa a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem e o impacto que têm na sociedade e à segunda finalidade interessa a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, com a preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostra possível.
AA, também conhecido por “...”, ... (chefe de equipa), ..., nascido a ... em ..., ..., e residente antes de preso em ..., também em ..., foi julgado por tribunal coletivo e em processo comum:
1) No 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras (Pº 15/11.3TBFLG), tendo sido condenado por acórdão de 20/12/2012, transitado em julgado em 3/2/2013, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º, nº 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Esta pena foi suspensa na sua execução por igual período, com sujeição do arguido a regime de prova. Mais foi condenado, nessa sentença, pela prática de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos art.°s 86.°, n.° 1, al. c), 2.°, n.°s 1, al. I) e s) e 3 al. I), e 3.°, n.° 2, ai. I) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 2,50, no total de € 500,00.
2) Nos presentes autos da 1ª Vara de Competência Mista de Guimarães, juntamente com mais cinco coarguidos, e condenado por acórdão de 9/1/2013, transitado em julgado a 25-07-2013, pela prática de um crime de motim de presos p. e p. pelo art. 354º do CP, na pena de 3 anos e 8 meses de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 2 alíneas o) e as), 3 n° 3 e 86° n°1 alínea c) da Lei n.° 5/2006 referida, na pena de 8 meses de prisão (à luz do regime vigente à data da prática dos factos). Foi condenado, em cúmulo, na pena conjunta de 4 anos de prisão efetiva. Deste acórdão o arguido AA interpôs recurso (tal como os restantes coarguidos), para o Tribunal da Relação de Guimarães, que por acórdão de 11/7/2013 confirmou a condenação de que tinha sido alvo
3) Também nos presentes autos, em acórdão de 4/2/2014, foi efetuado o cúmulo das penas aplicadas ao recorrente em 1) e 2), ficando este condenado na pena conjunta de 6 anos e 6 meses de prisão efetiva, para além da pena de multa.
É desta decisão que o arguido vem interpor recurso para o STJ, que cumpre pois conhecer.
A – FACTOS
Foi a seguinte a matéria de facto dada por provada no acórdão recorrido:
“(…)1.- O arguido AA foi condenado:
1. pela prática, entre, pelo menos, finais de 2006 e abril de 2007, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo art.° 21°, n.° 1 do D.L. 15/93, de 22/01 e, em 24 de abril de 2007, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos art.°s 86.°, n.° 1, ai. c), 2.°, n.°s 1, ai. I) e s) e 3, ai. I) e 3.°, n.° 2, ai. I) da L. 5/2006, de 23/02, nas penas, respetivamente, de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, com regime de prova, e de 200 dias de multa, à razão diária de € 2,50, no total de € 500,00, por acórdão proferido em 20-12-2012, transitado em julgado em 03-02-2013, no processo comum coletivo n.° 15/11.3TBFLG, do 2.° Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras; tal condenação materializou-se no acórdão cuja certidão consta de fls. 3340 a 3406, cujo teor se dá aqui por reproduzido, no qual, em suma, e além do mais, foi julgada provada a seguinte matéria de facto:
i. Desde, pelo menos, o final de dezembro de 2006, existiu entre o arguido e BB um acordo no sentido de, com intuito lucrativo, procederem à comercialização de produtos estupefacientes, nomeadamente, heroína, cocaína e canábis (resina),
ii. Na concretização desse desígnio comum, ambos dividiram tarefas, ficando o primeiro responsável por contactar os fornecedores e adquirir os produtos estupefacientes, enquanto que o segundo se encarregou de encontrar potenciais compradores para os produtos estupefacientes, fazer entregas e receber o preço,
iii. Depois de BB adquirir os produtos estupefacientes, o mesmo, com a colaboração do arguido, procedia ao corte e à divisão dos mesmos em pequenas porções, para posterior distribuição a outros vendedores e consumidores dessas substâncias.
iv. Desde data não apurada mas não anterior a fevereiro de 2007 e, pelo menos, nos dias 17, 19 e 24 de abril de 2007, sempre ao início da madrugada, BB, o arguido e mais dois outros indivíduos deslocaram-se a um apartamento na cidade de Fafe, cedido ao arguido pela sua ex esposa, do qual só aquele e o BB tinham as chaves.
v. No dia 24 de abril de 2007, BB e o arguido guardavam no interior desse apartamento acessórios relativos ao tráfico de estupefacientes, bem como 6.916,540 gramas de heroína, 211,186 gramas de cocaína e 700,818 gramas de canábis, sendo que 4.306,51 gramas de heroina já se encontrava cortada, destinando-se todas estas substâncias a serem distribuídas por outros vendedores e consumidores pelo arguido e pelo BB;
vi. O dito apartamento era utilizado pelo arguido e pelo BB apenas como "recuo" para armazenar, preparar e transformar as substâncias estupefacientes;
vii. Na mesma data encontrava-se no apartamento uma arma que havia sido levada para esse local pelo BB, mas mantida dentro do roupeiro do quarto com o conhecimento e o consentimento do arguido, tratando-se de uma carabina semi-automática, de calibre .22, Long Rifle (equivalente a 5,6 mm no sistema métrico), da marca "CBC/MAGTECH", modelo "7022", com o n.° de série "ECD095856", de origem brasileira, com o comprimento total de 403mm, sendo 157 mm de cano; estava munida de um carregador com capacidade para 10 munições, tinha acoplada uma mira telescópica com ampliação de 4x20 e apresentava o seu cano e coronha cortados, apresentando-se em regular estado de conservação e em condições de realizar disparos.
viii. No mesmo local estavam 127 munições que haviam sido levadas para o apartamento pelo BB e mantidas dentro do roupeiro do quarto com o conhecimento e o consentimento do arguido, as quais eram de calibre.22 Long Rifle (equivalente a 5,6 mm no sistema métrico), de marca "CCI", de origem norte-americana e estavam acondicionadas em três caixas de plástico de cor azul; encontravam-se em boas condições de utilização, deflagrando normalmente à primeira percussão,
ix. Pelas 02h30 do dia 24 de abril de 2007, o arguido foi abordado por inspetores da Polícia Judiciária, trazendo consigo, além do mais, € 955,00, dinheiro esse que era produto da atividade de venda de produtos estupefacientes, que desenvolvia.
x. O arguido agiu, quer no que diz respeito à atividade de detenção e venda de produtos estupefacientes, quer no que diz respeito à detenção da arma e das munições, dolosamente.
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2- O arguido foi, também, condenado:
a) pela prática, em 11-08-2007, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelos art.°s 2.°, alíneas o) e as), 3.°, n.° 3 e 86.°, n.° 1, al. c) da L. 5/2006, de 23/02 e de um crime de motim de presos, previsto e punível pelo art.° 354.° do Código Penal, nas penas, respetivamente, de 8 meses de prisão e de 3 anos e 8 meses de prisão, sendo que, em cúmulo jurídico, foi-lhe aplicada a pena única de 4 anos de prisão; isto, por acórdão proferido em 09-01-2013, transitado em julgado em 25-07-2013, neste processo;
a. tal condenação materializou-se no acórdão de fls. 2473 a 2528, cujo teor se dá aqui por reproduzido, confirmado pelo acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de fls. 3057 a 3089, cujo teor também se dá aqui por reproduzido, no qual ficou provado, em síntese, e além do mais, o seguinte:
i. No dia 11 de agosto de 2007 o arguido, tal como CC, DD e EE, encontrava-se no estabelecimento prisional de Guimarães em prisão preventiva, sendo que todos cogitaram um plano de fuga.
ii. Para tanto, inteiraram-se de horários e de procedimentos daquele estabelecimento, fizeram artesanalmente uma faca e muniram-se de dois ferros com uma das extremidades aguçadas.
iii. Em concretização desse plano, o DD dirigiu-se à enfermaria, onde estavam os guardas prisionais FF e GG, sendo que enquanto este entregava a medicação individualmente aos reclusos, o outro permanecia na porta que divide a enfermaria da zona de reclusão, abrindo-a e encerrando-a de cada vez que entrava e saía um recluso.
iv. Depois de ter sido atendido, o DD dirigiu-se para a porta de acesso à zona de reclusão, mas, no momento em que o guarda FF abria a porta, aquele, munido da faca, que escondera no interior da roupa, encostou-a à barriga e disse-lhe "quietinho, senão morres".
v. Nesse momento, já estava naquele local o HH, munido com um dos ditos ferros de modo a impedir que a porta se fechasse, empurrando-a e permitindo a passagem do CC, do EE e do arguido AA, os quais de imediato manietaram o guarda FF, amordaçando-o com uma Tshirt.
vi. O guarda GG dirigiu-se então à porta, mas o DD, munido da faca, apontou-a, enquanto o Agostinho, agarrando-o pelas costas, lhe dizia que o matava, encostando o ferro que empunhava ao pescoço, manietando-o.
vii. Em seguida, o HH dirigiu-se ao guarda FF agarrando-o pelas costas.
viii. Dirigiram-se, então, para o hall do estabelecimento prisional, o DD à frente, empunhando a faca, seguido do arguido AA e doEE, ao mesmo tempo que os guardas FF e GG eram mantidos manietados, respetivamente, pelo HH e pelo CC, enquanto os empurravam para aquele hall.
ix. No hall estava o guarda prisional II, bem como duas trabalhadoras da empresa fornecedora de refeições para o estabelecimento prisional.
x. O DD e o CC, munidos da faca e de um dos ferros, respetivamente, abeiraram-se do II, sendo que o DD encostou-lhe ao pescoço a faca dizendo "calma isto é um assalto...dá a arma e as chaves", ao mesmo tempo que o CC o agarrava".
xi. Ato seguido, o arguido DD sacou do coldre do guarda II a pistola deste, puxou a corrediça, municiou-a, apontou-a àquele guarda e exigiu-lhe que lhe entregasse as chaves.
xii. Por sua vez, o EE retirou umas chaves que o guarda II trazia consigo; este, porém, tinha escondido numa das mãos as chaves que permitiam aceder ao exterior daquele setor do estabelecimento prisional, pelo que, o DD apercebendo-se desse facto, munido da pistola, apontou-a em direção ao guarda II, encostou-a na zona abdominal e disse-lhe "furo-te todo se não me deres as chaves".
xiii. O EE agarrou-lhe então o pulso e, forçando-o a abrir a mão, apropriou-se das chaves.
xiv. Uma das senhoras da empresa de catering tentou fugir do local, mas foi impedida pelo DD, que, empunhando a pistola, gritou "para aí ou mato-te já filha da puta".
xv. Em seguida, como planeado, empurraram a outra senhora e exigiram que lhes entregasse as chaves da viatura que habitualmente utilizava para se deslocar, sendo que, uma vez na posse das chaves, o DD, seguido pelos restantes, empunhava a arma e apontava-a aos guardas prisionais, dirigindo-se assim para o exterior do estabelecimento prisional.
xvi. Entraram, então, na viatura automóvel, pondo-se em fuga em direção a Infantas, nesta comarca, abandonando a viatura e fugindo.
xvii. Os guardas FF e IIa sofreram lesões,
xviii. Agiram todos, arguido incluído, concertadamente e em conjugação de esforçosos e dolosamente.
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- Factos referentes às condições socioeconómicas do arguido.
3.- O processo de socialização do arguido decorreu no agregado de origem, de humildes recursos económicos, constituído pelos pais e por nove descendentes e de dinâmica relacional equilibrada, pautada por modelos educativos convencionais, procurando veicular os valores dominantes do seu meio sociocultural.
4.- A manutenção económica do agregado dependia inicialmente da atividade comercial que o pai desenvolvia, através da exploração de uma mercearia, e mais tarde do rendimento obtido pela atividade agrícola.
5.- A mãe ocupava-se com a gestão doméstica do agregado familiar.
6.- O percurso escolar do arguido decorreu com normalidade, tendo abandonado o sistema de ensino após a conclusão do 6.°ano de escolaridade, passando a ocupar o seu quotidiano junto do pai, à semelhança dos seus irmãos, dedicando-se ao cultivo das terras que exploravam.
7.- Após o cumprimento do serviço militar obrigatório, onde permaneceu apenas quatro meses, por problemas de claustrofobia, habilitou-se com a carta de condução e desenvolveu funções de motorista de longo curso por vários países da Europa.
8.- Contudo, na sequência de um acidente de trabalho que o impediu de continuar a exercer aquela atividade, emigrou para a Bélgica juntamente com o cônjuge e dois descendentes, relação que havia estabelecido aos 23 anos de idade, tendo permanecido neste país cerca de 6 meses, onde desenvolveu trabalhos agrícolas sazonais.
9.- Regressado a Portugal, fixou residência na zona de Fafe e voltou a trabalhar como motorista, atividade desenvolvida só em Portugal.
10.- Nesta fase, e volvidos 5 anos de casamento, ocorreu a rutura da relação matrimonial, tendo nesta sequência reintegrado o agregado dos progenitores, constituído à data por estes e por um irmão e abandonou a atividade que desenvolvia, permanecendo desde então inativo profissionalmente.
11.- O seu quotidiano era passado no convívio com outros indivíduos, seus conhecidos, alguns deles ligados a atividades ilícitas.
12.- Nesta fase estabeleceu um novo relacionamento afetivo com uma companheira de nacionalidade brasileira, com quem coabitava à data da reclusão, em 24-04-2007.
13.- Após a evasão do estabelecimento prisional, no âmbito dos factos por que foi julgado neste processo, ausentou-se para França, em setembro de 2007.
14.- Integrou o agregado familiar de um amigo em Orleans - França; constituiu posteriormente uma nova relação afetiva com a atual companheira e desenvolveu durante todo este período atividade profissional na área da construção civil.
15.- Deu entrada no EP de Braga em 11-07-2012, tendo vindo transferido para a secção de segurança do EP de Paços de Ferreira em 23-07-2012, onde presentemente se encontra.
16.- Tem mantido uma conduta adequada e um correto contacto interpessoal com os vários intervenientes daquele setor, sendo considerado um indivíduo humilde e educado.
17.- Durante o período privativo de liberdade tem recebido visitas dos seus familiares, nomeadamente irmãos, irmãs, amigos e companheira, a qual, não obstante permanecer a residir e a trabalhar em Orleans, França, desloca-se periodicamente a Portugal para o efeito.
18.- O arguido apresenta como perspetivas futuras regressar a França, restabelecer os laços familiares com a companheira e dar continuidade à atividade desenvolvida.
19.- Quanto aos factos por que foi condenado, é capaz de formular em abstrato um juízo crítico, reconhecendo a ilicitude dos mesmos, assim como os danos causados.
20.- O arguido evidenciou arrependimento em sede de audiência de julgamento realizada para efeitos de cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas.
21.- Em sede de execução do regime de prova a que foi sujeito no processo comum coletivo n.° 15/11.3TBFLG diligenciou pela obtenção de formação, encontrando-se presentemente a frequentar a escola, ao nível do 3º ciclo, onde é referenciado positivamente, sendo assíduo e pontual.
22.- Disciplinarmente, mantém um comportamento normativo, sem registo de sanções disciplinares, beneficiando do regime de visitas íntimas com a companheira desde março de 2013.
23.- Colabora com a equipa de reinserção social, comparecendo quando convocado.
24.- Mantém, até ao momento, o cumprimento das obrigações a que se encontra sujeito no âmbito do regime de prova aplicado.”
B – RECURSO
Foram as seguintes as conclusões da motivação do recorrente:
“1) A decisão ora recorrida cumulou juridicamente penas de prisão efectivas e penas de prisão suspensas na sua execução, o que, do ponto de vista do arguido, não é, legalmente, admissível.
2) Entende o arguido não haver lugar a cúmulo jurídico destas penas, solução que, de resto, vem sendo perfilhada por jurisprudência recente, neste sentido vide Ac STJ,. Proc. 287/12.6TCLSB.L1.S1, 3a secção, datado de 14-03-2013 e Acórdão de 11-09-2013 proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
3) Para que se possa entender que pode haver lugar a cúmulo jurídico de uma ou mais penas mostra-se necessário que as mesmas tenham a mesma natureza, o que não sucede com uma pena de prisão efectiva e uma pena de prisão suspensa.
4) A pena de prisão suspensa não se reconduz, enquanto tal, a uma pena de prisão efectiva, não só porque tem requisitos específicos de imposição, como ainda porque tem, igualmente, regras próprias de cumprimento - que podem abranger a imposição de regras de conduta ou deveres específicos (art°s 50 a 54 do C. Penal) - e de eventual revogação (arts. 55 a 57 do mesmo diploma legal), regras essas e condutas que, no caso presente, o arguido já está a cumprir no âmbito do que lhe foi determinado no proc. n.° 15/11.3TBFLG do Tribunal de Felgueiras.
5) Cumular reclusão com liberdade, é operação que se mostra, em si mesma, impossível.
6) Como decidiu o STJ no Acórdão mencionado supra: "Assim, para que se pudesse subscrever a tese da cumulação sem revogação, teríamos que entender que, em todos os casos de penas de prisão substituídas por outras penas, caso se verificassem os requisitos previstos nos arts 77 e 78 do C. Penal, isso determinaria uma alteração judicial discricionária da sua natureza, para possibilitar a sua cumulação, o que vai manifestamente contra a lei, que impõe critérios quer para a substituição quer para a revogação."
7) A alteração da natureza de uma pena tem graves e severas repercussões na esfera jurídica do condenado, uma vez que este passa de uma condenação que lhe permite manter a sua liberdade, para uma situação de reclusão, sendo que a lei expressamente impõe que tal alteração só pode ocorrer por virtude de um comportamento culposo do próprio arguido (vide art°s 55 e 56 do C. Penal) e não por despacho judicial a proferir no âmbito de outro processo. Interpretação neste sentido é claramente violadora da CRP.
8) O artigo 56° do Código Penal contém uma enumeração, afigura-se, taxativa, das causas de revogação da suspensão, sem que o seu texto contenha uma qualquer referência ao concurso de crimes.
9) O caso julgado forma-se sobre a medida da pena e sobre a sua execução, a menos que ocorra uma causa legal de revogação da suspensão da execução da pena, não se devendo proceder ao cúmulo jurídico de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução.
10) O acórdão cumulatório recorrido, ao cumular juridicamente penas de prisão efectiva em penas de prisão suspensas na sua execução, ofendeu os anteriores casos julgados. Neste seu segmento, incorreu em violação do que vem disposto no artigo 29°, n.° 5, da Constituição da Republica Portuguesa e no artigo 619.°, n.° 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força da remissão contida no artigo 4.° do Código de Processo Penal.
11) Conclui-se pois, que mal andou o Tribunal "a quo" ao proceder ao cúmulo jurídico das penas proferidas pelo Tribunal de Felgueiras (suspensa) e Guimarães (efectiva), pois, em face das disposições legais supra citadas não há lugar à realização do cúmulo jurídico, devendo as penas manterem-se autónomas, e o arguido cumprir, em face do estado dos autos, os 4 anos de prisão efectiva em que foi condenado no âmbito dos presentes autos.
Subsidiariamente e para o caso de assim não se entender:
12) O texto do acórdão cumulatório recorrido, na fundamentação da determinação da medida concreta da pena única a aplicar, não atribuiu a relevância devida à idade e circunstâncias pessoais do arguido e recorrente, bem como à necessidade de não coarctar excessivamente a possibilidade de se ressocializar em meio livre.
13) Não valora convenientemente as circunstâncias atenuativas seguintes: registo positivo da sua evolução em meio prisional, a sua conduta adequada e um correto contacto interpessoal com os vários intervenientes daquele setor, sendo considerado um indivíduo humilde e educado, com apoio familiar e perspetivas futuras de uma vida adequada às regras legais e sociais, restabelecendo os laços familiares com a companheira e dar continuidade à atividade desenvolvida;
14) Formulou em abstrato um juízo crítico, reconhecendo a ilicitude dos mesmos, assim como os danos causados; evidenciou arrependimento em sede de audiência de julgamento realizada para efeitos de cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas; em sede de execução do regime de prova a que foi sujeito no processo comum coletivo n.° 15/11.3TBFLG diligenciou pela obtenção de formação, encontrando-se presentemente a frequentar a escola, ao nível do 3.° ciclo, onde é referenciado positivamente, sendo assíduo e pontual.
15) Neste seu passo, resulta inconsiderada a diminuição das exigências de prevenção especial e a rigorosa incidência penal do princípio da culpa, a percutirem-se na determinação da medida concreta da pena unitária a aplicar ao concurso de crimes, sendo particularmente relevante o facto de o recorrente ter, voluntariamente abandonado a vida «criminosa», ressocializando-se por si, sem necessidade de intervenção dos sistema judicial.
16) Nas operações a que se procedeu, não terá dado a devida consideração à circunstância de as penas tenderem a ser sempre mais severas do que na realidade seriam, quando é decretada a sua suspensão.
17) Num juízo breve, dir-se-á, pois, que o Colectivo não ponderou ou não ponderou adequadamente factores a que a lei manda atender em sede de fixação concreta da pena conjunta, violando, nesta conformidade, o disposto nos art.°s 77.°, 78.° e 71°, todos do Código Penal.
18) A pena única aplicada é excessiva e desnecessária. As considerações expendidas impõem a aplicação ao arguido-recorrente, de pena única inferior à do acórdão recorrido.
19) Na procedência da questão primeiramente suscitada, relativa à inclusão das penas suspensas no cúmulo jurídico, a pena unitária a aplicar cifrar-se-á nos cinco anos de prisão.
20) Sem prescindir de tudo o até exposto, deve a pena ser fixada em cinco anos e que tal pena deverá ser suspensa na sua execução, atenta a materialidade dada como provada em favor do arguido.
21) O recorrente exerce actividade profissional desde tenra idade e tem tido um percurso profissional exemplar: antes de ser detido trabalhava como funcionário de uma empresa de construção civil em França, vive maritalmente com a companheira e um filho desta, tem dois filhos menores a quem paga pensão de alimentos e logo que devolvido à liberdade a sua entidade patronal está na disposição de o reintegrar e como referido na conclusão nº 15 abandonou a por si a prática de crimes, sem necessidade de intervenção do sistema judicial.
22) Não são considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos de prognose sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam fazer supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas, tomando por referência o momento da decisão e não da prática do crime.
23) Prognose social favorável consiste na esperança de que o condenado sentirá a condenação como uma advertência e não cometerá no futuro nenhum delito, exigindo uma valoração integral de todas as circunstâncias possíveis que ajuízem sobre a sua conduta futura.
24) Importa pois ponderar se, à luz dos critérios supra enunciados, há condições para a concessão deste benefício, sendo afirmativo o nosso entendimento.
25) Na verdade o arguido: nos últimos dois anos e oito meses que precederam a sua sujeição a prisão preventiva à ordem do presente processo trabalhou na mesma empresa como operário da construção civil; vivencia um relacionamento afectivo gratificante, continuando a beneficiar do apoio da companheira, a qual, não obstante residir em França, faz deslocações periódicas a fim de o visitar no Estabelecimento Prisional onde se encontra desde Julho do ano passado; tem perspectivas de reintegração no seu posto de trabalho na sua entidade empregadora logo que restituído à liberdade; no Estabelecimento Prisional tem mantido conduta adequada, correcto contacto interpessoal com os vários intervenientes do meio prisional, sendo considerado um indivíduo humilde e educado; Revela capacidade para formular, em abstracto, um juízo crítico sobre a ilicitude dos factos que lhe são imputados.
26) É assim de concluir de forma segura que as condições de vida, familiar e profissionais do arguido supra expostas constituem elementos susceptíveis de formular um juízo de prognose favorável sobre a condução de vida daquele no futuro, sendo de prever, que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade da prevenção especial. A materialidade dada como provada permite concluir que o arguido não voltará a delinquir.
27) Este entendimento vem sendo seguido na nossa jurisprudência, designadamente pelo Tribunal da Relação de Guimarães tem decido: "Sempre que haja razões fundadas e sérias para acreditar que o agente, por si só evitará o cometimento de novos crimes, deve decretar-se a suspensão."
28) Não obstante a gravidade dos factos e às necessidades de prevenção geral, atento o lapso de tempo decorrido - factos datam dos anos 2005/2007 - e a mudança radical na sua vida, a qual, nos últimos anos antes da detenção à ordem deste processo, é marcada por factores de estabilidade e inserção comunitária activa, afigura-se que a simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão apresentam virtualidades suficientes para satisfazer as exigências da punição, sem que saia irremediavelmente comprometida a defesa do ordenamento jurídico, pelo que se adequa e impõe a suspensão da execução da pena de prisão.
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DISPOSIÇÕES LEGAIS VIOLADAS
Artigos 40°, 43,° 50.° a 54.°, 55.°, 56°, 70°, 71°, 77.° e 78.° do código Penal
Artigos 379°, n° 1-c), 471°, n° 2, 474° CPP, 492° e 495° do Código de Processo Penal
Artigo 29.°, n.° 5, e 32.° da Constituição da Republica Portuguesa, Artigo 619.°, n.° 1 do Código de Processo Civil.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência deveria ser o douto acórdão substituído por outro que contemple as conclusões atrás aduzidas.”
O Ministério Público apresentou a sua resposta dizendo:
“Nos presentes autos, pelo douto acórdão de fls. 3708 a 3728, na sequência da audiência de julgamento prevista no art. 472.° do Cód. Proc. Penal, tendo sido cumuladas as penas aplicadas nos presentes autos e a no processo n.° 15/11.3TBFL, saindo o mesmo, para além da pena de multa que inicialmente lhe fora aplicada no último processo referido, condenado na pena única 6 (seis) anos e 6 (seis meses de prisão).
Inconformado com o decidido, vem aquele arguido interpor recurso da supra aludida decisão, defendendo em síntese não haver lugar ao cúmulo de penas, por a aplicada no processo n.° 15/11.3TBFL ter sido declarada suspensa na sua execução, enquanto a aplicada nos presentes foi em prisão efetiva - cfr. fls. 3990 e segs.
Como resulta dos autos, o recorrente já havia trazido tal entendimento ao conhecimento do tribunal, mesmo antes da realização da supra referida audiência, tendo o signatário sobre tal requerimento se pronunciado já sobre a questão, como resulta de fls. 3555 e 3557, aí tendo deixado exarado [por transcrição]:
“A fls. 3538 a 3541, aduzindo a seu favor diversas decisões jurisprudenciais, vem o condenado AA defender que não há lugar ao cúmulo de penas (a destes autos: 4 anos de prisão efetiva e a do processo n.° 15/11.3TBFLG: 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução), em virtude de se tratar de penas de diferente natureza.
Reconhecendo-se que a questão não é absolutamente pacífica, os argumentos apontados para a defesa da tese oposta à do impetrante, têm-se como mais consistentes, como tentaremos demonstrar.
Sobre a temática em apreço escreveu Paulo Dá Mesquita, in Concurso de Penas, pgs. 95 a 98:
"No concurso de penas de prisão, o cúmulo jurídico de penas de prisão cuja execução foi suspensa tem suscitado diversas decisões contraditórias.
...a jurisprudência maioritária tem defendido que se pode efectuar o cúmulo jurídico de penas de prisão cuja execução foi suspensa.
Nesta matéria, concordamos com a orientação dominante na jurisprudência dos tribunais superiores, fundamentalmente, em atenção à natureza das penas cuja execução foi suspensa. Como destacámos acima, «se as penas parcelares forem de diferente espécie, o direito vigente abandona entre elas o sistema da pena única».
A suspensão da pena deve ser qualificada como uma pena de substituição, como Anabela Rodrigues (cfr. Critério de Escolha das Penas de Substituição, in Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, vol. I, Coimbra, 1984, pg. 33, nota 29) esclarece dogmaticamente são «penas aplicadas na sentença condenatória, substituindo a execução das penas de prisão e multa, enquanto penas principais, concretamente determinadas», daí que só razões de prevenção especial e geral estejam na base da escolha das penas de substituição.
Ou seja, a suspensão da execução da pena não é uma pena de natureza diferente da pena de prisão efectiva. Pelo que não existe fundamento para excepcionar o art. 79° do CP 82 (art. 78° da Red. 95) em casos em que uma das penas tem a sua execução suspensa, pois não se trata de cúmulo jurídico de penas compósitas.
Aliás, só após a aplicação da pena conjunta é que é que se pode atender à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao(s) facto(s) punível(eis) e às circunstâncias deste(s), e ponderar quanto aos moldes de execução da pena adequados às exigências de prevenção especial e geral.
Concluindo, a ideia fundamental que se deve reter é a de que não são cumuláveis juridicamente duas penas principais diferentes, as quais se cumulam materialmente, nos termos do art. 78°, n.° 3 do CP 82 (art. 77°, n.° 3 da Red. 95).
No caso do instituto previsto nos artºs 48° e ss. do CP 82 (arts. 50° e ss., da Red. 95), a pena aplicada é uma pena de prisão (cuja execução fica suspensa), pelo que não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com outra qualquer pena de prisão."
No sentido defendido, ou seja, de que uma pena de prisão cuja execução foi declarada suspensa com outra pena de prisão - suspensa ou não - vejam-se, a título meramente exemplificativo, os Acórdãos seguintes:
- da RP, de 8/1/86, BMJ 353, pg. 512;
- do STJ, de 2/7/86, BMJ 359, pg. 339;
- do STJ, de 12/3/97, CJ; Acs. do STJ, V, t. 1, pg. 245;
- do STJ, de 7/5/97, BMJ 467, pg. 256;
- do STJ, de 24/3/99, proc. n.° 73/99-3.a SASTJ, n.° 29, 82 e
- do STJ, de 17/6/99, proc. n.° 234/99-3.a, SASTJ, n.° 32, 84".
Tal entendimento foi seguido pelo tribunal recorrido, tendo sido na decisão aduzidos pertinentes elementos doutrinais e jurisprudenciais que corroboram a bondade do decidido, podendo ainda, em abono do acerto da tese defendida, aduzir-se o acórdão do STJ, de 8/1/14, proferido no processo n.° 1219/08.1TASTS.P1.S1 -5ª Secção.
Crendo-se que o entendimento seguido pelo tribunal é aquele que se afigura estar de harmonia com os ditames legais e, por isso, vem sendo maioritariamente defendido pelos nossos tribunais, apoiado na melhor doutrina, deve a pretensão do recorrente sucumbir.
Em tal conformidade, deve ser negado provimento ao recurso, assim se fazendo:
JUSTIÇA!”
Já neste STJ, em douto parecer, o Mº Pº referiu a dado passo que:
“(…) O acórdão recorrido da 1ª Vara de Competência Mista de Guimarães largamente fundamenta doutrinária e em especial jurisprudencialmente o conhecimento do concurso de condenações em penas efetivas e penas suspensas na sua execução cuja não verificação já havia sido suscitada pelo arguido AA.
Embora o acórdão recorrido também considere que a jurisprudência do Supremo Tribunal é no sentido de terem a mesma natureza as penas de prisão efetivas e as penas suspensas na sua execução, parece-nos que linearmente é que terá chegado a tal conclusão, independentemente de haver lugar ao concurso superveniente.
Mas o acórdão recorrido passou diretamente da existência deste concurso entre as condenações dos acórdãos condenatórios transitadas para o encontro das medidas da pena única sem fundamentar a revogação da pena de prisão suspensa na sua execução.
Esta omissão que constitui uma nulidade, até jurisprudencialmente reconhecida, mesmo que não seja uniformente, poderá ser suprida se e quando for apreciada.
Para além desta questão, a decisão recorrida quanto à determinação da moldura do concurso invoca alguns fundamentos que nos parecem não ser os previstos no artº 77º, n.º 1 por força do nº 1 do artº 78º do CP e ainda conclui que pela pluralidade das infracções cometidas o arguido AA revela uma personalidade propensa à prática de crimes, relevando tal tendência ao agravamento da pena única.
Desde já nos parece que além de dever ser fundamentada a revogação da suspensão da pena de prisão também deverá ser analisada a medida da pena única encontrada e aplicar outra depois de verificadas os pressupostos que são invocados pelo arguido/recorrente e previstos no artº 77º, nº 1 do CP e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
1.1. No primeiro acórdão, transitado em 3/2/2013 a suspensão foi declarada sob regime de prova cujo plano de reinserção social está a ser executado por iniciativa do arguido desde 12/7/2013 acompanhado e coordenado pela equipa TÂMEGA 2 da DGRS.
A revogação da suspensão significará que o regime de prova mediante um plano individual de ressocialização social a que está subordinado o arguido AA, além de ser extinto, terá de ser considerado completamente inútil o período da sua execução se deixar de estar em vigor, ficando o arguido desacompanhado na sua reinserção social, posteriormente.
1.2 No segundo acórdão que foi proferido cerca de um mês antes do trânsito do primeiro, a pena única de 4 anos foi de prisão efetiva.
2- Da análise dos acórdãos condenatórios parece resultar que se poderá equacionar se haverá razões para alterar a pena de substituição aplicada, quando já está a “beneficiar” o arguido sujeitando-o ao regime de prova.
É certo que o disposto no nº 1 do artº 78º do CP que parece só ter por fim o benefício dos arguidos, não exclui expressamente, as condenações de prisão declaradas suspensas na sua execução.
2.1 Como temos vindo a defender nos pareceres sobre penas suspensas e a sua inclusão no cúmulo com penas de prisão, na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a corrente largamente maioritária é a de que o cúmulo jurídico deve incluir todas as penas de prisão que tenham sido ou não declaradas suspensas na sua execução (entre muitos o Ac. do STJ de 7/7/2009, 254/03.0JACBR.S1, e de 16/6/2010, p. 11/02.1PECTB.C2.S1). E como consta no Ac. do STJ de 3/4/13 (p. 1458/07) as penas de suspensão da execução da prisão podem ser revogadas pelo tribunal que efetua o cúmulo, e assim consideradas, como penas de prisão, na pena conjunta.
2.2 Embora noutra dimensão, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que para ser englobado em cúmulo a pena suspensa, o tribunal terá de fundamentar a sua revogação ou a manutenção da suspensão da execução, em relação à pena única, sob pena de nulidade do acórdão condenatório por omissão de pronúncia (entre outros o Ac. do STJ de 16/11/2011, proc. 150/08.5JBLSB.L1.S1. 3ª sec. de 10/5/2012, p. 60/11.9TCLSB.S1, da 5ª sec e também o atrás citado de 3/4/2013, proc. 1458/07.2PCSTB.E1.P1.)
E na jurisprudência atrás referida são sempre visados cúmulos jurídicos de penas de prisão efetivas, umas e penas de prisão de substituição, isto é, suspensas na sua execução, outras.
3- Previamente à analise dos fundamentos apresentado pelo arguido/recorrente não podemos deixar de referir o que foi defendido em estudo pelo Exmo. Conselheiro Rodrigues da Costa sobre “Cúmulos Supervenientes com Penas de Execução Suspensa” (in O cúmulo Jurídico na Doutrina e na jurisprudência do S.T.J., que se encontra no link http://www.stj.pt/ficheiros/estudos/rodrigues_costa¬_cumulo_juridico.pdf.)¬
Há muito tempo que a jurisprudência do STJ se firmou maioritariamente no sentido de que as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão, só no final decidindo se a pena conjunta deve ou não ficar suspensa na sua execução.
Esta é, de resto, a doutrina de FIGUEIREDO DIAS, segundo o qual, num concurso de crimes, as penas parcelares não devem ser suspensas na sua execução, só no final, isto é, na determinação da pena única, valorada a situação em globo, se devendo ponderar se essa pena, que é a que o condenado tem de cumprir, pode ou não ficar suspensa na sua execução, desde que ocorra o necessário pressuposto (a medida da pena de prisão aplicada não ultrapassar o limite exigido por lei, atualmente de cinco anos) e o pressuposto material – prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente e satisfação das finalidades da punição, nos termos do artº 50º, nº 1 do C.P.
Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o conhecimento do concurso de crimes é de conhecimento superveniente «para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada», e, uma vez determinada aquela, «o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve politico-criminalmente ser substituída por pena não detentiva.
A jurisprudência dominante do STJ tem assentado na ideia de que não se forma caso julgado sobre a suspensão da execução da pena, mas tão-somente sobre a medida dessa pena entendendo-se que a substituição está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e ainda nas ideias de provisoriedade da suspensão da pena e de julgamento rebus sic stantibus quanto a tal questão.
3.1 Apesar das condicionantes que atrás expusemos, parece-nos difícil “fugir” destes fundamentos agora expostos, embora continuemos a considerar que o conhecimento do concurso de penas suspensas só se poderá verificar se e quando for revogada tal suspensão.
Não podemos, no entanto voltar a deixar de questionar como é que se poderá ultrapassar ou melhor, como é que se pode integrar na pena de prisão efetiva aplicada, o regime de prova a que foi submetido o arguido durante mais de 10 meses, quando este regime não pode ser deduzido nos anos de prisão cumpridos ou a cumprir.
É que nem a jurisprudência nem a doutrina versa o exercício de regras que está a ser exercido quando os arguidos estão a cumprir as condicionantes impostas para evitarem cumprir a pena de prisão efetiva.
3.2 A revogação da suspensão da execução de penas de prisão terá de ser fundamentada para integrar o cúmulo, uma vez que na formação da pena única, devido ao conhecimento superveniente, se encontram em concurso ainda que as penas suspensas na execução, não podendo/devendo as penas de substituição entrarem, sem mais, no concurso.
4- O arguido/recorrente no seu recurso impugna a medida da pena que lhe foi aplicada, parecendo que haverá uma certa ausência de uma verdadeira fundamentação da pena única encontrada.
O acórdão recorrido além de não ter invocado a atual personalidade do arguido AA parece limitar-se aos fundamentos das penas aplicadas parcelarmente e dando-lhe consequente valor global correspondente, sem ponderar devidamente os factos e a personalidade.
4.1 Os requisitos estabelecidos na sentença de cúmulo jurídico, nos termos dos artºs 77º e 78º do C.P. e 472º do CPP, esta deve conter “a caracterização dos crimes que foram objeto da condenação e todos os factos que interessem à compreensão da personalidade neles manifestada” (Ac. do STJ de 27/5/2010, p. 708/05.4PCOER).
Na formulação do cúmulo jurídico resultante do concurso de crimes já julgados e com condenações transitadas não há “factos novos” a conhecer, mas além da descrição dos factos praticados e a citação dos tipos de crimes cometidos, também terá de ser acrescentada, quanto à personalidade do arguido, a interligação da sua conduta e como se manifesta essa personalidade na maneira de atuar (neste sentido o Ac. do STJ de 8/2/2012, p. 8534/08.2, 5ª sec.).
Os julgadores da 1ª instancia segundo nos parece não terão atribuído ao arguido com os melhores e devidos fundamentos a característica de tendências “criminosas”, depois daquela apreciação reportada ao ano de 2007.
4.2 Os factos e a personalidade do arguido conforme dispõe o n.º 1 do art.º 77º do CP, também terão de ser seguidos para a fundamentação da medida da pena, pois o critério para a pena unitária dele resultante, tem de se assumir como critério especial.
A pena única, tem de socorrer-se dos parâmetros da fixação das penas parcelares, podendo funcionar como “guias” na fixação da medida da pena do concurso (As Consequências Jurídicas do Crime, Figueiredo Dias, fls. 420).
É certo que a fixação da pena, tal como resulta da lei, não se determina com a soma dos crimes cometidos e das penas respectivas, mas da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do arguido, pois tem de ser considerado e ponderado o conjunto dos factos e a sua personalidade “como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado” (Figueiredo Dias, cit., pag. 290, 292).
4.2 O acórdão recorrido segundo nos parece, não terá considerado preponderantes estas circunstâncias, para estabelecer a medida da pena única, que foi encontrada e por isso poderá ser anulado nessa vertente.
Pelo contrário, para ser atribuído ao arguido AA a tendência para a prática de crimes foram invocadas circunstâncias que não nos parecem poder servir de fundamentos. Numa das circunstâncias o período de tempo entre Abril (crime de tráfico continuado, artº 119º, nº 2, c) do CP) e Agosto de 2007 (motim de presos) 4 meses foi considerado ser um período de tempo assinalável, conjugado com o ambiente de reclusão;
A outra circunstância foi a avaliação do grau de participação do arguido no crime de tráfico (continuado) cometido em Abril de 2007, o grau de organização e elevada preparação e adesão aos actos de violência dos outros, como se estivesse a ser encontrada agora a pena de prisão por autoria daquele crime.
No entanto a pena de prisão foi fixada no acórdão condenatório transitado foi de 4 anos e 6 meses e tal pena de prisão foi suspensa na sua execução.
4.2.1 Na pena de prisão determinada no cúmulo os julgadores apreciaram negativamente a ocorrência dos crimes que o arguido/recorrente cometeu, quando se poderá considerar ter havido uma eventual conexão na sua ocorrência e por isso devem ser ponderados os factos em conjunto.
Os crimes de tráfico de estupefaciente, detenção de arma proibida e motim de presos ocorreram em Abril e Agosto de 2007 e desde então até o arguido ser preso (5 anos depois) ter-se-á de considerar relevante que o arguido não continuou a sua actividade criminosa.
4.3 Não poderá ser mantido o “factor de agravamento” que levou a fixar a pena única em 6 anos e 6 meses depois de ser agravada a pena mais grave em 22 meses de prisão e a de detenção de arma proibida em 2 meses de prisão.
Embora o acórdão recorrido faça constar que a fundamentação da não suspensão da execução da pena de 4 anos de prisão foi porque o arguido AA e os co-arguidos não terem feito cessar voluntariamente a situação de evasão durante cerca de 5 anos de prisão [de evasão], até ser detido (fls. 29 v.), não nos parece que tais circunstâncias possam agora obstar a um juízo prognose favorável ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente.
É que o arguido não deixou de cumprir qualquer medida da pena de prisão porque estava detido preventivamente à ordem do processo onde veio a ser condenado na pena de 4 anos de prisão, suspensa na execução por igual período.
5- De tudo isto resultará que as questões que o acórdão recorrido nos suscita, para além daquelas que foram levantadas pelo arguido/recorrente AA será a do cúmulo superveniente ter ocorrido com penas de prisão efetivas e pena de prisão suspensa na execução, sem que previamente tivesse sido fundamentadamente revogada tal suspensão e ainda a agravação da pena única, o que, segundo nos parece poderá ser previamente apreciado e decidido.
Assim somos de parecer que por falta de fundamentação na revogação da suspensão da pena de 4 anos e 6 meses de prisão, poderá o acórdão recorrido ser anulado e/ou alterada a fundamentação da medida da pena única aplicada que não poderá ser agravada. E ainda que o recurso interposto pelo arguido AA poderá obter parcial provimento pelo menos quanto à medida da pena única e eventual suspensão na sua execução.”
Notificado nos termos e para os efeitos do art. 417º, nº 2 do CPP, o arguido reiterou a posição já assumida, considerando não haver lugar a cúmulo por se estar em face de penas de espécie diferente, mas, se não fosse essa a via seguida, sempre a pena aplicada em cúmulo deveria manter-se suspensa, desta feita apoiando-se no parecer do Mº Pº já transcrito.
Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência.
C – APRECIAÇÃO
As questões a apreciar são a de se saber se pode cumular-se uma pena de prisão suspensa na sua execução com outra de prisão efetiva, sem que aquela tenha sido expressamente revogada e, na afirmativa, se a pena aplicada em cúmulo no acórdão recorrido pode ser considerada justa e é portanto de manter.
1. A QUESTÃO DO CÚMULO
1.1. Em relação a esta primeira questão, o acórdão recorrido tomou a seguinte posição:
“(…) O arguido, por via do seu articulado de fls. 3538 a 3541, bem como em audiência de julgamento, através do seu ilustre defensor, bateu-se pela não realização do cúmulo jurídico entre as penas aplicadas neste processo e a pena cuja execução foi suspensa, manifestando o entendimento de que é inviável o cúmulo jurídico entre penas efetivas de prisão e penas de prisão suspensas na sua execução.
Importa, pois, apurar se, de facto, deve haver lugar a cúmulo jurídico de tais penas.
A este respeito, entende-se que a decisão a proferir vai no sentido, tal como, aliás, vem sendo prática corrente nesta Vara, de que há lugar a cúmulo jurídico de penas efetivas e penas suspensas na sua execução.
Na verdade, o princípio geral a seguir em matéria de cúmulo jurídico de penas é o de que há sempre que cumular juridicamente penas principais (desde que obviamente da mesma natureza), desconsiderando-se qualquer pena de substituição que tenha sido aplicada no processo correspondente, sendo que só depois de apurada a pena única a aplicar é que se ponderará, então, a possibilidade de tal pena única ser substituída por qualquer das penas de substituição legalmente previstas e cabíveis no caso.
Esta orientação é, desde logo, a dominante no seio da doutrina, sufragando-a, nomeadamente, Figueiredo Dias (in "As Consequências Jurídicas do Crime", Lisboa, 1993, p. 285 e 290), Paulo Dá Mesquita (in "O concurso de penas", p. 72 e seguintes) e Paulo Pinto de Albuquerque (in "Comentário do Código Penal", Lisboa, 2010, p. 287).
E trata-se, também, do entendimento largamente maioritário na jurisprudência dos nossos tribunais superiores, desde logo, do Supremo Tribunal de Justiça, mencionando-se aqui, a título de exemplo, os acórdãos de 02-07-86 (in BMJ, 359, 339), de 07-05-97 (in BMJ, 467, 256) e de 21-11-2012, de 21-03-2013 e de 08-05-2013 (estes, na internet, no sítio com o endereço www.dqsi.pt).
Como se referiu neste último, a pena única resultante do concurso "depende de um juízo global sobre os factos e a personalidade do agente (art.° 77.°, n.° 1 do Código Penal). O princípio da pena conjunta, com imposição de uma pena única a cumprir, não se compadece com avaliações parcelares dos factos e da personalidade do agente. A exclusão das penas suspensas do concurso invalidaria a visão conjunta que a lei considera determinante para a imposição de uma pena única".
Ou seja, "só a avaliação global dos factos e da personalidade do agente, nela incluindo todas as condenações, sejam as penas efectivas ou suspensas, permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta, podendo então decidir-se eventualmente pela suspensão dessa pena, caso se verifiquem os condicionalismos legais".
É certo, que, como refere o arguido no seu articulado, tal jurisprudência, apesar de dominante, não é absolutamente uniforme, havendo decisões, tal como as referenciadas pelo mesmo, que apontam para entendimento diverso, em função, nomeadamente, da qualificação da pena de prisão e da pena suspensa como penas de diferente natureza, ou da imposição do respeito pelo caso julgado inerente à decisão da suspensão da execução da pena.
Sucede, contudo, que tal jurisprudência é contrariada, não só pela doutrina, como pela jurisprudência largamente dominante, desde logo, da mais alta instância que é o Supremo Tribunal de Justiça.
Esta última, aliás, além do que acima foi já explanado, refuta a ideia da diferente natureza das penas de prisão efetivas e das penas suspensas na sua execução, bem como a possibilidade de o cúmulo jurídico de tais penas poder consubstanciar a violação do caso julgado inerente a qualquer das condenações parcelares.
Tal como se referiu no acórdão do STJ de 09-11-2006 (disponível na internet, no sítio supra indicado) "a lei afasta expressamente qualquer limite emergente de caso julgado de que tenham sido objecto as penas parcelares, com vista à efectivação do cúmulo e fixação autónoma ex novo da pena única conjunta", sendo que "pode mesmo dizer-se que, se tal operação é efectuada em consequência de conhecimento superveniente, tem de aceitar-se, em consequência, que, aquando do julgamento parcelar, existia a falta de conhecimento desse elemento de facto, pelo que, sendo tal julgamento hoc sensu incompleto, por deficiência de elementos de facto, não repugna tê-lo como julgamento condicional rebus sic stantibus, sempre ultrapassável na hipótese de surgirem os novos elementos de facto então faltosos".
Cumpre dizer que este entendimento foi acolhido pelo Tribunal Constitucional, o qual, por via do seu acórdão n.° 3/2006, de 03.01.2006 (DR 2.a S de 06-02.2007), decidiu expressamente não julgar inconstitucionais as normas dos art.°s 77.°, 78.° e 56.°, n.° 1 do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infrações, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações.
Ora, em face do argumento de autoridade retirado do sentido de todas estas posições, entende-se dever concluir que, tal como acima referido, deve haver lugar a cúmulo jurídico de penas efetivas de prisão e de penas suspensas na sua execução.
Temos, assim, que as penas de prisão a que o arguido foi sujeito, às quais se fez referência atrás, devem ser cumuladas juridicamente.
Impõe-se, pois, fixar a pena única que lhe deverá ser aplicada.”
1.2. Como se referiu no acórdão recorrido, não existe unanimidade acerca da questão da possibilidade do cúmulo, de penas de prisão efetiva, com penas de prisão suspensas na sua execução. No entanto, há que reconhecer ser a posição largamente dominante, quer na doutrina quer na jurisprudência deste STJ, a que afirma tal possibilidade.
Em abono da posição minoritária que nega tal eventualidade, e a que o presente relator, antes, aderiu, sempre se poderia sublinhar a autonomia e natureza própria da pena de substituição. A sua escolha obedeceu a razões específicas, e fez da "pena suspensa" uma pena parcelar como outra qualquer, que importaria manter.
A opção pela espécie de pena escolhida deveria, então, merecer o mesmo respeito pelo tribunal do cúmulo, que lhe merece a medida da pena parcelar de prisão efetiva que também contasse para esse cúmulo. No fundo, o tribunal do cúmulo não deveria partir de uma pena de substituição para logo a ignorar, pondo em seu lugar a pena substituída, sem qualquer referência à revogação da suspensão.
Depois, se a diferente natureza das penas obriga a que tal natureza se mantenha, na operação de cúmulo a que houver lugar, o facto de o art. 77º, nº 3 do CP só ter falado a este propósito em pena de prisão e multa, não impediria que o mesmo caminho se seguisse, estando em causa, não a diferente natureza de penas principais, e sim de uma pena principal e outra de substituição. Seria então de aplicar o preceito por analogia.
Acontece é que a não cumulação, das penas principais de multa e prisão, obedece a razões que não procederão exatamente do mesmo modo, se se pretender impedir o cúmulo entre a prisão efetiva e a "pena suspensa".
Ao peso do argumento centrado na diferente natureza das penas, tem que ser contraposta a concreta realidade da pena de substituição.
Enquanto no confronto entre prisão e multa (penas principais), a última nunca poderá deixar de ser aplicada enquanto tal (a não ser que a lei tivesse previsto um sistema de conversão da multa em prisão, para casos de cúmulo, que não existe), quando pomos lado a lado a pena de prisão efetiva e a "pena suspensa", a pena de prisão substituída não morreu. O condenado em "pena suspensa" pode ter que vir a cumprir a pena de prisão efetiva substituída.
Ora, é aceitável que, assim como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída.
A necessidade de realizar um cúmulo pode ser esse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser.
Designadamente, se tal viabilizar a execução de uma única pena conjunta com todas as vantagens daí resultantes, e, por maioria de razão, se não redundar em prejuízo do arguido. São por demais conhecidas os inconvenientes da aplicação, por exemplo, de penas mistas de prisão e multa, mas também não deixam de criar situações absurdas, as execuções simultâneas de penas de prisão e de "penas suspensas"
Depois de se dar este passo, então, e como refere F. Dias, "sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido por a questão da sua substituição" (in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 1995, p. 285 e 290).
Nesta parte, improcede pois o recurso do arguido.
2. A ELEIÇÃO DA PENA CONJUNTA
2.1. Em face do que dito fica importa portanto cumular as penas de 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, de 3 anos e 8 meses de prisão pela prática de um crime de motim de presos, e de 8 meses de prisão por um crime de detenção de arma proibida.
É sabido que o CP de 1886 estabelecia, no seu art. 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no art. 56º, seriava as penas correcionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No art. 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, procedia-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. No entanto, as regras usadas então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do art. 77º do CP, para escolha da medida da pena única, importará ter em conta, como se sabe, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização da pena única.
Vem-se entendendo que com tal asserção se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (In “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291.
Não nos esqueçamos que a opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu, por certo, traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Daí que essa orientação base, nos termos do entendimento largamente dominante, considere como fins da pena, só propósitos de prevenção (geral e especial). Ficando para a culpa uma função apenas garantística, de medida inultrapassável da medida da pena, para além de representar o fundamento ético de toda a punição penal. Essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, o percurso de vida, o núcleo familiar envolvente, as condicionantes económicas e sociais que rodeiam o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.
2.2. Parece-nos útil rever agora a cronologia da factualidade mais relevante para se tomar posição. Assim:
a) De dezembro de 2006 até 24/4/2007 decorreu o tempo da prática dos crimes de tráfico de estupefacientes e detenção de arma proibida por que o arguido foi condenado no Pº 15/11.3TBFLG, de Felgueiras.
b) Exatamente a partir de 24/4/2007, o recorrente ficou em prisão preventiva à ordem de outro processo (Pº 18/04.4GCFLG do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Felgueiras, segundo se informa a fls. 5 verso), certo que do seu Certificado de Registo Criminal, emitido a 12/9/2013, não existe qualquer referência a este último processo. Foi então que, passados uns meses, a 11/8/2007, o arguido protagonizou o motim e fuga, com uso de arma, por que viria a ser condenado nos presentes autos (Pº 285/07.1 JABRG – F.S1 de Guimarães).
c) Em setembro de 2007, estando a monte, o arguido foi para França, onde trabalhou na construção civil, não havendo qualquer notícia de comportamento seu desviante. Quatro anos e nove meses depois foi detido em França para ser extraditado, concretamente a 13/6/2012, e a 11/7/2012 ficou preso preventivamente à ordem destes autos (fls.54).
d) Cinco meses a seguir, a 20/12/2012, foi condenado no Pº 15/11.3TBFLG, de Felgueiras (por decisão transitada a 3/2/2013), na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na execução, no que respeita ao tráfico, e em multa pela detenção de arma proibida. A suspensão da pena foi justificada, entre o mais, pelo lapso de tempo decorrido desde o cometimento dos crimes pelo arguido, e “pela mudança radical da sua vida, a qual, contrariamente ao período que apreciamos, é marcada por factores de estabilidade e inserção comunitária activa” (fls. 97). Dá-se nota no acórdão que o arguido se encontrava, à data, preso preventivamente à ordem dos presentes autos e Pº 285/07.1 JABRG – F.S1 (fls. 96 verso), por que viria a ser condenado cerca de um mês depois, mas tal não impediu a suspensão de execução da pena de prisão.
e) A partir desta condenação o recorrente passou a cumprir o plano delineado para efetivação do regime de prova, que o acórdão de Felgueiras quis que fosse executado, tendo em conta a situação de reclusão em que o arguido se encontrava.
f) Entretanto, a 9/1/2013 (com trânsito a 25/7/2013 depois de recurso para a Relação), o recorrente foi condenado nos presentes autos em prisão efetiva pelos crimes de motim de presos e detenção de arma proibida.
g) Finalmente, a 4/2/2014 foi proferido o acórdão cumulatório de que ora se recorre, e que condenou o arguido em 6 anos e 6 meses de prisão, para além da multa.
São inegáveis as exigências de prevenção geral decorrentes da prática dos crimes de tráfico de estupefacientes e de motim de presos, a que acresce ainda a detenção de arma, cuja gravidade não pode deixar de ser sublinhada.
Mas a ilicitude global do comportamento do arguido que ora nos cumpre fazer, apresenta no caso contornos peculiares, tendo em conta a conexão entre esses factos. Em primeiro lugar, a arma que foi descoberta no apartamento de Fafe, de onde o recorrente, juntamente com outros, procedia à venda da droga, fora para aí levada pelo coarguido BB, facto que era do conhecimento do arguido. Em relação à posse de arma pela qual o recorrente foi condenado na pena que faz parte do cúmulo, usada na evasão da cadeia, foi usada uma faca de fabrico artesanal e dois ferros aguçados, sendo certo que o aí coarguido DD foi quem empunhou a faca que escondera no interior da roupa, e também foi este arguido que mais tarde tirou a pistola ao guarda prisional e a empunhou. Quanto aos ferros, só há notícia de que um tenha sido empunhado, concretamente pelo também coarguido HH.
Mencionam-se estes factos, não evidentemente porque se ponha em causa o preenchimento por parte do arguido, do tipo de crime de detenção de arma proibida, mas porque interessam em termos de grau de ilicitude.
O tráfico está associado a um crime que surge como instrumental, de detenção de arma proibida. Quanto ao motim, do mesmo modo.
Mas entre os dois crimes fim não há nenhuma conexão. Tanto mais que a evasão se deu, ao que se informa, estando o arguido preso preventivamente à ordem de outro processo.
Em relação à personalidade revelada com o ilícito, se a mesma interessa para aquilatarmos das necessidades de prevenção especial, para futuro, então importa ver que evolução é que a dita personalidade possa ter sofrido ao longo do tempo. Os crimes em foco foram cometidos entre
Dezembro de 2006 e 24/4/2007 e depois em 11/8/2007. Já se viu que as motivações dos crimes de tráfico e de participação no motim de presos são completamente diferentes. É difícil, com os dados disponíveis, falar-se, em relação ao recorrente, da prática de crimes como expressão de modo de vida.
Mas, sobretudo, a personalidade do arguido terá evoluído em termos de orientar a sua vida sem ter que recorrer ao crime. Depois da fuga, foi para França e aí esteve a trabalhar durante perto de cinco anos, com a família, e aparentemente bem integrado na sociedade. Só não perdurou mais tempo essa situação por ter sido detido e extraditado para Portugal, mediante MDE, à ordem destes autos. Mas na prisão, e como recluso sujeito a regime de prova (situação com algum exotismo), o arguido assumiu comportamento correto. Tudo para dizer que as necessidades de prevenção especial se mostram presentemente muito fracas, tanto quanto os autos revelam.
Tudo ponderado, e tendo em conta que estamos perante um caso com características pouco habituais, entendemos que só uma parte muito pequena, das duas penas que não são a mais grave, deve acrescer a esta. Aplica-se assim, em cúmulo, a pena de cinco anos de prisão.
2.3. Importa a seguir tomar posição sobre a eventualidade de suspensão da execução desta pena de cinco anos de prisão.
O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do art. 50º do C P (redação da Lei nº 59/2007 de 4 de setembro) estipula, a seu turno, que
“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
E de acordo com o nº 3 do artº 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspetiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. E aqui não pode deixar de ter relevo o tempo decorrido desde a prática delituosa.
Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, tem de se fundar num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Ora, a principal circunstância a ter em conta neste contexto é o facto de os crimes terem sido cometidos há cerca de oito e sete anos. A seguir, decorreu tempo suficiente para o arguido ter sido posto à prova, e em cerca de cinco anos em liberdade nada se lhe aponta. Em audiência para realização do cúmulo mostrou-se capaz de perceber a incorreção do seu comportamento pretérito e mostrou arrependimento (factos provados 19 e 20). Finalmente, foi sempre colaborante na prisão e procurou valorizar-se estudando (vide relatórios de fls. 106 e 124, e factos provados 16 , 17 e 21 a 24).
Sobretudo, assegura que disporá de emprego logo que seja restituído à liberdade, e tudo leva a crer que beneficiará no seio da família de um ambiente afetivo estável.
É por isso que se considera ser de suspender a execução da pena aplicada ao recorrente em cúmulo, sujeitando-o a regime de prova. O plano de reinserção a elaborar pela Direção Geral de Reinserção Social levará em conta, até onde for possível, o interesse do recorrente trabalhar em França e, eventualmente, a colaboração com a instituição congénere à sua, neste país.
D – DECIDINDO
Tudo visto e ponderado, delibera-se neste Supremo Tribunal de Justiça e em conferência da 5ª Secção, conceder parcial provimento ao recurso, ficando o recorrente condenado na pena conjunta aplicada em cúmulo, de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, necessariamente sujeito a regime de prova, a que acresce a condenação na pena de 200 dias de multa, à razão diária de € 2,50, no total de € 500,00.
No mais se mantendo o decidido no acórdão recorrido.
Sem custas
Lisboa, 12 de março de 2015
Souto de Moura (Relator)
Helena Moniz