| 123/10.8GAVLP.P1.S1 |  |
PENA ÚNICA
PENA PARCELAR
DUPLA CONFORME
HOMICÍDIO QUALIFICADO
TENTATIVA
DOLO EVENTUAL
INSUFICIÊNCIA DA MATÉRIA DE FACTO
REENVIO DO PROCESSO
DIREITO PENAL - FACTO / PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO / FORMAS DO CRIME - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - RECURSOS ORDINÁRIOS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, pp. 694-695, 735-737.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotações 1. e 2. Ao artigo 434.º, p. 1188, anotação 8. ao artigo 426.º, p. 1173.
- Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, S. A., 1997, p. 427.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.°, N.º 1, AL. C), 1.º SEGMENTO, 400.°, N.º 1, AL. F), 410.º, N.º2, AL. A), 414.º, N.º3, 420.°, N.º 1, ALS. A) E B), 426.º, N.º2, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 14.º, N.º3, 22.º, N.º1, 77.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12/05/2011, PROCESSO N.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1 (5.ª SECÇÃO).
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 645/2009, DE 15/12/2009 (PROCESSO N.º 846/09), E O MAIS RECENTE ACÓRDÃO N.º 213/2011, DE 27/04/2011 (PROCESSO N.º 208/11).
II - Poderia o recorrente impugnar a decisão que recaiu sobre essa concreta questão, por erro de julgamento (errada decisão da Relação sobre a questão de o acórdão da 1.ª instância estar afectado de nulidade por falta de apreciação dos factos alegados na contestação), mas não foi essa a via que seguiu. Nos termos em que o recorrente conforma a questão da nulidade do acórdão da Relação, por omissão de pronúncia, o recurso é, pelas razões expostas, manifestamente improcedente, o que implica que, nessa parte, seja rejeitado (art. 420.°, n.º 1, al. a), do CPP).
III - O recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 434.° do CPP). Estando a “questão de facto” excluída dos poderes de cognição do STJ (sem prejuízo do poder de verificar oficiosamente os vícios elencados no n.º 2 do art. 410.º do CPP), a impugnação da matéria de facto fixada nas instâncias a que, afinal, o recorrente procede, no âmbito da sua condenação pelo crime de violação, não tem qualquer viabilidade. Também nessa parte, o recurso não pode deixar de considerar-se manifestamente improcedente e, como tal, ser rejeitado.
IV -O acórdão da Relação confirmou integralmente o acórdão da 1.ª instância quanto à condenação do recorrente pelo crime de violência doméstica, julgando improcedentes todas as questões que, a propósito desse crime, o recorrente suscitara, quer de facto, quer de direito. A pena em que o recorrente foi condenado pelo crime de violência doméstica (pena mantida pela Relação) é de 3 anos e 6 meses de prisão.
V - Ora, nos termos do art. 400.°, n.º 1, al. f), do CPP, não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na al. f) citada: o acórdão da Relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na Relação não ser superior a 8 anos de prisão.
VI -Havendo recurso para a Relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o STJ quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão. Por isso, no caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas ao arguido várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no art. 77.° do CP, são unificadas numa pena única conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o STJ.
VII - Na verdade, a al. f) do n.º 1 do art. 400.° não comporta o entendimento de que a circunstância de o arguido ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão.
VIII - No caso, tanto a 1.ª instância como a Relação, com base nos factos, respectivamente tidos por assentes, consideraram preenchidos os elementos objectivo do tipo de homicídio qualificado, na forma tentada, e o subjectivo, na modalidade de dolo eventual.
IX - Na linha da doutrina maioritária, portuguesa e estrangeira, e da jurisprudência nacional dominante, entendemos que, na tentativa, o dolo pode assumir qualquer uma das suas formas (intencional, necessária ou eventual), não sendo aceitável a restrição de a decisão criminosa na tentativa só poder ser imputada ao agente nos quadros do dolo directo e ainda na sua forma mais estrita, a da intenção. Deve afirmar-se o dolo eventual quando o sujeito conta seriamente com a possibilidade de realização do tipo, mas, apesar disso, segue actuando e se resigna, assim, com a eventual realização de um crime, se conforma com ela.
X - No caso, a Relação, ao alterar os factos dados por provados, na 1.ª instância, quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, apenas fixou factos, atinentes ao elemento subjectivo do tipo, relativamente aos primeiros actos de execução (ao “primeiro momento” da acção), omitindo, quanto aos últimos actos de execução (ao “segundo momento da acção”), qualquer referência ao dolo do recorrente. A averiguação e fixação, em sede de matéria de facto provada, da representação e vontade do recorrente na acção realizada (dolo), depois de largar o tronco de lenha e consistente em agredir a vítima à bofetada e a murro, é indispensável à qualificação jurídica da conduta do recorrente no quadro das possíveis soluções jurídicas que se perfilem.
XI - Conclui-se, assim, por uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, a conformar o vício da al. a) do n.º 2 do art. 410.° do CPP, do qual o STJ pode oficiosamente conhecer mas que não pode sanar. Impondo-se, por isso, nos termos do art. 426.°, n.º 2, do CPP, o reenvio do processo à Relação a fim de que, conhecendo da matéria de facto, relativa ao crime de homicídio na forma tentada, proceda à sanação do apontado vício.
I
– de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, do Código Penal[1], na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
– de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea b), do CP, na pena de 10 (dez) anos de prisão;
– de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do CP, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
E, em cúmulo jurídico dessas penas, foi decidido condená-lo na pena única conjunta de 15 (quinze) anos de prisão.
2. O arguido interpôs recurso do acórdão para a relação e, por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 29/02/2012, foi decidido, quanto à acção penal, alterar parcialmente a decisão proferida pela 1.ª instância, quanto à matéria de facto, alterar a pena em que o arguido fora condenado pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 22.º, 23.º 131.º e 132.º, n.os 1 e 2, alínea b), e condená-lo, por esse crime, na pena de 9 anos de prisão, manter a decisão recorrida no que respeita aos crimes de violência doméstica e de violação, e, em cúmulo jurídico da pena de 9 anos de prisão, que veio a ser fixada pela relação, pelo crime de homicídio, na forma tentada, e das penas de 3 anos e 6 meses de prisão, que lhe fora aplicada pela prática do crime de violência doméstica, e de 9 anos de prisão, que lhe fora aplicada pela prática do crime de violação, condenar o arguido AA na pena única conjunta de 14 anos de prisão.
3. Desse acórdão da relação interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, formulando as seguintes conclusões:
«a) O arguido mostra-se condenado pelo Tribunal da Relação do Porto, pela prática dos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada (na previsão conjunta dos artº.s 22º., 23º., 131º. e 132º., nº.s 1 e nº. 2, al. b) Cód. Penal), violação (na previsão do artº. 164º., nº. 1, al. a) do Cód. Penal) e violência doméstica (p.p. artº. 152º., nº. 1, al. a) e nº. 2 do Cód. Penal); pelo que, em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única e global de 14 anos de prisão efectiva.
«b) O douto Acórdão, ora, em recurso (na esteira, aliás, da douta decisão proferida em primeira instância), não se pronuncia quanto à contestação apresentada pelo arguido e constante de fls...; designadamente, no que se refere aos factos articulados e respeitantes à sua personalidade e condições sócio-económicas.
«c) Não pode ser entendido, de forma simplista, como inconclusivos e insusceptíveis de serem provados, factos como o arguido é de condição sócio-económica humilde e é um indivíduo respeitador, honesto, cumpridor e integrado na sociedade...
«d) Esta omissão de pronúncia prejudica, seriamente, a defesa do arguido e faz com que não tenham sido considerados atenuantes.
«e) Tal omissão acarreta a nulidade do douto Acórdão e conduz à repetição do julgamento (artº. 379º., nº. 1, al. c) CPP).
«f) Por outro lado, o Tribunal não pode branquear que o marido da "ofendida" BB, um tal de CC, referiu que foi o "primeiro a manter relações sexuais" com a mulher e que, esta, "sangrou" e teve dores aquando da penetração – não podemos passar por cima deste depoimento e, pura e simplesmente, afirmar que o depoimento da testemunha, nesta parte e só nesta parte, não merece credibilidade...
«g) A continuar a aceitar-se – o que não se concede, atenta a escassez/inexistência prova produzida e, sobretudo, a prova testemunhal a que o Tribunal a quo, de forma ambígua, não quis atender (designadamente, o depoimento do marido da ofendida BB, que afirma que esta era virgem, quando tiveram relações sexuais peia primeira vez, que sangrou e teve dores e dificuldades aquando da penetração...) – que o arguido cometeu o crime de violação da própria filha e ao longo de, quase, duas dezenas de anos, entendemos que a pena que lhe foi aplicada de 9 anos de prisão é ajustada e equilibrada (e só poderá pecar por ser escassa...).
«h) Se, ao invés, nos questionarmos sobre o facto de, ao longo de quase duas décadas, ninguém ter dado por nada (mãe, professores, médicos, colegas, familiares...) – e, portanto, inexistir prova testemunhal – e de o próprio marido entender que a mesma teve, pela primeira vez, relações sexuais consigo...
«i) Fica-nos, pelo menos, uma estranha sensação de dúvida/incerteza que, necessariamente, terá que beneficiar o arguido.
«j) Assim, continuamos a entender que o arguido deve ser absolvido do crime de violação que lhe é imputado.
«k) O douto Acórdão, ora, em recurso, alterou, de fora substancial e decisiva, a matéria de facto provada; no entanto, estranhamente, manteve a pena aplicada em 1a. Instância (descontando, unicamente, um ano de prisão, atento o facto de o arguido não ter antecedentes criminais...).
«I) Trata-se de uma decisão injusta e inconcebível.
«m) O arguido, a dado momento, largou a ofendida DD e, ainda que tenha colocado possibilidade de a matar (que só pode ter tido lugar quando tinha o pau e, com ele, agredia a mulher), sempre, teremos que convir que o agente voluntariamente desistiu de prosseguir na execução do crime (cfr. artº. 24º. do Cód. Penal), pelo que a sua conduta deixa de ser punível.
«n) Por tudo quanto vem exposto, inexistem factos que permitam condenar o arguido pelo crime de homicídio qualificado, na forma tentada; pelo que deverá, o arguido, ser absolvido.
«o) Se, contra todas as expectativas, V. Exa.s entenderem que o arguido deve ser condenado – atentos os factos que o Tribunal da Relação julgou provados, o facto de o arguido ter actuado com dolo eventual e as consequências para a vítima – a pena não deverá, e circunstância alguma, ultrapassar os cinco anos de prisão.
«p) Ao arguido foi aplicada, ainda, a pena de três anos e seis meses de prisão por, alegadamente, em data não apurada (como é possível, neste contexto, fazer a defesa do arguido...), mas antes de 10 de Maio de 2010, ter tentado obrigar a mulher a beber o conteúdo de uma garrafa de whisky e no fim de semana anterior a 10 de Maio de 2010, ter agredido a mulher com uma tesoura, à dentada, ao mesmo tempo que a tentava projectar pela varanda...
«q) Ninguém presenciou estes últimos factos e a "ofendida" não apresentou quaisquer lesões. O Tribunal Colectivo de Valpaços e o Tribunal da Relação do Porto "compreendem" e aceitam como boa a versão da "ofendida"...
«r) No que respeita ao crime de violência doméstica, o douto Acórdão, ora, em análise, mostra-se eivado de considerações vagas, indeterminadas e, ressalvada melhor opinião, inconsequentes.
«s) O arguido não pode defender-se de, alegados, crimes ocorridos ao longo dos últimos 33 anos (desde 1978...) e que o Tribunal, apesar de não ter datas concretas, nem poder concretizar qualquer situação, julga, de forma simplista e redutora, como provados.
«t) No caso concreto, importa referir que julgar-se provado que "em data não concretamente apurada, mas antes de 10 de Maio de 2010...", não pode conduzir a qualquer tipo de condenação. É que ficamos, todos, sem saber se o, alegado, crime ocorreu um ou dois dias antes do mencionado 10/5/2010 ou 10, 20 ou 30 anos antes. E, como todos sabemos, a questão das datas pode fazer toda a diferença; desde logo, em termos prescricionais !!!
«u) Ora, a serem verdadeiros os factos mencionados no douto Acórdão recorrido, temos, pelo menos, que os balizar, dizendo, por exemplo e pelo menos, que tais factos ocorreram entre determinados dias...julga a defesa que é o mínimo, para se poder condenar alguém por um, qualquer, crime.
«v) Não pode o Tribunal de forma simplista e redutora, julgar que o "episódio da garrafa de whisky" ocorreu em data não apurada, mas antes de 10/5/2010; é que o arguido não pode defender-se, convenientemente, de factos incertos e de datas indeterminadas.
«w) O Tribunal da Relação do Porto violou, assim, o princípio da certeza jurídica.
«x) Assim, deverá o Tribunal ad quem desconsiderar esta situação e julgar tal matéria como não provada ou, no menos, determinar a repetição do julgamento para apurar, em concreto, pelo menos, o período temporal em que tal situação pode ter ocorrido...
«y) O mesmo se diga quanto ao episódio, alegadamente, ocorrido no "fim de semana anterior ao dia 10 de Maio de 2010".
«z) temos que convir que é uma situação, no mínimo, muito estranha...o arguido -pessoa violenta e sem escrúpulos, como vem descrito no douto Acórdão recorrido – agride a mulher com uma tesoura e esta, não obstante ter sido assistida no hospital, dois dias mais tarde e por outros factos – não apresenta lesões decorrentes da utilização da tesoura...
«aa) O arguido deu uma "dentada no rosto" da mulher (a ofendida DD) e, da mesma forma, no Hospital, ninguém lhe detectou quaisquer lesões...
«bb) O "malandro" do arguido empurrou a mulher (tentando projectá-la pela varanda, o que só não conseguiu porque a ofendida conseguiu agarrar-se à grade) e esta não apresentou quaisquer mazelas em resultado desse comportamento excessivo.
«cc) Entendemos, nos termos expostos, que, em face de duas versões antagónicas e sem quaisquer outros meios de prova, o Tribunal não pode julgar (sempre) em desfavor do arguido.
«dd) O Tribunal a quo ao "preferir" o depoimento da, alegada, vítima (desacompanhado de outros elementos probatórios) e ao desatender, sem mais e sem qualquer razão, a versão do arguido, desrespeita o princípio basilar do n/ ordenamento penal – o princípio in dubio pro reo.
«ee) Assim, e em resumo, não existem quaisquer factos que permitam condenar o arguido pelo crime de violência doméstica.
«ff) Em todo o caso, e por mera cautela de patrocínio, diga-se que a pena aplicada ao arguido (três anos e seis meses de prisão) é excessiva e desproporcionada, uma vez que o arguido não tem antecedentes criminais e apresenta, pelo menos, bom comportamento, anterior e posterior aos factos.
«gg) Em mais de duas dezenas de anos de matrimónio, a ex-mulher do arguido "só" consegue relatar (de forma desconexa e descontextuaiizada) dois acontecimentos que podem merecer a censura jurídico-penal.
«hh) Entendemos, razoavelmente, que a pena a aplicar ao arguido não deve exceder um ano de prisão e, ainda, assim, deverá, tal sanção, ser, sempre, suspensa na sua execução.
«ii) Ao decidir de modo diverso, o Tribunal a quo violou as seguintes normas: artº.s 374º., nº. 2 e 379º., nº. 1, al. c) CPP e 22º., 23º., 24º., 71º., 131º., 132º., nº.s 1 e 2, al. b), 152º., nº. 1, al. a) e nº. 2 e 164º., nº. 1, al. a) todos do Cód. Penal e 483º. e ss. Cód. Civil.»
Termina a pedir que este Tribunal reconheça «a nulidade do douto Acórdão, em recurso, ou, quando, assim, se não entenda», proceda «à sua revogação e, em sua substituição, [seja] proferida decisão que contemple a absolvição do arguido ou que, pelo menos, faça uma adequada e ajustada interpretação da prova produzida e a correspondente aplicação do direito».
4. O Ministério Público respondeu ao recurso, sustentando dever o mesmo ser julgado improcedente.
5. Também a demandante BB respondeu ao recurso pronunciando-se pela sua rejeição ou, a assim não se entender, pela sua improcedência.
6. Admitido o recurso, foram os autos remetidos a esta instância.
7. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[2], a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta entendeu nada acrescentar à resposta do Ministério Público.
8. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada fez chegar aos autos.
9. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), decidiu a relatora remeter o processo à conferência, para conhecimento do recurso, não obstante, relativamente a algumas das questões postas, o recurso dever ser rejeitado.
– a omissão de pronúncia quanto a factos constantes da contestação apresentada pelo recorrente [conclusões b) a e)];
– a falta de prova dos factos pelos quais foi condenado pelo crime de violação [conclusões f) a j)];
– a desistência da tentativa do crime de homicídio [conclusões m) e n)];
– ser excessiva a pena cominada pela tentativa de homicídio [conclusões k), l) e o)];
– a falta de prova dos factos integradores do crime de violência doméstica e a falta de concretização das datas em que ocorreram [conclusões p) a ee)];
– ser excessiva a pena cominada por esse crime e dever a pena a fixar ser suspensa na sua execução [conclusões ff) a hh)].
2. Para a compreensão e a apreciação das questões postas no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, releva o conhecimento do acórdão recorrido.
O acórdão recorrido foi proferido na sequência de recurso interposto para a relação do acórdão da 1.ª instância.
2.1. No recurso para a relação, o recorrente colocou as seguintes questões (conforme enunciado constante do acórdão recorrido)
«– Nulidade do artº 379º nº 1 al. c) do CPP, por omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados na contestação;
«– Se ocorrem os vícios do artº 410º nº 2 do CPP.
«– Se podia ser junta aos autos uma certidão relativa a uma condenação relativa a uma condenação do arguido há mais de 40 anos.
«Quanto ao Crime de violência doméstica:
«– Prescrição e violação do princípio da certeza jurídica;
«– Violação do princípio da livre convicção;
«– Violação do princípio in dubio pro reo;
«– Medida da pena.
«Quanto ao crime de homicídio tentado:
«– Impugnação da matéria de facto;
«– Falta da intenção de matar;
«– Saber se houve desistência de prosseguir na execução do crime;
«Quanto ao crime de violação;
«– Violação do princípio da livre convicção;
«– Violação do principio in dubio pro reo;
«Pedido cível:
«– Se os valores atribuídos à demandante DD são desajustados;
«– Contagem dos juros».
2.2. No acórdão da 1.ª instância foram dados por provados e por não provados os seguintes factos:
Factos provados (numeração nossa):
«1. O arguido AA foi casado durante mais de trinta anos com a ofendida DD tendo o casal fixado residência no Bairro ..., ..., área desta comarca.
«2. Desta união nasceram dois filhos, um deles entretanto já falecido e BB, que sempre residiu com os pais, mesmo depois de ter contraído casamento com BB.
«3. Desde 1978, que o arguido AA se mostrou violento agredindo física e verbalmente quer a ofendida DD, sua esposa, quer, mais tarde, a filha de ambos BB.
«4. Durante o período de vivência comum do casal, o arguido de forma reiterada, agrediu fisicamente a mulher e a filha, batendo-lhes com murros, pontapés, bofetadas e com qualquer objecto que estivesse ao seu alcance, designadamente paus e facas.
«5. As agressões eram de tal forma violentas que delas resultavam quase sempre hematomas, escoriações e ferimentos graves que as ofendidas, por vergonha e, sobretudo, medo do arguido, escondiam e curavam em casa sem receber tratamento hospitalar.
«6. Também frequentemente o arguido insultava a mulher DD e a filha, apelidando-as de “puta e bandalho", o que fazia sem pudor perante qualquer pessoa, ameaçando-as também de morte e vangloriando-se, mais tarde, das suas acções violentas.
«7. Por viverem aterrorizadas pelo arguido AA, receando pela sua própria vida e subjugadas à sua vontade, pois temiam represálias, mãe e filha suportaram e esconderam de todos a violência de que eram vítimas, atribuindo, quando questionadas, os hematomas e escoriações visíveis a quedas e outros acidentes domésticos.
«8. Porém, apesar de os familiares da ofendida conhecerem a situação de violência que se vivia no seio do casal, nunca a denunciaram porque temiam o comportamento violento e as reacções do arguido que, em tempos, havia já agredido uma irmã da ofendida DD e ameaçado um cunhado.
«9. Por não quererem intrometer-se na relação do agregado familiar, estes familiares afastaram-se do casal e da BB.
«10. O arguido, por mais do que uma vez, agrediu também o genro CC, que nunca participou criminalmente do arguido.
«11. O comportamento violento do arguido para com a ofendida DD agravou-se a partir do momento em que a filha BB revelou à mãe que desde os seis anos de idade era vítima de abusos sexuais por parte do arguido AA, seu pai.
«12. Em data não concretamente apurada, mas antes de 10 de Maio de 2010, no interior do quarto do casal, o arguido AA, munido de uma garrafa de Whisky, tentou obrigar a ofendida a beber todo o seu conteúdo, só não concretizando os seus intentos devido à intervenção da filha e do genro que alertados pelos gritos da ofendida, arrombaram a porta do quarto do casal, impedindo a acção do arguido e permitindo que a ofendida despejasse o conteúdo da garrafa no tapete do quarto.
«13. O arguido sabia que a ofendida não podia beber álcool, devido à colocação de uma banda gástrica e que a ingestão daquela bebida, naquela quantidade lhe poderia provocar a morte.
«14. Também no fim-de-semana anterior ao dia 10 de Maio de 2010, no interior da residência do casal, o arguido AA agrediu a ofendida com uma tesoura e deu-lhe uma dentada no rosto, ao mesmo tempo que tentou projectá-la pela varanda, o que só não conseguiu devido à acção da ofendida que se agarrou à grade aí existente.
«15. Ao agir da forma descrita, o arguido actuou deliberadamente, com o propósito concretizado de agredir física e verbalmente a sua mulher DD e a filha de ambos, de as humilhar, de ofender a sua honra e consideração, o que fez de forma reiterada, durante todo o tempo de vivência em comum.
«16. Sabia também que a casa onde os factos ocorreram era a casa onde habitavam, e que ao praticar tais factos naquele local, lhes causava maior temor e intranquilidade.
«17. Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
«18. Desde que a ofendida BB tinha seis anos de idade e até Fevereiro de 2010, data em que tal ocorreu pela última vez, que o arguido AA a obrigou a consigo manter relações sexuais de cópula completa.
«19. As relações sexuais consistiam sempre e apenas em penetrações vaginais, sendo que, a partir de certa altura e por temer que a ofendida pudesse engravidar, o arguido passou a retirar o pénis da vagina da BB antes de ejacular.
«20. Inicialmente, o arguido, fazendo uso da sua autoridade de pai, do ascendente natural sobre a filha e aproveitando-se da sua ingenuidade, convenceu-a de que aquele tipo de relacionamento e aquelas práticas sexuais eram normais entre pai e filha e que esta devia mantê-las em segredo.
«21. Porém, quando esta completou 11 anos de idade e foi estudar para o Ciclo, percebeu que tal relacionamento não era normal e começou a recusar manter com o arguido relações sexuais.
«22. Assim, de forma a constranger a ofendida a praticar actos sexuais, o arguido AA agredia fisicamente a ofendida e ameaçava-a de morte, ameaçando ainda que matava a mãe e o irmão, pessoa deficiente, acabando a ofendida por aceder, contra a sua vontade, para proteger a sua família.
«23. O arguido manifestou ainda à ofendida o desejo de que esta engravidasse, pois queria ter descendentes do seu sangue, propondo-lhe que deixasse o marido e fossem viver os dois que “tirava a mãe do caminho, matando-a”.
«24. As relações sexuais ocorreram de forma reiterada desde que a ofendida BB tinha seis anos de idade, no interior da residência da família, e mesmo depois desta ter casado e ter tido uma filha, tendo a última violação ocorrido em Fevereiro de 2010, data em que o arguido, com o intuito de mais uma vez obrigar a ofendida a praticar actos sexuais, ameaçou abusar sexualmente da neta, com apenas 4 anos de idade.
«25. Por sentir que a filha corria perigo, a ofendida BB decidiu pôr fim a esta situação, contando o que se passava e abandonando a casa dos pais.
«26. Ao agir da forma descrita, o arguido actuou com a intenção concretizada de obrigar a sua filha BB a consigo praticar relações sexuais, não obstante saber que o fazia contra a sua vontade.
«27. O arguido actuou única e exclusivamente com o intuito de satisfazer a sua lascívia sexual, indiferente ao facto de a ofendida ser sua filha.
«28. Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
«29. O revelar destes factos pela ofendida BB, originou um enorme mau estar no seio da família, agudizando a situação de violência do arguido para com a ofendida DD que, com a saída de casa da filha BB, ficou como alvo único dos acessos de ira do arguido.
«30. No dia 10 de Maio de 2010, cerca das 10h00m, no Bairro ..., nº .., ..., área desta comarca, mais concretamente num pátio anexo à habitação do casal e no momento em que a ofendida DD se encontrava a enfeixar lenha para arrumar, o arguido AA, sem que nada o fizesse prever e após uma breve troca de palavras entre ambos, abeirou-se da ofendida, agarrou num tronco de lenha, com cerca de 50 cm de comprimento e 6 cm de diâmetro, e com ele desferiu, pelo menos, duas pauladas na cabeça da ofendida, que a deixaram a jorrar sangue abundantemente e a fizeram cair.
«31. Com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobiliza-la e com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a mão que segurava o pau lhe desferiu várias "pauladas" na cabeça.
«32. Sem hipótese de se defender e impedida de fugir, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, tal era a violência com que as pauladas eram desferidas.
«33. A certa altura, a ofendida conseguiu libertar-se da mão com que o arguido lhe apertava o pescoço e suplicou-lhe "que pelas cinzas do filho de ambos a deixasse em paz que não dava parte às autoridades", ao que o arguido respondeu "ó puta como hás-de tu dar parte no estado em que já te pus".
«34. Já quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.
«35. Sabia também o arguido que não estava mais ninguém em casa e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém.
«36. Porém, a ofendida DD conseguiu arrastar-se até à casa de uns vizinhos que a socorreram, transportando-a para o Hospital.
«37. Em consequência das agressões de que foi vítima, a ofendida sofreu múltiplas feridas inciso contusas no couro cabeludo (mais de 15), com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea, hematoma a nível da articulação temporo mandibular esquerda, com dificuldade para abertura da boca.
«38. Sofreu ainda hematomas e deformidades de ambas as mãos com fractura da 1ª falange do 4º dedo da mão direita e luxação da articulação metacarpo falangica do 4º dedo da mão esquerda e escoriações nas regiões laterais de ambos os braços, com sutura e imobilização da fractura do dedo.
«39. Em 25 de Maio de 2010, data da realização do exame médico-legal, a ofendida DD apresentava as sequelas constantes do relatório médico-legal de fls. 94 e seguintes, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
«40. As lesões sofridas pela ofendida, em consequência da agressão de que foi vítima, determinaram para a sua cura 45 dias, 30 dos quais com afectação da capacidade de trabalho geral e 30 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
«41. No local onde os factos ocorreram eram visíveis os sinais da agressão perpetradas pelo arguido que aí abandonou o pau com que agrediu a ofendida, ensanguentado, tendo sido aí encontrado o relógio de pulso que esta usava na altura, partido, as luvas em látex que usava e os seus chinelos.
«42. No local eram ainda visíveis poças de sangue pertencente à ofendida DD.
«43. Ao agir da forma descrita, agredindo a ofendida quase exclusivamente na zona da cabeça, onde a mesma sofreu mais de 15 golpes, com comprimentos que variavam entre dois e dez centímetros, que atingiram todas as camadas até à calote óssea, o arguido previu como possível a morte da ofendida DD, conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
«44. O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
«45. Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar prostrada no solo, perfeitamente dominada e sem qualquer capacidade de se defender, apesar de a ofendida ser sua esposa, pessoa com quem o arguido vivia há mais de trinta anos e mãe dos seus filhos.
«46. Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.
«47. Como consequência directa e necessária da conduta do arguido, a ofendida DD foi admitida no serviço de Urgência da Unidade de Chaves do Centro Hospitalar de Trás-os-Montes e Alto Douro, no dia 10 de Maio de 2010, onde ficou internada até 11 de Maio de 2010.
«48. Tendo sido posteriormente atendida em episódios de consulta externa, nos dias 31 de Maio de 2010, 1 de Junho de 2010 e 14 de Junho de 2010.
«49. A assistência prestada à referida ofendida orçou a quantia de € 656,40 relativa aos episódios de urgência, internamento e consulta externa, ao qual acresce o montante de € 106,35 relativo a taxas moderadoras.
«50. Durante, pelo menos, dois meses, a ofendida DD não pôde trabalhar, não tendo qualquer rendimento, devido à incapacidade absoluta de que ficou afectada em consequência da actuação do arguido.
«51. A ofendida DD sofreu fortes dores no momento da agressão e nos dias subsequentes.
«52. Não dormia de noite, devido às dores e não podia movimentar-se na cama com facilidade, não podia fazer as lides domésticas ou qualquer outra actividade profissional.
«53. Ficou num estado de angústia, quer pela agressão de que foi alvo quer devido aos maus-tratos de que foi vítima durante anos.
«54. A ofendida DD vive, ainda hoje, em sobressalto, vindo-lhe recorrentemente à memória a sua triste história de vida.
«55. Teme que o arguido saia da prisão e a mate.
«56. A ofendida BB sentiu medo, receio, angústia e ansiedade, quer no momento das agressões quer posteriormente.
«57. Sofreu durante quase toda a sua vida susto, intranquilidade e perturbação devido à actuação do arguido.
«58. Ficou prejudicada na sua liberdade de determinação e no seu bem-estar.
«59. Sentia-se permanentemente humilhada, triste e desgostosa, por ter sido agredida, ameaçada e abusada pelo seu pai.
«60. Os factos em causa foram e continuarão a ser comentados entre familiares e amigos da ofendida BB, o que lhe causa sofrimento.
«61. O arguido vivia com a esposa, a ofendida DD, e a filha, a ofendida BB, em casa própria, exercendo a actividade de carpinteiro, por conta própria.
«62. Apesar de nada constar o certificado de registo criminal do arguido, este foi já condenado em pena de prisão maior, pela prática de crime de homicídio voluntário qualificado, na sequência de tentativa de violação.»
Factos não provados: consignou-se no acórdão da 1.ª instância o seguinte:
«Relativamente aos factos constantes da acusação ou dos pedidos de indemnização e da contestação não se provou o seguinte:
«– que o arguido, por várias vezes, agrediu a filha BB com um cinto o que a deixou com marcas por todo o corpo;
«– que o arguido alguma vez tenha agredido a mãe da ofendida DD;
«– que os familiares da ofendida DD tivessem medo do arguido;
«– que o episódio supra descrito, com a garrafa de Whisky, tivesse ocorrido no mês de Abril de 2010;
«– que o arguido quis provocar a morte da sua esposa;
«– tudo o que é alegado nos pedidos de indemnização civil e não foi referido supra, por se tratar de conclusões ou matéria de direito.»
2.3. Uma das questões que o recorrente colocou no recurso interposto para a relação foi a de se verificar uma nulidade por omissão de pronúncia por não terem sido considerados os factos que alegara na contestação.
Essa questão foi decidida no acórdão recorrido nos seguintes termos:
«O recorrente alega em sede de questão prévia que o acórdão recorrido não se pronunciou quanto aos factos articulados na contestação pelo que assaca ao mesmo a nulidade do artº 379º nº1 al.c) do CPP.
«Nos termos da alínea c) do nº 1 do artº 379º do CPP é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
«O tribunal tem pois de apreciar todas as questões que lhe foram colocadas, sob pena de nulidade. Diferentemente é quando o tribunal não dá como provado nem como não provado algum facto relevante à decisão da causa, alegado pela acusação ou pela defesa, ou que resultem da audiência, situação que a verificar-se integraria o vício da insuficiência para a matéria de facto previsto no artº 410º nº 2 al.a) do CPP.
«Isto desde logo, porque o tribunal só tem de pronunciar-se sobre factos relevantes para a decisão da causa, e não sobre qualquer facto que tenha sido alegado ou porventura resulte da audiência de julgamento.
«Conforme resulta do disposto no artº 124º nº 1 do CPP, só podem ser objecto de prova “ todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”.
«Assim, não se verificando a nulidade invocada pelo recorrente, vejamos então se se verifica o vício da insuficiência previsto no artº 410º nº 2 a) do CPP.
«Este vício pressupõe que a decisão de direito proferida não encontre na matéria de facto provada uma base sólida e consistente que a suporte: traduz-se, pois, numa insuficiência dos factos provados para a conclusão jurídica exposta no texto da decisão recorrida [nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-04-2004, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII, tomo II, pp. 166-167].
«Lida a contestação, e como bem refere a Srª Procuradora Geral Adjunta, constata-se que na mesma o arguido em termos gerais, se limita a negar de forma genérica a prática dos factos. Porém para além desse tipo de alegação, que não impõe ao tribunal que se pronuncie sobre a não ocorrência dos mesmos, caso os dê como provados, alega também o recorrente e no que concerne ao crime de homicídio na forma tentada que “foi na sequência de uma discussão sobre dinheiros do casal que terá agredido a ex-mulher” “foi neste contexto desesperado e e alterado que agrediu a mulher”, o que à partida, não relevando para o preenchimento do tipo, poderia relevar para a determinação da medida pena e como tal necessitar de ser apurado, isto se pudéssemos chegar à conclusão que o tribunal não apurou tal facto.
«Porém, o que resulta da fundamentação do acórdão, é que o tribunal, apurou todos os factos relativos à situação de 10 de Maio, sendo que a versão do arguido em audiência foi a de uma “pretensa agressão” por parte da ofendida, versão que o tribunal descredibilizou, tendo antes credibilizado a versão da ofendida.
«Mas ainda que se considerasse que o vício da insuficiência se verificava, a verdade é que o mesmo sempre poderia ser suprido, alterando-se a matéria de facto nos termos do artº 431º nº b) do CPP, uma vez que em relação a crime de homicídio o recorrente, impugna parcialmente a matéria de facto transcrevendo algumas passagens da prova gravada, nos termos do artº 412º nº 4 do CPP, e este tribunal no uso da faculdade prevista no artº 412º nº 6, procedeu à audição integral do depoimento da ofendida e do arguido.
«Ora o que resulta do depoimento da ofendida, que pela forma sincera e sentida como foi prestado, e com apoio no exame médico-legal junto aos autos merece toda a credibilidade, é que a mesma disse “ Ele foi e diz-me assim: que é que carvalho está você aqui a fazer? E eu disse-lhe eu assim, estou entretida estou a arrumar lenha que é que foi? Óh maldita lenha, que a lenha ainda te vai servir para te chegar fogo. E disse-lhe eu assim, não sei porquê, mas a dar a volta pra me vir embora que eu já sabia o que me esperava,. Então estava lá um valente pau e agarrou naquele pau e deu-me uma paulada, assim sobre tal lugar” .
«Por sua vez ouvidas nas declarações do arguido, quanto aos factos ocorridos em 10 de Maio, o que resulta das mesmas tal como o acórdão recorrido dá conta, é que o arguido “alega uma pretensa tentativa de agressão por parte da então esposa, e diz apenas que lhe deu uma pancada na cabeça, quando a mesma apresentava quinze golpes, o que, desde logo, o descredibiliza.”, sendo que apenas atribui a sua atitude à tentativa de agressão por parte da mulher e nunca refere os 15.000 E referidos na contestação.
«Assim e concordando com a falta de credibilidade atribuída pela 1ª instância às declarações do arguido apenas haveria que dar aquela matéria como não provada, - isto é que não se provou: “que foi na sequência de uma discussão por causa do desaparecimento de 15.000 euros que agrediu a mulher” e manter inalterada nessa parte a matéria provada.
«Constavam também da contestação algumas alegações relativas à personalidade e condições sócio-económicas do arguido, o que poderia relevar para a medida pena. E a nível das condições sócio económicas o que se alegava é que “ O arguido é de condição sóci –económica humilde.” Alegação esta que por ser uma mera conclusão não podia ser levada aos factos.
«Lido o acórdão recorrido, sobre as condições do arguido deu-se como provado que “ O arguido vivia com a esposa, a ofendida DD, e a filha, a ofendida BB, em casa própria, exercendo a actividade de carpinteiro, por conta própria”.
«Para além disso alegava o arguido, “ser respeitador, honesto e cumpridor, integrado na sociedade.” Mais uma vez trata-se de termos conclusivos e como tal nunca em relação a eles se poderia verificar omissão de pronúncia.
«E também não se verifica qualquer insuficiência da matéria de facto, designadamente para a fixação da medida da pena, porquanto o tribunal apurou todos os factos relevantes a tal fixação, como claramente resulta da fundamentação do acórdão, ao remeter e transcrever as partes que considerou relevantes dos exames médico-legal psiquiátrico de fls.494 a 497, relatório de perícia psicológica de fls. 520 a 532, e relatório de perícia de avaliação psicológica forense de fls.1100 a 1121, o que não estando é certo nos factos provados, se terá apenas de considerar apenas mal inserido de um ponto de vista formal, mas não impede que se considerem tais conclusões periciais para a medida da pena..
«Por fim e quanto ao alegado arrependimento, o mesmo há de resultar de actos, não bastando a sua mera invocação como claramente resulta do artº 72º nº 2 c) do CP.
«Por tudo improcede pois a invocada nulidade por omissão de pronúncia não se verificando também o vício da insuficiência da matéria da matéria de facto como não se verifica nenhum dos outros vícios previstos no artº 410º nº2 do CPP.»
2.4. Quanto a todas as questões suscitadas pelo recorrente, de facto (em termos amplos e no quadro dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP) e de direito, relativamente aos crimes de violação e de violência doméstica por que fora condenado em 1.ª instância, o acórdão da relação julgou o recurso improcedente e, consequentemente, confirmou integralmente o acórdão da 1.ª instância, quanto à condenação do recorrente, por esses crimes.
2.5. Relativamente ao crime de homicídio, na forma tentada, no contexto da impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, a decisão da relação é a seguinte:
«Vejamos então agora se assiste razão o recorrente quando impugna a matéria de facto relativa ao crime de homicídio na forma tentada.
«Embora o recorrente, mais uma vez alegue genericamente, “que o Tribunal a quo, não aceita a versão do arguido e, ao invés, entende, como boa, a versão apresentada pela ofendida/demandante DD”, consideramos que ainda que de forma imperfeita impugna de forma suficiente alguns pontos da matéria de facto.
«Assim o recorrente considera incorrectamente provados os seguintes factos:
«“Com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobiliza-la e com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a mão que segurava o pau lhe desferiu várias "pauladas" na cabeça.”
«“Sem hipótese de se defender e impedida de fugir, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, tal era a violência com que as pauladas eram desferidas.”
«“Já quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.”
«“Sabia também o arguido que não estava mais ninguém em casa e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém.”
«“(..) conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
«O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
«Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar prostrada no solo, perfeitamente dominada e sem qualquer capacidade de se defender.”
«“Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.”
«E como prova que impõe diferente decisão indica as declarações da ofendida, DD e do próprio arguido. O magistrado do Ministério Público em 1ª instância na sua resposta pronuncia-se no sentido de que o primeiro facto supra transcrito não tem fundamento bastante na prova produzida, na parte em que deu como provado que “com a ofendida prostrada no chão (..) o recorrente desferiu várias pauladas na cabeça.”
«Ouvidas integralmente as declarações da ofendida, artº 412º nº 6 do CPP reconhecemos nesta parte a razão do recorrente:
«Na verdade a ofendida nas suas declarações sobre o episódio em questão disse:
«Ofendida “ Eu vou para a lenha, estava lá eu entretidinha na lenha”.
«Ele foi e diz-me assim: que é que “carvalho” está você aí a fazer?
«E eu disse-lhe eu assim, estou entretida estou a arrumar lenha que é que foi? Óh maldita lenha, que a lenha ainda te vai servir para te chegar fogo. E disse-lhe eu assim, não sei porquê, mas a dar a volta pra me vir embora que eu já sabia o que me esperava. Então estava lá um valente pau e agarrou naquele pau e deu-me uma paulada, assim sobre tal lugar.
«(…)
«Procurador: E ele depois deu-lhe uma paulada e a senhora pôs a mão na cabeça?
«Ofendida: Pus a mão na cabeça, Deu-muitas sr doutor, que eu entre tudo diz que levei 139 pontos(..) Na cabeça, Ele tantas me deu tantas me deu que eu pus assim as mãos para me defender que já não podia com elas.
«Ao tempo que pus assim as mãos ele partiu-me este dedo e este dedo desta mão, que ele partiu-me um dedo de cada mão e deu-me uma aqui em tal lugar no ouvido que eu fiquei toda negrinha, toda negrinha, durante dois meses fiquei toda negrinha, e ainda ando em tratamento nos ouvidos.
«E eu ali só disse assim: ó Zé deixa-me deixa-me que eu não vou dar parte de ti, deixa-me em paz e sossego;
«E ele disse-me assim ó puta como é que tu hás-de ir dar parte de mim já tens os cornos em tiras como hás-de ir parte de mim. E eu disse-lhe deixa-me pelas cinzas do nosso filho deixa-me;que eu não vou dar parte de ti.
«E ele depois deixou-me ali onde me bateu andei tanto como daqui por ali e acabei por cair, e ao tempo que caí ele botou-se assim em cima de mim e acabou de se consolar, a punho acabou de se consolar e botou-me uma mão às golas.
«Procurador: à bofetada? Bateu-lhe? ”
«Ofendida: “ Depois largou o pau ..”
«Procurador : com murros?
«Ofendida: “com murros e com a mão aberta como pôde .. e depois ainda não estava sossegado ainda me botou assim a mão e eu já não piava e eu com estes dois dedos partidos apanhei dois dedos dele e depois comecei a respirar”.
«(..)
«Das declarações da ofendida decorre que efectivamente, depois de a mesma cair o arguido não lhe bateu mais com o pau, mas apenas a murro e à bofetada. Mas isto não quer dizer que não resulte que lhe desferiu várias pauladas na cabeça. Pelo contrário o que a ofendida diz é que ainda em pé o arguido lhe deu muitas vezes com o pau e que aí pôs as mãos à volta da cabeça para se proteger, altura em que o arguido lhe partiu um dedo em cada mão, embora estes factos estejam relatados no acórdão na sequência lógica errada.
«E este relato continua a ter pleno acolhimento nos exames médico-legais juntos aos autos e é compatível com as lesões sofridas.
«Mas pretende o recorrente que o tribunal não podia dar como julgado que a ofendida ficou “quase sem sentidos,” e “muito dificilmente conseguiria sair dado que o estado em que se encontrava”, já que resulta da prova que nunca perdeu a consciência e até estava alerta às movimentações do arguido.”
«Nesta parte resulta das declarações da ofendida:
«“ ..e ele tirou-me o telemóvel do bolso e foi como daqui para escadas do tribunal para casa. E eu levanto-me e finquei assim os braços e ao tempo que me levanto e passou-me assim qualquer coisa voltei a cair. Desde que vejo outra vez meia boa para me por assim a pé tornei a fincar assim os braços, pus-me a pé que a casa tem assim duas entradas, a entrada que dá para a carpintaria e a entrada que dá para a rua principal. Ele veio pela entrada da carpintaria e foi pra casa. E eu então vim devagarinho, devagarinho, sabe Deus como para fugir para a rua pra me alguém socorrer. E ele demorou, nada de vir E eu então torno a ir desde que chego à rua, olho assim para os lados a ver se ele estava na varanda em cima a guardar-me. Não estava e eu então botei a fugir para casa de um vizinho que é meu primo e eu fugi para lá alagadinha em sangue e comecei a gritar o EE acudi-me o EE acudi-me que ele mata-me” que ele mata-me meti-me dentro da casa do meu primo”.
«O que das declarações da ofendida resulta é que muito embora não tenha perdido a consciência, estava quase a “ficar sem sentidos” tendo chegado a cair por lhe passar qualquer coisa, só com muita dificuldade conseguiu deslocar-se à casa do vizinho. E como tal e bem salienta o MP não tem razão nesta parte.
«Pretende ainda o recorrente que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quando dá como provado que o “arguido sabia que não estava mais ninguém em casa” , já que apesar de acamada se encontrava a mãe da ofendida.. É verdade que a mãe da ofendida estava em casa, mas idosa e na condição de acamada, isso equivalia a não estar mais ninguém que pudesse aperceber-se do que se tinha passado e socorrer a ofendida. Ou seja ainda que o facto seja diferente corresponde à mesma realidade dada como provada..
«Por fim entende o recorrente que face à prova produzida, designadamente de que o arguido largou o pau e passou a agredir a ofendida à bofetada, resulta que o mesmo “não teve intenção de matar a ofendida”.
«Como bem realça o MP na sua resposta, o acórdão recorrido em lugar algum dá como provado que “o arguido quis provocar a morte da ofendida”, o que consubstanciaria o dolo directo. O que o acórdão dá como provado é que o arguido previu que ao agredir a ofendida do modo como fez, desferindo pancadas na cabeça com um pau, com as características dadas como provados, podia produzir a sua morte e com ela se conformou.
«E quanto a nós, a conclusão tirada pelo tribunal, tem pleno apoio na prova produzida e nas regras da experiência, pois tendo o arguido desferido várias pauladas na cabeça da ofendida, que provocaram mais de 15 “feridas inciso contusas, com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea”, acabando por a deixar prostrada no chão, a jorrar sangue abundantemente, e afastando-se do local, há que concluir que não só previu a morte daquela como se conformou com tal resultado, sendo que resulta também provado que a ofendida ainda conseguiu proteger a cabeça com as mãos, mas que ficou com graves lesões nos dedos, o que é revelador da violência das pancadas e da aptidão letal do meio empregue..
«E esta conclusão não é perturbada pela circunstância de o arguido a certa altura ter ainda agredido a ofendida já sem pau, pois as “pauladas” já estavam dadas e esta já jorrava sangue abundantemente.
«Pretende o arguido que era sua intenção ir buscar o carro para socorrer a ofendida, porém o que resulta das declarações da ofendida é que o arguido foi para casa, e demorou o tempo suficiente, para que a arguida apesar das dificuldades e do estado em que se encontrava tivesse conseguido refugiar-se e em casa de vizinhos.
«E só depois quando os vizinhos a acudiram e já se encontrava no interior do carro deste, é que o arguido atravessou o seu carro à frente, mas ainda aqui e segundo a ofendida, dirigindo-se-lhe a ameaçar matá-la.
«O abandono da ofendida, no estado em que a mesma se encontrava, não pode ser visto como pretende o recorrente como desistência da tentativa, já que naquelas circunstâncias dificilmente poderia ser socorrida.
«Improcede pois nesta parte a pretensão do recorrente.
«E mais uma vez porque do texto da decisão recorrida, não ressalta que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência dos factos em causa, nem este tribunal tais dúvidas se perfilaram, não se vislumbra em que medida é que existiu violação do princípio in dubio pro reo dando-se aqui mais uma vez por reproduzido o que supra se deixou consignado sobre tal princípio.
«Assim e face ao que supra se expôs altera-se a matéria provada no que concerne ao crime de homicídio tentado, e por força das alterações indicadas nos seguintes termos:
«“No dia 10 de Maio de 2010, cerca das 10h00m, no Bairro ..., nº …, ..., área desta comarca, mais concretamente num pátio anexo à habitação do casal e no momento em que a ofendida DD se encontrava a enfeixar lenha para arrumar, o arguido AA, sem que nada o fizesse prever e após uma breve troca de palavras entre ambos, abeirou-se da ofendida, agarrou num tronco de lenha, com cerca de 50 cm de comprimento e 6 cm de diâmetro, e com ele desferiu, várias pauladas na cabeça da ofendida que a deixaram a jorrar sangue abundantemente;
«Sem hipótese de se defender, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, em consequência das pauladas que eram desferidas.
«A ofendida suplicou ao arguido “ que pelas cinzas do filho de ambos a deixasse em paz, que não dava parte dele, ao que o arguido respondeu além do mais “ o puta como é que tu hás-de ir dar parte de mim”.
«A ofendida após dar alguns passos, veio a cair e com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobilizá-la e depois de largar o pau, com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a outra lhe desferiu várias bofetadas e murros na cabeça…”
«A certa altura a ofendida conseguiu libertar-se da mão com que o arguido lhe apertava o pescoço e quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.”
«Sabia também o arguido, que não se estava mais ninguém em casa, para além da mãe da ofendida que se encontrava acamada, e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém;
«Porém, a ofendida DD conseguiu arrastar-se até à casa de uns vizinhos que a socorreram, transportando-a para o Hospital.
«Em consequência das agressões de que foi vítima, a ofendida sofreu múltiplas feridas inciso contusas no couro cabeludo (mais de 15), com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea, hematoma a nível da articulação temporo mandibular esquerda, com dificuldade para abertura da boca.
«Sofreu ainda hematomas e deformidades de ambas as mãos com fractura da 1ª falange do 4º dedo da mão direita e luxação da articulação metacarpo falangica do 4º dedo da mão esquerda e escoriações nas regiões laterais de ambos os braços, com sutura e imobilização da fractura do dedo.
«Em 25 de Maio de 2010, data da realização do exame médico-legal, a ofendida DD apresentava as sequelas constantes do relatório médico-legal de fls. 94 e seguintes, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
«As lesões sofridas pela ofendida, em consequência da agressão de que foi vítima, determinaram para a sua cura 45 dias, 30 dos quais com afectação da capacidade de trabalho geral e 30 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
«No local onde os factos ocorreram eram visíveis os sinais da agressão perpetradas pelo arguido que aí abandonou o pau com que agrediu a ofendida, ensanguentado, tendo sido aí encontrado o relógio de pulso que esta usava na altura, partido, as luvas em látex que usava e os seus chinelos.
«No local eram ainda visíveis poças de sangue pertencente à ofendida DD.
«Ao agir da forma descrita, agredindo a ofendida quase exclusivamente na zona da cabeça, onde a mesma sofreu mais de 15 golpes, com comprimentos que variavam entre dois e dez centímetros, que atingiram todas as camadas até à calote óssea, o arguido previu como possível a morte da ofendida DD, conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
«O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
«Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar sem qualquer capacidade de se defender, e apesar de a ofendida ser sua esposa, pessoa com quem o arguido vivia há mais de trinta anos e mãe dos seus filhos.
«Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.”
«E concomitantemente não se provou que:
«“Quando a ofendida se encontrava prostrada no solo o arguido a tenha agredido com o pau.”
3. As questões postas no recurso
3.1. Começa o recorrente, retomando questão que levara ao conhecimento da relação, no recurso interposto para aquela instância, por arguir a nulidade do acórdão, por omissão de pronúncia, quanto aos factos, por si alegados, na contestação.
Com efeito, na primeira conclusão do recurso para a relação, alegara o recorrente:
«1 - O douto Acórdão não se pronuncia quanto à contestação constante de fls…, apresentada, de forma tempestiva pelo arguído e, designadamente, não faz qualquer análise ou consideração quanto aos factos, ali, articulados.
«O arguido contestou, expressa e frontalmente, o douto despacho de pronúncia e articulou factos respeitantes à sua personalidade e condições sócio – económicas.
«Esta omissão de pronúncia, prejudica, seriamente, a defesa do arguido e faz com que não tenham sido considerados pelo Tribunal a quo quaisquer atenuantes.
«Tal omissão acarreta a nulidade do douto Acórdão e conduz à repetição do julgamento (cfr. artº. 379º., nº. 1, al. c) CPP).»
No essencial, esta argumentação é retomada nas conclusões b), c), d) e e) do recurso interposto para este Tribunal.
Ora, a relação pronunciou-se, aliás, longamente e com pormenor, sobre a questão que o recorrente colocara de o acórdão da 1.ª instância ter omitido pronúncia sobre os factos que alegara na contestação, como a transcrição que, dessa parte do acórdão, efectuámos (cfr. ponto II 2.3.) demonstra.
Não há dúvidas, pois, de que o recorrente não só coloca mal a questão, como também desconsidera o próprio acórdão recorrido.
Com efeito, a questão da omissão de pronúncia (do acórdão da 1.ª instância) sobre os factos contidos na contestação foi a questão que o recorrente levou à apreciação da relação. A relação decidiu, fundamentadamente, que o acórdão da 1.ª instância não omitira pronúncia sobre os factos alegados na contestação.
Neste quadro, não tem sentido invocar que a relação omitiu pronúncia sobre os factos constantes da acusação. O que poderia ter acontecido (mas não aconteceu) seria a relação ter omitido pronúncia sobre a questão que o recorrente colocara, no recurso – de o acórdão da 1.ª instância ter omitido pronúncia sobre os factos constantes da acusação – e, portanto, se assim fosse, a arguição da nulidade do acórdão por omissão de pronúncia teria de radicar na circunstância de a relação não ter apreciado a questão que lhe fora colocada.
Apreciando-a a relação (como, até, está implícito na alegação do recorrente quando invoca que “não pode ser entendido, de forma simplista, como inconclusivos e insusceptíveis de serem provados, factos como o arguido é de condição sócio-económica humilde e é um indivíduo respeitador, honesto, cumpridor e integrado na sociedade”, censurando, por essa via, a decisão da relação sobre a questão), é incongruente e inconsequente a arguição da nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, nesse ponto.
A nulidade da omissão de pronúncia ocorre quando o tribunal deixe de apreciar questão de que devesse tomar conhecimento (artigo 379.º, n.º 1, alínea c), primeiro segmento, do CPP).
Ora, se a relação se pronunciou sobre a questão, colocada no recurso, para essa instância, da omissão de pronúncia do acórdão da 1.ª instância por não se ter pronunciado sobre os factos alegados pelo recorrente na contestação, torna-se claro que não existe fundamento para arguir a nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, quanto a essa concreta questão.
Poderia o recorrente impugnar a decisão que recaiu sobre essa concreta questão, por erro de julgamento (errada decisão da relação sobre a questão de o acórdão da 1.ª instância estar afectado de nulidade por falta de apreciação dos factos alegados na contestação), mas não foi essa a via que seguiu.
Nos termos em que o recorrente conforma a questão da nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, o recurso é, pelas razões expostas, manifestamente improcedente, o que implica que, nessa parte, seja rejeitado (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
3.2. Quanto ao crime de violação por que foi condenado, o recorrente, nas conclusões f) a j), centra a impugnação da decisão condenatória exclusivamente no erro de julgamento da matéria de facto.
Com efeito, o que destaca é que uma criteriosa apreciação da prova nunca poderia conduzir a uma convicção de certeza sobre os factos que foram dados por provados e que integram a prática, por si, desse crime.
A pretensão de absolvição, por falta de prova dos factos que preenchem os elementos do tipo-de-ilícito de violação, por que foi condenado, é, no contexto de um recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, desprovida de sentido.
Na verdade, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito (artigo 434.º do CPP).
Estando a “questão de facto” excluída dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (sem prejuízo do poder de verificar oficiosamente os vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP), a impugnação da matéria de facto fixada nas instâncias a que, afinal, o recorrente procede, no âmbito da sua condenação pelo crime de violação, não tem qualquer viabilidade.
Nessa parte, o recurso não pode deixar de considerar-se manifestamente improcedente e, como tal, ser rejeitado (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
3.3. Quanto ao crime de violência doméstica, suscita o recorrente várias questões.
Desconsidera, porém, que, nesse âmbito, o recurso não é admissível.
Com efeito, o acórdão da relação confirmou integralmente o acórdão da 1.ª instância quanto à condenação do recorrente pelo crime de violência doméstica, julgando improcedentes todas as questões que, a propósito desse crime, o recorrente suscitara, quer de facto, quer de direito.
A pena em que o recorrente foi condenado pelo crime de violência doméstica (pena mantida pela relação) é de 3 anos e 6 meses de prisão.
Ora, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP [não é admissível recurso] “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
São, assim, dois os pressupostos de irrecorribilidade estabelecidos na alínea f) citada: o acórdão da relação confirmar a decisão de 1.ª instância e a pena aplicada na relação não ser superior a 8 anos de prisão.
A norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, tem sido, por diversas vezes, sujeita ao escrutínio de constitucionalidade na perspectiva da violação do direito ao recurso, tendo o Tribunal Constitucional decidido reiteradamente no sentido da não inconstitucionalidade de dimensões normativas em que estava em causa a restrição do direito ao recurso, traduzida na limitação do acesso a um duplo grau de recurso ou triplo grau de jurisdição.
E, assim, tem decidido “não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”[3].
Nesta matéria, o Tribunal Constitucional dispõe de uma jurisprudência firme segundo a qual o legislador ordinário goza da máxima liberdade de conformação concreta do direito ao recurso, desde que salvaguarde o direito a um grau de recurso.
Havendo recurso para a relação e confirmação da decisão de 1.ª instância (a chamada dupla conforme), só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão.
Por isso, no caso de concurso de crimes e verificada a “dupla conforme”, sendo aplicadas ao arguido várias penas pelos crimes em concurso, penas que, seguidamente, por força do disposto no artigo 77.º do CP, são unificadas numa pena única conjunta, haverá que verificar quais as penas superiores a 8 anos e só quanto aos crimes punidos com tais penas e/ou quanto à pena única superior a 8 anos é admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Na verdade, a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º não comporta o entendimento de que a circunstância de o arguido ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão assegura a recorribilidade de toda a decisão, compreendendo-se, portanto, todas as condenações ainda que inferiores a 8 anos de prisão[4].
Assim, quanto a todas as questões colocadas pelo recorrente, com exclusiva conexão ao crime de violência doméstica, o recurso deve ser rejeitado, por ser legalmente inadmissível (artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP).
Sendo de referir que o despacho que admitiu o recurso, irrestritamente, não vincula este Tribunal (artigo 414.º, n.º 3, do CPP).
3.4. Quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, começa o recorrente por suscitar a questão da desistência da tentativa do crime de homicídio,
3.4.1. Como, antes, vimos, a relação alterou a decisão proferida sobre matéria de facto da 1.ª instância relativamente aos factos que relevaram para a condenação do recorrente pela prática de um crime de homicídio qualificado.
Para que se ganhe em clareza de exposição, voltaremos a reproduzir os factos que, na sequência do conhecimento amplo em matéria de facto, a relação deu por assentes, elencando-os por alíneas:
«a) “No dia 10 de Maio de 2010, cerca das 10h00m, no Bairro ..., nº …, ..., área desta comarca, mais concretamente num pátio anexo à habitação do casal e no momento em que a ofendida DD se encontrava a enfeixar lenha para arrumar, o arguido AA, sem que nada o fizesse prever e após uma breve troca de palavras entre ambos, abeirou-se da ofendida, agarrou num tronco de lenha, com cerca de 50 cm de comprimento e 6 cm de diâmetro, e com ele desferiu, várias pauladas na cabeça da ofendida que a deixaram a jorrar sangue abundantemente;
«b) Sem hipótese de se defender, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, em consequência das pauladas que eram desferidas.
«c) A ofendida suplicou ao arguido “que pelas cinzas do filho de ambos a deixasse em paz, que não dava parte dele”, ao que o arguido respondeu além do mais “ó puta como é que tu hás-de ir dar parte de mim”.
«d) A ofendida após dar alguns passos, veio a cair e com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobilizá-la e depois de largar o pau, com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a outra lhe desferiu várias bofetadas e murros na cabeça…
«e) A certa altura a ofendida conseguiu libertar-se da mão com que o arguido lhe apertava o pescoço e quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.
«f) Sabia também o arguido, que não se estava mais ninguém em casa, para além da mãe da ofendida que se encontrava acamada, e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém;
«g) Porém, a ofendida DD conseguiu arrastar-se até à casa de uns vizinhos que a socorreram, transportando-a para o Hospital.
«h) Em consequência das agressões de que foi vítima, a ofendida sofreu múltiplas feridas inciso contusas no couro cabeludo (mais de 15), com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea, hematoma a nível da articulação temporo mandibular esquerda, com dificuldade para abertura da boca.
«i) Sofreu ainda hematomas e deformidades de ambas as mãos com fractura da 1ª falange do 4º dedo da mão direita e luxação da articulação metacarpo falangica do 4º dedo da mão esquerda e escoriações nas regiões laterais de ambos os braços, com sutura e imobilização da fractura do dedo.
«j) Em 25 de Maio de 2010, data da realização do exame médico-legal, a ofendida DD apresentava as sequelas constantes do relatório médico-legal de fls. 94 e seguintes, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
«k) As lesões sofridas pela ofendida, em consequência da agressão de que foi vítima, determinaram para a sua cura 45 dias, 30 dos quais com afectação da capacidade de trabalho geral e 30 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
«l) No local onde os factos ocorreram eram visíveis os sinais da agressão perpetradas pelo arguido que aí abandonou o pau com que agrediu a ofendida, ensanguentado, tendo sido aí encontrado o relógio de pulso que esta usava na altura, partido, as luvas em látex que usava e os seus chinelos.
«m) No local eram ainda visíveis poças de sangue pertencente à ofendida DD.
«n) Ao agir da forma descrita, agredindo a ofendida quase exclusivamente na zona da cabeça, onde a mesma sofreu mais de 15 golpes, com comprimentos que variavam entre dois e dez centímetros, que atingiram todas as camadas até à calote óssea, o arguido previu como possível a morte da ofendida DD, conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
«o) O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
«p) Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar sem qualquer capacidade de se defender, e apesar de a ofendida ser sua esposa, pessoa com quem o arguido vivia há mais de trinta anos e mãe dos seus filhos.
«q) Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.”
«E concomitantemente não se provou que:
«“Quando a ofendida se encontrava prostrada no solo o arguido a tenha agredido com o pau.”
Foram, assim, alterados os factos dados por provados na 1.ª instância e que, antes, reproduzimos, sob os números 30 a 46, da fundamentação de facto da decisão da 1.ª instância.
3.4.2. Não obstante a apontada alteração da decisão proferida sobre matéria de facto, a relação manteve inalterada a qualificação jurídica dos factos, constando da decisão, neste ponto, o seguinte:
«Também no que concerne ao crime de homicídio na forma tentada, e não obstante as alterações efectuadas à matéria provada, designadamente quanto à dinâmica da ocorrência dos factos, os factos provados continuam a integrar os elementos objectivos e subjectivos do crime de homicídio qualificado na forma tentada pelo qual o arguido foi condenado.
«Na verdade, resulta da factualidade provada que o arguido atingiu a ofendida com várias pancadas na cabeça com um pau com cerca de 6 cm de comprimento e 6 de cm de diâmetro, tendo esta conseguido proteger a cabeça com as mãos do que lhe resultaram fracturas e deformações nos dedos das mãos, para além de mais de quinze feridas inciso-contusas no couro cabeludo, atingindo todas as camadas até à calote óssea.
«Resulta ainda que estando a arguida a jorrar sangue abundantemente, o arguido a abandonou no local.
«Sendo que em relação ao elemento subjectivo –vale dizer dolo – o crime foi cometido na modalidade de dolo eventual nos termos do artº 14º nº 3 do CP, tal como expõe a fundamentação do acórdão recorrido.»
3.4.3. Temos, assim, que tanto a 1.ª instância como a relação, com base nos factos, respectivamente tidos por assentes, consideraram preenchidos os elementos objectivo do tipo de homicídio qualificado, na forma tentada, e o subjectivo, na modalidade de dolo eventual.
Convirá, neste ponto, deixar esclarecido que não defendemos a incompatibilidade da tentativa com o dolo eventual.
Na linha da doutrina maioritária, portuguesa e estrangeira, e da jurisprudência nacional dominante, entendemos que, na tentativa, o dolo pode assumir qualquer uma das suas formas (intencional, necessária ou eventual), não sendo aceitável a restrição de a decisão criminosa na tentativa só poder ser imputada ao agente nos quadros do dolo directo e ainda na sua forma mais estrita, a da intenção.
E isto por três ordens de razões, conforme sustenta Figueiredo Dias[5].
A decisão a que se refere o artigo 22.º, n.º 1, do CP, não deve ser entendida em termos diferentes e, sobretudo, mais exigentes do que aqueles que valem para qualquer tipo de ilícito doloso, que exige sempre ser integrado por uma decisão, não necessariamente por uma intenção.
Não existe nenhuma incompatibilidade lógica e dogmática entre o tentar cometer um facto doloso e a representação da realização apenas como possível, conformando-se o agente com ela.
Por fim, estão, nestes casos, colocadas as mesmas exigências político-criminais, a mesma dignidade punitiva e a mesma carência de pena que justificam a punibilidade de qualquer tentativa.
3.4.4. O dolo eventual, segundo a fórmula legal (artigo 14.º, n.º 3, do CP), exige que o agente represente, como consequência possível da sua conduta, a realização de um facto que preenche um tipo de crime e que o agente actue conformando-se com aquela realização.
Como adverte Roxin[6], quando se tenta fixar numa fórmula os pressupostos segundo os quais se pode afirmar que um resultado ou qualquer outra circunstância foi assumida na vontade de quem actua e se converteu, através da decisão pela possível lesão de bens jurídicos, em parte integrante do plano do facto, há que ser consciente da dificuldade de reproduzir linguisticamente, de maneira adequada um fenómeno psicologicamente muito subtil e frequentemente guiado por tendências irracionais e só relativamente conscientes. As plasmações verbais não podem ser mais do que aproximações.
Com esta reserva pode dizer-se que se deve afirmar o dolo eventual quando o sujeito conta seriamente com a possibilidade de realização do tipo, mas, apesar disso, segue actuando e se resigna, assim, com a eventual realização de um crime, se conforma com ela.
3.4.5. No confronto dos factos dados por provados na 1.ª instância com aqueles que vieram a ser fixados na relação, sobressai, imediatamente, que a 1.ª instância “construiu” a acção do recorrente como uma “unidade”, de facto e de sentido, enquanto que nos factos dados por provados na relação se detectam, na execução da “acção”, dois momentos distintos na sua sequência temporal e no modo de realização.
Com efeito, o que se descreve, nos factos dados por provados na 1.ª instância, é uma acção agressiva à paulada, inicialmente realizada com a ofendida de pé e que prosseguiu com ela caída no chão, de barriga para cima (queda provocada pelas pauladas iniciais), colocando-se o recorrente com os joelhos sobre a barriga da ofendida e agarrando-a pelo pescoço, com uma mão, de forma a sujeitá-la.
Em relação a (toda) esta acção, é descrito o dolo homicida, a título de dolo eventual.
Nos factos alterados pela relação há uma “descontinuidade” na acção.
Assim, num primeiro momento, o recorrente, encontrando-se ele e a ofendida de pé, desferiu diversas pauladas na cabeça da ofendida até que ela veio a cair.
Com ela caída no chão, de barriga para cima, o recorrente colocou os joelhos sobre a barriga dela, largou o pau, com uma mão agarrou-a pelo pescoço e com a outra mão deferiu-lhe várias bofetadas e murros na cabeça.
Só relativamente ao primeiro momento (agressão à paulada) se encontram nos factos fixados pela relação os factos que preenchem o elemento subjectivo do tipo de ilícito de homicídio, a título de dolo eventual («O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou»).
Já quanto ao segundo momento da acção, agressão à bofetada e a murro, encontrando-se a ofendida caída no chão, de barriga para cima, e o recorrente com os joelhos em cima da barriga dela e agarrando-a, pelo pescoço, com uma mão, a relação ficou-se por uma descrição meramente objectiva da acção uma vez que nos factos provados nada consta sobre a representação e vontade do recorrente na execução dessa subsequente acção.
Por outro lado, a afirmação contida nos factos fixados de que a morte da vítima – prevista como possível pelo recorrente que com esse resultado se conformou –, reportada ao primeiro momento da acção (agressão à paulada) «só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões», não se mostra logicamente congruente com os factos provados de, depois, da agressão realizada pelo recorrente à paulada (no decorrer do qual a ofendida foi protegendo «a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente atingida»), a ofendida ter ficado completamente à mercê do recorrente.
Na verdade, estando a ofendida caída no chão, de barriga para cima, com o recorrente de joelhos sobre a sua barriga e com uma mão a apertar-lhe o pescoço, não se vê de que modo poderia ela continuar a resistir, com alguma eficácia, se o recorrente prosseguisse na execução da acção agressiva, à paulada.
De todo o modo, o que os factos que vieram a ser dados por provados na relação informam é que, tendo a ofendida subjugada, o recorrente largou o pau e passou a agredir a ofendida à bofetada e a murro.
Ainda segundo os factos provados, na acção descrita de o recorrente largar o pau nada interferiu a não ser a vontade do recorrente. Ou seja, tratou-se de uma decisão voluntária do recorrente deixar de prosseguir a agressão, à paulada, para passar a realizar, numa situação em que a vítima se encontrava subjugada, uma acção substancialmente menos perigosa para a vida da vítima do que a que realizara anteriormente (antes de a vítima cair no chão).
3.4.6. Pois bem. Se a subsunção dos factos a uma tentativa de homicídio, a título de dolo eventual, no contexto dos factos dados por provados na 1.ª instância, não se apresenta incongruente, já o mesmo não se pode afirmar no quadro da matéria de facto alterada pela relação.
Desde logo, a relação, para a subsunção da conduta do recorrente à figura da tentativa de homicídio “desprezou” parte dos factos que veio a dar por provados.
A tentativa de homicídio, na tese da relação, seria consubstanciada pelos factos relativos à agressão, à paulada, encontrando-se o recorrente e a vítima, de pé, sendo que foi, nesse momento, que o recorrente previu, como resultado possível da sua acção de desferir pancadas, com o descrito tronco de lenha, na cabeça da vítima, a morte desta, conformando-se com esse resultado.
Os factos dados por provados na relação omitem, quanto ao “segundo momento” da acção voluntária do recorrente, realizada quando a vítima se encontrava, no chão, com ele de joelhos sobre a barriga dela, à bofetada e a murro, qualquer descrição sobre a representação e vontade do recorrente na realização dessa acção. Ou seja, ignora-se se a ela ainda presidiu, ou não, o dolo homicida inicial, uma vez que ele é afirmado, nos factos provados, exclusivamente, em relação ao “primeiro momento” da acção, aquele em que o recorrente desferiu várias pauladas, com o descrito tronco de lenha.
Este esclarecimento é essencial para a qualificação jurídica da conduta do recorrente.
Na verdade, se a toda a acção do recorrente presidiu o dolo em relação ao resultado morte, ainda que a título de dolo eventual (representar a morte da vítima como resultado possível da sua conduta, conformando-se o recorrente com esse resultado), não só os factos dados por provados teriam de o definir como, ainda, a congruência intrínseca deles, passaria pelo esclarecimento das razões por que o recorrente, deixando de agredir a vítima com o tronco de lenha e prosseguindo numa acção agressiva à bofetada e a murro continuou a representar a morte da vítima como consequência possível da sua conduta e continuou a actuar (agora, agredindo-a à bofetada e a murro) conformando-se com a morte dela.
Tanto mais quanto, nos factos provados, se desenha uma tentativa inacabada, relativamente ao “primeiro momento” da acção. Quer dizer, quando cessou a agressão à paulada – que coincide com o momento em que a vítima veio a cair no chão, uma vez que é depois dessa queda e de o recorrente se colocar de joelhos sobre a barriga dela, de forma a imobilizá-la, que o recorrente largou o pau –, o recorrente não chegara a praticar todos os actos de execução que seriam indispensáveis à consumação.
Diferentemente, na tese dos factos dados por provados na 1.ª instância, concebidos como uma unidade de facto e de sentido, do que se trataria seria de uma tentativa acabada.
Ora, em sede de tentativa inacabada, a averiguação do dolo, relativamente ao “segundo momento” da acção é imprescindível à qualificação jurídica dos factos.
Enfim, saber se na realização da acção global (agressão à paulada, seguida da agressão à bofetada e a murro) o recorrente agiu sempre representando a morte da vítima como consequência possível da sua conduta, conformando-se com a morte dela, ou se, na realização, naturalisticamente descrita, de “dois momentos objectivos da acção”, também se pode afirmar um dolo “inicial” (homicida) e um dolo “subsequente” daquele distinto.
3.4.7. Tal como a relação fixou a matéria de facto, são descritos “dois momentos objectivos da acção” do recorrente, praticando ele, num primeiro momento certos actos executivos de um homicídio, e, num segundo momento, outros actos, dos primeiros distintos pelos meios empregues. Quando o recorrente “abandonou” o meio usado no primeiro momento da acção (largou o pau), parece resultar, do contexto dos factos dados por provados, que, segundo as representações do recorrente este ainda não realizara todos os passos do iter representado (de outro modo não se compreenderia que o recorrente tivesse colocado os joelhos sobre a barriga da vítima, quando ela já se encontrava caída no chão, justamente, com a finalidade de a imobilizar).
Se, no entendimento da relação, a tentativa acabou quando o agente “largou o pau” e passou a agredir a ofendida à bofetada e a murro, esta “nova” acção poderia, então, ser recondutível a um “novo” plano, constituindo um “novo facto”. Ponto que não mereceu da relação qualquer consideração.
3.4.8. Todavia, subjacente à compreensão de que, no caso, se estaria perante uma tentativa acabada está uma doutrina que é político-criminalmente desajustada, como hoje geralmente se admite[7].
Há, com efeito, segundo os factos provados, vários actos de execução realizados pelo recorrente.
Mas tem-se como preferível à teoria do acto individualizado, segundo a qual há tentativa acabada com cada acto isolado que, segundo a representação do agente, é considerado idóneo a produzir o resultado, a teoria da consideração conjunta, dominante na doutrina alemã, na esteira da jurisprudência mais recente, como nos dá conta Figueiredo Dias[8].
Na teoria da consideração conjunta, devendo a execução ser englobada num todo ou unidade é decisiva a representação do agente no momento do último acto de execução. «Sem atender ao que o agente possa ter representado no início do cometimento do facto, nem tão-pouco à maior ou menor autonomia de cada acto de execução, a tentativa reputa-se acabada quando o agente, ao tempo do último acto de execução, considera possível a verificação da consumação; até esse momento é relevante a desistência, sendo por isso decisivo não tanto “o plano”, quanto o “horizonte de desistência do autor”».
Num ensaio de síntese da concepção do acto individualizado e da teoria da concepção conjunta, sustenta-se a posição – a que Roxin chama “doutrina da consideração conjunta modificada” –, segundo a qual se aceitará a desistência quando existam razões para concluir que o agente renunciou a uma forma de continuação que lhe aparecia como idónea à consumação[9].
Neste entendimento, coloca-se, com pertinência, no contexto dos factos provados, segundo a situação objectiva descrita, a problemática da desistência da tentativa.
3.4.9. Assim e em suma:
A relação, ao alterar os factos dados por provados, na 1.ª instância, quanto ao crime de homicídio, na forma tentada, apenas fixou factos, atinentes ao elemento subjectivo do tipo, relativamente aos primeiros actos de execução (ao “primeiro momento” da acção), omitindo, quanto aos últimos actos de execução (ao “segundo momento da acção”), qualquer referência ao dolo do recorrente.
A averiguação e fixação, em sede de matéria de facto provada, da representação e vontade do recorrente na acção realizada (dolo), depois de largar o tronco de lenha e consistente em agredir a vítima à bofetada e a murro, é indispensável à qualificação jurídica da conduta do recorrente no quadro das possíveis soluções jurídicas que se perfilem.
Conclui-se, assim, por uma insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, a conformar o vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, do qual este Tribunal pode oficiosamente conhecer mas que não pode sanar[10].
Impondo-se, por isso, nos termos do artigo 426.º, n.º 2, do CPP, o reenvio do processo à relação a fim de que, conhecendo da matéria de facto, relativa ao crime de homicídio na forma tentada, proceda à sanação do apontado vício[11].
1. Quanto à questão da nulidade do acórdão da relação, por omissão de pronúncia, em rejeitar o recurso por ser, nessa parte, manifestamente improcedente (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP);
2. Quanto à questão da impugnação da decisão condenatória, relativamente ao crime de violação, em rejeitar o recurso por ser, nessa parte, manifestamente improcedente (artigo 420.º, n.º 1, alínea a), do CPP).
3. Quanto a todas as questões, com exclusiva conexão ao crime de violência doméstica, em rejeitar o recurso, por, nesse âmbito, ser legalmente inadmissível (artigo 420.º, n.º 1, alínea b), do CPP).
4. Quanto ao crime de homicídio qualificado, na forma tentada, por se verificar o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP), em, nos termos do artigo 426.º, n.º 2, do CPP, reenviar o processo ao Tribunal da Relação do Porto, para, no quadro dos seus poderes de cognição em matéria de facto, proceder a uma adequada indagação e fixação da matéria de facto, no ponto omitido, de forma a, sanada a insuficiência, proceder à qualificação jurídica da conduta do recorrente no quadro das possíveis soluções jurídicas que se perfilem.
Não é devida tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Julho de 2012
Isabel Pais Martins (Relatora)
Manuel Braz
_____________________
[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP.
[2] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[3] Cfr., v.g., acórdão n.º 645/2009, de 15/12/2009 (processo n.º 846/09), e o mais recente acórdão n.º 213/2011, de 27/04/2011 (processo n.º 208/11).
[4] Neste sentido, v. g., dentre os mais recentes, o acórdão deste Tribunal, de 12/05/2011, no processo n.º 7761/05.9TDPRT.P1.S1 (5.º secção)
[5] Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª edição, Coimbra Editora, pp. 694-695, que, neste ponto, passamos a seguir.
[6] Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Civitas, S. A., 1997, p. 427.
[7] Neste ponto, seguiremos Figueiredo Dias, ob. cit, pp. 735-737.
[8] Ibidem, p. 736.
[9] Ibidem, pp.736-737.
[10] Neste ponto, cfr., v. g. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, anotações 1. e 2. Ao artigo 434.º, p. 1188.
[11] Estando a prova gravada, a relação pode conhecer da matéria de facto, evitando o reenvio do processo para novo julgamento em 1.ª instância. Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, ob. cit., anotação 8. ao artigo 426.º, p. 1173.