Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P655 |  |
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
- no que se cinge à ilicitude, releva o processo que desembocou na prática ilícita pelo arguido, em que avulta a conduta da própria vítima, agredindo aquele e originando uma sua reacção, importando, porém, considerar os dois momentos em que se desenvolveu a conduta do arguido e a forma como a mesma se processou; na verdade, provocado, o arguido não usou num primeiro momento de qualquer proporcionalidade nos meios empregues na sua reacção, e a utilização de um instrumento de agressão indiferenciado (a bola de bilhar utilizada em suporte de pano, ou tecido, permite imprimir-lhe uma energia em que se equacionam a massa e a velocidade) provocou as graves lesões a nível da face; a este primeiro momento sucede um outro em que a vítima se aproxima do arguido e este utiliza o instrumento cortante – a faca – atingindo-a uma zona nobre do corpo colocando em perigo a própria vida. Aqui não existe já qualquer fundamento para se afirmar uma atitude reactiva, mas tão só uma persistência em ofender corporalmente a vítima. A ilicitude é grande, quer se considere a valia do bem jurídico ofendido, quer se considerem os meios ou as consequências dos factos praticados, sendo certo que o desvalor do ilícito avulta essencialmente do segundo momento na sucessão cronológica, sendo intensa a censura que merece o comportamento do arguido, essencialmente quando os seus actos deixam de se inserir numa postura reactiva mas antes se caracterizam por uma postura proactiva de agressão;
- o arguido tinha 20 anos, confessou os factos e verbalizou arrependimento;
- tem uma profissão definida;
- não existe informação alguma sobre o seu comportamento para além da condenação referida na decisão recorrida [foi condenado, por sentença de 20-02-2003, pela prática, em 08-05-2001, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 110 dias de multa, à taxa diária de € 3,5];
- a conduta do arguido, pela dimensão da ilicitude que a caracterizou e pela censura de que é passível, não se compadece com uma reacção meramente intimidatória, mas exige um realinhamento do mesmo com valores essenciais para a vida em comunidade, ou seja, exige a inserção num processo de ressocialização, mas o peso de tais factores não obsta à vantagem de atenuar especialmente a pena a aplicar, nos termos do art. 4.º do DL 401/82, de 23-09 (resultando esta, pelo contrário, da conjugação da idade, do comportamento processual e da inserção profissional do arguido); é adequada a pena de 2 anos de prisão.
II - Na ponderação da suspensão da execução da pena não devem ser levadas em conta as considerações de culpa, pois que o juízo de culpa já foi feito, ao decidir sobre a aplicação da pena de prisão e da sua medida concreta, mas sim, unicamente, critérios de prevenção, geral e especial.
III - Considera Figueiredo Dias que a prevalência não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, na perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão:
IV - Essa prevalência opera a dois níveis diferentes:
- o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária, ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas, coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o – já tantas vezes referido – carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração;
- em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v.g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
V - Por seu turno, a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Ou seja, desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
VI - Ainda que, in casu, em termos de prevenção especial não se vislumbre obstáculo de maior à ponderação da possibilidade de suspensão da execução da pena, as circunstâncias em que foi cometida a infracção imputada, na vertente da culpa e da ilicitude, não permitem a inferência de que a pena de substituição satisfaz as exigências de prevenção a nível geral, pois que as vertentes de confiança e de segurança pelo cumprimento do direito são abaladas quando a gravidade da ofensa a um bem nuclear como é a vida, e a forma como se processou a actuação do arguido (essencialmente no segundo momento referido), postulam uma pena de substituição.
VII - Tal conclusão não conflitua com o previamente decidido em termos de aplicação do DL. 401/82, de 23-09, uma vez que são diversos os critérios subjacentes à definição nos dois momentos de determinação da pena.
O Ministério Público veio interpor recurso da decisão que se pronunciou sobre a imputação a AA, em termos acusatórios, de factos que integram a autoria material e sob a forma tentada, de um crime de homicídio previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artºs 22º, 23º, 131º e 132º, nº 2, al. d) e h) do Código Penal.
Tal decisão absolveu o arguido da prática do crime de homicídio sob a forma tentada e condenou-o, pela prática de um crime de um crime de ofensa á integridade física grave previsto e punido no artigo 144º do mesmo diploma na pena de dois anos e oito meses de prisão. A execução desta pena foi declarada suspensa pelo período de três anos.
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
I - O arguido foi condenado como autor material de um crime de ofensa à integridade física grave, p. e p. no artigo 144°, al. d) do C. Penal, na pena de dois anos e oito meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos.
II - O bem jurídico protegido (a integridade física) e o perigo para a vida que acarretou para a vida humana exigem, por si só, fortes exigências de prevenção geral, sendo muito elevado o desvalor social da acção e o alarme social que causa.
III - No caso dos autos., o arguido agiu com grande intensidade de dolo - e não com dolo moderado - e com muito elevado grau de culpa, bem evidenciados pela forma como actuou: rápida, eficaz, com recurso a meios letais - bola de bilhar presa na extremidade de uma peça de tecido e faca com 8 cm de lâmina, atingindo zonas particularmente sensíveis e vitais do corpo - nariz, maxilar, abdómen, desvalor pelo bem protegido.
IV - No caso concreto, as exigências de prevenção geral assumem particular relevância e constituem "o limiar mínimo da pena, abaixo do qual já não poderá ser possível ir, sob pena de se pôr em risco a função tutelar do Direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada" (in Figueiredo Dias, in "Direito Penal", Parte Geral, tomo 2, 1988, pág. 279).
V - As circunstâncias que o Tribunal Colectivo considerou como favoráveis ao arguido: a confissão (não imprescindível para a descoberta da verdade), a juventude (apesar de tal facto denota uma personalidade forte. determinada e violenta, "para não dizer cruel "), e o "verbalizado" arrependimento (desacompanhado de actos que demonstrem) não são bastantes para se considerarem prementes as exigências de prevenção especial e, em consequência, serem sobrevalorizadas em relação às necessidades de prevenção geral.
VI - Não se conhecem as condições pessoais, familiares e sociais do arguido, nem o mesmo. em cerca de vinte meses após a ocorrência dos factos, teve oportunidade de demonstrar, ou demonstrou que está a conformar-se ou conformado com o Ordenamento Jurídico.
VII - Mostra-se necessária uma dissuasão individual sem a qual se não conseguirá uma verdadeira dissuasão comunitária e bem assim que a pena as reflicta, sob pena de se colocarem em causa as expectativas e confiança da comunidade no funcionamento do Ordenamento Jurídico.
VIII - Atendendo à ponderação dos factos dados como provados, aos critérios que devem assistir a determinação da medida da pena, ao acentuado grau da culpa e às prementes exigências de prevenção geral e especial, não poderia o Tribunal Colectivo ter condenado o arguido na pena em que o fez, excessivamente próxima do limite mínimo.
IX - É ajustada e proporcionada a aplicação ao arguido de uma medida da pena que se situe perto do limite mínimo abstracto, é certo, mas não tão perto como o Tribunal Colectivo considerou, afigurando-se-nos idónea a aplicação ao arguido de uma pena de prisão não inferior a três anos e seis meses, a qual coincide com as exigências mínimas de prevenção geral, abaixo das quais a protecção do bem jurídico ofendido não é comunitariamente assegurado e como tal aceite.
x - Não é possível a suspensão da execução da pena única que vier a ser aplicada ao arguido, caso o presente recurso mereça provimento, por ser superior ao limite legal estabelecido no art. 50° do C. Penal.
XI - Caso esse Supremo Tribunal considere ajustada a pena aplicada pelo Tribunal Colectivo ou uma outra até três anos de prisão, consideramos igualmente não ser possível a suspensão da sua execução, pois não basta para suspender a execução da pena que se verifique uma prognose social favorável ao arguido, é também necessário que, com a suspensão, fiquem igualmente garantidas as necessidades de reprovação e prevenção do crime como exigência mínima e irrenunciável do Ordenamento Jurídico.
XII - No caso, e como se viu, não goza o arguido duma prognose social favorável, - não se provaram as suas condições pessoais, familiares e sociais; fica-se na dúvida quanto à bondade do "verbalizado” arrependimento e confissão; não teve ainda o arguido oportunidade de demonstrar que está a conformar-se ou conformado com o Ordenamento Jurídico; a violência da actuação do arguido e suas consequências, denotando desvalor pelo bem jurídico protegido, nem com a suspensão da execução da pena ficam acauteladas as exigências de prevenção geral atenta a natureza do bem jurídico protegido com o crime em causa, a violência com que foi praticado e de que se revestiu nas suas consequências e o alarme social e, consequente, insegurança que gerou e gera.
XIII - Caso esse Supremo Tribunal entenda ser de manter a pena de prisão aplicada ao arguido, ou uma outra até três anos de prisão, e entender ainda que a pena deve ser suspensa na sua execução, então deve sê-lo pelo tempo máximo permitido pelo art. 50°, nº 5 do C. Penal, ou seja por cinco anos, e não aquele de três anos fixado pelo Tribunal Colectivo, por só assim se realizarem equilibradamente as exigências de prevenção especial e geral, possuindo o arguido um tempo razoável para interiorizar a censurabilidade da sua conduta e demonstrar a sua conformação com o Ordenamento Jurídico, e este, por seu lado, fica com o tempo suficiente para se pacificar, o que um período de três anos não permite atentas as circunstâncias em causa.
XIV - Em face do exposto, ao decidir como decidiu quanto à determinação da medida concreta da pena e quanto à suspensão da sua execução, violou o Tribunal Colectivo, respectivamente, o disposto nos arts. 40°, 700 e 71 ° e 50° todos do Código Penal.
Respondeu o arguido referindo que:
-1- O arguido foi condenado no âmbito do supra referida processo pela autoria material de um crime de ofensas à integridade física grave p. e p. no art. 144º al d) do C. Penal Numa pena de dois anos e oito meses de prisão, suspensa na execução por um período de três anos. Não conformada com esta decisão vem a Digníssima Magistrada do Ministério Público recorrer da mesma com o fundamento na discordância da medida da pena aplicada e de esta ter sido suspensa na sua execução por um período de 3 anos.
2. Face à matéria de facto dada como provada e não provada e já atrás enumerada sobre a epigrafe de "factos" para qual se remete, não se vislumbra em que medida é que a pena aplicada a este caso em concreto se afigura desproporcionada, atendendo aos critérios estabelecidos no artigo 70º e 71º do C. Penal. Como também não se conjectura em que medida é que, face ás circunstâncias apuradas que mais atrás identificada para as quais se remete, que as exigências de prevenção geral não estejam asseguradas pela pena que efectivamente foi aplicada ao arguido.
3. É certo que o douto Acórdão considerou deporem contra o arguido alguns factores. Mas também considerou que devia depor a favor do arguido, após análise de todos os factos apurado no seu conjunto e tendo em conta os depoimentos prestados, aos quais o Tribunal ‘a quo" deu toda a credibilidade, que o ofendido agrediu por vários vezes o arguido. E que por várias vezes o ofendido avançada para o arguido com o intuito de o molestar, e que por isso nada mais fez o arguido, senão defender-se, utilizando meios excessivos, é certo, como aliás o próprio reconheceu no julgamento e reconhece, mas que dadas as circunstâncias, isto é face as agressões actuais e iminentes a que estava a ser alvo por parte do “ofendido”: não teve discernimento para apurar.
4. Ficou também demonstrado que já haviam problemas entre o arguido e namorada destes, que se sentia perseguida pelo ofendido, com o ofendido e que o arguido não tinha os objectos que foram utilizados em sua posse, mas sim, que os mesmo por circunstâncias várias, se encontravam dentro da mala de sua namorada, Andreia Séneca, que aí os tinha para se defender de quem neste processo assume a posição de ofendido.
5. Também ficou apurado, relativamente ao perigo que estas agressões representaram para a vida do arguido, mais concretamente no que concerne à utilização de uma faca como meio de defesa, que a lâmina da referida faca, apesar de ter cerca de 8 cm de cumprimento, terá entrado na massa corporal do ofendido apenas 5 cm a 2 cm,
6. Ficou também demonstrado, que o dolo da actuação do arguido, foi de forma moderada, e assim foi considerado pelo douto Tribunal "a quo” porque se logrou provar que face aos circunstancialismos em que se deram os factos e já atrás referidos agiu o arguido repentinamente, em parte reagindo à provocação e à agressão física que lhe foi infligida pelo ofendido.
7. E quanto à eventual forte censurabilidade ético-jurídica da sua conduta o douto Tribunal “a quo" acaba por reconhecer e atribui-lhe carácter favorável, o facto do arguido ter verbalizado estar arrependido, pois considera, e bem, que o arguido denuncia alguma capacidade para se auto censurar.
8. Por fim ficou também demonstrado, que face aos elementos carreados para o processo no que concerne à conduta do arguido anterior e posteriormente à pratica deste crime, e por referência ao certificado do registo criminal do arguido, que este não demonstra ter um carácter agressivo e nem propensão para a pratica deste de tipo de crimes, uma vez que até à presente data só foi condenado numa pena de multa pela prática de um crime de condução sem habilitação legal
9. De facto face a tudo o supra referido, quem, na óptica do homem médio, face a tais agressões não se defende das mesmas? É certo, e dá-se de barato, que hoje, a "sangue frio '; como próprio arguido reconhece e reconheceu no julgamento, sendo que por isso está provado que o arguido ''Verbalizou estar arrependido” que os meios foram excessivos, embora à data da prática dos factos nunca teve percepção dos meios que utilizou e da gravidade das lesões que estes poderiam provocar, nem sequer do local onde atingiu com os referidos objectos o ofendido, o intuito do arguido naquela hora é exclusivamente DEFENDER-SE. DEFENDER-SE; DEFENDER-SE!!!
10-Para fundamentar a sua tese a Ilustre Magistrada quer nos fazer crer que o desvalor social da acção perpetrada pelo arguido e alarme social que esta causou é de tal gravidade que levou o Tribunal a quo" a decidir no sentido de não aplicar ao arguido o Regime Especial para Jovens (DL n. g 401/82 de 23/09), referindo que tal decisão assenta na intensidade do dolo, da culpa e da ilicitude da conduta do arguido.
11. Porém não foi com tal fundamento que o Tribunal “ quo" não beneficiou o arguido com tal regime, pois o mesmo acredita que a opção do regime especial para jovens delinquentes sobrelevam fundamentalmente razões de ressocialização do jovem condenado e não razões relacionadas com a culpa ou com a ilicitude da conduta realizada. Foi com o fundamento nas exigências de prevenção geral que o caso em concreto exige, e por aplicação do nº 7. do preâmbulo do DL 401/82 de 23/09, que tal decisão foi tomada. Pelo que claramente o Tribunal “a quo" na sua douta decisão assegurou através da não aplicação do regime supra referido as exigências de prevenção geral
12. Ademais foram tidos em conta outros factos de suma importância para a decisão final nomeadamente a confissão integral e sem reservas, a demonstração de arrependimento e a juventude do arguido. De facto, a confissão do arguido, integral e sem reservas, e as testemunhas apresentadas pela defesa foram essenciais para a descoberta da verdade material e tanto assim é que consta da matéria de facto provada que o arguido "Confessou os factos nos termos em que os mesmos foram dados como provados”
13. A decisão do arguido foi se redimir confessando os factos nos exactos moldes em que estes foram dados como provados e carrear para os autos todos os elementos necessário para a descoberta da Verdade mostrando com esta conduta, que pretende responder pelos factos que praticou denotando uma consciência da gravidade e censura penal da sua conduta e sério arrependimento pelos factos que havia praticado, sendo perfeitamente claro que o arguido se conforma com o Ordenamento Jurídico.
14. Pelo que resulta claramente provado que o seu arrependimento face ao ocorrido é sério e sincero e o douto Tribunal " a quo” assim o logrou provar, pois que se assim não tivesse considerado porque é que o douto tribunal na sua decisão, daria como provado que o arguido "Verbalizou estar arrependido tendo inclusivamente referido que este facto "é uma circunstância favorável que denuncia alguma capacidade de auto censura.
15. Assim sendo, denota o arguido com a sua atitude uma interiorização da gravidade e censura penal da sua conduta e uma vontade séria de se redimir e conformar com as regras do Ordenamento Jurídico, sendo falso, de todo, que o Tribunal "a qual' tenha sobrevalorizado as condições que depõem a favor do arguido e por conseguinte tenha dado maior importância ás necessidades de prevenção especial em detrimento das necessidades de prevenção geral Pois que se assim fosse, o douto Tribunal "a quo” teria certamente beneficiado o arguido aplicando ao mesmo o regime previsto no DL n.º 401/82 de 23/09. facto que não ocorreu exactamente por razões de necessidade de prevenção geral
16. Assim atendendo à ponderação dos factos dados como provados, aos critérios que devem assistir à determinação da medida da pena, a tudo o que agora se explanou, ao dolo e grau de culpa moderado, à juventude do arguido, à confissão integral e sem reservas, ao facto das exigências de prevenção geral estarem perfeitamente asseguradas assim como as de prevenção especial, muito bem foi o Tribunal "a quo" ao decidir como decidiu, fazendo da decisão objecto do presente recurso, uma decisão JUSTA, ADEQUADA e PORPORCIONAL
17. Aplicando-se, "mutatis mutandis" tudo o que foi referido anteriormente, também não se vislumbra em que medida é que o Tribunal Recorrido violou o disposto no artigo 50 do Código Penal ao decidir suspender a pena de prisão por um período de 3 anos. Senão vejamos, o douto Tribunal Recorrido fundamenta a suspensão da execução da pena de prisão decretada, porque tomou em conta, a personalidade do arguido que considera, face às circunstâncias em que o crime foi praticado, reagindo a uma agressão que tinha acabado de ser praticada pelo ofendido, estando da sua actuação questões passionais, relacionadas com a sua namorada.
18. Ora face a tudo o supra referido e tendo em atenção tudo o referido na conclusão anterior, nomeadamente a juventude do arguido (20 anos de idade à data da prática dos factos), o seu CRG, que repita-se nele só consta uma condenação pela prática do crime de condução sem habilitação legal. a confissão integral e sem reservas que permitiu ao tribunal quase exclusivamente, descobrir a verdade material, a demonstração de arrependimento pelos actos que praticou, o facto de ter residência permanente e ter uma profissão, de não haver indícios de uma personalidade violenta, pois como o Tribunal Recorrido bem salienta, a pratica de tais factos deveu-se a quadro de legitima defesa reagindo a agressões de que estava a ser alvo, o próprio juízo de auto censura que o arguido demonstrou no tribunal e que resulta evidenciado na decisão objecto de recurso, todos estes factos por si só preenchem todos os requisitos necessários para a determinação da suspensão da execução da pena de prisão.
19. O Acórdão demonstra claramente que, aos olhos do Tribunal Recorrido e face à matéria de facto produzida não só pelo depoimento do arguido como das testemunhas, que o arguido sentiu a sua condenação como uma advertência, pelo que não só o tribunal Recorrido verificou que existia uma prognose social favorável ao arguido, assim como considerou que face ás circunstâncias concretas ficaram, deste modo, garantidas as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
Nesta instância o EXºMº Sr. Procurador Geral Adjunto pronunciou-se nos termos constantes de fls .
Os autos tiveram os vistos legais.
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
- No dia 25 de Abril, da parte da tarde, na localidade de Carregado, área desta comarca de Alenquer, BB, na sequência de questões havidas por causa da namorada do arguido, dirigiu-se a este, tirou-lhe os óculos e desferiu-lhe uma cabeçada. Acto contínuo o arguido muniu-se de uma bola de bilhar presa na extremidade de uma peça de tecido, concretamente não apurada, e segurando na outra extremidade atingiu com a referida bola o ofendido no rosto, designadamente no nariz e no maxilar inferior.
De seguida e no momento em que o ofendido BB avançava para o arguido, este, empunhando uma faca com cerca de 8 cm de comprimento de lâmina, atingiu o primeiro na zona abdominal.
Em consequência da conduta acima descrita, BB sofreu fracturas nos ossos próprios do nariz e maxilar inferior, idóneas a condicionar a dinâmica da mastigação e ainda ferida perfurante no abdómen, próxima do fígado, da qual veio a resultar um quadro de choque com perigo para a vida, bem como lesões intestinais, que juntamente com o condicionamento na dinâmica da mastigação são idóneas a condicionar a sua dieta.
As lesões supra referidas determinaram para o ofendido um período de incapacidade para o trabalho, compreendido entre 25/04/05 e 31/07/05.
O arguido quis praticar os factos supra descritos, bem sabendo as consequências que deles poderiam advir e que efectivamente advieram para o ofendido e mesmo assim agiu do modo com que o fez, utilizando nomeadamente uma faca cujas características perfurantes e cortantes bem conhecia em zona do corpo onde sabia que estavam alojados órgãos vitais.
Agiu livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Na sequência das lesões acima descritas, o ofendido foi assistido, em 25/04/2005, no Hospital Distrital de Reynaldo dos Santos, tendo-lhe sido realizados exames e prestados cuidados hospitalares, nomeadamente:
Aminotransferase Da Alanina; Aminotransferase Do Aspartato; Creatinina S/U; Glucose, Doseamento, S/U/L; Inograma (Na, K, Cl ), S/U; Ureia S/U; Hemograma com Fórmula Leucocitária (Eritograma, Contagem de Leucócitos, Contagem de Plaquetas); Tempo de Protrombina (Tp), S; Tempo de Tromboplastina Parcial Activado (Aptt); Tempo de Cefalina-Activador, S; Algaliação; Oxigenoterapia; Soroterapia; penso simples e colocação de Sonda Nasogástrica; Colheita de Urina asséptica por Sonda Vesical; e episódio de urgência.
Tudo no valor de € 147,30.
Na sequência das lesões supra referidas o ofendido recebeu assistência hospitalar no Centro Hospitalar de Lisboa (Zona Central), consistente:
- em episódio de urgência, a 06/05/2005;
- exames laboratoriais, em 06/05/2005 (Bilirrubina Total, S/L; Creatinina, S/U; Glucose, Doseamento, S/U/L; Inograma – Na, K,Cl -, S/U; Hemograma Com Fórmula Leucócitária (Eritograma, Contagem de Leucócitos, Contagem de Plaquetas), S; Tempo de Protrombina (Tp), S; Tempo de Tromboplastina Parcial Activado (Aptt) (Tempo de Cefalina-Activador), S;
- Exames radiológicos, em 06/05/2005 (Ossos da face, duas incidências; Ossos próprios do nariz, uma incidência; Ortopantomografia; Tórax, uma incidência;
- Electrocardiograma simples de 12 variações com interpretação e relatório, em 06/05/2005;
- Três dias de internamento, de 06/05/2005 a 09/05/2005, a que correspondeu o GDH 63 Outros procedimentos no Ouvido, Boca, Nariz e garganta em Bloco Operatório.
Tudo no valor global de € 4.544,79.
O arguido é ajudante de electricista.
Confessou os factos nos termos em que os mesmos foram dados como provados.
Verbalizou estar arrependido.
Foi condenado, por sentença de 20/02/2003, pela prática a 08/05/2001 de um crime de condução sem habilitação legal, em 110 dias de multa à taxa diária de € 3,5.
2.2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Da factualidade concreta alegada nos autos e relevante para a decisão da causa não se logrou provar:
Que a bola de bilhar utilizada pelo arguido estivesse presa a um cordel e fosse a que se encontra apreendida e examinada a fls. 163;
Que o arguido, ao dirigir a faca ao corpo do arguido o tivesse feito com o intuito de tirar a vida ao ofendido, só não o tendo conseguido por motivos alheios à sua vontade;
Que tivesse agido movido por razões insignificantes e gratuitas e munido de instrumento que soubesse deixar sem defesa a vítima.
Pronunciando-se sobre a medida da pena aplicada refere a decisão recorrida que:
No caso dos autos, como veremos mais adiante, ao tratarmos da possibilidade de aplicação ou não do regime especial para jovens delinquentes, previsto no DL nº 401/82, de 23/09, analisaremos as qualidades desvaliosas da personalidade do agente que se expressam no facto praticado, no que toca à relevância que a mesma tem para efeitos de avaliação sua futura ressocialização, em função da pena a aplicar.
Por seu lado, as finalidades de prevenção geral mostram-se alcançadas sempre que o efeito da ameaça penal, por referência ao momento da aplicação da pena, permita alcançar a “tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida”()(aspecto positivo), mais do que uma intimidação dos potenciais delinquentes (aspecto negativo).
Por outro lado, no que diz respeito à prevenção especial, na sua dimensão negativa, a mesma vale-se da intimidação que a pena possa causar ao agente, enquanto que na sua dimensão positiva, ela é representada pelo efeito de socialização que a pena permitirá produzir em relação a esse mesmo agente().
Finalmente o nº 2 do artº 71º do CP, impõe que na determinação concreta da pena, o tribunal atenda a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente as que aí resultam especificadas nas al. a) a f).
Ora, o crime de ofensa à integridade física grave, pela natureza do bem jurídico nele protegido e pelo perigo que, “in casu”, concretamente acarretou para a vida humana, e sobretudo a forma com que foi praticado e as circunstâncias que o rodearam, causa necessariamente algum alarme social, relevando por isso fortemente as exigências de prevenção geral.
No caso dos autos, a ilicitude da conduta do arguido assume especial gravidade, atentas as circunstâncias em que atingiu o ofendido, com a bola de bilhar e com a faca, de uma forma violenta, para não dizer cruel, mesmo num quadro de reacção a uma agressão, comparativamente de menor gravidade, levada a cabo pelo próprio ofendido, que importa também considerar. Assim como importa ter em conta, a favor do arguido, a circunstância de ter confessado os factos, bem como a sua juventude.
É de atender ainda ao sofrimento causado ao ofendido, que se deduz das fracturas registadas nos ossos próprios do nariz e maxilar inferior, idóneas a condicionar a dinâmica da mastigação e ainda da ferida perfurante no abdómen, próxima do fígado, bem como lesões intestinais, tendo o ofendido sofrido um período de incapacidade para o trabalho, compreendido entre 25/04/05 e 31/07/05.
Por seu turno, o dolo (directo) surge em nosso entender de uma forma moderada, dado o circunstancialismo em que se deram os factos, agindo o arguido repentinamente, em parte reagindo à provocação e à agressão física que lhe foi infligida pelo ofendido. Sem prejuízo de a conduta do arguido ser fortemente censurável, do pondo de vista ético-jurídico.
Por outro lado, há que ter em conta que o arguido já foi condenado por condução sem habilitação legal.
Além disso, o facto de o arguido ter verbalizado estar arrependido, é uma circunstância favorável que denuncia alguma capacidade de autocensura.
Face ao exposto e tudo ponderado, entende o Tribunal como adequada à satisfação das necessidades de prevenção geral e especial, supra referidas, e sem prejuízo do concreto juízo de culpa operado sobre a conduta registada, a aplicação ao arguido de uma pena de 2 anos e 8 meses de prisão.
Tendo, por outro lado, em consideração a personalidade do arguido revelada, embora negativamente, na prática do factos em causa, mas que se considera, face às circunstâncias em que o crime foi praticado, reagindo a uma agressão que tinha acabado de ser praticada pelo ofendido, estando da sua actuação questões passionais, relacionadas com a sua namorada, sem que isso signifique diminuição da reprovação que a sua conduta merece, entende o Tribunal que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. Razão por que considera verificados os pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão supra determinada, nos termos previstos no artº 50º do Código penal, pelo prazo de 3 anos.
Pese embora a idade do arguido – 20 anos à data da prática dos factos -, entendeu o Tribunal não ser de aplicar ao caso dos autos o regime especial para jovens delinquentes, previsto no DL nº 401/82, DE 23/09.
O apelo ao regime citado, resulta do disposto no artº 9º do Código Penal, quando estabelece que aos maiores de 16 anos e menores de 21 anos são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.
Tais normas encontram-se previstas no DL nº 401/82, de 23 de Setembro, o qual é um regime especial em relação ao geral e por isso tem precedência sobre este, de harmonia com o princípio segundo o qual “lex specialis derogat legi generali”, só sendo aplicável a lei geral em tudo aquilo em que não for contrariada por aquele regime especial. O que, aliás, resulta expressamente consagrado no artº 2º do referido Decreto-Lei.
Daí que, estando em causa um agente com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos de idade, se tenha de ponderar necessariamente a aplicação das normas constantes de tal regime. Nele se prevêem especialidades quanto às sanções, essencialmente medidas correctivas e de carácter reeducativo, que aparecem como substitutivas da pena de prisão, como sejam: a admoestação, imposição de determinadas obrigações, multa e internamento em centros de detenção.
O regime consagrado no citado diploma é o resultado de uma preocupação especial com o futuro do jovem delinquente, sobretudo no que respeita à sua ressocialização. Referindo-se no preâmbulo de tal diploma que o interesse e importância do regime penal especial para jovens “não resultam tão só da ideia de que o jovem imputável é merecedor de um tratamento penal especializado, mas vão também ao encontro das mais recentes pesquisas no domínio das ciências humanas e da política criminal, como, finalmente, entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade» (…) Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que assim se facilitará aquela reinserção”. Acrescentando-se, todavia, no nº 7 do mesmo preâmbulo que “as medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
Ora, estabelece o artº 4º do mesmo Decreto-Lei que “se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena (…), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
A atenuação especial da pena aqui prevista tem fundamentalmente subjacente razões ligadas à reinserção social do jovem delinquente, nisso se distinguindo do regime geral da atenuação especial da pena previsto nos artigos 72.º e 73.º do CP, o qual se funda em circunstâncias que diminuam por forma acentuada quer a ilicitude do facto, quer a culpa do agente ou a necessidade da pena, como se diz no nº 1 do primeiro artigo citado.
Ou seja, a aplicação do regime especial para jovens, impõe-se ao Tribunal quando, para além da idade do arguido, se considerar existirem nos autos sérias razões para crer que a atenuação especial da pena poderá contribuir para a sua futura reinserção social. O que significa que na opção do regime especial para jovens delinquentes sobrelevam fundamentalmente razões de ressocialização do jovem condenado e não razões relacionadas com a culpa ou com a ilicitude da conduta realizada
No entanto, como acima se deixou já referido, para além das qualidades “jurídico-penalmente desvaliosas da personalidade do agente que se exprimam no facto e o fundamentem” poderem relevar para efeitos do juízo a operar sobre a sua culpa, poderão ainda as mesmas ser importantes para exprimir o carácter ou a personalidade desse mesmo agente, para se descortinar o grau de exigência na escolha da pena a fazer para efeitos da sua ressocialização. E nesse particular tal avaliação será tão relevante para a escolha da pena, norteada fundamentalmente por razões de prevenção especial, como para a possibilidade de aplicação do regime especial de jovens delinquentes, a que alude o DL nº 401/82, de 23/09.
E aqui, no nosso caso concreto, entende o Tribunal que as circunstâncias em que foram praticados os factos, a violência empregue, os meios utilizados pelo arguido, com relevo para a bola de bilhar, que aparentava vir já apetrechada para ser utilizada em situações como a demonstrada nos autos, não podendo o arguido ignorar o efeito de fractura e esmagamento de ossos e tecidos corporais, que a sua utilização poderia provocar, com consequências que até se poderão considerar, à partida, imprevisíveis, são reveladoras de uma personalidade violenta que expressa ou exige uma especial satisfação das necessidades de prevenção geral e especial, que não permite a aplicação ao caso dos autos do regime previsto no DL nº 401/82, de 23/09.
Razão por que o mesmo não é aplicado.
A primeira questão a equacionar, contrariamente ao ordenamento adoptado na decisão recorrida, é a elencagem dos concretos factores de medida da pena e, em face destes, decidir pela aplicabilidade do regime de Jovens Delinquentes constantes do Decreto-Lei 401/82.
No que concerne a este primeiro item declinam-se os parâmetros que já anteriormente se consignou em decisões deste Supremo Tribunal de Justiça:
- São fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Também é possível considerar aqui os danos que se produziram fora do âmbito do tipo. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
Operam, ainda, minorando a pena os esforços do agente para reparar os danos ou para chegar a um compromisso com a vítima e o comportamento deste, principalmente no caso de conculpabilidade.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime (Assim, por exemplo, deve ser avaliado para agravar-se a pena no furto o posterior facto violento do agente; nos ferimentos a particular brutalidade do evento).
A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. (1)
O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprobabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos (v.g. a penúria económica, a instigação política e a coacção) e os motivos internos (v.g. o ódio, o ânimo de lucro, a codícia, a compaixão ou a justa cólera). Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética .
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprobabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Todas estas valorações não devem efectuar-se atendendo ás representações morais subjectivas do juiz, mas sim de acordo com a consciência valorativa objectiva da comunidade.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui, deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstancias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena. Em contrapartida, igualmente é exacto que a elevada posição social unicamente deve valorar-se quando o delito tenha relação com o particular círculo de obrigações do agente.
Também as condições económicas podem influir na individualização da pena de modo diverso conforme se considerem, como objectivo do delito, no conteúdo da culpa, ou com independência desta na contestação da sensibilidade do agente face á pena.
A consideração das condições pessoais e económicas do agente não deve permitir que o juiz imponha pena privativa de liberdade em virtude de as condições económicas particularmente valoráveis entendendo que o acusado não chegaria a ser afectado nem com a multa mais alta ou que pelo contrário o agente não seja penalizado com uma pena de prisão porque dado os seus escassos rendimentos não poderia pagar a pena de multa.
Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.
O princípio do acusatório não é violado pela valoração de factos anteriores e posteriores ao delito. Sem embargo a individualização da pena não pode ser um acerto de contas com o agente porque não é missão do direito penal trazer perante o tribunal toda a história de vida de um cidadão
A conduta posterior ao delito pode constituir um elemento importante a propósito da culpa e da perigosidade do arguido.
No caso vertente, e no que se cinge ao segmento da ilicitude, releva o processo que desembocou na prática ilícita pelo arguido em que avulta a conduta da própria vítima agredindo aquele e originando uma sua reacção. Porém, importa considerar os dois momentos em que se desenvolveu a conduta do arguido e a forma como a mesma se processou. Na verdade, provocado, o arguido não usou num primeiro momento de qualquer proporcionalidade nos meios empregues na sua reacção, e a utilização de um instrumento de agressão indiferenciado (a bola de bilhar utilizada em suporte de pano, ou tecido, permite imprimir-lhe uma energia em que se equacionam a massa e a velocidade) provocou as graves lesões a nível da face.
A este primeiro momento sucede um outro em que a vítima se aproxima do arguido e este utiliza o instrumento cortante-a faca- atingindo-a uma zona nobre do corpo colocando em perigo a própria vida. Aqui, não existe já qualquer fundamento para se afirmar uma atitude reactiva, mas tão só uma persistência em ofender corporalmente a vítima.
A ilicitude é grande quer se considere a valia do bem jurídico ofendido quer se considerem os meios ou as consequências dos factos praticados sendo certo que o desvalor do ilícito avulta essencialmente do segundo momento na sucessão cronológica.
É intensa a censura que merece o comportamento do arguido essencialmente quando os seus actos deixam de se inserir numa postura reactiva mas antes se caracterizam por uma postura proactiva de agressão.
O arguido tinha vinte anos; confessou os factos e verbalizou o arrependimento.
Tem uma profissão definida
Informação alguma existe sobre o seu comportamento para além da condenação referida na decisão recorrida
Face a esta explanação que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela face ao regime legal abstractamente cominado.
Tal consideração deve ser dirigida em primeiro lugar para a verificação dos pressupostos de atenuação especial a que alude o artigo 4º do Decreto Lei 401/82 e, nomeadamente, da existência de razões sérias para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do arguido.
O regime consagrado neste diploma, fundamentado na especial situação do jovem em termos de estruturação da personalidade, estrutura-se numa dupla perspectiva procurando evitar a pena de prisão e impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem as condições prognósticas que prevê (artigo 4°), e por outro, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (artigos 5° e 6°). Em última análise o legislador concede o seu empenho a uma aposta decidida no processo de socialização tornando este factor essencial na ponderação da pena a aplicar.
O regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos consubstancia uma opção de política criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento. Tal perspectiva mantém a sua actualidade como se pode ver na Proposta de Lei n° 45/VIII,( "Diário da Assembleia da República", II série-A, de 21 de Setembro de 2000) e, na respectiva Exposição de Motivos desta Proposta de Lei assenta-se na necessidade, indiscutida, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida», correspondendo «a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observa-se, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um "virar de página" na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».
«Este período de latência social - em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais - potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».«É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal (Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 e supracitado) nesta intencionalidade de política criminal quanto ao tratamento pelo direito penal deste fenómeno social, uma das ideias essenciais é, como se salientou, a de evitar, na medida do possível, a aplicação de penas de prisão aos jovens adultos. Na verdade, «comprovada a natureza criminógena da prisão, sabe-se que os seus malefícios se exponenciam nos jovens adultos, já porque se trata de indivíduos particularmente influenciáveis, já porque a pena de prisão, ao retirar o jovem do meio em que é suposto ir inserir-se progressivamente, produz efeitos dessocializantes devastadores» (cfr. Proposta de Lei, cit.), constituindo um sério factor de exclusão.
A delimitação entre intimidação e ressocialização depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delictivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.
Conforme referem Murach; Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas. Só quando, de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior, exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim de segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação, ou da ressocialização, não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas: Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia : se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
Contrapondo o exposto ao caso vertente teremos, então, que a conduta do arguido, pela dimensão da ilicitude que a caracterizou e pela censura de que é passível, não se compadece com uma reacção meramente intimidatória, mas exige um realinhamento do mesmo com valores essenciais para a vida em comunidade, ou seja, exige a inserção num processo de ressocialização.
Porém, considerado por esta forma igualmente é certo que não se vislumbra do peso de tais factores e, pelo contrário resulta da conjugação da idade; do comportamento processual e da inserção profissional a vantagem de atenuar especialmente a pena a aplicar ao arguido nos termos cominados no artigo 73 do Código Penal.
Por tal forma, e considerando os factores de medida da pena supra referidos entende-se por adequada a pena de dois anos de prisão.
Definido tal pressuposto importa agora considerar o segundo item do recurso interposto que se refere á suspensão de execução da pena.
Uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, é o critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer duvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial.
Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial"
É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes:
-o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita.
Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização.
Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável
A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão.
Mas, sempre que a ideia do <<merecido>> deixe de impor, aos olhos da sociedade, a aplicação dessa de pena, qualquer indicação nesse sentido fornecida pelo legislador deve ser seguida, sem hesitações, pelo juiz. E não será descabido afirmar que isto cada vez mais se vai tomando numa realidade. A uma certa exteriorização do mal da pena sempre correspondeu um grau de afinamento da sensibilidade da comunidade jurídica, o que pode explicar que a evolução da encarnação do mal das penas tenha culminado- aparentemente - na prisão. Ora a sensibilidade da comunidade numa sociedade em evolução, em que cada vez mais qualquer intromissão na esfera privada do cidadão, por mais ínfima que seja, é sentida como insuportável, satisfaz-se hoje, plenamente, em certos casos, com formas de pena que não implicam prisão no sentido clássico.
O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição.
É exactamente esse delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas que terá de ser resolvida a questão proposta. E, desde logo, adiante-se que, em termos de prevenção especial não se vislumbra obstáculo de maior á ponderação da possibilidade de suspensão da execução da pena. A questão, coloca-se num outro segmento que também deve ser conjugado ou seja a nível da prevenção geral.
As circunstâncias em que foi cometida a infracção imputada na vertente da culpa e da ilicitude não permitem a inferência de que a pena de substituição satisfaz as exigências de prevenção a nível geral.
Este conceito alude á prevenção frente á colectividade. Fundamentalmente, numa perspectiva redutora, o mesmo concebe a pena como meio de evitar que surjam delinquentes na sociedade.
Na actualidade assinala-se que a intimidação não é a única via da prevenção geral. Uma corrente doutrinal sustém que esta prevenção não deve buscar-se através da pura intimidação negativa (isto é inibidora da tendência a delinquir) senão também mediante a afirmação positiva do Direito Penal como afirmação das convicções jurídicas fundamentais, da consciência social da norma ou de uma atitude de respeito pela norma. Enquanto que a prevenção intimidatória se chama também prevenção geral negativa o aspecto de afirmação do Direito Penal denomina-se prevenção geral positiva.
Esta vertente de afirmação positiva da prevenção geral poderia ser questionável se fosse concebida em termos tais que permitisse ampliar a ingerência do Direito Penal na esfera da atitude interna do cidadão. Sem embargo a mesma também pode ser entendida como uma forma de limitar a tendência de uma prevenção geral puramente intimidatória a cair numa manifestação de terror penal por via de uma progressiva agravação da ameaça penal. É assim que a prevenção geral não se realize não só por medo da pena, mas também por uma razoável afirmação do Direito num Estado social e democrático de Direito suporá que se tenha de limitar a prevenção geral por uma série de princípios que devem restringir o Direito Penal naquele modelo de Estado. Entre tais princípios avulta a exigência de proporcionalidade entre delito e pena.
Para Roxin a prevenção geral positiva implica três efeitos: o ensino pedagógico - socialmente motivado o qual deve provocar a aprendizagem da fidelidade ao direito; o efeito de confiança que se produz quando o cidadão vê que o direito se impõe; finalmente o efeito de satisfação que se apresenta quando o delinquente já foi penalizado de uma forma que a consciência jurídica.
São exactamente essas vertentes de confiança e de segurança pelo cumprimento do direito que são abaladas quando a gravidade da ofensa a um bem nuclear como é a vida, e a forma como se processou a actuação do arguido, postulam uma pena de substituição (essencialmente no segundo momento referido).Não se coaduna com a expectativa da comunidade de que valores nucleares atingidos com uma forma tão intensa de ilicitude, e de culpa, sejam objecto de uma suspensão de execução da pena.
Tal conclusão não conflitua com o previamente decidido em termos de aplicação do Regime de Jovens Delinquentes uma vez que são diversos os critérios subjacentes á definição nos dois momentos de determinação da pena.
Nestes termos decidem os Juízes que compõem esta 3ºSecção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, condenar o arguido AA na pena dois anos de prisão efectiva.
Custas pelo arguido
Taxa de Justiça 4 UC
Lisboa, 21 de Março de 2007
Santos Cabral (relator)
Oliveira Mendes
Maia Costa
Pires da Graça
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(1) Conf. Jeschek Tratado de Direito Penal” ed espanhola pag 780.