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REGIME
JOVEM DELINQUENTE
VIOLAÇÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA DA PENA
1 – O poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever. Ou seja, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se e verificam aquelas sérias razões, e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena. Não o fazendo, deixa de decidir questão de que devia conhecer e consequente de cometer a nulidade de omissão de pronúncia do art. 379.º, n.º 1, al. c), primeira parte, do CPP.
2 – O art. 72.º do C. Penal ao dispor que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, criou uma válvula de segurança para situações particulares, para situações que escapam ao complexo "corrente e normal" de casos que o legislador teve em consideração quando estabeleceu a moldura penal abstracta correspondente.
3 – Para essas hipóteses em que ocorrem circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por via da redução sensível da culpa, da ilicitude ou da necessidade da pena, substituiu-se a moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
4 – Não é de atenuar especialmente a pena de um arguido que cometeu 1 crime de violação consumado, 1 crime de violação tentada e um roubo tentado, se não há confissão nem arrependimento, mas mera admissão de um dos comportamentos, sem grande relevo para a descoberta da verdade e a não está provado que a sua personalidade tenha tido influência nas condutas em apreciação, diminuindo consideravelmente a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena.
5 – Em síntese pode dizer-se que as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade respeitando o limite da culpa.
6 – É mais adequada, no caso, a pena de 5 anos pelo crime consumado do que a pena aplicada de 6 anos, atendendo à idade do arguido (21 anos), à sua personalidade, à sua inserção familiar e social e aos hábitos do trabalho, circunstâncias que merecem mais expressão ma pena concreta.
1.
O Tribunal Colectivo da Comarca de São João da Madeira (proc. n.º 207/06.7TASJM – 4° juízo) condenou o arguido, AA, com os sinais dos autos, pela prática, em concurso efectivo, de: (i) 1 crime de violação consumado do art. 164°, n.° 1, do C. Penal, na pena de 6 anos de prisão; (ii) 1 crime de violação na forma tentada dos art.ºs 22°, 23°, 73° e 164°, n.° 1, do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão; (iii) 1 crime de roubo na forma tentada dos art.ºs 22°, 23°, 73° e 210°, n.° 1, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.
Inconformado recorreu o arguido, suscitando as seguintes questões:
— Omissão de pronúncia quanto à aplicação do regime de jovem delinquente e da atenuação especial da pena (conclusões 1.ª a 10.ª);
— Atenuação especial e medida da pena (conclusões 12.ª a 21.ª);
— Suspensão da execução da pena com regime de prova (conclusões 22.ª a 27.ª).
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que se pronunciou pela rejeição por manifesta improcedência, ou pelo menos pela improcedência, por não se verificar nenhuma nulidade, não merecer censura a medida da pena que nunca poderia ser suspensa.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.
Redistribuídos os autos, foram colhidos os vistos.
Realizou-se a audiência. Em alegações orais o Ministério Público referiu que o arguido já tinha mais de 21 anos de idade à data da prática dos factos, eplo que não podia beneficiar do regime de jovem delinquente e que o quadro global da situação não justificava a atenuação especial da pena. Mas adimitiu que a pena aplicada pelo crime de violação consumada baixe para cerca de 5 anos, com reflexo na pena única. A defesa remeteu para a motivação apresentada.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
É a seguinte a factualidade apurada.
Factos provados.
1. No dia 10 de Fevereiro de 2006, entre as 19 horas e as 19 horas e 15 minutos, a assistente, BB, de 49 anos de idade, após ter vindo a esta cidade de S. João da Madeira, caminhava de regresso à sua residência, sita em Arrifana, por uma rua daquela cidade.
2. Ao passar nas proximidades da fábrica “Oliva”, numa altura em que não havia movimento de pessoas e de veículos na rua, foi abordada pelo arguido, que lhe apareceu por detrás, apalpando-a nas nádegas.
3. Nesse momento e enquanto assim a apalpava, sem que a assistente tivesse tido tempo para reagir ou sequer de o ver, o arguido ordenou-lhe que o acompanhasse, dizendo-lhe “vais comigo ali fazer aquilo que eu quero... se gritas eu mato-te”, ao que a mesma lhe pediu “que a deixasse ir embora e que levasse a sua carteira e tudo o que ela continha”.
4. O arguido, porém, retorquiu-lhe que não gritasse porque tinha uma arma, posto o que, agarrando-a pela cintura com uma das mãos e tapando-lhe os olhos com a outra, empurrou-a em direcção a um lugar descampado, situado a alguns metros dali.
5. A assistente ainda tentou gritar por socorro, o que não conseguiu por ter ficado aterrorizada e com receio do arguido.
6. Após subirem um carreiro de acesso ao dito lugar descampado e chegados a este, o arguido ordenou à assistente que se sentasse, posto o que a empurrou de forma a que a mesma ficasse deitada no solo, dizendo-lhe “tira a roupa”.
7. Como a assistente não lhe obedeceu de imediato, o arguido puxou-lhe até aos joelhos as calças e as cuecas que a mesma tinha vestidas.
8. De seguida, abriu o fecho das suas próprias calças, retirou o pénis, deitou-se em cima dela e penetrou-a, introduzindo-lhe o pénis na vagina.
9. Entretanto, após manter com a assistente, por breves momentos, relação de cópula completa e após ejacular dentro dela, o arguido levantou-se e disse-lhe que ali ficasse durante algum tempo antes de se ir embora.
10. De imediato, o arguido dirigiu-se à bicicleta apreendida nos autos e examinada a fls. 223, que deixara nas proximidades, posto o que, tripulando-a, abandonou o local.
11. Durante o tempo em que esteve com o arguido nas circunstâncias descritas, a assistente sentiu um forte receio, temendo pela sua vida face à referência que aquele fez ao uso de uma arma e de que a mataria caso reagisse.
12. Algum tempo depois, no dia 04 de Abril de 2006, pelas 23 horas, a ofendida CC, de 18 anos de idade, dirigia-se para a sua casa, sita na Rua ............, n.° ......., desta cidade de São João da Madeira.
l3. Ao passar na Praça Luís Ribeiro, vulgarmente apelidada de “Rua dos Bares”, o arguido, que se fazia transportar na mesma bicicleta supra referida, seguindo o mesmo sentido que a ofendida, parou momentaneamente, tendo esta passado por ele.
14. Nessa altura, o arguido olhou para ela, facto a que a mesma não atribuiu relevância especial.
15. Alguns metros mais acima da rua o arguido passou pela ofendida, prosseguindo o seu percurso à frente dela até que, já na rotunda dos bombeiros, desapareceu do ângulo de visão da mesma.
16. Cerca de 500 metros adiante, numa altura em que já descia a rua onde se localiza a sua residência, a ofendida CC ouviu uns passos intensos, de marcha acelerada, posto o que, no momento em que ia olhar para trás, foi agarrada pelo pescoço pelo arguido.
17. De imediato a CC começou a gritar por socorro e continuou a fazê-lo, apesar de o arguido lhe ordenar que se calasse.
18. O arguido, então, tapou-lhe a boca e o nariz com a mão esquerda, mantendo a direita a apertar-lhe a garganta, procurando puxá-la para um logradouro que dá acesso a uma pequena casa.
19. Nessa altura, a CC tentou libertar-se, dando-lhe uma “cotovelada “, que o atingiu na zona abdominal e que fez com que o arguido retirasse a mão da sua boca, continuando aquela a gritar.
20. De seguida, o arguido puxou-a pelo cabelo e empurrou-a até ao solo, fazendo-o de tal forma com força que a CC bateu aí com a cabeça.
21. Acto contínuo, o arguido colocou as suas pernas em cima das pernas da ofendida, na zona das coxas, e começou a desapertar-lhe o cinto das calças, ao que esta continuou a oferecer resistência, tentando impedi-lo.
22. Entretanto, apercebendo-se que os gritos da CC tinham alertado alguns moradores do local, o arguido levantou-se e puxou-lhe com força a mala que a mesma trazia a tiracolo, para se apoderar dela, acabando por fugir do local sem conseguir retirar-lha.
23. O arguido foi então perseguido por DD e EE que, no seu encalço, o viriam a interceptar e deter na Rua da ..........estando o mesmo, nessa altura, de novo na posse da citada bicicleta.
24. A rua onde o arguido atacou a CC é uma artéria de um só sentido, descendente, nela existindo diversos pontos em que é muito estreita, sendo muito pouco movimentada durante o período nocturno e muita escura por possuir uma deficiente iluminação pública.
25. O referido logradouro não possui qualquer iluminação.
26. Mercê da conduta do arguido, a CC sofreu uma escoriação na região suprahioideia direita com 70x30 mm e uma escoriação na região lombar esquerda com 30x10 mm, que lhe determinaram 5 dias de doença com incapacidade para o trabalho.
27. De igual forma lhe provocou medo e trauma.
28. Nas duas mencionadas situações, ao actuar da forma descrita o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o intuito de manter com ambas as ofendidas relações de cópula, contra a vontade destas, para satisfazer a sua lascívia e ímpetos sexuais.
29. Concretizando-o com a assistente BB, face à incapacidade em que a mesma se viu de resistir, e não o conseguindo com a ofendida CC porque esta logrou fazê-lo e porque, atempadamente, os seus gritos de socorro alertaram os referidos vizinhos.
30. Por outro lado, assim que viu que não concretizaria a relação sexual com esta última como pretendia, o arguido, voluntária e conscientemente, tentou apoderar-se da bolsa que aquela trazia, fazendo força para lha retirar, não o conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade.
31. Tal bolsa valia cerca de € 10 e continha no seu interior um telemóvel “Nokia” anti- choque, no valor de € 150, os documentos pessoais da ofendida e a quantia aproximada de € 1,5 em moedas.
32. Agiu o arguido sempre com perfeita consciência do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos.
33. À data dos factos o arguido tinha 21 anos de idade.
34.Nunca esteve preso até ao momento em que foi preso preventivamente à ordem dos presentes autos, mantendo bom comportamento.
35. Desde sempre esteve inserido no seu meio familiar, com um relacionamento equilibrado e marcado por laços de afectividade recíprocos.
36. Sempre viveu com os pais e, no último ano antes da sua detenção, em parte da habitação destes, com uma companheira, que se encontrava grávida, tendo entretanto nascido esse filho de ambos.
37. O arguido começou a trabalhar com 12 anos de idade, como servente de pedreiro, depois como electricista e nos últimos anos encontrava-se ao serviço, como assalariado, de uma empresa de mecânica de escapes para automóveis, auferindo cerca de € 500 por mês.
38. Nos tempos livres deixados por essas actividades sempre ajudou o seu pai no cultivo de terrenos agrícolas.
39. Apenas conseguiu obter o 6° ano de escolaridade, tendo reprovado uma vez no ano, revelando dificuldades na aprendizagem escolar.
40. O arguido apresenta uma personalidade caracterizada por instabilidade emocional, com dificuldades em lidar com situação percebidas como “stressantes”, podendo, face a estas, reagir de forma desajustada ou desadaptada. Revela igualmente dificuldade no controlo dos impulsos e propensão para reagir de forma agressiva.
41. Em finais de 2005 o arguido apresentou uma sintomatologia traduzida em aparentes desmaios, em que parecia ficar inanimado, sem sentidos e sem reacção a certos estímulos, o que o levou a consultar a sua médica de família, que lhe diagnosticou síndrome depressivo.
42. O arguido não conhecia as ofendidas, tendo actuado sem premeditação ou planeamento, em meio urbano.
43. Já sofreu as seguintes condenações: - por sentença de 22/02/2001, transitada em julgado em 09/03/2001, na pena de 30 dias de multa, à taxa diária de 400$00, pela prática, em 22/02/2001, de um crime de condução sem habilitação legal; - por sentença de 04/10/2005, transitada em julgado em 19/10/2005, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 3, pela prática, em 19/09/2005, de um crime de condução sem habilitação legal.
Factos não provados.
Para além dos que também já resultam logicamente excluídos em face da matéria provada, não se provaram os seguintes factos
– A assistente caminhava pela Rua da Várzea e foi abordada pelo arguido perto do cruzamento daquela artéria com a Rua da Lousa.
– O referido descampado situava-se a cerca de 40 metros do local onde o arguido abordou a assistente e não era visível da estrada.
– O arguido repetia à assistente que se mantivesse calada, caso contrário a mataria com a arma que tinha.
– Quando o arguido disse à assistente para tirar a roupa, acrescentou a expressão “senão mato-te”.
– A ofendida CC saíra do restaurante “Garfo”, sito na Rua João de Deus.
– Esta ofendida chegou a temer pela sua vida no momento do ataque do arguido, entrando mesmo em estado de choque.
– O arguido discutia frequentemente com professores, amigos e colegas de trabalho, padecendo de frequentes crises de ansiedade.
– Por vezes envolvia-se em escaramuças, só assim alcançando alguma sensação de alívio.
– Os aparentes desmaios do arguido eram sucessivos, este ficava branco e muito pálido, só recuperando os sentidos após prolongados períodos de tempo.
– Tal sintomatologia indicia a existência de crises epilépticas ou quaisquer outros distúrbios cerebrais.
– O arguido facilmente poderia ser visto nas abordagens às ofendidas.
– Os comportamentos do arguido revelam desejos persistentes, recorrentes e involuntários, sem que ele pudesse suprir tais pensamentos com êxito, sendo acometido por severa angústia.
– As suas condutas enquadram-se em atitudes repentinas, compulsivas, que ele não foi capaz de controlar, irrefreáveis, reflexos automáticos em reposta a uma ideia obsessivamente patológica, o que aponta para a existência de uma atitude neurótica, fruto de um transtorno obsessivo, compulsivo com comportamentos automáticos.
2.2.
Omissão de pronúncia quanto à aplicação do regime de jovem delinquente e da atenuação especial da pena.
Sustenta o arguido que tinha 21 anos de idade (conclusão 1º), nunca estivera preso, mantendo bom comportamento (conclusão 2°), inserido no seu meio familiar, com um relacionamento equilibrado e marcado por laços de afectividade recíprocos (conclusão 3°), vivendo com os pais e, no último ano antes da sua detenção, em parte da habitação destes, com uma companheira, que se encontrava grávida, tendo entretanto nascido esse filho de ambos (conclusão 4º).
Começou a trabalhar com 12 anos de idade e nos últimos anos encontrava-se ao serviço, como assalariado, de uma empresa de mecânica de escapes para automóveis, auferindo cerca de € 500 por mês (conclusão 5°), ajudando o seu pai, nos tempos livres, no cultivo de terrenos agrícolas (conclusão 6°), tem o 6° ano de escolaridade (com reprovação no 5° ano), revelando dificuldades na aprendizagem escolar (conclusão 7°).
Tem uma personalidade instável emocionalmente, com dificuldades em lidar com situação percebidas como “stressantes”, podendo, face a estas, reagir de forma desajustada ou desadaptada (conclusão 8°). Não conhecia as Ofendidas, tendo actuado sem premeditação ou planeamento, em meio urbano (conclusão 9º).
Apesar desses factos provados, o Tribunal recorrido não se pronunciou, positiva ou negativamente, sobre a aplicação do regime do DL n° 401/82 de 23-09 (conclusão 10º), tendo assim deixado de se pronunciar sobre questão que deveria apreciar, sendo o acórdão recorrido nulo (conclusão 11º).
Tem entendido pacificamente este Supremo Tribunal de Justiça (cfr. por todos o AcSTJ de 11/10/2007, proc. n.º 3199/07-5, com o mesmo relator) que o poder de atenuar especialmente a pena aos jovens delinquentes é um verdadeiro poder-dever. Ou seja, perante a idade entre 16 e 21 anos do arguido, o tribunal não pode deixar de investigar se e verificam aquelas sérias razões, e se tal acontecer não pode deixar de atenuar especialmente a pena. Não o fazendo, deixa de decidir questão de que devia conhecer e consequente de cometer a nulidade de omissão de pronúncia do art. 379.º, n.º 1, al. c), primeira parte, do CPP.
Mas como se vê é necessário que o arguido se situe nessa faixa etária no momento da prática dos factos, como o impõe o n.º 2 do art. 2.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro que estatui o regime penal especial para jovens: «é considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver contemplado 16 anos, sem ter atingido ainda os 21 anos» (realçado agora).
Ora, o recorrente nasceu a 15.10.1984, pelo que já tinha mais de 21 anos de idade quando cometeu os factos que ocorreram nos dias 10.2.2006 e de 4.4.2006.
Assim sendo, não tinha o Tribunal recorrido o dever de equacionar a aplicação daquela disciplina, pelo que não incorreu na nulidade de omissão de pronúncia.
2.3.
Atenuação especial e medida da pena.
Defende o recorrente que, em todo o caso, sempre a pena concreta aplicada é excessiva (conclusão 12°), desproporcionada e desajustada, atenta a sua idade, o seu passado e o seu bom comportamento (conclusão 13º), bem como a sua inserção familiar, social e profissional, o seu modo de vida esforçado (trabalha desde os 12 anos de idade e nos horários pós laborais ajuda o pai na agricultura), a sua pouca formação intelectual e escolástica, os seus problemas de instabilidade emocional e as suas dificuldades relacionais em situação, bem como ainda a circunstância de ter actuado sem premeditação (conclusão 14º).
Pressupostos da atenuação especial da pena que se impunha operar (conclusão 15º), não se podendo deixar de considerar o facto do arguido, em audiência e até em sede de 1° interrogatório Judicial, ter assumido o seu comportamento perante a Assistente BB (conclusão 16°), bem como o ter permitido a extracção da zaragatoa bucal o que permitiu a comparação das suas características genéticas com as existentes no intróito desta Assistente (conclusão 17º), o que não pode deixar de revelar arrependimento e contribuição decisiva para a descoberta da verdade (conclusão 18º).
Não lhe sendo conhecidos antecedentes criminais anteriores aos factos porque foi julgado, no que a crimes contra as pessoas ou contra o património diz respeito (conclusão 19º).
A medida concreta da pena, atento tudo o exposto, a conduta anterior ao facto, o enquadramento profissional e social do Arguido, as necessidades da ressocialização, às necessidades da prevenção especial, deverá fixar-se, em cúmulo jurídico, em pena não superior a 3 anos de prisão (conclusão 20°). Tendo em conta os critérios previstos no artigo 71° para a determinação da medida da pena, bem como a verificação dos pressupostos para a atenuação especial da pena e consequente aplicação dos normativos ínsitos no art. 73.º do C. Penal, sem prejuízo do regime previsto no DL n.º 401/82 de 23-09 (conclusão 21°).
Vejamos da valia da posição do recorrente.
Dispõe o art. 72.º do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, a que não se reporta o recorrente, como se viu.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, para situações que escapam ao complexo "corrente e normal" de casos que o legislador teve em consideração quando estabeleceu a moldura penal abstracta correspondente.
Para essas hipóteses em que ocorrem circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, por via da redução sensível da culpa, da ilicitude ou da necessidade da pena, substituiu-se a moldura penal prevista para o facto por outra menos severa.
Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72.º).
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
Resulta da matéria de facto provada, além do mais, que:
À data dos factos o arguido tinha 21 anos de idade, não tinha estado anteriormente preso, e mantendo bom comportamento.
Estava inserido no seu meio familiar, com um relacionamento equilibrado e marcado por laços de afectividade recíprocos, vivendo com os pais e, no último ano antes da sua detenção, em parte da habitação destes, com uma companheira, que se encontrava grávida, tendo entretanto nascido esse filho de ambos.
Começou a trabalhar com 12 anos de idade, encontrando-se ao serviço, como assalariado, de uma empresa de mecânica, auferindo cerca de € 500 por mês, ajudando nos tempos livres deixados o seu pai no cultivo de terrenos agrícolas.
Tinha o 6° ano de escolaridade, revelando dificuldades na aprendizagem escolar. Tem uma personalidade caracterizada por instabilidade emocional, com dificuldades em lidar com situação percebidas como “stressantes”, podendo, face a estas, reagir de forma desajustada ou desadaptada. Revela igualmente dificuldade no controlo dos impulsos e propensão para reagir de forma agressiva. Foi-lhe diagnosticado em finais de 2005, pela sua médica de família, síndrome depressivo.
Agiu sem premeditação ou planeamento, em meio urbano, não conhecendo as ofendidas.
Fora condenado em 22/02/2001 na pena de 30 dias de multa pelo crime de condução sem habilitação legal; em 04/10/2005, na pena de 80 dias de multa, pelo crime de condução sem habilitação legal.
Constata-se, assim, que o essencial da alegação do recorrente, não se revê na matéria de facto provada, nomeadamente a confissão e o arrependimento. A admissão, na essência, do comportamento assumido para com a assistente BB. Todavia, não teve grande relevo para a descoberta da verdade, dada a prova pericial obtida e não revelou a interiorização do desvalor da sua conduta.
Por outro lado, não vem assente que a sua personalidade descrita na factualidade apurada tenha tido influência nas condutas em apreciação, diminuindo consideravelmente a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena.
Aliás, não agiu num quadro de stress que lhe fosse alheio e o condicionasse nas suas reacções, mas antes agiu nos momento e local por si livremente escolhidos, mantendo toda a iniciativa.
Não se vê assim qualquer circunstância que, diminuindo consideravelmente a ilicitude ou a culpa, deva levar à atenuação especial da pena.
Acresce que as circunstâncias do caso e que já foram analisadas foram devidamente ponderadas na decisão recorrida.
Escreve-se aí:
«b) - DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Uma vez efectuado o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, cumpre determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar-lhe, à luz dos critérios previstos no art. 71º do Cód. Penal.
O crime de violação consumado é punível em abstracto com pena de prisão de 3 a 10 anos, ao mesmo crime, mas na forma tentada, corresponde a pena de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses de prisão e ao crime de roubo na forma tentada a pena abstracta de 1 mês a 5 anos e 4 meses de prisão (art.s 164°, n.° 1, 210°, n.° 1, 23°, n.° 2, e 73°, als. a) e b), todos do Código Penal.
Será, então, dentro dessas molduras abstractas que se determinarão as penas concretas, seguindo o modelo que comete à culpa a função (única) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, cabendo à prevenção geral fornecer uma moldura cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, cumprindo, por último, à prevenção especial encontrar o quantum exacto da pena dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de ressocialização do delinquente (cfr. Prof. Figueiredo Dias i Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3°, Abril - Dezembro, pág. 186).
Agiu o arguido sempre com dolo directo (art. 14°, n.° 1, do Cód. Penal), e por isso intenso, o que revela uma culpa acentuada.
O grau de ilicitude dos factos é elevado em relação ao crime de violação consumado, atento o concreto tipo de ameaça utilizada pelo arguido (de morte, caso a assistente gritasse, alegando ter uma arma, o que a fez temer pela sua vida, a ponto de nem sequer conseguir gritar por socorro), bem como a circunstância de a vítima ter 49 anos de idade, sendo o arguido substancialmente mais novo (21 anos).
No que concerne ao crime de violação na forma tentada, é considerável o grau de ilicitude dos factos, dado que o arguido seguiu no encalço da ofendida durante centenas de metros, bem como o tipo de violência usada pelo mesmo, que agarrou a ofendida pelo pescoço com a mão direita e tapou-lhe a boca e o nariz com a mão esquerda e quando ela se tentou libertar puxou-lhe os cabelos e empurrou-a até ao solo, fazendo-o de tal forma com força que ela bateu aí com a cabeça, tendo a mesma sofrido uma escoriação na região suprahioedeia direita e outra na região lombar, que lhe determinaram 5 dias de doença, com incapacidade para o trabalho, além de ter sentido medo e trauma.
Agrava o comportamento do arguido a circunstância de após ter praticado o crime de violação consumado, volvidos cerca de dois meses, cometeu outro crime de violação, agora apenas tentado, na sequência do qual foi detido e entregue às autoridades.
Já no que concerne ao crime de roubo tentado a ilicitude é bastante menos significativa, atento, nomeadamente, a natureza e o valor dos objectos de que o arguido se pretendia apropriar e o tipo de violência utilizada (esticão, estando a ofendida deitada no chão).
Como circunstâncias atenuantes evidencia-se a juventude do arguido, que à data dos factos contava apenas 21 anos de idade, as suas modestas condições sócio culturais (possuindo o 6° ano de escolaridade, tendo abandonado precocemente a escola e ingressado no mundo laboral com apenas 12 anos), denotar ser uma pessoa trabalhadora, estar inserido familiarmente, tendo um filho nascido já durante a sua prisão preventiva e apresentar uma personalidade caracterizada por instabilidade emocional, revelando dificuldade no controlo dos impulsos.
É certo que o arguido admitiu, na sua essência, o comportamento assumido para com a assistente BB. Todavia, fê-lo sem grande relevo para a descoberta da verdade, atento, nomeadamente, os resultados do exame pericial efectuado, do qual resulta a identidade entre as características genéticas do DNA extraído da zaragatoa do intróito (da assistente) e do vestígio (encontrado no local dos factos) e as características genéticas do DNA extraído da zaragatoa bucal colhida ao arguido — cfr. fis. 203.
Atenta a natureza e a gravidade dos factos, existem fortes exigências de prevenção geral, sentindo a comunidade uma necessidade acrescida de ver reforçada a confiança na validade das normas infringidas, essencialmente no que respeita aos crimes de violação.
Fazem-se igualmente sentir algumas exigências de prevenção especial, posto que o arguido à data dos factos já havia sofrido duas condenações, ambas em penas de multa, embora pela prática do crime de condução sem habilitação legal, ou seja, com uma gravidade menor do que os ilícitos em apreço nos autos.
Ponderando estes factores, afiguram-se-nos adequadas as seguintes penas:
- para o crime de violação consumado: 6 anos de prisão;
- para o crime de violação na forma tentada: 2 anos de prisão;
- para o crime de roubo na forma tentada: 6 meses de prisão.
Operando o cúmulo jurídico destas penas parcelares, ao abrigo dos critérios estabelecidos no art. 77° do Cód. Penal e ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a personalidade do agente, esta evidenciada pelos aspectos supra referidos, nomeadamente o espaço temporal que mediou entre os dois crimes de violação, bem como a circunstância de o crime de roubo surgir num plano subalterno, afigura-se-nos correcta a pena única de 7 anos de prisão.»
Estas considerações merecem a nossa concordância.
Não merece hoje contestação a afirmação de que, de acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito.
Aliás, o CPP, ao regular aquele procedimento, autonomizou-o, de algum modo, da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal alargando a sindicabilidade ao dispor que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Numa primeira operação de determinação da medida da pena: a moldura penal abstracta e, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal que se determina a medida concreta das penas em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada (a pena deve neutralizar o efeito negativo do crime na comunidade e fortalecer o seu sentimento de justiça e de confiança na validade das normas violadas, além de constituir um elemento dissuasor – a medida da pena tem de corresponder às expectativas da comunidade) e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (é a medida necessária à reintegração do indivíduo na sociedade, causando-lhe só o mal necessário. Dirige-se ao próprio condenado para o afastar da delinquência e integrá-lo nos princípios dominantes na comunidade) assim se desenhando uma sub-moldura (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
Em síntese pode dizer-se que as expectativas da comunidade ficam goradas, a confiança na validade das normas jurídicas esvai-se, o elemento dissuasor não passa de uma miragem, quando a medida concreta da pena não possui o vigor adequado à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade respeitando o limite da culpa.
A esta luz, e atendendo aos relativamente limitados poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação. Acontecendo o mesmo com a questão do limite ou da moldura da culpa que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Ora, embora mereçam acordo as considerações tecidas sobre a medida concreta da pena, enquanto as penas referentes aos crimes de violação e roubo tentado se mostram fora da censura deste Supremo Tribunal de Justiça, face aos seus poderes de cognição e à quantificação efectuada, já quanto ao crime de violação consumado, apresenta-se como mais adequada e proporcional e pena de 5 anos de prisão, numa moldura penal abstracta de 3 a 10 anos, atendendo à idade do recorrente, à sua personalidade, à sua inserção familiar e social e aos hábitos do trabalho, circunstâncias que devem ter uma maior expressão.
Esta alteração da pena pela prática do crime de violação consumado implica a reformulação do cúmulo jurídico efectuado pelo Tribunal recorrido que, dentro do mesmo critério anteriormente usado, e que não merece censura, que conduz à pena única conjunta de 6 anos de prisão, que se fixa.
2.4.
Suspensão da execução da pena com regime de prova (conclusões 22.ª a 27.ª)
A pena não superior a 3 anos de prisão, pede o recorrente, deverá ser suspensa na sua execução, com sujeição a regime de prova (conclusão 22°), dado que, a censura do facto e a simples ameaça de prisão, realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, admitindo-se que o período de suspensão vá até ao máximo legal (conclusão 23º), impondo-se um juízo de prognose seguro, no sentido de que a ameaça de pena por um período dilatado encerra a garantia da adequação e suficiência desta aos fins em vista (conclusão 24°), assumindo a suspensão da execução da pena de prisão o sentido reeducativo e pedagógico que a pena visa atingir, não sendo indiferente a ela o próprio arguido (conclusão 25°), permitindo-se e potenciando assim a reintegração social do arguido, sem menosprezar a protecção dos bens jurídicos que cumpre acautelar (conclusão 26°).
A prisão preventiva já sofrida pelo Arguido, a sua presença em audiência pública de julgamento, o estigma que já sobre ele recai no meio social em que vive e é conhecido, é de modo a faze-lo interiorizar o desvalor da acção, os valores ético jurídicos e a apurar-lhe a consciência jurídico valorativa, em ordem à sua ressocialização (conclusão 27°).
A decisão recorrida violou o disposto no artigo 4° do DL 401182 de 23-09, os artigos 71 n° 1 e 2 e 72 n° 1 e 2 e 73 n° 1 e 50 do C.P. (conclusão 28°). O Tribunal Recorrido interpretou e aplicou as normas supra citadas no sentido exposto no acórdão recorrido, devendo tê-lo feito no sentido exposto nestas motivações e conclusões (conclusão 29°).
Dada a decisão tomada sobre a medida da pena, fica prejudicada a apreciação desta questão, atendendo ao limite de 5 anos de prisão estabelecido no n.º 1 do art. 50.º do C. Penal.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso do arguido, fixando a pena parcelar pela prática do crime de violação consumado em 5 anos de prisão e a pena unitária conjunta em 6 anos de prisão, no mais confirmando a decisão recorrida.
Custas no decaimento pelo recorrente com a taxa de justiça de 4 Ucs.
Lisboa, 22 de Novembro de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Rodrigues da Costa
Arménio Sottomayor