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SEGREDO PROFISSIONAL
QUEBRA DE SEGREDO PROFISSIONAL
ADVOGADO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL / SEGREDO PROFISSIONAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL – ORGANIZAÇÃO DO PODER POLÍTICO / TRIBUNAIS / PATROCÍNIO FORENSE.
- Fernando Sousa Magalhães, Estatuto da Ordem dos Advogados, Anotado e Comentado, Almedina, 5.ª Edição, p. 175;
- Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª Edição revista, Almedina, p. 500.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 135.º, N.º 3.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 208.º.
ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS (EAO): - ARTIGO 92.º.
I - O critério legal a utilizar vinculado à lei processual penal, para decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional é que "esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos.” – art. 135.º, n.º 3, do CPP. II - Tendo em conta que nos autos de inquérito instaurados se averigua da eventual prática de crime de abuso de poder, por parte do um senhor Procurador da República, que terão sido presenciados por dois senhores advogados, forçoso é concluir que, sem prejuízo da função que o advogado exerce na administração da justiça, e do interesse público da manutenção do sigilo profissional, in casu, o interesse público de salvaguardar o sigilo profissional em homenagem ao princípio da boa administração da justiça deverá juridicamente ceder perante a necessidade de o Estado averiguar se um dos seus mais qualificados agentes da administração da justiça infringiu, ou não, o seu fundamental dever de actuar com imparcialidade. III - Reconhecida a legitimidade da escusa a depor no processo como testemunhas, por parte dos referidos Senhores Advogados, mas afigurando-se preponderante o interesse da quebra do sigilo profissional dos referidos Senhores Advogados, é de ordenar, de harmonia com o disposto no art. 135.º, n.º 3, do CPP, a prestação do depoimento, justificada pelas razões supra alegadas, assim deferindo o incidente de quebra do sigilo profissional.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Nos autos de inquérito n.º 2/16.5TRPRT., da Procuradoria-Geral Distrital junto do Tribunal da Relação do ... (TRP),- “instaurados para averiguar da eventual prática de crime de abuso de poder, por parte do senhor Procurador da República, Dr. AA,,” o Exmo. Magistrado do Ministério Público requereu à Exma Desembargadora daquele Tribunal,, servindo de Juiz de Instrução Criminal, a remessa do presente incidente de quebra de sigilo profissional, a este Supremo, pois que:
“Nos referenciados autos de inquérito, instaurados para averiguar da eventual prática de crime de abuso de poder, por parte do senhor Procurador da República, Dr. AA, aconteceu o seguinte:
Segundo o denunciante, o senhor BB, os factos que integrariam o eventual crime de abuso de poder, e que terão ocorrido nas instalações do TIC do ..., teriam sido presenciados por dois senhores advogados - o Dr. CC (mandatário daquele BB), e Dr. DD (mandatário de um outro interveniente processual, o senhor EE).
Esclarece-se que todas essas pessoas se encontravam nas instalações do TIC do ... a aguardar que se iniciasse, naquele TIC, a inquirição de uma testemunha, no âmbito da instrução requerida no NUIPC 356/13.5PRPRT, onde aqueles, BB e EE, eram arguidos/assistentes.
Os senhores advogados encontravam-se, segundo o denunciante, à porta da sala onde se iria realizar a dita inquirição e teriam assistido à abordagem que o dito senhor Procurador terá feito ao senhor BB, tendo-se deslocado todos, de seguida, para o interior do gabinete daquele senhor Procurador da República, no TIC, onde terão assistido ao diálogo entre o mesmo senhor Procurador e o senhor BB.
Ora, o senhor advogado, Dr. CC, inquirido em 22/1/16 (fls. 32 destes autos) não invocou os deveres decorrentes do sigilo profissional e prestou livremente depoimento perante o subscritor deste requerimento.
Já o senhor advogado, Dr. DD, ao ser inquirido, em 29/1/16, recusou-se a depor, invocando o referido sigilo profissional.
Face a esta diferença de posições dos mencionados senhores advogados, o M.ºP.º solicitou à Ordem dos Advogados um parecer, nos termos do n.º 2, do artigo 135º, do CPP.
Nos termos desse parecer, que consta destes autos, de fls. 126 a fls. 130, "Os factos de que os senhores advogados, Dr. DD e Dr. CC demonstram ter conhecimento, e que contendem com a matéria sob investigação no processo n.º 2/16.5TRPRT, que corre termos pela Secção de Processos da PGD do ..., são factos sujeitos a segredo profissional.
Esta conclusão foi tirada com base no seguinte raciocínio: "Desta exposição retiramos que há dois advogados, indicados como testemunhas, que conhecem factos atinentes com o processo, e cujo conhecimento lhes adveio pelo exercício da advocacia. Na verdade, nas circunstâncias de tempo e lugar a que se reportam os autos, o senhor Dr. DD e o senhor Dr. CC, no exercício da sua profissão, e por causa desse mesmo exercício, terão assistido a uma determinada conversa, à qual, não fosse o mandato de cada um deles não teriam assistido. Aliás, o teor da conversa versará sobre matérias atinentes com os mandatos."
Segundo a Ordem dos Advogados, os depoimentos daqueles senhores advogados, a ser prestados, infringiriam o disposto no artigo 92º do Estatuto da Ordem dos Advogados: "O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços"
Face a tal parecer, relativamente ao qual não encontramos fundamento sério para contrariar, teremos de concluir que a recusa do senhor Dr. DD em prestar depoimento foi legítima e que o Dr. CC, quando foi inquirido, se deveria ter recusado a depor.
Este senhor advogado foi notificado para, querendo, solicitar junto do Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados a dispensa do sigilo profissional mas, até à presente data, não foi junta aos autos essa dispensa.
Ora, no processo, torna-se absolutamente indispensável a prestação de depoimentos válidos, por parte daqueles senhores advogados, sem o que, em nosso entender, o M.ºP.º não poderá deduzir acusação contra o senhor Procurador da República visado.
Este negou os factos indiciariamente carreados nos autos contra si, apresentando uma versão não coincidente com a do senhor BB, pelo que a existência de um único depoimento válido, a nosso ver, parece-nos insuficiente para decidir o processo.
Existem outros depoimentos em que os inquiridos declaram nada saber e uma mensagem de telemóvel que apenas permite dar como provado que o senhor BB perguntou ao amigo, FF, quem era o homem que esteve connosco no Sábado e ele respondeu-lhe: "AA".
Face ao teor desta mensagem, a testemunha FF retratou-se parcialmente.
Importará agora saber, face ao disposto no artigo 135.º, nº 3, do CPP, se o interesse preponderante na decisão a proferir será o da manutenção ou, pelo contrário, o da quebra do sigilo profissional.
No caso concreto, parece-nos que o interesse da manutenção do sigilo profissional não fará qualquer sentido, dado que os factos presenciados pelos senhores advogados não serão suscetíveis de prejudicar os interesses dos seus patrocinados. O próprio Dr. CC dispôs-se, mesmo, a solicitar a dispensa do sigilo profissional por ser esse, segundo o próprio interesse do seu cliente.
Citando o próprio parecer do Conselho Regional da Ordem dos Advogados, constante de fls. 126 destes autos "... é inerente à relação advogado-cliente o sigilo enquanto sustentáculo da confiança que o cliente deposita no advogado, mas que, ao mesmo tempo, lhe está subjacente um interesse público que ultrapassa o fundamento estritamente contratual do instituto do segredo.
Na verdade, atenta a função que o advogado exerce na administração da justiça, curial se torna que os factos de que tem conhecimento no exercício da sua atividade estejam a coberto do seu dever de guardar sigilo e protegidos pelo seu direito de invocar escusa quando instado a depor sobre eles."
Por outro lado, o crime de abuso de poder, previsto no artigo 382.º, do Código Penal, está inserido sistematicamente na Secção III - Do abuso de autoridade - Do capítulo IV - Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas - do título V- Dos crimes contra o Estado, do nosso Código Penal.
Segundo Paula Ribeiro de Faria, in "Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra, 2001, Parte Especial, Tomo III, páginas 774/775, "Está em causa a autoridade e a credibilidade da administração do Estado ao ser afetada a imparcialidade e eficácia dos seus serviços. Corresponde esta exigência, de resto, a um princípio fundamental da organização do Estado consagrado constitucionalmente nos artigos 266.°, 268.º e 269.º-1 da CRP. Em particular o n.º 2 do artigo 266.º refere que «os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade» (...) cf. também o artigo 3.º-3 do DL 28/84, de 16/1, relativo ao EDFAACRL, onde se faz menção ao dever geral dos funcionários e agentes de atuar no sentido de criar no público confiança na Administração Pública, em especial no que à imparcialidade diz respeito".
Como já adiantamos acima, no caso concreto nem sequer está em causa, na manutenção do sigilo profissional, o interesse da manutenção da confiança entre o advogado e o seu cliente: no caso do Dr. CC, é do interesse do seu próprio cliente (o senhor BB) que ele revele os factos que presenciou; no caso do Dr. DD, os factos que poderia revelar e que presenciou não diriam respeito ao seu cliente (o senhor EE.
Estaria em causa, então, o supra apontado interesse público da manutenção do sigilo do advogado - a função que o advogado exerce na administração da justiça.
Ora, a nosso ver, este interesse público de salvaguardar o sigilo profissional em homenagem ao princípio da boa administração da justiça deverá ceder perante a necessidade de o Estado averiguar se um dos seus mais qualificados agentes da administração da justiça infringiu, ou não, o seu fundamental dever de atuar com imparcialidade.
Pelo exposto, parece-nos preponderante o interesse da quebra do sigilo profissional dos referidos advogados.
Assim sendo, vimos requerer que, desde que confirmada a legitimidade dos senhores advogados em recusar-se a depor, e após recolha de novo parecer da Ordem dos Advogados, para que se pronuncie sobre o interesse preponderante no caso dos autos, se digne remeter o suscitado incidente de quebra de sigilo profissional ao STJ, onde deverá ser decidido.
P.E.D
O PGA,”
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No suscitado parecer à Ordem dos Advogados, O CONSELHO REGIONAL DO ... da ORDEM DOS ADVOGADOS emitiu Parecer em 18 de Dezembro de 2016, afirmando o “ entendimento que não se justifica a quebra do dever de segredo profissional do Sr. Dr. DD, no processo n.º 2/16.5TRPRT, que corre termos pela 1ª Secção do Tribunal da Relação do ....”
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A Exma Desembargadora servindo de juiz de instrução, proferiu despacho onde refere
“Tem os presentes autos por objecto a imputação de um crime de abuso de poder ao Senhor Procurador da República AA.
E deles resulta a necessidade de inquirir como testemunhas CC e DD, Advogados, que terão conhecimento de factos relevantes para a afirmação do mencionado crime pelo exercício das suas atividades profissionais.
Face ao disposto no artigo 87º, nº 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados e ao teor do parecer do Conselho Distrital do ... da Ordem dos Advogados que consta de fls. 207 a 21º, afigurando-se-me ser legítima a escusa a depor por parte das referidas testemunhas, não resta senão suscitar o incidente de quebra de sigilo profissional, prevenido no artigo 135º do Código de Processo Penal.
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Organize apenso, a remeter ao Supremo Tribunal de Justiça, com certidão de fls. 4 a 9, 32, 33, 37, 196 a 199, 207 a 211 e do presente despacho.”
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Organizado e remetido o apenso a este Supremo, foi ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa –Ordem dos Advogados .- (artº 135º nº 4 do CPP, que pelo seu Conselho Regional do ..., apresentou o seguinte Parecer:
“ORDEM DOS ADVOGADOS
CONSELHO REGIONAL DO ...
Processo n º 79/SP/2017-P
Requerente: Supremo Tribunal de Justiça n/entrada nº 1044 - 07/03/2017
Tomada de posição no quadro do art. 135.°/4 do CPP
No âmbito do processo n.º 2/16.5TRPRT-A.Sl, que corre termos pela 3a Secção do Supremo Tribunal de Justiça, foi o Exmo. Senhor Presidente do Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados notificado para se pronunciar nos termos do disposto no artigo 135.º n.º 4 do CPP.
O incidente de quebra de segredo profissional em causa respeita aos advogados, Sr. Dr, DD, titular da cédula profissional n,o ... e Sr. Dr. CC, titular da cédula profissional n.º ..., ambos com domicílio profissional na cidade do ....
Em momento anterior, a propósito do mesmo processo, mas ainda por solicitação, quer da Procuradoria Geral Distrital do ..., quer do Tribunal da Relação do ..., quer de um dos advogados, já o Presidente do Conselho Regional fora solicitado a pronunciar-se sobre o segredo profissional a que os dois advogados estão sujeitos.
Cumpre, assim, fazer um relato breve do expediente que consta neste Conselho Regional:
L Por solicitação da Procuradoria Geral Distrital do ..., a 8/3/16, foi a Ordem dos Advogados chamada a pronunciar-se, nos termos do disposto no artigo 135.° n,º 2 do CPP. Na falta de informação concreta sobre os factos foram os advogados, Sr. Dr. DD e Sr. Dr. CC convidados a esclarecer o Presidente do Conselho Regional do ... sobre a natureza dos factos que conhecem e as razões das suas escusas em prestar depoimento testemunhal
2. Após tais esclarecimentos e por decisão de 5/5/2016, foram consideradas legítimas as escusas apresentadas pelos senhores advogados. Da decisão consta que os factos de que os advogados têm conhecimento estão sujeitos a segredo profissional e os advogados não obtiveram prévia autorização do Presidente do Conselho Regional para revelarem tais factos, donde a legitimidade das escusas;
3. Por requerimento de 14/6/2016, o Sr. Dr. CC veio requerer o levantamento de segredo profissional para poder prestar declarações como testemunha no citado processo 2/16.STRPRT, a correr termos pela Secção de Processos da Procuradoria Geral Distrital do .... Foi proferida decisão de Indeferimento a 22/6/2016, segundo a qual o pedido não preenchia os requisitos de que o artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados e o Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional, fazem depender o levantamento de segredo, concretamente por não estarem em causa a dignidade, direitos e interesses do requerente, ou do seu c1ienter ou representante e porque não estava preenchido o requisito da exclusividade do meio de provai
4. Inconformado com a decisão, o requerente, Sr. Dr. CC apresentou recurso para a Senhora Bastonária da Ordem dos Advogados, recurso que foi admitido a 15/7/2016
5, Por decisão proferida a 11/01/2017 foi a decisão do Sr. Presidente do Conselho
Regional mantida;
6. Ainda no dia 15/11/2016, o Tribunal da Relação do ... veio solicitar a pronúncia da Ordem dos Advogados, nos termos do n.º 4 do citado artigo 135º do CPP. relativamente à escusa apresentada pelo Sr. Dr. DD. Por decisão proferida a 18/12./2016, a Ordem dos Advogados foi de entendimento que, relativamente ao Sr. Dr. DD, não se justifica a quebra do dever de segredo.
Isto posto,
Porque, no âmbito da delegação de competências do Senhor Presidente do Conselho Regional, nos coube a apreciação de todo o expediente assinalado, cumpre fazer aqui reiterar o que dissemos já, na decisão de 18/12/2016:
Uma das possibilidades do levantamento do segredo profissional é aquela da “ iniciativa da autoridade judiciária/ nos termos do disposto no artigo 135º nº 2 e nº 3 do C.P,P .. Neste caso/ pode o tribunal superior àquele onde o incidente de escusa de depoimento se tiver suscitado decidir pela prestação do testemunho com quebra do segredo profissional, devendo, para o efeito, ouvir previamente a Ordem dos Advogados (art.135° nº 5 C.P,P,). (. .. ) o incidente processual da previsão do artigo 135. ° do CPP, "compreende duas "fases": na primeira fase, a que se refere o n. ° 2 do art. 135. ° do CPP, trata-se de verificar se é legítima a escusa do obrigado ao segredo; na segunda fase/ objecto do n,º 3 do art. 135. o do CPP, trata-se de verificar se, não obstante a legitimidade da escus,/ haverá valores que/ sobrepujando o do segredo profissional, justifiquem o sacrifício (a "quebra") deste último.
Uma vez verificada a ilegitimidade, "o tribunal superior àquele onde o incidente foi suscitado, "pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justifica dar segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante/ nomeadamente tendo em conta a imprescindibilídade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos", Trata-se, por conseguinte/ de apurar com base na ponderação relativa dos valores e bens jurídicos em causa/ se é justifica da a quebra do segredo profissional legitimamente invocado como fundamento da escusa de prestar depoimento.”
Isto significa que nesta fase da ponderação do interesse preponderante "À Ordem dos Advogados compete fazer uma análise da observância dos pressupostos constantes do E.O.A e do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional. procurando averiguar, em primeira linhal se há matéria sujeita a segredo e, em segunda linha, se estão em causa os interesses do próprio advogado, do seu cliente ou seu representante, e, finalmente, verificar se a quebra de sigilo se mostra justifica dar segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade e a necessidade de protecção de bens jurídicos.”
No caso concreto constatamos que os dois advogados, no exercício da profissão, e por causa dela, tomaram conhecimento de determinados factos que assumem a natureza de sigilosos; ambos apresentaram escusa que foi considerada legítima; o posterior requerimento de levantamento de segredo foi indeferido ao Sr. Dr. CC
O instituto do segredo profissional é de tal forma primordial no exercício da advocacia , consequentemente na administração da própria justiça que a revelação do segredo se assume como uma medida de ultima ratio, e só em casos extremos pode ser concedida. Deste modo, se o levantamento do segredo não ocorre ao abrigo do disposto no artigo 92.º do EOA, porque foi recusado ao advogado (caso do Dr. CC) ou porque o advogado nem o pediu (caso do Dr. DD), apenas com recurso à quebra do segredo da previsão do artigo 135º do CPP, é que poderá ocorrer.
Sucede que, em ambos os casos, não encontramos justificação para a quebra do sigilo. É que, no processo que nos é dado a conhecer não estão em causa a dignidade, direitos e interesses dos próprios advogados e/ou respetivos clientes; não estão verificadas a essencial idade, imprescindibilidade e exclusividade do meio de prova sujeito a segredo, de que o RDSP faz depender a dispensa de segredo.
Por outro lado, da Informação que nos foi inicialmente veiculada constatamos que nos autos se investigam factos suscetíveis de preencherem o tipo legal de crime de abuso de poder. Este tipo legal de crime, da previsão do artigo 382º do CP, é punido com a pena de prisão até 3 anos ou pena de multa. Já o crime de violação de segredo, da previsão do artigo 195.0 do CP, é punido com pena de prisão até 1 ano e multa até 240 dias. Numa leitura minimalista dos preceitos seriamos levados a concluir que a ponderação entre 3 anos de prisão e 1 ano de prisão determinaria uma prevalência pelo crime de natureza mais gravosa. Mas não nos parece que assim seja, pelas razões seguintes:
- A advocacia constitui um elemento essencial na administração da justiça e a preservação do segredo profissional é o grande sustentáculo dessa função, pois é condição da confiança e segurança estabelecidas nas relações com os clientes mas, sobretudo, na dimensão pública e social que a advocacia tem. Deste modo, a quebra do segredo profissional constitui um verdadeiro dano para a advocacia e para a sua função individual e social, de modo que, reflexamente, a quebra é um dano para a própria administração da justiça;
- Esta realidade impõe, por Isso, uma confrontação de interesses conflituantes (os do Estado na realização da justiça penal e os do estabelecimento do segredo profissional para a advocacia); que devem ser analisados, não só na perspectiva simplista da gravidade de cada um dos crimes assinalados, mas, também, na perspectiva da Imprescindibilidade do depoimento sujeito a segredo. Neste sentido, o Tribunal da Relação de Coimbra determinou que “A imprescindibilidade do depoimento de testemunha sujeita a segredo profissional é elemento essencial à densificação do princípio da prevalência do interesse preponderante a actuar pelo tribunal com vista à decisão sobre a quebra do segredo”,
- Aliás, se atentarmos nos pressupostos para deferimento do pedido de levantamento de segredo profissional[ da previsão do artigo 92º do EOA (conjugado com os requisitos da previsão do artigo 40, n.º 3 do RDSP), verificamos que é condição do deferimento a essencialidade[ a imprescindibilidade a exclusividade e a atualidade do meio de prova sujeito a Sigilo. Ora, no caso em análise, não estando verificados tais requisitos, pelos quais nos orientaríamos se em causa estivesse o artigo 92.º do EOA[ somos de opinião que o peso axiológico relativo do bem jurídico subjacente ao ilícito criminal objecto de denúncia, assim como a gravidade deste, não é suficiente para legitimar o sacrifício do segredo profissional do advogado.
- A este propósito subscrevemos o modelo de exercício de ponderação valorativa subjacente ao acórdão de 12/10/2011 da Relação do ..., proferido no Proc. n.º3559/05.2TAVNG.P1, o qual determinou o que segue:
"No caso em apreço, os interesses em conflito são, por um lado, o dever de sigilo dos profissionais do foro, mais concretamente dos advogados, legalmente tutelado e conexamente consagrado como uma das dimensões constitucionais do patrocínio forense, considerado como "um elemento essencial à administração da justiça" [208.°, da Constituição] e, por outro lado[ o dever e o interesse público do Estado em exercer o seu "jus puniendi" e realizar a justica penal [202.° da Constituição]. Tanto numa dimensão, como na outra está em causa o direito fundamental e constitucional de acesso ao direito [20.°, da Constituição] que implica, entre outras coisas, o correspondente patrocínio judiciário, com a particular relação de confiança entre o advogado e o seu cliente, a defesa de dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes,
Acresce ainda que a plenitude de um Estado de Direito Democrático [2, ° Constituição], não só exige um poder judicial independente, como tem subjacente o exercício de uma advocacia livre e responsável, sendo ambas a cara e a coroa da mesma moeda, que é o exercício dos direitos de cidadania.”
Em face de todo o exposto, para o qual remetemos, é nosso entendimento que não se justifica a quebra do dever de segredo profissional que impende sobre o Sr. Dr. DD e sobre o Sr. Dr. CC no processo n.º 2j16.5TRPRT-A.Sl, que corre termos pela 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça.
Notifique.
..., 31 de março de 2017
A Vogal do Conselho Regional,
com competência delegada pelo Presidente do Conselho Regional, ao abrigo do nO 3 do art.º 2° do Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional,”
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Após vistos, cumpre apreciar e decidir:
Está em causa a pretendida dispensa de sigilo profissional de dois indicados Senhores Advogados em processo de inquérito instaurado para averiguar da eventual prática de crime de abuso de poder, por parte do senhor Procurador da República, Dr. AA, que corre termos na Procuradoria - Geral Distrital do ...,
O patrocínio forense tem consagração constitucional, no artº Artigo 208º da Constituição da República Portuguesa, dispondo que “A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça.”
O artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, na redacção da Lei n.º 145/2015, de 9 de Setembro), dispõe:
“1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente:
a) A factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste;
b) A factos de que tenha tido conhecimento em virtude de cargo desempenhado na Ordem dos Advogados;
c) A factos referentes a assuntos profissionais comunicados por colega com o qual esteja associado ou ao qual preste colaboração;
d) A factos comunicados por coautor, corréu ou cointeressado do seu constituinte ou pelo respetivo representante;
e) A factos de que a parte contrária do cliente ou respetivos representantes lhe tenham dado conhecimento durante negociações para acordo que vise pôr termo ao diferendo ou litígio;
f) A factos de que tenha tido conhecimento no âmbito de quaisquer negociações malogradas, orais ou escritas, em que tenha intervindo.
2 - A obrigação do segredo profissional existe quer o serviço solicitado ou cometido ao advogado envolva ou não representação judicial ou extrajudicial, quer deva ou não ser remunerado, quer o advogado haja ou não chegado a aceitar e a desempenhar a representação ou serviço, o mesmo acontecendo para todos os advogados que, direta ou indiretamente, tenham qualquer intervenção no serviço.
3 - O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo.
4 - O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respetivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respetivo regulamento.
5 - Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
6 - Ainda que dispensado nos termos do disposto no n.º 4, o advogado pode manter o segredo profissional.
7 - O dever de guardar sigilo quanto aos factos descritos no n.º 1 é extensivo a todas as pessoas que colaborem com o advogado no exercício da sua atividade profissional, com a cominação prevista no n.º 5.
8 - O advogado deve exigir das pessoas referidas no número anterior, nos termos de declaração escrita lavrada para o efeito, o cumprimento do dever aí previsto em momento anterior ao início da colaboração, consistindo infração disciplinar a violação daquele dever.”
Por sua vez, dispõe também o artigo 4.º do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional (Regulamento n.º 94/2006 da Ordem dos Advogados in DR.- 2ª Série-, de 25 de Maio de 2006):
“1 - A dispensa do segredo profissional tem carácter de excepcionalidade.
2 - A autorização para revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, apenas é permitida quando seja inequivocamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, cliente ou seus representantes.
3 – A decisão do Presidente do Conselho Distrital, nos termos do EOA e do presente regulamento, aferirá da essencialidade, actualidade, exclusividade e imprescindibilidade do meio de prova sujeito a segredo, considerando e apreciando livremente os elementos de facto trazidos aos autos pelo requerente da dispensa.”
Como explicita Fernando Sousa Magalhães (“Estatuto da Ordem dos Advogados, Anotado e Comentado”, Almedina, 5.ª ed., pág. 175), “o segredo profissional, sendo radicalmente um dever para com o cliente, já que sem ele seria impossível o estabelecimento da relação de confiança, resulta também de um compromisso da Advocacia com a sociedade. Na verdade, a função social desempenhada pelos Advogados implica, para além da independência e isenção, o reconhecimento do seu papel como confidentes necessários” em que, “a obrigação do advogado guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes”
E, como refere Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, Almedina, p. 500, “O carácter de ordem pública do dever de sigilo manifesta-se ainda ao nível de direito probatório. Na verdade, de acordo com o artº 92º nº 5 do EOA”Não podem fazer prova em juízo os actos praticados pelo Advogado com violação do segredo profissional”, aplicando-se este regime a todo o tipo de processo (civil, penal, disciplinar, etc…) a todo o tipo de declarações (orais, escritas) e a todas as intervenções em juízo, quer no exercício da função quer fora dela (testemunha, parte, perito, declarante). O referido artigo corporiza, assim, uma regra de proibição de produção de prova.”
Nem todos os factos transmitidos ou conhecidos por um advogado, ainda que no seu escritório, beneficiam do dever de sigilo, mas somente os que disserem respeito ao exercício dessa actividade profissional ou, conforme disposto no n.º 1 do cit. art.º 87.º (normativo coincidente com o novo art.º 92.º da cit. Lei n.º 145/2015), “os factos cujo conhecimento lhe advenham do exercício das suas funções”.
Por sua vez, o artigo 135.º do CPP, incidindo sobre o Segredo profissional, explicita:
“1 - Os ministros de religião ou confissão religiosa e os advogados, médicos, jornalistas, membros de instituições de crédito e as demais pessoas a quem a lei permitir ou impuser que guardem segredo podem escusar-se a depor sobre os factos por ele abrangidos.
2 - Havendo dúvidas fundadas sobre a legitimidade da escusa, a autoridade judiciária perante a qual o incidente se tiver suscitado procede às averiguações necessárias. Se, após estas, concluir pela ilegitimidade da escusa, ordena, ou requer ao tribunal que ordene, a prestação do depoimento.
3 - O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos. A intervenção é suscitada pelo juiz, oficiosamente ou a requerimento.
4 - Nos casos previstos nos n.ºs 2 e 3, a decisão da autoridade judiciária ou do tribunal é tomada ouvido o organismo representativo da profissão relacionada com o segredo profissional em causa, nos termos e com os efeitos previstos na legislação que a esse organismo seja aplicável.
5 - O disposto nos nºss 3 e 4 não se aplica ao segredo religioso.”
Como já salientava o Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados que emitiu Parecer em 18 de Dezembro de 2016::
“[…]
Tendo presente o significado primordial que o segredo profissional tem para o advogado e para a advocacia, enquanto função social de relevo e de intervenção na administração da justiça, é compreensível que a sua revelação apenas possa ter lugar em casos excepcionais, que são os da previsão do artigo 92° do Estatuto da Ordem dos Advogados e os da previsão do artigo 135° do Código de Processo Penal.
Quer isto dizer que há apenas duas possibilidades de levantamento do sigilo profissional a saber:
a) Por iniciativa do próprio advogado, através de pedido dirigido ao Presidente do Conselho Regional respetivo, nos termos do disposto no n° 4 do artigo 92° do Estatuto da Ordem dos Advogados. Para conceder a dispensa de sigilo profissional o Presidente do Conselho Regional tem que verificar se a revelação dos factos sujeitos a sigilo profissional se mostra absolutamente necessária para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado, ou do cliente ou seus representantes.
Esta possibilidade de dispensa está regulamentada no Regulamento de Dispensa de Segredo Profissional e está sujeita, ela própria, aos requisitos da essencialidade, atualidade, exclusividade e imprescindibilidade do meio de prova sujeito a segredo,
b) Por Iniciativa da autoridade judiciária, nos termos do disposto no artigo 135° n° 2 e n° 3 do C.P.P. Neste caso, pode o tribunal superior àquele onde o incidente de escusa de depoimento se tiver suscitado decidir pela prestação do testemunho com quebra do segredo profissional, devendo, para o efeito, ouvir previamente a Ordem dos Advogados (art.135º nº 5 C.P.P.).
[…]
A primeira fase, desencadeada, precisamente, pela escusa do obrigado ao segredo, pode determinar, quando a autoridade judiciária tenha "dúvidas fundadas" sobre a sua legitimidade, a realização das "averiguações necessárias". A questão da legitimidade da escusa é a de saber se a matéria cuja revelação se pretende do inquirido se acha, ou não, coberta pelo segredo, se é, ou não, realmente sigilosa. Quando conclua pela ilegitimidade da escusa, o Juiz de Instrução pode ordenar a prestação de depoimento. Quando, ao contrário, se considere legítima a escusa, o tribunal superior àquele onde o incidente foi suscitado, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos". Trata-se, por conseguinte, de apurar, com base na ponderação relativa dos valores e bens jurídicos em causa, se é justificada a quebra do segredo profissional legitimamente invocado como fundamento da escusa de prestar depoimento” .
Ou seja, à Ordem dos Advogados cabe, num primeiro momento, pronunciar-se sobre a legitimidade da escusa apresentada pelo advogado e, num segundo momento sobre a justificação da quebra do segredo profissional, sem esquecer que à Ordem dos Advogados não cabe libertar o advogado do sigilo que sobre ele impende, numa perspectiva exclusiva de descoberta da verdade. À Ordem dos Advogados compete fazer uma análise da observância dos pressupostos constantes do E.O.A. e do Regulamento de Dispensa do Segredo Profissional, procurando averiguar, em primeira linha, se há matéria sujeita a segredo e, em segunda linha, se estão em causa os interesses do próprio advogado, do seu cliente ou seu representante, e, finalmente, verificar se a quebra de sigilo se mostra justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade e a necessidade de protecção de bens jurídicos.”
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O critério legal a utilizar vinculado à lei processual penal, para decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional é que “esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos.”- artº 135º nº 3, do CPP. (sublinhado nosso)
Ora, tendo em conta que:
- Nos autos de inquérito, instaurados se averigua da eventual prática de crime de abuso de poder, por parte do um senhor Procurador da República,
- Segundo o denunciante, o senhor BB, os factos que integrariam o eventual crime de abuso de poder, terão ocorrido nas instalações do TIC do ..., e sido presenciados por dois senhores advogados - o Dr. CC (mandatário daquele BB), e Dr. DD (mandatário de um outro interveniente processual, o senhor EE), encontrando-se então todas essas pessoas nas instalações do TIC do ... a aguardar que se iniciasse, naquele TIC, a inquirição de uma testemunha, no âmbito da instrução requerida no NUIPC 356/13.5PRPRT, onde aqueles, BB e EE, eram arguidos/assistentes.
- Os senhores advogados referidos encontravam-se, segundo o denunciante, à porta da sala onde se iria realizar a dita inquirição e teriam assistido à abordagem que o dito senhor Procurador terá feito ao senhor BB, tendo-se deslocado todos, de seguida, para o interior do gabinete daquele senhor Procurador da República, no TIC, onde terão assistido ao diálogo entre o mesmo senhor Procurador e o senhor BB.
- O senhor advogado, Dr. CC, inquirido em 22/1/16 (fls. 32 destes autos) não invocou os deveres decorrentes do sigilo profissional e prestou livremente depoimento perante o subscritor deste requerimento.
- Já o senhor advogado, Dr. DD, ao ser inquirido, em 29/1/16, recusou-se a depor, invocando o referido sigilo profissional.
- Face a esta diferença de posições dos mencionados senhores advogados, o M.ºP.º solicitou à. Ordem dos Advogados um parecer, nos termos do n.º 2, do artigo 135º, do CPP.
- Nos termos desse parecer da Ordem dos Advogados, nos termos do n.º 2, do artigo 135º, do CPP constante dos autos, de fls. 126 a fls. 130, "Os factos de que os senhores advogados, Dr. DD e Dr. CC demonstram ter conhecimento, e que contendem com a matéria sob investigação no processo n.º 2/16.5TRPRT, que corre termos pela Secção de Processos da PGD do ..., são factos sujeitos a segredo profissional."
- Como assinala o mesmo Parecer
"Desta exposição retiramos que há dois advogados, indicados como testemunhas, que conhecem factos atinentes com o processo, e cujo conhecimento lhes adveio pelo exercício da advocacia. Na verdade, nas circunstâncias de tempo e lugar a que se reportam os autos, o senhor Dr. DD e o senhor Dr. CC, no exercício da sua profissão, e por causa desse mesmo exercício, terão assistido a uma determinada conversa, à qual, não fosse o mandato de cada um deles não teriam assistido. Aliás, o teor da conversa versará sobre matérias atinentes com os mandatos."
- O Exmo. Magistrado do Ministério Público alega que a existência de um único depoimento válido, lhe parece insuficiente para decidir o processo.
- Existem outros depoimentos em que os inquiridos declaram nada saber e uma mensagem de telemóvel que apenas permite dar como provado que o senhor BB perguntou ao amigo, FF, quem era o homem que esteve connosco no Sábado e ele respondeu-lhe: "AA".
- Face ao teor desta mensagem, a testemunha FF retratou-se parcialmente.
- No caso concreto nem sequer está em causa, na manutenção do sigilo profissional, o interesse da manutenção da confiança entre o advogado e o seu cliente: no caso do Dr. CC, é do interesse do seu próprio cliente (o senhor BB) que ele revele os factos que presenciou; no caso do Dr. DD, os factos que poderia revelar e que presenciou não diriam respeito ao seu cliente (o senhor EE.
- Se torna absolutamente indispensável a prestação de depoimentos válidos, por parte daqueles senhores advogados, sem o que, no entendimento, do Exmo. Magistrado do M.ºP.º não poderá deduzir acusação contra o senhor Procurador da República visado, tanto mais que este negou os factos indiciariamente carreados nos autos contra si, apresentando uma versão não coincidente com a do senhor BB
- O crime de abuso de poder, previsto no artigo 382.º, do Código Penal, se inserido na Secção III - Do abuso de autoridade - Do capítulo IV - Dos crimes cometidos no exercício de funções públicas - do título V- Dos crimes contra o Estado, do nosso Código Penal, assumindo natureza pública a tutela do bem jurídico que lhe subjaz,.
Conclui-se na verdade, que, sem prejuízo da função que o advogado exerce na administração da justiça, e do interesse público da manutenção do sigilo profissional, in casu, o interesse público de salvaguardar o sigilo profissional em homenagem ao princípio da boa administração da justiça deverá juridicamente ceder perante a necessidade de o Estado averiguar se um dos seus mais qualificados agentes da administração da justiça infringiu, ou não, o seu fundamental dever de actuar com imparcialidade, afigurando-se assim, preponderante o interesse da quebra do sigilo profissional dos referidos Senhores Advogados, justificada pelas razões supra alegadas.
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Termos em que, reconhecida a legitimidade da escusa a depor no processo como testemunhas, por parte dos referidos Senhores Advogados, Dr. DD e, Dr. CC, ordena-se, de harmonia com o disposto no artº 135º nº 3, do CPP, a prestação do seu depoimento, assim deferindo o incidente da quebra do sigilo profissional, nos supramencionados autos de inquérito.
Sem custas
Supremo Tribunal de Justiça,, 5 de Abril de 2017
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges
Santos Cabral (Presidente)