| 2766/16.7T8VFR.L1.S1 |  |
PAPEL COMERCIAL
RESOLUÇÃO BANCÁRIA
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
RESPONSABILIDADE DO GERENTE
TITULARES DE ÓRGÃOS SOCIAIS
REVISOR OFICIAL DE CONTAS
DANOS PATRIMONIAIS PUROS
CONVITE AO APERFEIÇOAMENTO
FACTOS SUPERVENIENTES
CIRCUNSTÂNCIAS POSTERIORES
RECURSO DE REVISTA
DUPLA CONFORME
FUNDAMENTAÇÃO ESSENCIALMENTE DIFERENTE
INCONSTITUCIONALIDADE
DIREITO DE PROPRIEDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
CISÃO DE SOCIEDADES
BANCO DE PORTUGAL
VALORES MOBILIÁRIOS
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
II. — Não deve, em especial, convidar as partes ao suprimento quando aquilo que se pretende seja apresentar um quadro factico até então inexistente ou de todo imperceptível, excedendo os limites daquilo que seja aperfeiçoar ou completar a petição inicial.
III. — A alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro seria uma contingência no sentido al. b) (vii) do n.º 1 do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, e no sentido da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015.
IV. — A medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal não pode coordenar-se a uma cisão, no sentido do art. 118.º, n.º 1, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais.
V. — O art. 304.º, n.º 5, e o art. 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários não constituem normas de protecção no sentido do art. 483.º do Código Civil. por não descreverem de forma clara e concreta os comportamentos devidos.
ACORDAM NO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. — RELATÓRIO
1. AA propôs acção declarativa de condenção contra Novo Banco, S.A., BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN & Associados — Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., pedindo que:
I. — Os Réus sejam condenados, solidariamente, a pagar ao Autor a quantia de 2.500.000,00 euros, valor dos títulos vendidos pelo Réu BES ao Autor e identificados na petição inicial;
II. — Os Réus sejam condenados, solidariamente, a pagar ao Autor juros à taxa legal de 4% sobre a referida quantia, desde 20.10.2014 e até integral pagamento, acrescidos da sobretaxa de 5% a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória e até integral pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória.
2. Os Réus Novo Banco, S.A., BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL, MM e NN & Associados - Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., contestaram, defendendo-se por impugnação e por execepção — deduzindo, em particular, as excepções dilatórias de ilegitimidade e de nulidade de todo o processo, por ineptidão da petição inicial, e as excepções peremptórias de caducidade e de prescrição.
3. O Autor AA respondeu às excepções deduzidas pelos Réus.
4. Foi entretanto admitida a intervenção principal da seguradora Zurich Insurance PLC.
5. A seguradora Zurich Insurance PLC contestou, defendendo-se por impugnação e por excepção — deduzindo, em particular, as excepções dilatórias de ilegitimidade e de preterição de tribunal arbitral e as excepções peremptórias de anulabilidade do contrato de seguro e de prescrição.
6. O Autor AA e os Réus II, EE, JJ responderam às excepções deduzidas pela seguradora Zurich Insurance PLC.
7. O Tribunal da 1.ª instância julgou a acção improcedente e, consequentemente, absolveu do pedido os 2.º, 4.º, 6.º a 13.º e 15.º a 18.º Réus:
I. — o 2.º Réu Novo Banco, S.A.;
II. — o 4.º Réu BB;
III. — os 6.º a 13.º Réus CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ;
IV. — os 15.º a 18.º Réus KK, LL, MM e NN & Associados - Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A.
8. Inconformado, o Autor interpôs recurso de apelação.
9. Finalizou a sua alegação com as seguintes conclusões:
A. Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adoptar as medidas previstas na lei.
B. Invocando tudo isso, o Banco de Portugal aplicou uma medida de Resolução ao BES.
C. Essa Resolução foi aplicada, segundo o Banco de Portugal, tendo em conta critérios de certeza e de confiança no sistema financeiro português, critérios esses que orientaram o Conselho de Administração do Banco de Portugal na selecção dos activos e passivos a transferir para o banco de transição, de modo que permitisse calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco.
D. Decidiu o Tribunal a quo que “(…) como se alcança das deliberações supracitadas, ao contrário do que o A alega, a responsabilidade do BES não se transferiu para o Novo Banco relativamente às aplicações financeiras subscritas pelo A, pelo que nenhuma responsabilidade poderá ser assacada ao 2.º R.”
E. Porém, esteve mal ao decidir nesse sentido, porquanto:
F. Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BES, assim como todos os activos, são transferidos para o Novo Banco, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do Banco de Portugal, tendo ficado o património do BES praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o Novo Banco;
G. A deliberação do Banco de Portugal foi tomada ao abrigo dos artºs 145º-G, nº 1 e 145º-H do RGIF. Mas, estas disposições, com a interpretação dada pela citada deliberação de 3 de Agosto do Conselho de Administração do Banco de Portugal, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, constitui uma manifesta violação do artº 62º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida;
H. A interpretação dada ao artº 101º da Constituição, pelas citadas deliberações do Banco de Portugal, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, do A., e as garantias dadas pelo artº 62º da Constituição;
I. As citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais do A., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o artº 62º da Constituição.
J. O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do Banco de Portugal, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais do Autor contra o BES e o Novo Banco e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais.
K. O R. Novo Banco é responsável solidário pelo pagamento das indemnizações pelas quais o BES é também responsável, já que para ele foram transferidas os ativos e passivos do BES, sendo que o NOVO BANCO detém ainda os títulos do A. na sua guarda e posse, informando, ainda hoje, que esses título têm o valor de 2.500.000,00 €, o que, aliás, sabe ser falso.
L. Por deliberação do Banco de Portugal, “transferiram-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de agosto de 2014, independentemente de estarem ou não registados na contabilidade do BES”.
M. A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do artº 62º, nº 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do artº 17º da Constituição.
N. Como tal, a força jurídica é-lhe conferida pelo artº 18º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
O. E, conforme resulta imperativamente do artº 18º, nº3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
P. A interpretação do Banco de Portugal às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no artº 17º da Carta dos Direitos Fundamentais.
Q. E, a interpretação dada àquelas disposições do RGIF pela deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 viola ainda o artº 101º da Constituição, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças, in casu, do A., e as garantias dadas por aquele preceito da Constituição.
R. As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.
S. Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do artº 118º, nº 1 al. a) do Código das Sociedades Comerciais.
T. Nesta conformidade, por força do artº 122º, nº 2, do CSC, “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
U. Acresce que atribuir ao Fundo de Resolução a responsabilidade pela indemnização dos credores (artigo 145º-H nº16 do RGIF16), afecta gravemente as garantias dos credores, porquanto, o Fundo de Resolução não dispõe de património líquido que possa servir de garantia aos credores, nomeadamente ao A.
V. Conforme dispõe o artº 204º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”. (…)
W. Na fiscalização em concreto, o juízo de constitucionalidade está sempre dependente de uma causa submetida a julgamento e pressupõe a interpretação e aplicação a uma situação concreta de uma norma ou e um princípio da Constituição, por uma entidade pública ou por sujeito privado.
X. Compete, portanto, ao tribunal a quo um juízo de constitucionalidade sobre as normas invocadas pelo Banco de Portugal para afastar as pretensões do A. perante o BES e o Novo Banco.
Y. Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (artº202º, nº 2 da Constituição).
Z. E as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades (artº 205º, nº 2 da Constituição).
AA. Quanto aos Réus 4º, 6º A 13º E 15º A 18º, administradores executivos do BES, membros do conselho de auditoria do BES e a NN como revisora oficial de contas do BES, competia-lhes, nos termos do artº 423- F do Código das Sociedades Comerciais, fiscalizar a administração e as contas do BES bem como todos os suportes documentais dessas contas e verificar a sua veracidade e exatidão, receber e fiscalizar as comunicações de irregularidades quer nas contas quer nos documentos que as suportaram.
BB. Porém, e apesar de terem conhecimento de todo o alegado e da falsidade dos muitos documentos que suportavam as contas e os relatórios de contas do BES, conforme resultou provado e consta da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, no âmbito do processo que corre termos sob o Nº 182/16.0…, nada fizeram para impedir as irregularidades, falsificações e fraudes praticadas pelo BES e os restantes RR. até à medida de Resolução, dando o seu acordo a todas as más práticas os restantes RR., incluindo a NN.
CC. Quanto à R. NN, sendo revisora oficial de contas do BES, competia-lhe apurar a veracidade, conformidade à lei, correcção ou acerto das contas – designadamente de quem esteja obrigado a manter contabilidade organizada – constituem matérias que facilmente reclamam conhecimentos técnicos de que o ROC poderá dispor.
DD. Para além dos seus conhecimentos técnicos, importa referir que o auditor desempenha funções de interesse público, pelo que a sua idoneidade, independência, responsabilidade, urbanidade e zelo profissional constituem princípios basilares da sua actuação, definidos no Código de Ética e Deontologia Profissional dos Revisores Oficias de Contas.
EE. Acresce que bem sabia o Réu NN que o anterior ROC, a Pricewater House Coopers & Associados – Sociedade Revisores Oficiais de Contas tinha deixado de ser revisora oficial de contas do BES por se recusar a colaborar com as falsificações de contas e documentos do BES e a continuar a dar parecer positivo às contas apresentadas por esse banco, facto também provado e constante da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, no âmbito do processo que corre termos sob o Nº 182/16.0… .
FF. Determina a douta sentença recorrida: “o A refere que a responsabilidade dos mencionados RR resulta da sua qualidade de administradores executivos do BES e que, nessa qualidade, ordenaram a difusão de informações falsas (que não concretiza nem nesse artigo nem é possível uma tal concretização com base nas afirmações genéricas e conclusivas que precedem tal artigo). No fundo, afigura-se-nos evidente que a alegação genérica, inconsistente e conclusiva do A não permite assacar a nenhum dos aludidos RR uma conduta subsumível, em abstrato, a alguma dessas normas.” (…)
GG. Porém, nos termos do artº 304º do Código dos Valores Mobiliários (CVM), sob a epígrafe “Princípios”,
“1 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 - Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
4 - Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382º.
5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efetivamente a atividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência. (…)
HH. Dispõe ainda o artº 305º-D do Código de Valores Mobiliários:
Responsabilidades dos titulares do órgão de administração
“1 - Sem prejuízo das funções do órgão de fiscalização, os titulares do órgão de administração do intermediário financeiro são responsáveis por:
a) Garantir o cumprimento dos deveres previstos no presente Código e respetiva legislação complementar, conforme previsto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014;
b) Definir, aprovar e controlar:
i) A organização do intermediário financeiro para o exercício de atividades de intermediação financeira, incluindo as qualificações, os conhecimentos e a capacidade técnica de que os colaboradores devem dispor, os recursos, os procedimentos e as modalidades para a prestação de serviços e atividades, tendo em conta a natureza, a escala e a complexidade das suas atividades e os deveres previstos no presente Código e legislação complementar;
ii) A política do intermediário financeiro em matéria de serviços, atividades, produtos e operações oferecidos ou prestados, incluindo a realização de testes de esforço aos produtos, em conformidade com o nível de tolerância ao risco da empresa e as características e as necessidades dos clientes da empresa;
iii) A política de remuneração dos colaboradores envolvidos na prestação de serviços a clientes, tendo como objetivo promover uma conduta empresarial responsável, o tratamento equitativo dos clientes e evitar conflitos de interesses nas relações com os clientes.
2 - Os titulares do órgão de administração devem acompanhar e avaliar periodicamente:
a) A adequação e a execução dos objetivos estratégicos do intermediário financeiro na prestação de atividades de intermediação financeira, a eficácia dos mecanismos de governo e a adequação das políticas relacionadas com a prestação de serviços aos clientes, tomando as medidas apropriadas para corrigir eventuais deficiências; (…)
b) A eficácia das políticas, procedimentos e normas internas adotados para cumprimento dos deveres referidos nos artigos 305.º-A a 305.º-C e tomar as medidas adequadas para corrigir eventuais deficiências detetadas e prevenir a sua ocorrência futura, conforme previsto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014.
II. Salvo o devido respeito por opinião contrária, esteve mal o Tribunal ao quo ao decidir absolver os 4.º, 6.º a 13.º e 15.º a 18.º RR do pedido.
JJ. Da violação de dever de informação resulta a obrigação de indemnizar pelos danos causados, tanto ao abrigo do disposto no art. 762, n. 2 do C.C. que exige às partes que actuem de boa-fé na execução do contrato, como ao abrigo do disposto no seu art. 227, n. 1 que exige que nos preliminares ou na formação do contrato que as partes procedam de acordo com as regras de boa-fé e em que se contam, os deveres de lealdade, transparência, informação rigorosa e exacta de cabal esclarecimento.
KK. O sistema jurídico nacional não pode sistematicamente optar por um modelo de socialização dos riscos, que faz recair sobre os contribuintes nacionais o pagamento das crises bancárias - com ou sem nacionalização - nem atribuir a assunção completa da álea negocial aos investidores não profissionais, ignorando que a violação dos deveres de informação por parte dos intermediários financeiros pode ser a causa directa e imediata prejuízos patrimoniais que doutro modo não se registariam.
LL. A administração de uma sociedade pressupõe o exercício de um poder dever que compreende a tomada e execução de decisões empresariais que, a serem consideradas ilícitas, podem determinar a sujeição dos administradores em demandas do âmbito de várias jurisdições (penal, tributária, contra-ordenacional e civil).
MM. Ocorre responsabilização directa do administrador se a inobservância das normas de protecção determinar uma diminuição do património social (o dano directo na sociedade), diminuição que o torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos (dano indirecto dos credores sociais).
NN. Caso entendesse que não havia sido alegada na P.I matéria de facto que pudesse levar à procedência da ação deveria o tribunal mandar suprir essa deficiência, tanto mais que havendo segredo bancário havia limitação dos factos que o A. poderia alegar, só agora sendo conhecida muita matéria de facto devido a decisões conhecidas do Banco de Portugal, da CMVM e dos tribunais.
OO. Em qualquer caso está alegada abundante matéria de facto que, a provar-se, conduziria à procedência da acção, como se pode ver nos números 1º a 50º, 52º a 54º, 64º a 69º, 71º a 79º, 82º, 86º a 91º, e 97º a 101º.
PP. Salvo o devido respeito por opinião contrária, e atento o exposto, esteve mal o Tribunal a quo ao absolver os RR do pedido, devendo a acção prosseguir para elaboração do saneador e a fixação da matéria de facto a provar em audiência de julgamento.
QQ. A conduta dos administradores será ilícita para com os credores sociais ao abrigo do artigo 79º, do CSC, quando, no exercício das suas funções, violem: direitos absolutos dos credores; normas legais de protecção destes ou deveres jurídicos específicos.
RR. Violou ainda o Tribunal a quo princípios fundamentais tais como a Igualdade das partes, o dever de gestão processual e o princípio da cooperação previstos nos artºs 4º, 6º e 7º, todos do CPC.
SS. A douta sentença recorrida violou as seguintes normas:
- Artigos 486º e 564º do Código Civil,
- Artigos 4º, 6º e 7º do CPC,
- Artigos 149º, 304º, 304º-A, 305º-A a 305º-D, do Código dos Valores Mobiliários,
- Artigos 18º, 62º, 101º, 202º, nº 2, 204º e 205º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa,
- Artigo 17º da Carta dos Direitos Fundamentais,
Artigos 78º, nº 1, 79º, nº 1, 118º, nº 1 al. a), 122º, nº 2, 423º - F, do Código das Sociedades Comerciais.
10. Os Réus Novo Banco, S.A., II e NN & Associados — Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., contra-alegaram, pugnando pela confirmação da decisão recorrida.
11. O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
12. Inconformado, o Autor AA interpôs recurso de revista.
13. Finalizou.a sua alegação com as seguintes conclusões:
A - O presente recuso deve ser admitido como revista excecional, nos termos do artigo 672º -1 a) do CPC porquanto estão em causa questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, são essenciais para uma melhor aplicação do direito, nomeadamente a interpretação e enquadramento jurídicos dos factos alegados e o dever de o tribunal ordenar o aperfeiçoamento da petição inicial que considerasse dever ser aperfeiçoada para se obter a justiça material.
B - Deve também ser admitido porquanto estão aqui em causa interesses de particular relevância social.
C - Deve ainda ser admitido porquanto o acordam ora recorrido se encontra em contradição com outro, o acordam de 26-09-2017, no processo nº 3499/16.0T8VIS.S1, 6.ª SECÇÃO, deste Supremo Tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
D - O A. formula assim o pedido:
1º Que os RR. sejam condenados, solidariamente, a pagar ao A. a quantia de 2.450.000,00 euros, valor dos títulos vendidos pelo R. BES ao A. e acima identificados nesta petição.
E - A causa de pedir encontra-se transcrita no nº 3º supra, onde se transcrevem partes da petição inicial, pelo que, por economia processual, o A. as dá aqui como reproduzidas, dispensando-se de as transcrever.
F - O que aí é descrito contém matéria de facto suscetível de ser considerada crime de burla e falsificação, entre outros, praticados pelos RR, factos que, a serem provados, conduziriam à procedência da ação.
G - Na verdade, os nºs 85º, 86º e 87º da petição inical é claro ao alegar, concretizando tudo o que anteriormente foi dito sobre as fraudes e falsificação de contas da EST e do BES levadas a cabo pelos 3º a 14º RR. como administradores executivos do BES, difundindo informações falsas ao Banco de Portugal e à Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, agindo dolosamente com intenção de prejudicar o A. e outros clientes do BES e investidores nesse banco e em empresas do Gupo Espirito Santo ( portanto na EST) em ações e obrigações, a fim de manterem as remureações chorudas, prémios e dividendos (que não eram devidos, aliás) e outras regalias (veja-se o caso de BB a receber um “presente” de 12 milhões de euros de um conhecido construtor civil, como é facto notório), vantagens essas que nunca receberiam se não fossem as informações falsas que transmitiam.
H - Por outro lado os restantes RR, incluindo a NN (entretanto já condenada noutros processos) tinham conhecimento e avalizaram essas falsificações e fraudes quando tinham o dever de impedir que se realizassem, tal como vai alegado de 90º a 101º da petição inicial.
I - É certo que não refere diretamente os artigos 78º,79º, 80º e 81º do CSC.
J - Mas refere os artigos 304º, 304º-A e 305-D do Código de Valores Mobiliários que, no seu entender, se deve aplicar aqui em primeira linha ao caso, sendo a aplicação do Código das Sociedades Comerciais de aplicação subsidiária relativamente a este diploma.
K - Em qualquer caso, não precisaria o A. de invocar o direito, mas apenas os factos como é sabido, pois é o juiz que deve aplicar o direito aos factos.
L - E os factos atinentes à responsabilidade dos administradores, membros do Conselho Fiscal e Revisor de Contas encontravam-se devidamente articulados.
M - Como administradores executivos do BES, os 4º a 14º RR. tomaram por si a iniciativa de ordenar a difusão de informações que sabiam ser falsas, isto é, AFIRMARAM, PERANTE O BANCO DE PORTUGAL e a COMISSÃO DE MERCADO DE VALORES IMOBILIÁRIOS QUE A EST ERA UMA EMPRESA SÓLIDA, CUJO ATIVO ERA SUPERIOR AO PASSIVO, QUE PODERIA CUMPRIR AS SUAS OBRIGAÇÕES, quando nada disto era verdade, e pelo contrário, se tratava de uma empresa em que o ativo era muito inferior ao passivo e se encontrava incapaz de cumprir as suas obrigações, como todos eles bem sabiam,
N - sendo certo que estavam legalmente obrigados a difundir informações verdadeiras, agindo dolosamente com a intenção de prejudicar o A. e outros clientes do BES e investidores nesse banco e em empresas do Grupo Espírito Santo em acções e obrigações, com o objectivo de financiarem o BES e empresas do Grupo Espírito Santo, ENTRE ELAS A EST, conforme consta dos factos provados da sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1º Juízo, no âmbito do processo que corre termos sob o Nº 182/16.0…, através de informações falsas e falsificação de contas do BES.
O - Os 15º, 16º e 17º RR. desempenhavam, ao tempo do investimento feito pelo A. as funções de membros do conselho de auditoria do BES, e nessas funções, nos termos do artº 423- F do Código das Sociedades Comerciais, competia-lhes fiscalizar a administração e as contas do BES bem como todos os suportes documentais dessas contas e verificar a sua veracidade e exactidão, receber e fiscalizar as comunicações de irregularidades quer nas contas quer nos documentos que as suportaram.
P - Porém, contrariamente ao que lhes era exigido, os Réus administradores do BES e da EST praticaram irregularidades, falsificações e fraudes e os restantes RR., incluindo a NN, até à medida de Resolução, deram seu acordo a todas as más práticas, subscreveram relatórios e aprovaram e certificaram contas que sabiam ser falsas
Q - e bem sabendo que com a sua actuação prejudicavam os clientes do BES que investiam nos produtos por ele emitidos ou comercializados, nos quais se encontra o A., e, com isso, colaborando na insolvência do BES e nos prejuízos que para o A. e outros investidores daí advieram.
R - Quanto à R. NN, sendo revisora oficial de contas do BES, competia-lhe apurar a veracidade, conformidade à lei, correcção ou acerto das contas - designadamente de quem esteja obrigado a manter contabilidade organizada - constituem matérias que facilmente reclamam conhecimentos técnicos de que o ROC poderá dispor.
S - Para além dos seus conhecimentos técnicos, importa referir que o auditor desempenha funções de interesse público, pelo que a sua idoneidade, independência, responsabilidade, urbanidade e zelo profissional constituem princípios basilares da sua actuação, definidos no Código de Ética e Deontologia Profissional dos Revisores Oficias de Contas.
T - Acresce que bem sabia o Réu NN que o anterior ROC, a PRICEWATER HOUSE COOPERS & ASSOCIADOS - SOCIEDADE REVISORES OFICIAIS DE CONTAS tinha deixado de ser revisora oficial de contas do BES por se recusar a colaborar com as falsificações de contas e documentos do BES e a continuar a dar parecer positivo às contas apresentadas por esse banco.
U - Assim sendo, e não tendo cumprido as obrigações a que estavam adstritos para com o A. constituíram-se os RR. na obrigação de o indemnizar, sendo que essa obrigação é solidária e compreende o dano emergente e o lucro cessante, nos termos do artº 564º do CC.
V - CUMPRE DIZER QUE O A. SABIA DA EXISTÊNCIA DE FALSIFICAÇÃO DE CONTAS, DE BURLAS, SABIA QUE A Espírito Santo Turismo tinha a contabilidade falsificada, tendo apresentado nessa contabilidade lucros relativos ao momento em que foi lançada a emissão de ações, mas não sabia em que medida as contas se encontravam falsificadas quer devido ao sigilo fiscal, quer devido ao sigilo bancário. Só o soube depois que foi tornada pública a sentença do Tribunal da Concorrência de … abaixo referida.
W - Não havia informação igual entre as partes pois os RR. conheciam todos os factos que interessariam à decisão desta causa mas o Autor não os conhecia nem poderia conhecer, devido ao sigilo antes referido.
X - Acresce que a desigualdade de informação entre as partes é enorme, devido ao sigilo bancário. Só agora se começam a conhecer factos em concreto.
Y - Para assegurar a igualdade das partes, o Tribunal recorrido teria de mandar aperfeiçoar a P.I. com os factos que, como é do domínio público, foram conhecidos depois da propositura da acção, nomeadamente decisões do Banco de Portugal, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e dos tribunais administrativos.
Z - Entre os factos recentemente conhecidos, destaca-se a decisão da Comissão liquidatária do BES - tornada pública em 08.04.2019 -de notificar 15 ex-administradores do banco, a quem exige um valor de pelo menos 14.000.000,00 € (catorze milhões de euros), por considerar que os gestores em causa cometeram actos prejudiciais aos credores da instituição, quando já teriam conhecimento da situação de insolvência iminente do BES.
AA - No âmbito da já referida Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no âmbito do Proc. nº 182/16.0…, constam como factos provados que poderiam completar e aperfeiçoar a petição inicial.
BB - Dada a desigualdade de informação entre A. e RR., atendendo aos sigilos bancário e fiscal e atendendo a que TODOS EM PORTUGAL, INCLUINDO O PRESIDENTE DA REPÚBLICA AO TEMPO, PARECEM TER SIDO ENGANADOS PELA ATUAÇÃO DOS RR. o que deveria ser de conhecimento das funções de qualquer Juiz,
CC - Para assegurar o princípio da IGUALDADE DAS PARTES, consignado no artigo 4º do Código de Processo Civil o tribunal recorrido deveria ter ordenado o aperfeiçoamento da petição inicial
DD - Sobre essa questão, alegada pelo A. no seu recurso, não se pronunciou sequer o Tribunal da Relação, sendo que deveria tê-lo feito, pois a tal está obrigado por força do artigo 608º-2 do Código de Processo Civil.
EE - Existe contradição entre o Acordam ora recorrido e o Acordam de 26-09-2017, no processo nº 3499/16.0T8VIS.S1, 6.ª SECÇÃO, deste Supremo Tribunal.
GG - Os pontos V e VI do Acordam deste Supremo Tribunal, ao admitir que a jurisdição civil se pronuncie sobre a questão da violação do artigo 62º da Constituição da República, estão em contradição com o decidido sobre a mesma questão no Acordam recorrido, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, que é a de saber se a medida de resolução do BES, com a transferência de ativos para o NOVO BANCO, viola ou não ao artigo 62º-2 da Constituição da República.
HH - Não é verdade que os credores não sofram mais perdas com a medida de resolução do que sofreriam com a liquidação, e que não tenha sido violado o princípio da confiança.
II - Caso tivesse sido decretada apenas a liquidação do BES, teria sido apreendida para a massa da liquidação TODO O ATIVO do BES. Isto é: todos os imóveis, todos os móveis (por exemplo, a enorme coleção de pintura pertencente ao BES) e outros ativos do banco.
JJ - Porém, nos termos da medida de resolução de deliberações seguintes que a completaram transcritas no douto acordam recorrido, os ativos do BES foram transferidos para o banco “bom”, logo, as possibilidades de os credores do BES serem ressarcidos pelos danos causados pelas fraudes e falsificações cometidas pelos administradores e responsáveis pelas contas do BES ficou em muito diminuida, já que o imenso património imobiliário e até mobiliário do BES não foi apreendido para a massa, mas foi transferido para o NOVO BANCO.
KK - Ora trata-se de uma violação de vários princípios constitucionais: EM PRIMEIRO LUGAR da violação do princípio da igualdade consignado nos artigos 13º e 266º da Constituição da República.
LL - A medida de resolução, na medida em que foi subtraída à massa do banco mau uma parte substancial dos ativos que a deveriam constituir para satisfação dos direitos dos credores, constitui uma descriminação relativamente aos credores de qualquer sociedade insolvente, para a qual são apreendidos todos os ativos da sociedade insolvente, nos termos dos artigos 36º e 149º do CIRE, pelo que viola o princípio da igualdade referido, sendo, por isso, inconstitucional a medida de resolução.
MM - EM SEGUNDO LUGAR constitui uma violação do artigo 62º-2 da Constituição da República, pois o que a medida de resolução deliberou, ao transferir ativos do BES para o NOVO BANCO, foi uma expropriação do património do BES sem indemnização, ao contrário do que estabelece essa disposição constitucional, valendo aqui o que antes vai dito quanto à violação do princípio da igualdade.
NN - EM TERCEIRO LUGAR violaram-se os princípios da segurança jurídica e da confiança estabelecidos no artigo 2º, naquele artigo 266º e ainda no artigo 268º-4. e 5. da Constituição da República, pois amedida de resolução constitui uma ato administrativo que, como antes se disse, ao proceder à transferência de ativos para o NOVO BANCO viola os direitos e interesses legitimamente protegidos do A. e outros credores do BES, isto é, a segurança jurídica e o princípio da confiança, pelo que é inconstitucional por violação destes mencionados preceitos.
OO - O acordam recorrido violou as supracitadas disposições legais e constitucionais, pelo que deverá ser revogado e substituído por outro no qual se ordene o prosseguimento dos autos, com ou sem a notificação para o aperfeiçoamento da petição inicial.
PP - Devendo a presente ação prosseguir contra o NOVO BANCO como detentor dos ativos, móveis e imóveis do BES que lhe foram transmitidos pela medida de resolução.
14. Os Réus Novo Banco, S.A., e NN & Associados - Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., contra-alegaram.
15. O Réu Novo Banco, S.A., finalizou a sua contra-alegação com as seguintes conclusões:
A. O requisito da alínea a) do n.° 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil implica a controvérsia da questão jurídica na doutrina e na jurisprudência, a sua complexidade, ou, finalmente a sua natureza inovadora, em termos de se justificar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para evitar dissonâncias interpretativas a porem em causa a boa aplicação do direito.
B. O requisito da alínea b) do n.° 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil tem ínsita a aplicação de preceito ou instituto a que os factos sejam subsumidos e que possa interferir com a tranquilidade, a segurança, ou a paz social, em termos de haver a possibilidade de descredibilizar as instituições ou a aplicação do direito.
C. O requisito da alínea c) do n.° 1 do artigo 672.º do Código de Processo Civil implica que o acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito o que não se verifica, nem sequer foi concretamente demonstrado.
D. Nem o requisito da alínea a), nem o da alínea b), nem o da alínea c) do artigo 672.º se encontram preenchidos e verificados.
E. Por sentença notificada em 10 de Julho de 2019, o Tribunal a quo julgou a acção improcedente relativamente ao Réu Novo Banco e, em consequência, absolveu-o do pedido.
F. Entendeu o Tribunal a quo que relativamente à questão da não responsabilização do Novo Banco também já podia conhecer do mérito e sem qualquer violação do princípio do contraditório.
H. Alega o Recorrente que os tribunais se devem /podem afastar-se de interpretações e disposições normativas e, bem assim, da aplicação de determinadas deliberações do Banco de Portugal, quando impliquem a violação de normas ou princípios constitucionais.
I. O Recorrido não pode estar mais em desacordo com esta alegação do Recorrente.
J. Restando a este propósito referir apenas que será em sede de acção administrativa de declaração de nulidade ou de anulação da competente deliberação do Banco de Portugal que aprovou a concreta medida de resolução e intentada com o desiderato de obrigar à restauração do status quo ante, que caberá apreciar e decidir da invocada invalidade da deliberação constitutiva de um banco de transição.
L. O Novo Banco, S.A., aqui Recorrido, defende que não é responsável pelos factos carreados pelo Autor, porquanto as operações financeiras sub judice, por força da deliberação do Banco de Portugal de 03/08/2014, se tratam de responsabilidades que não lhe foram transmitidas, sendo o seu pagamento, na respectiva data de vencimento, da exclusiva responsabilidade das entidades emitentes desses mesmos instrumentos.
M. Mais ainda, em virtude das deliberações do Banco de Portugal - de 03/08, 11/08/2014 e de 29/12/2015 -, as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transmitidas para o Réu Novo Banco, S.A., pelo facto de serem contingentes ou desconhecidas à data de 03/08/2014 (cf. deliberações "Contingências" e "Perímetro"), e pelo facto da responsabilidade decorrente da violação de deveres do BES na comercialização e intermediação financeiras ter sido expressamente excluída da transferência. (cf. subalínea (vii), alínea b), do n.º 1 do Anexo 2).
N. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, a 3 de agosto de 2014, deliberou o seguinte: “Ponto Um Constituição do Novo Banco, SA.: É constituído o Novo Banco, SA, (...). Ponto Dois: Transferência para o Novo Banco, SA, de ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA. São transferidos para o Novo Banco, SA, (...) os ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA, que constam dos Anexos 2 e 2A à presente de deliberação”.
O. No art.º 1° dos Estatutos do "Novo Banco, SA'', consta que o mesmo é constituído nos termos do n.º 3 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras ("RGICSF"). E no art.º 3° dos mesmos Estatutos, consta que “o Novo Banco, SA, tem por objeto a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, SA, para o Novo Banco, SA, e o desenvolvimento das atividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF, e com o objetivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito”.
P. Acresce que no Anexo 2 à referida deliberação constam os critérios e identificados os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo objecto de transferência para o Novo Banco, SA e que são: "(...) As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extrapatrimoniais deste serão transferidos na sua totalidade para o Novo Banco, SA, com excepção dos seguintes (“Passivos Excluídos”): (…) (v) Quaisque responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; (...). (vii) Quaisquer responsabilidades ou contingências relativas a comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o universo do Grupo Espírito Santo. (…) No que concerne às responsabilidades do BES que não serão objecto de transferência, estes permanecerão na esfera jurídica do BES. (...) Após a transferência prevista nas alíneas anteriores, o Banco de Portugal pode a todo o tempo transferir ou retransmitir, entre BES e o Novo Banco, SA, activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão, nos termos do artigo 145°-H, número 5. (…)"
Q. Ora, a 11 de Agosto de 2014, o Conselho de Administração do Banco de Portugal deliberou, nomeadamente, que: “(...) H) A subalínea (v) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, passa a ter a seguinte redacção: "Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais; “(...) J) A subalínea (vii) da alínea (b)do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto, onde se lê (...) deve ler-se “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo (…).
R. Por outro lado, a 29 de Dezembro de 2015, o Conselho de Administração do Banco de Portugal, relativamente "ao ponto da agenda "Clarificação e retransmissão de responsabilidades e contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela Deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014 (17 horas)", adoptou a deliberação documentada nos autos, da qual faz parte o Anexo I.
S. “De forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os ativos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte: (...) A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES; B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES: (…)(vii) Qualquer responsabilidade que seja objeto de qualquer dos processes descritos no Anexo I. (…))".
T. Por fim, a Deliberação Perímetro, veio dar à subalínea (vii) a seguinte redacção “Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, (…)”
U. Não se afigura que, no âmbito dos presentes autos, não possa este Tribunal apreciar se alguma das normas em vigor atenta contra a Constituição ou, de algum modo, contra norma legal em vigor no ordenamento jurídico português. Tal deriva da possibilidade de qualquer tribunal aferir se uma determinada norma se encontra em conformidade com a Constituição.
V. Ora, neste ponto, cumpre referir que a medida de "Resolução" tomada pelo BdP tem pleno cabimento legal na ordem jurídica portuguesa e a mesma limitou-se a, nos estritos termos legais, transferir, parcialmente, actividade do BES para uma instituição de transição, cuja componente patrimonial o BdP, no exercício das suas funções e competências legais, entendeu por bem delimitar da forma como o fez, tudo de harmonia com o disposto no RGICSF.
X. Além disso, o artigo 139.º do RGICSF, dispõe que: “1 - Tendo em vista a salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes ou da estabilidade do sistema financeiro, o Banco de Portugal pode adoptar as medidas previstas no presente título. (…)". E entre as várias medidas previstas conta-se a medida de “Resolução”.
Y. Face aos normativos do RGICSF, o Banco de Portugal tem o poder de determinar a transferência, parcial ou total, de activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um ou mais bancos de transição para o efeito constituídos, com o objectivo de permitir a sua posterior alienação a outra instituição autorizada a desenvolver a actividade em causa, seleccionando os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão a transferir para o banco de transição no momento da sua constituição, poder que exerceu na deliberação de 03 de Agosto de 2014, como tem o poder (art.º 145° H, n.º 5 alínea b)) de "Após a transferência prevista no n.º 1, (...) transferir ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do banco de transição para a instituição de crédito originária, poder de retransmissão que exerceu com a deliberação de 29.12.2015.”
Z. Além disso, o Banco de Portugal tem o poder de clarificar as suas próprias deliberações, como também fez nas citadas deliberações de 29.12.2015.
AA. As medidas de resolução foram introduzidas no enquadramento jurídico nacional em 2012, são aplicáveis quando a deterioração da situação financeira e prudencial de uma instituição seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional.
BB. Os custos de uma medida de resolução são, em primeiro lugar, suportados pelos accionistas e pelos credores da instituição em causa e, posteriormente, pelo Fundo de Resolução.
CC. O financiamento deste Fundo é suportado pelo sector financeiro, não envolvendo, por isso, custos para os contribuintes.
DD. De acordo com o artigo 145.º-B do RGICSF, na aplicação de medidas de resolução, procura assegurar-se também que: c) Nenhum credor da instituição de crédito pode assumir um prejuízo maior do que aquele que assumiria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação.
EE. Em conclusão, a medida de resolução aplicada ao BES consistiu na criação de um banco de transição (o Novo Banco, S.A.) e na transferência parcial de activos, passivos, elementos extra patrimoniais e activos sob gestão daquele para este.
FF. A lei estabelece que a revogação da autorização da instituição de crédito objecto de resolução é obrigatória, e deve ocorrer num prazo adequado, seguindo-se o regime de liquidação previsto na lei aplicável.
GG. Assim, a lei admite que essa revogação não seja simultânea nem ocorra em momento imediatamente posterior à aplicação da medida em causa.
HH. O Governo, através do Decreto-Lei n.º 140/2015, de 31 de julho, veio determinar que o cumprimento das obrigações que não tenham sido transferidas para um adquirente ou para uma instituição de transição não é exigível à instituição objeto de resolução, com excepção daquelas que o Banco de Portugal determine ser indispensável para a preservação e valorização do seu ativo.
II. Devemos ainda ponderar o Aviso do Banco de Portugal n.º 13/2012, de 08-10-2012, em vigor à data dos factos, que veio estabelecer “as regras necessárias à criação e ao funcionamento de bancos de transição”- art. 1.º.
JJ. Nos termos do n.º 1 do art. 2.º do mesmo Aviso, sob o título "Regime dos bancos de transição”: “os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhes são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições.”; n.º 3 que "Os bancos de transição são criados para receberem e administrarem a totalidade ou parte dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão de uma instituição originária, desenvolvendo todas ou parte das actividades dessa instituição com vista à prossecução das finalidades enunciadas no artigo 145.º-A do RGICSF.”
KK. De entre as várias medidas previstas, encontra-se a medida de "Resolução'', que veio a ser adoptada pelo Banco de Portugal.
LL. As deliberações de 29-12-2015 são, neste conspecto, mera precisão ou concretização da delimitação aludida e assentes na deliberação de 11-08-2014, a qua1 veio “clarificar e delimitar o teor do Anexo 2 da deliberação do mesmo Banco de Portugal de 03/08/2014” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03-12-2015, proc.º n.º 442-14.4TYLSVA. L1-8, relator António Valente).
MM. Recentemente, decidiu o STJ, no âmbito do processo 3499/16.0T8VIS.S1 “De tudo o que se deixou transcrito supra, advém inequivocamente, que o direito de crédito que os Autores se arrogam, proveniente da subscrição de papel comercial da Rio Forte Investments, SA, não se transferiu para o Novo Banco, porquanto tal crédito provirá, eventualmente, do incumprimento de disposições regulamentórias atinentes aos deveres negociais do BES, atuando enquanto banqueiro e intermediário financeiro, cfr pontos B) (i), (iii) e (vi): (…)”
NN. Como resulta inequívoco do próprio teor das deliberações tomadas, com as mesmas, o BdP não pretendeu criar novos direitos a favor de quem não os tivesse, nem coartar direitos existentes. O regime de garantia dos potenciais credores de uma instituição financeira assenta, como em geral, relativamente a qualquer sociedade anónima (natureza que uma instituição de crédito deve adotar - cfr. artigo 14.º n.º 1, al. b) do RGICSF), no respetivo capital social (cfr. artigo 14.º n.º 1,al d) e n.º 3, do RGICSF e 601.º do CC). E, ainda que, a intervenção do Banco de Portugal possa ter decisivas implicações no ulterior património social do BES, nem assim, se afigura que haja alguma violação da lei ou do texto constitucional pela deliberação com o âmbito que nela foi imprimido.
OO. Note-se que no aludido artigo 601.º do CC se refere que, “pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor susceptíveis de penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da separação de patrimónios”.
PP. Ora, o RGICSF não pode deixar de ser considerado, para efeito deste artigo, como um regime especialmente estabelecido que, admite, em conformidade com a ordem jurídica, a separação do património do devedor, nos casos em que seja tomada uma medida de resolução de uma instituição financeira, em termos parciais.
QQ. Não se vislumbra, pois, ter sido ofendido qualquer normativo legal, nem algum dos princípios constitucionais ou constantes do Código de Procedimento Administrativo.
RR. No que diz respeito às deliberações do Banco de Portugal tomadas em 29-12-2015, denominadas “Contingência”, "Perímetro” e "Retransmissão”, as mesmas configuram uma verdadeira “interpretação autêntica” do teor da medida de resolução, proferida pelo artigo competente da autoridade reguladora com poderes legais para o efeito.
SS. Esta é a posição expressa no recente Acórdão da Relação de Lisboa, de 06-10-2016, Proc. n.º 1387-15.6T8PRT-A.L1-8.
TT. Acresce que entendemos que não se verifica qualquer inconstitucionalidade que cumprisse assinalar, mormente por violação do art. 62.º, n.º 1 da Constituição, sendo certo que, mesmo que as deliberações do Banco de Portugal viessem a ser declaradas inconstitucionais, tal não significa (ria), por si só, que o alegado crédito sobre o BES se haja transmitido para o Novo Banco.
UU. As deliberações tomadas pelo Banco de Portugal, na medida em que asseveram a irresponsabilização do Novo Banco, S.A., seja a que título for, por responsabilidades que radicam na esfera do BES, tendo por base a actividade deste antes da medida de resolução - onde, claro está, se insere toda a actuação que fundamenta a pretensão da Autora Recorrente nos presentes autos - configuram uma causa que determina, quanto ao Recorrido Novo Banco a sua ilegitimidade substantiva, conforme decidiu e bem o tribunal a quo.
VV. A legitimidade substantiva passa por determinar quem é o efectivo titular do direito em questão, relacionando-se com o mérito da acção e não com a Iegitimidade ad causam.
XX. De facto, a legitimação ou legitimidade substantiva é o poder de disposição atribuído pelo direito substantivo ao autor do facto jurídico, pelo que de tudo o que se deixou exposto decorre que inexiste qualquer responsabilidade que possa ser assacada ao Recorrido.
TERMOS EM QUE:
(i) DEVERÁ SER NEGADO REJEITADO O PRESENTE RECURSO DE REVISTA EXCEPCIONAL POR INOBSERVÂNCIA DOS ÓNUS QUE IMPENDEM SOBRE O RECORRENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 672.º, N.º 1 E 2 DO CPC;
(ii) DEVE SER RECUSADA A ADMISSÃO DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA EXCEPCIONAL POR NÃO ESTAREM PREENCHIDAS AS HIPÓTESES DO ARTIGO 672.°, N.° 1, ALS. A), B) E C) DO CPC, DE QUE DEPENDE A ADMISSIBILIDADE DESTE MEIO RECURSÓRIO;
(iii) DEVE, EM TODO O CASO, SER JULGADO INTEGRALMENTE IMPROCEDENTE O PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER MANTIDO O ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA QUE CONFIRMOU A SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
16. A RÉ NN & Associados - Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., finalizou a sua contra-alegação com as seguintes conclusões.
1.º Vem o presente recurso interposto do Acórdão do Tribunal da Relação, de 19 de dezembro de 2019, julgou a apelação improcedente e manteve a Sentença recorrida e decidiu que:
“[r]esulta da matéria de facto provada que o recorrente adquiriu títulos do papel comercial da Espírito Santo Tourism (Europa), S.A.
O recorrente é, pois, credor da Espírito Santo Tourism.
O dano sofrido pelo recorrente consiste em não ter sido reembolsado pela Espírito Santo Tourism.
É deste dano que o recorrente pretende ser indemnizado.
Para tanto, invoca a violação do dever de informar.
O que está em causa nesta ação não é a proteção de credores sociais, mas sim a proteção dos legítimos interesses dos clientes dos intermediários financeiros.
Assim, o pedido de indemnização deduzido pelo recorrente não se fundamenta nos arts. 78º, 79º, 81º e 82º do C.S.C.
Fica, pois, prejudicado o conhecimento da questão de saber se os factos alegados pelo A. são conclusivos ou não e se são suficientes ou não.”
2.a Desta sentença discorda o Recorrente pelas seguintes razões:
a. Primeiro, diz que o Acórdão Recorrido violou o artigo 608.º, n.º 2, do CPC, por não se pronunciar sobre a alegada omissão de convite ao aperfeiçoamento da petição inicial;
b. Depois, diz que o Tribunal da Relação fez uma errada interpretação dos factos descritos na petição inicial, ao determinar que “O dano sofrido pelo recorrente consiste em não ter sido reembolsado pela Espírito Santo Tourism. É deste dano que o recorrente pretende ser indemnizado”. Contrapõe o Recorrente, que o pedido indemnizatório se fundamenta no “incumprimento das obrigações a que os RR. estavam adstritos” e não na falta de reembolso do valor dos títulos da Espírito Santo Tourism;
c. Finalmente, diz que há, relativamente à Recorrida NN, um facto novo (alegadamente resultante de uma sentença do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1.º Juízo n.º 182/16.0…) - que diz só ter conhecido após a propositura da ação - que deveria ser considerado no processo, ou que, pelo menos, deve ser conhecido pelo tribunal de recurso, por ser do “domínio público”. As alegações do Recorrente não têm qualquer sustentação, não merecendo a sentença recorrida censura nem reparo, pelos motivos que, conclusivamente, se seguem.
3.ª Com os aludidos fundamentos, o recorrente interpõe recurso de revista excecional, invocando para tanto todas as alíneas do artigo 672.º, n.º 1, do CPC.
4.ª Só que, primeiro, o Recorrente não observa o ónus de que depende a admissibilidade do recurso de revista excecional: não identifica a questão controversa que depende da apreciação por este Tribunal para uma melhor aplicação do direito; não diz qual é o interesse que - perante as questões que se colocam no recurso - assume particular relevância social; nem identifica a questão fundamental de direito relativamente à qual existe oposição de julgados (e não junta cópia do acórdão-fundamento).
5.ª Donde, por inobservância desses ónus, deve o recurso ser julgado rejeitado, nos termos do artigo 672.º, n.º 2, do CPC.
6.ª De todo o modo, mesmo ultrapassado - ou reparando - a inobservância daquele ónus, a verdade é que não à preenchido qualquer um dos três possíveis pressupostos admissão da revista excecional.
Com efeito,
7.ª Para que o recurso seja admissível ao abrigo da alínea a) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC, a questão colocada no presente recurso havia de ser “manifestamente complexa” e de ter “capacidade de expansão ou repetição futura num número indeterminado de casos”.
8.ª A questão que se coloca no presente recurso é, exclusivamente, a de determinar se a causa de pedir invocada pelo Recorrente é suficiente e suscetível de fazer proceder o pedido formulado; e se, não o sendo, tal deve motivar um convite ao aperfeiçoamento da petição (em vem de uma decisão de absolvição).
9.ª Essa questão não é complexa, nem nova, e é, por definição, indissociável do caso concreto: se o que se trata é de saber se determinada causa de pedir é suficiente/apta a fazer proceder o pedido, a resposta que se dê a essa pergunta não extravasa as fronteiras do que tenha sido alegado pela parte.
10.ª Donde, não pode o recurso ser admitido com fundamento na alínea a) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC.
11.ª Para que o recurso seja admissível ao abrigo da alínea b) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC, no presente recurso devem estar em causa interesses de particular relevância social, de tal forma que a decisão a dar à questão colocada possa contribuir para a paz social.
12.ª Pressuposto da admissão do recurso com este fundamento é que o interesse social invocado esteja ou possa estar realmente em questão e ser objeto de pronúncia pelo Supremo Tribunal, considerando o objeto do recurso interposto.
13.ª Ora, como já vimos, a questão que se coloca no presente recurso é jus-processual: é de suficiência e aptidão da causa de pedir à procedência do pedido e, portanto, nada tem a ver com “fraude bancária”. De tal forma que o conhecimento do objeto deste recurso nada contribui (nem prejudica) para “apaziguar” ou “resolver” os interesses dos “lesados do BES” - a questão do recurso é puramente processual.
14.ª Donde, também não pode o recurso ser admitido com fundamento na alínea b) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC.
15.ª Por fim, recurso fosse admissível ao abrigo da alínea c) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC, era necessário que, entre o acórdão recorrido e o Acórdão-fundamento, existisse identidade da questão fundamental de direito - o que pressupõe que o núcleo factual seja idêntico (ou, em larga medida, coincidente) - e, por outro, a interpretação e aplicação dos mesmos preceitos hajam sido efetuadas de modo oposto ou, pelo menos, diverso.
16.ª Além disso, é necessário que a divergência deve emergir de decisões expressas (não apenas implícitas)) e deve ter relevância/reflexo no sentido da decisão - ou seja, não pode ser quanto a obter dictum.
17.ª Ora, não há contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento: em ambos a questão fundamental de direito é a de saber se o Novo Banco é parte ilegítima ad causam por não lhe terem sido transmitidas com a medida de resolução as (eventuais) responsabilidades do BES de reembolso de títulos de papel comercial; em ambos os acórdãos essa mesma questão foi decidida no mesmo sentido, de que o Novo Banco é parte ilegítima.
18.ª A possibilidade de, no contexto da apreciação dessa ilegitimidade, se apreciar a constitucionalidade da medida de resolução, considerando o resultado de “irresponsabilidade” do Novo Banco, não é a questão fundamental: é obter dictum e nem vem a gerar uma solução diferente para o caso (antes pelo contrário).
19.ª De todo o modo, mesmo que existisse oposição de julgados nos termos alegados pelo Recorrente, essa oposição, por respeitar ao segmento decisório do acórdão recorrido que conheceu da ilegitimidade do Novo Banco (e nada ter que ver com a parte em que se absolvei a NN do pedido), apenas poderia fundamentar a admissão da revista excecional para se reapreciar a decisão tomada quanto ao Réu Novo Banco.
20.ª Jamais poderia fundar a admissão do recurso de revista excecional contra a NN, cujo objeto é totalmente estranho e alheio à questão relativamente à qual o Recorrente diz haver oposição de julgados.
21.ª Em qualquer caso, como não há contradição quanto à questão fundamental de direito decidida num e noutro acórdão - antes pelo contrário, há coincidência de decisões - também não pode o recurso ser admitido com fundamento na alínea c) do artigo 672.º, n.º 1, do CPC.
22.ª Pelo que sob pena de violação das alíneas do n.º 1, do artigo 672.º, do CPC, não pode o presente recurso ser admitido como revista excecional.
Sem prejuízo do exposto, quanto ao mérito,
23.ª Ao contrário do que alega o Recorrente, o Acórdão Recorrido não padece de qualquer omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 615.º e 660.º, n.º 2, do CPC.
24.ª Isto porque não é verdade que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre a questão de saber se o Tribunal de primeira instância omitiu ou não o convite ao aperfeiçoamento da petição inicial.
25.ª Só que, para se pronunciar, o Tribunal recorrido começou por determinar - e bem - as normas jurídicas em que se fundamenta o pedido formulado porque é nessas normas que se encontra a resposta à questão de saber se os factos alegados são suficientes e perfeitos ou não e, portanto, se cabe convite ao aperfeiçoamento.
26.ª Tendo, depois, concluído que considerando as normas em que o pedido se funda, a alegação do autor é insuficiente ou insuscetível de levar à procedência do pedido, conclui o Tribunal da Relação - e muito bem - que a questão de saber se devia ter havido convite ao aperfeiçoamento fica prejudicada.
27.ª Porque só faz sentido ponderar o convite quanto o vício/falha de alegação não é de molde a gerar a improcedência. Quando seja, o convite é espúrio - foi isso mesmo que o Tribunal a quo concluiu.
28.ª Donde, a decisão recorrida não padece de omissão de pronúncia.
Quanto ao mérito,
29.ª Conforme o disposto no artigo 5.º do CPC, o autor tem o ónus de algar os factos essenciais da causa de pedir que invoque em sustento do pedido que formule - ou seja, tem o ónus de alegar os factos que preenchem a previsão da norma cuja estatuição pretende ver desencadeada.
30.ª Quanto a estes factos funciona, de pleno, o princípio da preclusão: quando o autor não os alegue no momento processual adequado - que é a petição inicial - só pode fazê-lo posteriormente dentro dos limites previstos no artigo 265.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.
31.ª O pedido que o Autor/Recorrente formulou nestes autos foi o de que a Recorrida fosse condenada a pagar-lhe uma indemnização por responsabilidade civil extracontratual (a título solidário com os restantes réus).
32.ª Só que o Recorrente não alegou os factos essenciais que integrassem a causa de pedir conclusivamente invocada pelo próprio, ou seja, não alegou factos que, submetidos a instrução, pudessem preencher a previsão do artigo 483.º do CC.
33.ª Porque, resumidamente, quanto à Recorrida NN o Autor diz apenas a) genericamente que a Recorrida NN «avalisou todas as falsidades e falsificações das contas do BES», sem alegar qualquer facto de onde pudesse resultar quais as falsidades «avalizadas» nem em que é que a Recorrida NN faltou ao cumprimento de algum dever no exercício das suas funções; b) e de todo o modo não alegou quaisquer factos concretos que pudessem estabelecer um nexo causal entre (qualquer) atuação/omissão da NN (que, como vimos, também não diz qual é) e o dano que alega e do qual pretende ser indemnizado.
34.ª Por conseguinte, mesmo que se provassem todos os factos que o Autor alegou como causa de pedir contra a Ré NN, ainda assim a ação teria de improceder: inexistiria (por falta de alegação) uma conduta/omissão ilícita que se pudesse assacar à Recorrida; e, em qualquer caso, inexistiria um nexo causal adequado entre alguma coisa que a Recorrida pudesse ter feito/omitido e o dano de que o Autor pretendeu ser indemnizado.
35.ª Ainda que falha, esta alegação não torna a Petição Inicial inepta, nos termos do artigo 186.º, n.º 2, als. a) e b) do CPC: porque nem há uma total ausência de alegação, nem é que não se compreenda onde o Autor quis chegar.
36.ª Pelo contrário, o caso é justamente de improcedência: compreende-se onde é que o Autor/Recorrente quis chegar, só que, tendo em conta o que alega, nunca poderia chegar lá, porque mesmo que provasse o que alega, falharia em preencher a previsão da norma do artigo 483.º do CC - não haveria atuação/omissão ilícita que se pudesse imputar à NN; nem haveria causa adequada entre qualquer atuação/omissão da NN e o dano invocado.
37.ª Donde, bem andaram o Tribunal de Primeira Instância e o Tribunal da Relação de Lisboa ao, perante a alegação do Autor/Recorrente, julgarem improcedente a ação - decisão que deve ser mantida sob pena de violação do disposto no artigo 5.º do CPC.
38.ª Além disso, perante a alegação do Autor/Recorrente também não era devido, antes da prolação da sentença de improcedência (ou em vez dela), qualquer convite judicial ao aperfeiçoamento da petição inicial.
39.ª Nos termos do artigo 590.º, n.º 4, do CPC o convite ao aperfeiçoamento é devido quando se revele necessário o «suprimento das deficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto».
40.ª Pressuposto deste convite é o que de as partes tenham cumprido o ónus de alegação (e evitado a preclusão) previsto no artigo 5.º do CPC, quanto aos factos essenciais que integrem a causa de pedir.
41.ª Só as imperfeições e imprecisões na alegação de factos essenciais (posto que tenham sido alegados) podem ser supridas por convite ao aperfeiçoamento.
42.ª As ausências de alegação ou a alegação inadequada à procedência da ação não são remediáveis por convite: a consequência delas é a improcedência do pedido ou, quando a ausência seja total, a nulidade de todo o processado por ineptidão.
43.ª É justamente esta a disfunção de que padece a alegação do Autor/Recorrente: a petição inicial, sendo inteligível e não totalmente omissa, não contém os factos essenciais adequados à procedência do pedido - o que o Autor/Recorrente alegou não é suficiente nem adequado a sustentar o pedido que pretendeu ver declarado.
44.ª Porque o Autor não diz (rectius3 não alega) quais são os atos/omissões ilícitas da Recorrida que pudessem originar a responsabilidade desta, nem estabeleceu qualquer nexo causal adequado entre a intervenção da Recorrida enquanto ROC e auditor externo do intermediário financeiro que intermediou a aquisição dos produtos financeiros pelo Recorrente, e o dano que alega e do qual pretende ser indemnizado.
45.ª Nestas circunstâncias, o convite ao aperfeiçoamento não só não é devido como é proibido, por ser um ato inútil: o Autor/recorrente, nunca poderia, em resposta a esse convite, alegar factos essenciais que não alegou nem construir/fabricar uma nova causa de pedir.
46.ª Pelo que, não havendo qualquer obrigação de proferir despacho de aperfeiçoamento, não há por que revogar a Sentença recorrida, sob pena de, fazendo-o para que seja proferido tal despacho, se violar o disposto nos artigos 3.º, 5.º, n.º 1, 552.º, n.º 1, al. d), e 590.º do CPC.
47.ª Por fim, os «factos novos» que o Recorrente alega em recurso não podem ser considerados nesta sede e, de todo o modo, nunca teriam a virtualidade de alterar a decisão recorrida, pelo que são absolutamente irrelevantes.
48.ª Quanto à Recorrida NN esses «factos novos» são os seguintes:
a) Por um lado, que a Recorrida sabia “que o anterior ROC, a PRICEWATER HOUSE COOPERS & ASSOCIADOS - SOCIEDADE REVISORES OFICIAIS DE CONTAS tinha deixado de ser revisora oficial de contas do BES por se recusar a colaborar com as falsificações de contas e documentos do BES e a continuar a dar parecer positivo às contas apresentadas por esse banco” (realces nossos);
b) Por outro, que todos os Réus (incluindo a NN) “apesar de terem conhecimento de todo o alegado e da falsidade dos muitos documentos que suportavam as contas e os relatórios de contas do BES (…), nada fizeram para impedir as irregularidades, falsificações e fraudes praticadas pelo BES e os restantes RR. até à medida de Resolução, dando o seu acordo a todas as más práticas os restantes RR., incluindo a NN”;
49.ª Mesmo que pudéssemos fazer fé na existência e veracidade dos factos alegados - que não podemos porque o Recorrente nada junta para sustentar a veracidade e fiabilidade do que alega -, ainda assim a Recorrida continuaria alheia à relação material controvertida.
50.ª Porque mesmo com estes factos continuaria a inexistir a alegação de qualquer atuação/omissão ilícita da Recorrida NN, assim como continuaria a inexistir qualquer facto de onde pudesse resultar qual a intervenção ou influência da Recorrida na subscrição do produto comercial pelo Recorrente. O que os torna irrelevantes e, portanto, desnecessário sequer ponderar a possibilidade da sua consideração nestes autos.
51.ª De todo o modo, esses factos nunca poderiam ser admitidos/adquiridos nestes autos.
52.ª Porque, a fazer fé no que o próprio Recorrente diz, esses factos resultam de uma sentença proferida em 30 de Abril de 2018 e, por conseguinte, podiam ter sido alegados em primeira instância, num articulado superveniente a apresentar na audiência prévia, que teve lugar em 26 de junho de 2019.
53.ª Não tendo sido alegados nesse momento, ficou precludido o direito do Autor/Recorrente de os alegar no processo.
54.ª Por conseguinte, o Tribunal a quo não podia, sob pena de violação do disposto nos artigos 5.º e 588.º, n.º 3, do CPC, considerar quaisquer outros factos, além dos alegados nos articulados das partes, ao proferir a Sentença recorrida.
55.ª Por outro lado, também não podia aquele Tribunal - assim como não pode este Tribunal de recurso - considerá-los sua sponte porque, não tendo sido alegados no momento próprio, também não são factos notórios.
56.ª Por outro lado ainda, esses factos, não tendo sido adquiridos no processo em primeira instância, também não podem ser considerados em recurso, porque o sistema de recursos em processo civil português é de revisão/reponderação e, por conseguinte, só os factos que tenham sido conhecidos pelo tribunal recorrido podem estar na base de um julgamento de revisão.
57.ª Por fim, também não é admissível o aproveitamento, neste processo, de factos de outro processo, nem os pressupostos de tal aproveitamento estariam alguma vez preenchidos: porque não foi demonstrado o trânsito em julgado da sentença invocada pelo Recorrente e não há (nem foi demonstrada) “repetição da causa” - identidade de sujeitos, causa de pedir e pedido - que pudesse fazer funcionar a autoridade do caso julgado.
58.ª E, de todo o modo, nunca o “aproveitamento” podia ser de molde a dar como assentes noutro processo os fundamentos de facto de um processo anterior.
59.ª Donde, nunca poderiam, sob pena de violação do disposto nos artigos 690.º, 580.º e 581.º, do CPC, aproveitar-se os factos de que o Recorrente pretendeu valer-se - que, em todo o caso, nunca seriam, quanto à Recorrida NN, suficientes para reparar o alegado e tornar a causa de pedir suficiente (ou apta) a proceder.
60.ª Pelo que, por tudo o exposto deve ser julgado improcedente o recurso e manter-se o Acórdão Recorrido.
Nestes termos e nos demais de direito:
(i) Deve ser rejeitado o presente recurso de revista excecional por inobservância dos ónus que impendem sobre o Recorrente, nos termos do artigo 672.º, n.ºs 1 e 2, do CPC;
(ii) Deve ser recusada a admissão do presente recurso de revista excecional por não estarem preenchidas as hipóteses do artigo 672.º, n.º 1, als. a), b) e c) de do CPC, de que depende a admissibilidade deste meio recursório;
(iii) Deve, em todo o caso, ser julgado integralmente improcedente o presente recurso e, em consequência, ser mantido o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a sentença de primeira instância.
Julgando nesta conformidade farão V. Excelências Justiça.
17. Como o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos Recorrentes (cf. arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art. 608.º, n.º 2, por remissão do art. 663.º, n.º 2, do Código de Processo Civil), as questões a decidir in casu são as seguintes:
I. — se o Tribunal da Relação de Lisboa devia ter convidado o Autor ao aperfeiçoamento da petição inicial, de acordo com os arts. 4.º e 608.º, n.º 2, do Código de Processo Civil;
II. — se o Réu Novo Banco, S.A., deverá responder pelos danos causados ao Autor ao abrigo do arts. 304.º e 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários [em ligação com os arts. 118.º, n.º 1, alínea a) e 122.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais];
III. — se os Réus BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ, como titulares dos órgãos de administração do Banco Espírito Santo, deverão responder pelos danos causados ao Autor:
a. — ao abrigo dos arts. 304.º, n.º 5, 304.º-A e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários e/ou
b. — ao abrigo dos arts. 78.º e 79.º do Código das Scoeidades Comerciais;
IV. — se os Réus KK, LL e MM, como titulares dos órgãos de fiscalização do Banco Espírito Santos, deverão responder pelos danos causados ao Autor, ao abrigo do art. 81.º do Código das Sociedades Comerciais;
V. — se a Ré NN & Associados — Sociedade de Revisores Oficiais de Contas, S.A., deverá responder pelos danos causados ao Autor ao abrigo do art. 82.º do Código das Sociedades Comerciais.
II. — FUNDAMENTAÇÃO
OS FACTOS
18. O acórdão recorrido deu como provados os factos seguintes:
a) Em 17/12/2009 e 23/12/2009, o A adquiriu, aos balcões do 1.º R, 2.500.000.000 de títulos do papel comercial da ESPIRITO SANTO TOURISM (EUROPA) SA, pelo valor de €2.500.000,00.
b) Até à presente data, o A não foi reembolsado dos valores investidos e juros.
c) No dia 3 de agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou o seguinte:
«Ponto Um
Constituição do Novo Banco
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do n.º 5 do artigo 145.º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 145.º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17.º A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extra- patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA que constam dos Anexos 2 e 2 A à presente deliberação. (…)»
d) Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de agosto de 2014, foi clarificado e ajustado o perímetro dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA transferidos para o Novo Banco, SA, e as subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de agosto passaram a ter a seguinte redação:
«(v). Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(vii). Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.».
e) No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação “Contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do Anexo 23 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)”:
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de agosto.
2. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
4. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de retransmissão
5. A versão original da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 3 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2:
«As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com exceção das seguintes (Passivos Excluídos): (…)
(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”.
6. A versão alterada da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 11 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com excepção das seguintes (Passivos Excluídos):
(v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”
7. O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era Réu a 3 de Agosto e que respeitem a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10. Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto.
11. Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12. Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje emanadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos e elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição;
14. Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o art. 145.º - A do RGICSF (correspondente ao artigo 145.º - N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19. Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;
b. Se, e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) para o BES; e
c. Determinar que, de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2,3 e 4 do artigo 145.º G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos para do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extra-patrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de ativos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;
(iv) Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES-Companhia de Seguros de Vida, SA;
(v) Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contrato de mútuo em que o BES era o mutuante;
(vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii) Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
D) O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 145.º-P e nos n.ºs 2, 3 e 4 do artigo 145.º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) Adotar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementem, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) Praticar todos os atos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários àquelas decisões;
(c) Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação em que sejam parte;
(d) Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e) Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões o Banco de Portugal referidas em (a).
E) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»
f) No dia 29 de dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adotada a seguinte deliberação (deliberação «Perímetro») relativa ao ponto da agenda “Transferências, Retransmissões e Alterações e Clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h):
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do n.º 1 do artigo 146.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do art. 124.º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de Agosto.
2. Após 3 de Agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco.
3. O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
4. Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
5. O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
6. São necessárias clarificações adicionais quanto aos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto para reflectir estas clarificações.
7. É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8. Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
9. Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um activo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES mas que devesse ter sido transferido para o Novo banco, o “Poder de Retransmissão” é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10. Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na selecção de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originariamente expressa no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, actualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
11. O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, delibera o seguinte:
A) A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: «Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v) que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B) A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção:
«São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco todos os restantes elementos extra-patrimoniais do BES, com excepção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola, SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do n.º 1 e com efeitos a partir de 29 de Dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;».
C) É aditado um n.º 10 com a seguinte redacção:
«Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de estarem, ou não, registados na contabilidade do BES.».
D) A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os actos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais activas, actualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou a constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de se encontrarem, ou não, registados na contabilidade.
E) É aditado um novo n.º 11 com a seguinte redacção:
«O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C.»
F) É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b9 do n.º 1 do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas) adoptada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data.
G) Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance” (tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal determinar adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
H) É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao n.º 1 do Anexo 2 com a seguinte redacção: “A Responsabilidade Oak Finance”.
I) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica do BES, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
J) Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimoniais que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
K) O Conselho de Administração do Banco de Portugal e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L) É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a. As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal adoptadas na presente data relativas à “Retransmissão de Obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA” e à “Retransmissão das acções representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA”; c. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à responsabilidade Oak Finance, e de 13 de Maio de 2015 relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d. O Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto será alterado e rectificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M) Aprovar a ata da presente deliberação em minuta com vista à sua execução imediata, nos termos do n.º 4 e para os efeitos do n.º 6 do artigo 34.º do Código do Procedimento Administrativo.»
g) A presente ação foi instaurada no dia 05/09/2016.”
O DIREITO
19. O art. 671.º, n.º 3, do Código de Processo Civil é do seguinte teor:
“Sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível, não é admitida revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão proferida na 1.ª instância, salvo nos casos previstos no artigo seguinte”.
20. O acórdão da Relação confirmou, sem voto de vencido, a decisão proferida na 1.ª instância, pelo que o problema do preenchimento dos pressupostos do art. 671.º, n.º 3, está, tão-só, em averiguar se o confirmou com ou sem fundamentação essencialmente diferente.
21. A primeira questão resulta das concluões Y) a CC) das alegações de recurso:
Y - Para assegurar a igualdade das partes, o Tribunal recorrido teria de mandar aperfeiçoar a P.I. com os factos que, como é do domínio público, foram conhecidos depois da propositura da acção, nomeadamente decisões do Banco de Portugal, do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e dos tribunais administrativos.
Z - Entre os factos recentemente conhecidos, destaca-se a decisão da Comissão liquidatária do BES - tornada pública em 08.04.2019 -de notificar 15 ex-administradores do banco, a quem exige um valor de pelo menos 14.000.000,00 € (catorze milhões de euros), por considerar que os gestores em causa cometeram actos prejudiciais aos credores da instituição, quando já teriam conhecimento da situação de insolvência iminente do BES.
AA - No âmbito da já referida Sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no âmbito do Proc. nº 182/16.0YUSTR, constam como factos provados que poderiam completar e aperfeiçoar a petição inicial.
BB - Dada a desigualdade de informação entre A. e RR., atendendo aos sigilos bancário e fiscal e atendendo a que TODOS EM PORTUGAL, INCLUINDO O PRESIDENTE DA REPÚBLICA AO TEMPO, PARECEM TER SIDO ENGANADOS PELA ATUAÇÃO DOS RR. o que deveria ser de conhecimento das funções de qualquer Juiz,
CC - Para assegurar o princípio da IGUALDADE DAS PARTES, consignado no artigo 4º do Código de Processo Civil o tribunal recorrido deveria ter ordenado o aperfeiçoamento da petição inicial
DD - Sobre essa questão, alegada pelo A. no seu recurso, não se pronunciou sequer o Tribunal da Relação, sendo que deveria tê-lo feito, pois a tal está obrigado por força do artigo 608º-2 do Código de Processo Civil.
22. Os termos em que estão redigidas as conclusões deixam claro que a violação da lei é imputada ao acórdão do Tribunal da Relação, em termos que excluem a dupla conforme.
23. Quanto à segunda questão — responsabilidade do Réu Novo Banco, SA, ao abrigo dos arts. 304.º, 304.º-A e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários —:
I. — O Tribunal de 1.ª instância disse, no essencial, que
“a responsabilidade do BES não se transferiu para o Novo Banco relativamente às aplicações financeiras subscritas pelo A, pelo que nenhuma responsabilidade poderá ser assacada ao 2.º R. Com efeito, sendo a causa de pedir, como se disse, a responsabilidade civil contratual com fundamento na alegada responsabilidade do BES, enquanto intermediário financeiro, alegadamente transmitida ao 2.º R, um tal eventual crédito consubstancia uma contingência prevista na al. b) (vii) do no 1 do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 03/08/2014 (20h) e, consequentemente, não se transmitiu para o 2.º R.”.
II. — O Tribunal da Relação desenvolveu os argumentos deduzidos pelo Tribunal de 1.ª instância, explicando:
a. — por que razão não devia aplicar-se os arts. 118.º e 122.º do Código das Sociedades Comerciais; b. — por que razão não devia desaplicar-se, por inconstitucionalidade, os arts. 139.º ss. do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, ao abrigo dos quais foi tomada a medida de resolução do Banco Espírito Santo.
III. — Estando em causa duas questões complementares, em qualquer dos casos fundamentais, deverá entender-se que a fundamentação do acórdão do Tribunal da Relação é essencialmente diferente da fundamentação do despacho-saneador do Tribunal de 1.ª instância.
24. Quanto à terceira questão — responsabilidade dos Réus BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II e JJ, como titulares dos órgãos de administração do Banco Espírito Santo —:
I. — O Tribunal de 1.ª instância absolveu os Réus do pedido, por considerar que os factos provados não eram suficientes para que se dessem como preenchidos os pressupostos da responsabilidade prevista no art. 78.º ou no art. 79.º do Código das Sociedades Comerciais;
II. — O Tribunal da Relação distinguiu a responsabilidade prevista nos art. 304.º-A, n.º 5, e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários e a responsabilidade prevista nos arts. 78.º e 79.º do Código das Sociedades Comerciais, para dizer duas coisas:
— em relação à responsabilidade prevista nos arts. 78.º e 79.º do Código das Sociedades Comerciais, o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1.ª instância, por considerar que a procedência do pedido de indemnização pressupunha que o Autor alegasse e provasse a qualidade de credor da sociedade administrada;
— em relação à responsabilidade prevista nos arts. 304.º.-A, n.º 5, e 305.º-D do Código de Valores Mobiliários, o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1.ª instância, por considerar que a procedência do pedido de indemnização pressupunha que o Autor alegasse e provasse que o Réu tinha a qualidade de intermediário financeiro.
25. O texto da fundamentação de direito do acórdão do Tribunal da Relação é elucidativo:
“Resulta da matéria de facto provada que o recorrente adquiriu títulos do papel comercial da Espirito Santo Tourism (Europa), S.A.
O recorrente é, pois, credor da Espírito Santo Tourism.
O dano sofrido pelo recorrente consiste em não ter sido reembolsado pela Espírito Santo Tourism.
É deste dano que o recorrente pretende ser indemnizado.
Para tanto, invoca a violação do dever de informar.
O que está em causa nesta acção não é a protecção de credores sociais, mas sim a proteção dos legítimos interesses dos clientes dos intermediários financeiros.
Assim, o pedido de indemnização deduzido pelo recorrente não se fundamenta nos arts. 78º, 79º, 81º e 82º do C.S.C.
Fica, pois, prejudicado o conhecimento da questão de saber se os factos alegados pelo A. são conclusivos ou não e se são suficientes ou não”.
26. Comparando as duas fundamentações, conclui-se que são essencialmente diferentes — o acórdão do Tribunal da Relação dá como prejudicada a questão que, na decisão da 1.ª instância, foi apreciada e decidida.
27. O resultado é em tudo semelhante em relação na terceira e na quarta questões — responsabilidade dos titulares dos órgãos de fiscalização e do revisor oficial de contas.
28. Existindo, como existe, uma fundamentação essencialmente diferente das duas decisões, deverá admitir-se o recurso.
29. A primeira questão suscitada pelo Recorrente relaciona-se com o art. 590.º, n.ºs 2 a 5, do Código de Processo Civil:
2. — Findos os articulados, o juiz profere, sendo caso disso, despacho pré-saneador destinado a:
a) Providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º;
b) Providenciar pelo aperfeiçoamento dos articulados, nos termos dos números seguintes;
c) Determinar a junção de documentos com vista a permitir a apreciação de exceções dilatórias ou o conhecimento, no todo ou em parte, do mérito da causa no despacho saneador.
3. — O juiz convida as partes a suprir as irregularidades dos articulados, fixando prazo para o suprimento ou correção do vício, designadamente quando careçam de requisitos legais ou a parte não haja apresentado documento essencial ou de que a lei faça depender o prosseguimento da causa.
4. — Incumbe ainda ao juiz convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou corrija o inicialmente produzido.
5. — Os factos objeto de esclarecimento, aditamento ou correção ficam sujeitos às regras gerais sobre contraditoriedade e prova.
6. — As alterações à matéria de facto alegada, previstas nos n.ºs 4 e 5, devem conformar-se com os limites estabelecidos no artigo 265.º, se forem introduzidas pelo autor, e nos artigos 573.º e 574.º, quando o sejam pelo réu.
7. — Não cabe recurso do despacho de convite ao suprimento de irregularidades, insuficiências ou imprecisões dos articulados.
30. A circunstância de alguns factos serem conhecidos depois da propositura da acção, e só depois da propositura da acção — como, p. ex., a decisão da Comissão liquidatária do Banco Espírito Santo, ou a sentença proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão no processo nº 182/16.0…, — não determinaria ou, em todo o caso, não determinaria sem mais, que o Tribunal da Relação devesse “convidar as partes ao suprimento das insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto alegada”.
31. Entre os pontos mais ou menos consensuais está o de que
“O convite ao aperfeiçoamento procura completar o que é insuficiente ou corrigir o que é impreciso, na certeza de que a causa de pedir exite (na petição) e é perceptível (inteligível); apenas sucede que não foram alegados todos os elementos fácticos que integram, ou foram-no em termos pouco precisos. Daí o convite ao aperfeiçoamento, destinado a completar ou a corrigir um quadro fáctico já traçado nos autos, Coisa diversa, e afastada do âmbito do art. 590.º, n.º 4, seria permitir à parte, na sequência desse despacho, apresentar ex novo um quadro fáctico até então inexistente ou de todo imperceptível (o que, aqui, equivale ao mesmo)” [1].
32. Ora, como se deduz das conclusões Y, Z e AA das alegações de recurso, o Recorrente pretendia apresentar um quadro factico até então inexistente ou de todo imperceptível, excedendo os limites daquilo que seja aperfeiçoar ou completar a petição inicial.
33. Quanto à segunda questão — responsabilidade dp Novo Banco —, dir-se-á:
I. — que as responsabilidades do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro, não se transferiram para o Novo Banco, SA; II. — que a medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal não pode coordenar-se a uma cisão, no sentido do art. 118.º do Código das Sociedades Comerciais e que, em consequência, o Novo Banco, SA, não responde nos termos do art. 122.º do Código das Sociedades Comerciais; III. — que a medida de resolução tomada pelo Novo Banco, SA, não viola o direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa; o princípio da confiança; o princípio da igualdade dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa; ou o princípio da segurança jurídica dos arts. 2.º, 266.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa.
34. Em primeiro lugar, as responsabilidades do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro, não se transferiram para o Novo Banco, SA.
35. Os acórdãos do STJ de 30 de Março de 2017 — processo n.º 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 —, de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1 —, de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1 — e de 24 de Outubro de 2019 — processo n.º 382/15.0T8VRL.G2.S1 — chamam a atenção para que
“[a] resolução de instituição bancária, acompanhada da criação de um banco de transição, constitui uma das medidas que podem ser adoptadas pelo Banco de Portugal ao abrigo dos poderes legais e regulamentares que lhe estão atribuídos” [2]
e, para que, entre os poderes legais que lhe estão atribuídos se encontra o poder de, dentro dos parâmetros legais, “definir os elementos do activo e do passivo que ficarão afectos ao banco de transição” [3], seleccionando os elementos do activo e do passivo que devam ou não devam transferir-se [4].
36. A alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro seria uma contingência no sentido al. b) (vii) do n.º 1 do anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 — e, dentro das contingências, seria uma uma “responsabilidade[] … assumida[] na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades” no sentido da deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015.
37. O acórdão do STJ de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1 — pronunciou-se sobre um problema em tudo semelhante, para sustentar que
“Face aos termos da subalínea (vii) da alínea (b) do Anexo 2 da deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, o passivo relativo a intermediação financeira de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integravam o universo do Grupo BES foi excluído da transferência do Banco Espírito Santo para o Novo Banco”.
38. Em consequência, a alegada responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA. não se teria em caso algum transferido para o Novo Banco, SA [cf. factos provados sob as alíneas c) a f)].
39. Em segundo lugar, a medida de resolução tomada pelo Banco de Portugal não pode coordenar-se a uma cisão, no sentido do art. 118.º, n.º 1, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais — e, em consequência, o Novo Banco, SA, não responde nos termos do art. 122.º do Código das Sociedades Comerciais.
40. A cisão prevista nos arts. 118.º ss. do Código das Sociedades Comerciais e a resolução prevista no Regime Geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras são figuras distintas; como se diz, p. ex., no acórdão do STJ de 24 de Outubro de 2019 — processo n.º 382/15.0T8VRL.G2.S1 —,
“[a] resolução é uma figura específica do direito bancário, regulada por lei especial, Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, que é aplicada por acto administrativo da competência do Banco de Portugal”.
41. Estando em causa figuras distintas, o regime da cisão não se aplica à resolução.
O acórdão recorrido di-lo com toda a clareza:
“se o Novo Banco fosse solidariamente responsável pelas dívidas do BES, a medida de resolução não faria qualquer sentido, pois as dificuldades do BES acabariam por passar, por força daquela responsabilidade solidária, para o Novo Banco”.
42. Em terceiro lugar, a medida de resolução tomada pelo Novo Banco, SA, não viola:
I. — nem o direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa; II. — nem o princípio da confiança; III. — nem o princípio da igualdade dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa; IV. — nem o princípio da segurança jurídica dos arts. 2.º, 266.º e 268.º da Constituição da República Portuguesa.
43. A alegada violação do direito de propriedade do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa, ou do direito de propriedade do art. 62.º em ligação com o princípio da igualdade dos dos arts. 13.º e 266.º da Constituição da República Portuguesa, foi apreciada designadamente nos acórdãos do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1 —, de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1 — e de 5 de Dezembro de 2019 — processo n.º 20356/15.0T8LSB.L1.S1.
44. O Supremo Tribunal de Justiça chama constantemente a atenção para que a concepção dos direitos fundamenais como princípios tem como consequência que
“[n]em o direito de propriedade nem o princípio da igualdade entre credores têm natureza absoluta, devendo ser conjugados com outros direitos e princípios constitucionais, designadamente com a necessidade de assegurar a estabilidade do sistema bancário ou a tutela dos interesses dos clientes, maxime dos depositantes” [5].
45. Ora, a ponderação de todos os princípios e de todos os valores constitucionais relevantes faz com que o regime da resolução deva representar-se como um regime adequado, necessário e proporcionado:
“[o] regime jurídico da resolução bancária concilia os interesses e os valores constitucionais em presença, pois que: (i) promove a preservação da função bancária da instituição de crédito alvo de resolução, assegurando a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; (ii) previne a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente o contágio entre entidades do sistema financeiro; (iii) salvaguarda os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio público extraordinário; (iv) protege os depositantes; (v) não agrava a posição jurídica dos credores da instituição de crédito objecto de resolução, na medida em que não podem suportar um prejuízo superior ao que suportariam caso essa instituição entrasse em liquidação, não havendo, assim, nem violação da garantia consagrada no art. 62.º, n.º 2, da CRP, nem tão-pouco do princípio da igualdade entre credores (art. 13.º, n.º 1, da CRP)” [6].
46. A alegada violação do princípio da confiança, ou do princípio da confiança em ligação com o princípio da segurança jurídica, essa, foi apreciada, designadamente, nos acórdãos do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 —, de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1 —, de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1.
47. Entre os requisitos legais da resolução bancária, está o de que a posição jurídica dos credores da instituição de crédito não seja agravada, no sentido de que não tenham de suportar um prejuízo superior ao que teriam se a instituição de crédito fosse objecto de liquidação [7].
48. Os credores não podiam confiar em que o Banco de Portugal optasse pelo regime da liquidação; ainda que pudessem confiar em que o Banco de Portugal optasse pelo regime da liquidação, a frustração da sua confiança não lhes teria causado dano algum.
49. O facto de a deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 ter sido clarificada pela deliberação de 29 de Dezembro de 2015 é em absoluto irrelevante, pela razão de que
“[a] deliberação… de 29 de Dezembro de 2015 … em nada modificou [a deliberação de 3 de Agosto de 2014] quanto a tal exclusão, pelo que não pode dizer-se que vai contra a tutela da confiança na estabilidade da deliberação anterior” [8].
50. Em consequência, não há, nem na deliberação de 3 de Agosto de 2014, nem na deliberação de 29 de Dezembro de 2015, nenhuma violação do princípio da confiança, ou do princípio da confiança em ligação com o princípio da segurança jurídica.
51. Como se diz, p. ex., no acórdão do STJ de 19 de Junho de 2019 — processo n.º 4140/14.0YYLSB.L1.S1 —,
“[a]s deliberações do Banco de Portugal a respeito da medida de resolução bancária do BES e as normas do RGICSF, ao abrigo do qual foram tomadas, não violam os princípios da confiança e segurança jurídicas resultantes do Estado de Direito Democrático (art. 2.º da CRP), nem o princípio da separação de poderes (art. 111.º, n.º 1, da CRP)”.
53. Quanto à segunda questão — responsabilidade dos titulares dos órgãos de administração —, dir-se-á:
I. — que, ainda que o Autor seja credor da emitente Espírito Santo Tourism, não está provado que seja credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA;
II. — que, ainda que estivesse provado que o Autor era credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA, não haveria responsabilidade directa dos administradores nem ao abrigo dos art. 304.º-A, n.º 5, ou 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários, nem ao abrigo dos arts. 78.º e 79.º do Código das Soviedades Comerciais.
54. Em primeiro lugar, ainda que o Autor seja credor da emitente Espírito Santo Tourism, não está provado que seja credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA.
55. O art. 304.º-A do Código dos Valores Mobiliários é do seguinte teor:
1. — Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2. — A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
56. Ora os factos provados não são suficientes para que se conclua que o intermediário financeiros Banco Espírito Santo, SA, violou algum dever legal ou regulamentar:
— os factos provados sob as alíneas a) e b) dizem respeito à responsabilidade contratual da Espírito Santo Tourism (Europa), S.A.; — os factos provados sob as alíneas c) a f) dizem respeito ao conteúdo das deliberações do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de 11 de Agosto de 2014 e de 29 de Dezembro de 2015; — o facto provado sob a alínea g), esse, diz respeito à data de propositura da acção de indemnização contra o Novo Banco, SA.
57. Em segundo lugar, ainda que estivesse provado que o Autor era credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA, não haveria responsabilidade directa dos administradores
I.— nem ao abrigo dos art. 304.º-A, n.º 5, ou 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários, II. — nem ao abrigo dos arts. 78.º e 79.º do Código das Soviedades Comerciais.
58. A responsabilidade da Espírito Santo Tourism (Europa), S.A., perante o subscritor ou a responsabilidade do Banco Espírito Santo, SA, como intermediário financeiro, perante o investidor tenderá a ser uma responsabilidade contratual; a responsabilidade dos administradores da Espírito Santo Tourism (Europa), S.A., ou dos administradores do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA, essa. tenderá uma responsabilidade extracontratual — e uma responsabilidade extracontratual por danos patrimoniais primários.
59. Ora, o princípio é o da não ressarcibilidade dos danos patrimoniais primários [9].
60. Como se diz, exemplarmente, no sumário do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Setembro de 2016, proferido no processo n.º 1952/13.6TBPVZ.P1.S1,
“Os danos económicos puros (também designados como danos puramente patrimoniais ou danos patrimoniais puros) – aqueles em que há uma perda económica (ou patrimonial) sem que tenha existido prévia afectação de uma posição jurídica absolutamente protegida – não são reparáveis em sede de responsabilidade civil extracontratual, salvo no caso de violação de normas destinadas a proteger interesses alheios (segunda regra do art. 483º, nº 1, do Código Civil) ou em determinadas hipóteses especiais como as dos arts. 485º e 495º do Código Civil, ou ainda quando se verifique abuso do direito enquanto fonte de responsabilidade civil”.
61. O Recorrente chama ao caso, em especial, os arts. 304.º, n.º 5, e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários
Artigo 304.º — Princípios
1. — Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2. — Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3. — Na medida do necessário para o cumprimento dos seus deveres na prestação do serviço, o intermediário financeiro deve informar-se junto do cliente sobre os seus conhecimentos e experiência no que respeita ao tipo específico de instrumento financeiro ou serviço oferecido ou procurado, bem como, se aplicável, sobre a situação financeira e os objetivos de investimento do cliente.
4. — Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário, sem prejuízo das exceções previstas na lei, nomeadamente o cumprimento do disposto no artigo 382.º
5. — Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração de às pessoas que dirigem efectivamente a actividade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do intermediário financeiro, do agente vinculado ou de entidades subcontratadas, envolvidos no exercício ou fiscalização de atividades de intermediação financeira ou de funções operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de forma contínua e em condições de qualidade e eficiência.
Artigo 305.º.-D — Responsabilidades dos titulares do órgão de administração
1. — Sem em prejuízo das funções do órgão de fiscalização, os titulares do órgão de administração do intermediário financeiro são responsáveis por:
a) Garantir o cumprimento dos deveres previstos no presente Código e respetiva legislação complementar, conforme previsto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014;
b) Definir, aprovar e controlar:
i) A organização do intermediário financeiro para o exercício de atividades de intermediação financeira, incluindo as qualificações, os conhecimentos e a capacidade técnica de que os colaboradores devem dispor, os recursos, os procedimentos e as modalidades para a prestação de serviços e atividades, tendo em conta a natureza, a escala e a complexidade das suas atividades e os deveres previstos no presente Código e legislação complementar;
ii) A política do intermediário financeiro em matéria de serviços, atividades, produtos e operações oferecidos ou prestados, incluindo a realização de testes de esforço aos produtos, em conformidade com o nível de tolerância ao risco da empresa e as características e as necessidades dos clientes da empresa;
iii) A política de remuneração dos colaboradores envolvidos na prestação de serviços a clientes, tendo como objetivo promover uma conduta empresarial responsável, o tratamento equitativo dos clientes e evitar conflitos de interesses nas relações com os clientes.
2 - Os titulares do órgão de administração devem acompanhar e avaliar periodicamente:
a) A adequação e a execução dos objetivos estratégicos do intermediário financeiro na prestação de atividades de intermediação financeira, a eficácia dos mecanismos de governo e a adequação das políticas relacionadas com a prestação de serviços aos clientes, tomando as medidas apropriadas para corrigir eventuais deficiências;
b) A eficácia das políticas, procedimentos e normas internas adotados para cumprimento dos deveres referidos nos artigos 305.o-A a 305.o-C e tomar as medidas adequadas para corrigir eventuais deficiências detetadas e prevenir a sua ocorrência futura, conforme previsto em regulamentação e atos delegados da Diretiva 2014/65/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014.
62. Ora nem o art. 304.º, n.º 5, nem o art. 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários constituem normas de protecção no sentido do art. 483.º do Código Civil. por não descreverem de forma clara e concreta os comportamentos devidos [10].
63. O acórdão recorrido chama correctamente a atenção para a diferença entre os deveres dos arts. 304.º, n.º 5, e 305.º-D do Código dos Valores Mobiliários e a responsabilidade directa dos administradores pelos danos causados a terceiros pela violação dos deveres:
“Estabelecer que os deveres são aplicáveis aos titulares do órgão de administração e aos colaboradores do intermediário financeiro não significa estabelecer a responsabilidade daquelas pessoas para com o cliente”.
64. O art. 79.º, n.º 1, determina que “[o]s […] administradores […] respondem […], nos termos gerais, para com […] terceiros pelos danos que directamente lhes causarem no exercício das suas funções” e o art. 78.º, n.º 1, que “os […] administradores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”.
65. Embora o critério de coordenação entre o art. 78.º, n.º 1, e o art. 79.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais não seja claro, deve entender-se que o art. 79.º, n.º 1, contém um regime geral, ou uma remissão para o regime geral, de responsabilidade dos administradores pelos danos causados a todos os terceiros e o art. 78.º, n.º 1, um regime especial de responsabilidade dos administradores pelos danos causados a alguns terceiros — aos credores sociais (= aos credores da sociedade administrada) [11].
66. Explicitada a extensão do conceito de terceiro do art. 79.º, n.º 1, os credores sociais podem prevalecer-se de um de dois artigos e, através de cada um dos dois artigos, de um de dois regimes. Em primeiro lugar, podem prevalecer-se do regime geral da responsabilidade civil, através do art. 79.º, n.º 1, e, em segundo lugar, de um regime especial, através do art. 78.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais [12] [13].
67. Os factos provados não são suficientes para que se dê como preenchidos os requisitos de aplicação do regime geral da responsabilidade civil, por remissão do art. 79.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, ou para que se dê como preenchidos os requisitos de aplicação do regime especial do art. 78.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais.
68. O regime geral da responsabilidade civil para que remete o art. 79.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais corresponderia ao regime geral da responsabilidade por violação de disposições legais de protecção — art. 483.º, n.º 1, segunda alternativa, do Código Civil — ou ao regime geral da responsabilidade por abuso do direito — art. 334.º, em ligação com o art. 483.º, n.º 1, do Código Civil.
69. Ora não há nada nos factos provados que sugira que os administradores devam responder pela violação de disposição de disposições legais de protecção dos interesses dos credores, ou pelo abuso do direito (pela violação de um mínimo ético).
70. Explicada a razão por que os factos provados não são suficientes para que se dê como preenchidos os requisitos de aplicação do regime geral da responsabilidade civil, por remissão do art. 79.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais, explicar-se-á em segundo lugar por que nçao são suficientes para que se dê como preenchidos os requisitos de aplicação do regime especial do art. 78.º, n.º 1.
71. O regime especial do art. 78.º, n.º 1, do Código das Sociedades Comerciais põe duas condições para que os danos indirectos sejam indemnizáveis.
Em primeiro lugar, uma ilicitude qualificada — os administradores só respondem pelos danos indirectos dos credores desde que a acção ou omissão viole normas legais ou normas contratuais / estatutárias de protecção (dos interesses patrimoniais) dos credores da sociedade. Em segundo lugar, um dano qualificado — os administradores só respondem pelos danos indirectos dos credores desde que, em consequência da acção ou da omissão ilícita, o património da sociedade se torne insuficiente para a satisfação dos créditos.
72. Ora não há nada nos factos provados que sugira que os administradores devam responder pela viole normas legais ou normas contratuais / estatutárias de protecção (dos interesses patrimoniais) dos credores da sociedade, ou que a violação das normas legais ou contratuais tenha causado ao credor um dano ou um prejuízo qualificado.
73. Finalmente quanto à terceira e á quarta questão, dir-se-á que:
I. — ainda que o Autor seja credor da emitente Espírito Santo Tourism, não está provado que seja credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA;
II. — ainda que estivesse provado que o Autor era credor do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA, não estariam provados os pressupostos da responsabilidade directa dos titulares dos órgãos de fiscalização do intermediário financeiro Banco Espírito Santo, SA, para com os credores.
74. O art. 81.ºdo Código das Sociedades Comerciais, sob a epígrafe Responsabilidade dos membros de órgãos de fiscalização, art. 82.º, n.º 2, do Código das Sociedades Comerciais, sob a epígrafe Responsabilidade dos revisores oficiais de contas, remetem para os arts. 78.º e 79.º do Código das Sociedades Comerciais.
75. Em termos em tudo semelhantes aos expostos para a responsabilidade dos titulares dos órgãos de administração, dir-se-á que não há nada nos factos provados que sugira a responsabilidade dos titulares dos órgãos de fiscalização ou dos revisóres oficiais de contas.
III. — DECISÃO
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se o acórdão recorrido.
Custas pelo Recorrente AA.
Lisboa, 29 de Outubro de 2020
Nuno Manuel Pinto Oliveira (Relator)
José Maria Ferreira Lopes
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Nos termos do art. 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade da Exma. Senhora Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza e do Exmo. Senhor Conselheiro José Maria Ferreira Lopes
______
[1] António Santos Abrantes Geraldes / Paulo Pimenta / Luís Filipe Pires de Sousa, anotação ao art. 590.º, in: Código de Processo Civil anotado, vol. I — Parte geral e processo de declaração (artigos 1.º a 702.º), Livraria Almedina, Coimbra, 2018, págs. 673-684 (677).
[2] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[3] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[4] Cf. acórdãos do STJ de 30 de Março de 2017 —processo n.º 725/14.3TBLSD-A.P1.S1 — e de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1.
[5] Cf. acórdão do STJ de 2 de Novembro de 2017 — processo n.º 11674/16.0T8LSB.S1.
[6] Cf. acórdão do STJ de 22 de Março de 2018 — processo n.º 220/16.6T8PVZ.P1.S1.
[7] Cf. acórdão do STJ de 26 de Setembro de 2017 — processo n.º 3499/16.0T8VIS.S1 — deduzindo daí que “não nos deparamos com um cenário de eventual violação de confiança dos sujeitos, porque os [credores], na crise bancária em questão, não poderiam contar com qualquer outra alternativa: ou a resolução ou a liquidação”.
[8] Cf. acórdão do STJ de 22 de Maio de 2018 — processo n.º 31476/15.0T8LSB.L1.S1.
[9] Sobre o princípio da não ressarcibilidade dos danos patrimoniais primários ou puros, vide por todos Jorge Ferreira Sinde Monteiro, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, págs. 187-199; Manuel Carneiro da Frada, Contrato e deveres de protecção, Coimbra, 1994, págs. 129-141 e 173-178; Manuel Carneiro da Frada, Tutela da confiança e responsabilidade civil, Livraria Almedina, Coimbra, 2004, págs. 238-251; Jorge Ferreira Sinde Monteiro, “Rudimentos da responsabilidade civil”, in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano 2 (2005), págs. 349-390 (esp. nas págs. 361-365); Manuel Carneiro da Frada / Maria João Pestana de Vasconcelos, “Danos económicos puros. Ilustração de uma problemática”, in: Manuel Carneiro da Frada, Forjar o direito, Livraria Almedina, Coimbra, 2015, págs. 157-185; André Gonçalo Dias Pereira, “Portuguese Tort Law. A Comparison with the Principles of European Tort Law”, in: Helmut Koziol / Barbara Steininger (coord.), European Tort Law 2004, Springer, Wien / New York, 2005, págs. 623-648 (esp. nas págs. 630-632); Maria João Pestana de Vasconcelos, “Algumas questões sobre a ressarcibilidade delitual de danos patrimoniais puros no ordenamento jurídico português”, in: Novas tendências da responsabilidade civil, Livraria Almedina, Coimbra, 2007, págs. 147-206; Adelaide Menezes Leitão, Normas de protecção e danos patrimoniais primários, Livraria Almedina, Coimbra, 2009; Nuno Manuel Pinto Oliveira, Princípios de direito dos contratos, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, págs. 589-602 e sobretudo 985-1004; Jorge Ferreira Sinde Monteiro, “Danos puramente patrimoniais. A propósito do caso ACP v. Casa da Música / Porto 2001, S.A.”, in: Agostinho Cardoso Guedes / Nuno Manuel Pinto Oliveira (coord.), Colóquio de direito civil de Santo Tirso — O Código Civil 50 anos depois: balanço e perspectivas, Livraria Almedina, Coimbra, 2017, págs. 457-487; André Gonçalo Dias Pereira / Nuno Manuel Pinto Oliveira, “Pure Economic Loss in Portugal”, in: PoLaR. Portuguese Law Review, vol. 2 (2018), págs. 23-29; e, por último, Elsa Vaz de Sequeira, anotação ao art. 483.º, in: Luís A. Carvalho Ferandes / José Carlos Brandão Proença, Comentário ao Código Civil — Direito das obrigações. Das obrigações em geral, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2019, págs. 272-284 (esp. nas págs. 276 e 278).
[10] Sobre o requisito de que as disposições legais de protecção descrevam de forma clara e concreta os comportamentos devidos, vide Claus-Wilhelm Canaris, “Schutzgesetze — Verkehrspflichten — Schutzpflichten”, in: Claus-Wilhelm Canaris / Uwe Diederichsen (coord.), Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag. C. H. Beck, München, 1983, págs. 27-110 = Claus-Wilhelm Canaris. Gesammelte Schriften, vol. III — Privatrecht, de Gruyter, Berlin / New York, 2012, págs. 945-1024, em especial nas págs. 967-968, sobre a posição particular, paradigmática, das leis penais no sistema das leis de protecção.
[11] O facto de o art. 79.º, n.º 1, conter um regime geral, ou uma remissão para o regime geral, de responsabilidade pelos danos causados a todos os terceiros significa que o art. 79.º, n.º 1, deve aplicar-se aos credores. Entre a sociedade administrada e os credores há uma relação obrigacional (em sentido estrito). Isto significa que, em relação à sociedade administrada, os credores são partes. Entre os administradores e os credores da sociedade administrada, não há relação obrigacional nenhuma. Isto significa que, em relação aos administradores, os credores são terceiros.
[12] Concordando com a aplicação do art. 79.º do Código das Sociedades Comerciais aos terceiros que sejam credores da sociedade administrada, vide, p. ex., o acórdão do STJ de 23 de Outubro de 2001, relatado pelo Conselheiro Sousa Inês, no qual de diz explicitamente que “na hipótese do art. 79.º, n.º1, do facto ilícito do administrador haverá de resultar um dano que atinja directa e imediatamente os créditos dos credores, o património destes, a validade e subsistência dos créditos dos credores perante a sociedade”.
[13] Sobre a coordenação entre o regime geral da responsabilidade dos administradores pelos danos causados a terceiros e o regime especial da responsabilidade dos administradores pelos danos causadoa a alguns terceiros — aos credores da sociedade administrada —, vide, p. ex., António Menezes Cordeiro, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lex, Lisboa, 1996; António Menezes Cordeiro, Introdução [ao Capítulo VII — Responsabilidade civil pela constituição, administração e fiscalização da sociedade], anotação ao art. 78.º e anotação ao art. 79.º, in: António Menezes Cordeiro (coord.), Código das sociedades comerciais anotado, 2.ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 2011, págs. 270-276, 287-291 e 291-292 (respectivamente); Jorge Manuel Coutinho de Abreu / Maria Elisabete Gomes Ramos, anotação ao art. 78.º e anotação ao art. 79.º, in: Jorge Manuel Coutinho de Abreu (coord.), Código das sociedades comerciais em comentário, vol. I — Artigos 1.º a 56.º, Livraria Almedina, Coimbra, 2010, págs. 892-903 e 904-913 (respectivamente); Nuno Manuel Pinto Oliveira, “Uma proposta de coordenação entre os arts. 78.º e 79.º do Código das Sociedades Comerciais”, in: Direito das sociedades em revista, ano 5.º (2013), n.º 9, págs. 75-89; ou Nuno Manuel Pinto Oliveira, Responsabilidade civil dos administradores. Entre direito civil, direito das sociedades e direito da insolvência, Coimbra Editora, Coimbra, 2015, págs. 133-161 (com referências à doutrina e à jurisprudência); ou Nuno Manuel Pinto Oliveira, “Responsabilidade civil dos administradores pela violação do dever de apresentação à insolvência”, in: Revista de direito comercial, ano 2 (2018), págs. 525-619 i[n: WWW: < https://static1.squarespace.com/static/58596f8a29687fe710cf45cd/t/5ac6834b562fa7ae6133269f/1522959182313/2018-12.pdf >].