Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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MEIO INSIDIOSO
IN DUBIO PRO REO
MATÉRIA DE FACTO
EXAME CRÍTICO DAS PROVAS
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
I - Relativamente à circunstância qualificativa “meio insidioso”, a que alude a al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP, doutrinalmente expende-se que a possibilidade de qualificação deriva «de os meios utilizados tornarem especialmente «difícil a defesa da vítima ou arrastarem consigo o perigo de lesão de uma série indeterminada de bens jurídicos» (Fernanda Palma). O que serve também para dar a compreender que «insidioso» será todo o meio cuja forma assuma características análogas às do veneno, do ponto de vista pois do seu carácter enganador,
subreptício, dissimulado ou oculto» – Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal.
II - «Na insídia o agente aproveita a distracção da vítima para actuar; age enganando-a, cria uma situação que a coloca em posição de não poder resistir como em circunstâncias normais sucederia» (Maria Margarida Pereira, Textos – Direito Penal II – Os Homicídios, Vol. II,
AAFDL, 1998, pág. 42) e jurisprudencialmente, cf. Acs. deste Tribunal de 20-02-04, Proc. n.º 1127/04 - 5.ª e de 17-03-05, Proc. n.º 546/05 - 5.ª.
III - A questão do princípio in dubio pro reo diz respeito à matéria de facto e, sendo um princípio basilar do direito processual penal, contendendo com as garantias do processo criminal tuteladas pela Constituição, não pode ser alheio aos poderes de controle do STJ, mas o referido controle tem de ser compatibilizado com aqueles poderes, que são os próprios de um tribunal de revista.
IV - «A sindicância do princípio in dubio pro reo está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há-de ficar-se pela exigência de que tal convicção seja objectivada
e motivada na análise crítica das provas, dela sendo a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova» – Ac. de 20-10-05, Proc. n.º 2431/05.
V - Por conseguinte, tendo a sindicação do STJ de exercer-se dentro dos seus limites de cognição, a violação do princípio deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, ou seja, quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
I. RELATÓRIO
1.1. No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Montemor-o-Novo, no âmbito do processo comum colectivo n.º 1/05.2GDMN, foi julgado o arguido AA, nascido em 21/12/935 e com os demais sinais de identificação nos autos, e condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado tentado, previsto e punido pelos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea h), 22.º, n.ºs 1 e 2 b) e 23.º, todos do Código Penal (CP), na pena de 5 anos de prisão.
1.2. O Hospital do Espírito Santo de Évora deduziu pedido de indemnização cível demandando a condenação do arguido na quantia de 4.142,00 €, tendo acabado por desistir do pedido – desistência essa que foi homologada.
1.3. BB e CC, identificados nos autos, deduziram pedido cível demandando a condenação do arguido no pagamento de 25.450,00 €, a título de indemnização pelos danos patrimoniais e não patrimoniais por estes sofridos, mas acabaram por transaccionar nesse pedido.
1.4. O arguido esteve preso preventivamente entre o dia 23/01/2005 e o dia 5/4/2005, data em que essa medida de coacção foi substituída pela obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, assim se mantendo ininterruptamente até ao dia 23/07/2007, data em que perfez trinta meses com sujeição às referidas medidas, tendo sido restituído à liberdade. Ficou, no entanto, sujeito à obrigação de apresentação semanal (todos os domingos de manhã) no posto policial da área da sua residência.
2. Inconformado com a decisão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora, que manteve o decidido.
3. Ainda inconformado, recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, que, por acórdão de 21/3/07, anulou o acórdão da Relação, para que, após prévio convite ao recorrente para aperfeiçoar as conclusões nos termos dos números 3 e 4 do art. 412.º do Código de Processo Penal (CPP), se pronunciasse sobre a matéria de facto.
4. O Tribunal da Relação, em novo acórdão, veio a conhecer da matéria de facto, tendo acrescentado alguns factos, que considerou provados, aos que vinham dados por assentes da 1.ª instância (Ver adiante no ponto 8.1.) . No entanto, manteve a condenação do arguido.
5. Recorre este agora, de novo, para o Supremo Tribunal de Justiça, mostrando a sua discordância da referida decisão e, embora referindo estar em causa o reexame da matéria de direito, a verdade é que, ao longo de extensas conclusões, mistura a matéria de facto com a matéria de direito, pondo em causa:
- A qualificação dos factos, entendendo que não se fez prova da intenção de matar, nem da circunstância de a vítima ser uma pessoa particularmente indefesa e ainda de o arguido ter actuado à traição ou servindo-se de meio particularmente perigoso, para o que se socorre da prova produzida em audiência de julgamento.
- O preenchimento dos pressupostos da tentativa, alegando que nunca decidiu cometer um crime e admitindo, por razões de defesa, que poderá ter cometido um crime de ofensas à integridade física por negligência, previsto e punido pelo art. 148.º do Código Penal, conforme se pode aferir das declarações do arguido (e transcreve um trecho dessas declarações, constante da cassete n.º 2, lado A).
- Ofensa ao princípio in dubio pro reo, decorrente da alegada falta de prova, tendo esta assentado nas declarações do arguido e não havendo testemunhas presenciais.
- Violação do art. 29.º da Constituição, para além do art. 32.º da mesma lei fundamental, já que o tribunal preferiu uma pena privativa de liberdade, devendo ao recorrente ser aplicada uma pena de multa.
- De qualquer forma, a não se manifestar preferência por uma pena de multa, o arguido defende que lhe deve ser aplicada uma pena de prisão, no quadro do referido art. 148.º do CP, suspendendo-se a mesma na sua execução. Para tanto, invoca a sua idade, o seu escrupuloso cumprimento das medidas de coacção, comprovado pelos relatórios do IRS e o facto de o ofendido já ter falecido por força de uma doença de que padecia, o que afasta o perigo de continuação da actividade criminosa.
6. Respondeu o Ministério Público na Relação, sustentando que o recurso deve ser rejeitado por total ausência de motivação, já que o arguido mais não fez do que repetir a motivação apresentada para aquele Tribunal.
7. Neste Supremo Tribunal, o Ministério Público pronunciou-se quanto aos pressupostos do recurso, não vendo obstáculo à prossecução do processo para julgamento.
8. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência de julgamento, tendo o Ministério Público defendido a qualificação do crime pela circunstância da alínea h) do n.º 2 do art. 132.º do CP e manifestado a sua posição no sentido de ser confirmada a pena aplicada, dada a frieza com que o recorrente agiu. Admitiu, no entanto, uma redução da pena para quantum que permita ao arguido cumprir o remanescente com obrigação de permanência na habitação.
A defesa sustentou a suspensão da execução da pena aplicada, ou, para o caso de assim se não entender, a solução de diminuição admitida pelo Ministério Público.
II. FUNDAMENTAÇÃO
9. Matéria de facto resultante das instâncias
9.1. Factos dados como provados:
Em Janeiro de 2005, DD residia numa casa sita no ........., em Santiago do Escoural, área da comarca de Montemor-o-Novo, a qual pertencia ao arguidoAA.
Por seu turno, este residia numa casa cuja entrada se faz pela Rua........., em Santiago do Escoural e que confina com a do arguido.
Nas traseiras de tais habitações existe um espaço que serve de quintal comum e onde DD construiu um anexo.
No dia 23 de Janeiro de 2005, em hora não concretamente determinada, mas certamente no período de tempo compreendido entre as 18 horas e as 19 horas, o DD encontrava-se no quintal da sua habitação, após ter estado a jantar sozinho naquele anexo .
Sucedeu que nesse mesmo período de tempo e naquele local apareceu o arguido . Então, o arguido munido de um machado, próprio para tirar cortiça, em forma de meia-lua aberta, com o comprimento total de 52 cm, cabo em madeira, lâmina em metal, medindo o gume desta 15, 5 cm, aproximou-se pela retaguarda do DD e sem que este se apercebesse da sua presença, desferiu-lhe golpes com machado na parte de trás da cabeça, do pescoço e do ombro esquerdo, fazendo com que este caísse ao solo e aí ficasse prostrado e inconsciente.
Tudo fez utilizando a sua força muscular, com vista a provocar-lhe a morte, atingindo-o no couro cabeludo e na região lateral direita do pescoço.
Ao ver o DD no solo, sem reacção, acreditando que este se encontrava morto, o arguido abandonou o machado no local e dirigiu-se ao posto da GNR de Évora onde comunicou ao cabo de serviço, EE, que tinha morto uma pessoa com um machado, no Escoural.
O DD ficou prostrado no solo, naquele local, até que, tendo sido encontrado por FF, a qual se havia deslocado à casa do arguido, seu pai, foi transportado, cerca das 19 horas, para o Centro de Saúde de Montemor-o-Novo e, posteriormente, para o Hospital do Espírito Santo, em Évora.
Em resultado da actuação do arguido o DD sofreu ferida profunda da região lateral direita do pescoço com lesão muscular do esterno-c1eido-mastoideu e escoriações nas mãos e nos joelhos; ferida do couro cabeludo, lesão do ombro esquerdo e da respectiva articulação e feridas no nariz e lábio superior.
Estas lesões determinaram um período de doença de quinze dias, sendo cinco com afectação da capacidade para o trabalho em geral e quinze com afectação da capacidade para o trabalho profissional.
Os golpes desferidos em zona do corpo do DD onde se encontram órgãos essenciais à vida e, com o machado acima descrito, eram adequados a provocar-lhe a morte, só não tendo esta ocorrido por razões alheias à vontade do arguido, designadamente por aquele ter sido socorrido a tempo.
Em resultado directo de tais actos o DD ficou com a capacidade funcional da articulação escapulo-humeral esquerda definitivamente diminuída.
O arguido agiu da forma descrita porque o ofendido ía ocupando espaço no quintal junto à passagem para a sua residência, onde permanecia com frequência e onde tomava as suas refeições e ainda devido a várias outras condutas do ofendido, tais como ir à casa de banho próxima mantendo a porta aberta, fazer gestos de cariz sexual quando a mulher do arguido passava, afectando por esta forma a vida do arguido e da mulher deste .
O arguido agiu de forma livre deliberada e consciente.
Com a sua actuação, munindo-se de um machado e desferindo com ele os golpes de forma inesperada e sem que o DD se apercebesse, o arguido agiu no intento de tirar a vida ao ofendido não o conseguindo porquanto este foi socorrido a tempo.
O arguido agiu consciente de que a sua conduta era apta e adequada a produzir a morte do ofendido. Com efeito tinha perfeito conhecimento que nas zonas do corpo do DD que quis e conseguiu atingir se alojavam órgãos essenciais à vida cuja lesão era susceptível de lhe provocar como resultado a morte.
Agiu consciente das características do machado que utilizava para desferir ttais golpes e bem assim do efeito surpresa da sua actuação.
O arguido sabia que tal conduta era proibida e punida por lei.
O arguido é trabalhador rural, reformado, auferindo a pensão de 250,00 € mensais.
É primário, casado e com dois filhos maiores. Confessou, em parte, a sua conduta.
E ainda, acrescentados pelo Tribunal da Relação, mais os seguintes factos:
No dia 24 de Janeiro do ano em causa, o arguido ía proceder à matança do porco, hábito de sua casa à mais de quarenta anos.
Na véspera da matança era hábito na casa do arguido preparar-se os utensílios necessários à matança do porco: facas, machado, banca, cordas para pendurar o porco, alguidares.
O machado utilizado pelo arguido e descrito supra costumava ser usado na matança do porco.
O arguido à data dos factos tinha armas de fogo na sua habitação.
As relações entre o arguido e o ofendido DD que ao princípio eram boas começaram a deteriorar-se devido ao comportamento deste para com a mulher daquele.
Nas circunstâncias de tempo e lugar referidas arguido e ofendido ter-se-ão confrontado.
10. Questões a decidir:
- As enunciadas em 5.
10.1. As questões levantadas pelo recorrente são praticamente todas manifestamente improcedentes, devendo ter conduzido à rejeição do recurso, não fora a questão da medida da pena.
Assim, o recorrente põe em causa a qualificação dos factos, mas numa base completamente destituída de fundamento, pois passa por cima de toda a factualidade assente para dar relevo à prova que se terá produzido em audiência de julgamento. Esquece totalmente a natureza deste Tribunal - um tribunal de revista -, que apenas julga matéria exclusivamente de direito. É que nem sequer se trata de colocar vícios da matéria de facto que inquinassem a decisão de forma patente, podendo, pois, surpreender-se da simples leitura da decisão, tomado o seu texto por si só, ou em conjugação com as regras gerais da experiência – os vícios a que se refere o art. 410.º, n.º 2 do CPP.
Quanto a esses, ainda se poderia tentar buscar arrimo na ressalva inicial do art. 434.º do CPP, embora este Supremo Tribunal tenha vindo a entender, por jurisprudência largamente maioritária, senão mesmo uniforme e com apoio doutrinário em GERMANO MARQUES DA SILVA Curso de Processo Penal III, 2.ª Edição, Editorial Verbo 2000, p. 371 , que o recurso da matéria de facto, ainda que restrito aos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (a chamada revista alargada) tem de ser interposto para a Relação, e da decisão desta que sobre tal matéria se pronuncie já não é admissível recurso para o STJ
Isto sem prejuízo de o STJ conhecer dos citados vícios oficiosamente, nos termos do disposto no referido art. 434.º do CPP e da jurisprudência fixada por este Tribunal no Acórdão n.º 7/95, de 19 de Outubro, publicado no DR 1.ª S/A, de 28/12/95, mas nesse caso conhecendo deles, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis. (Cf., entre outros, os acórdãos de 1/6/2006, Proc. n.º 1427/06 – 5.ª e de 22/6/2006, Proc. n.º 1923-06 – 5.ª).
Porém, não é sequer a esses vícios que o recorrente se refere, mas à prova produzida em audiência de julgamento, sobrepondo à interpretação e avaliação feitas pelas instâncias, o seu próprio julgamento dessa prova, o que é totalmente inadmissível, como dissemos.
A verdade é que a qualificação da factualidade dada como provada não pode ser outra senão a que decorre do tipo legal de crime de homicídio, pois o arguido munido de um machado, próprio para tirar cortiça, em forma de meia-lua aberta, com o comprimento total de 52 cm, cabo em madeira, lâmina em metal, medindo o gume desta 15, 5 cm, aproximou-se pela retaguarda do DD e sem que este se apercebesse da sua presença, desferiu-lhe golpes com o machado na parte de trás da cabeça, do pescoço e do ombro esquerdo, fazendo com que este caísse ao solo e aí ficasse prostrado e inconsciente. Tudo fez utilizando a sua força muscular, com vista a provocar-lhe a morte, atingindo-o no couro cabeludo e na região lateral direita do pescoço; agiu de forma livre deliberada e consciente (…) no intento de tirar a vida ao ofendido, não o conseguindo porquanto este foi socorrido a tempo.
10.2. Pode questionar-se se este crime de homicídio é qualificado, nos termos do art. 132.º, n.º 1 e algum dos exemplos-padrão enumerados em qualquer das alíneas do n.º 2, ou circunstâncias análogas. E efectivamente o arguido contesta essa qualificação, mas fá-lo de forma completamente desajustada, pois, para além de referir circunstâncias que não serviram para tal qualificação (a única que foi considerada para tal efeito foi a da alínea h) – meio insidioso), volta a insistir, infelizmente, na questão da prova produzida em audiência, impugnando por essa via ter agido à traição, inesperadamente ou de forma insidiosa. Ora, trilhando esse caminho, não chega a parte nenhuma, dada a irrelevância de tal impugnação.
Apesar disso, sempre nos deteremos brevemente na análise da questão.
Doutrinalmente (Comentário Conimbricense do Código Penal - anotação do Prof. FIGUEIREDO DIAS), expende-se que a possibilidade de qualificação da circunstância deriva «de os meios utilizados tornarem especialmente «difícil a defesa da vítima ou arrastarem consigo o perigo de lesão de uma série indeterminada de bens jurídicos» (FERNANDA PALMA). O que serve também para dar a compreender que «insidioso» será todo o meio cuja forma assuma características análogas às do veneno, do ponto de vista pois do seu carácter enganador, subreptício, dissimulado ou oculto». Ou ainda:
«Na insídia o agente aproveita a distracção da vítima para actuar; age enganando-a, cria uma situação que a coloca em posição de não poder resistir como em circunstâncias normais sucederia» (MARIA MARGARIDA SILVA PEREIRA, Textos – Direito Penal II – Os Homicídios, Vol. II, p. 42 – AAFDL, 1998).
Jurisprudencialmente, coteje-se com esta fórmula condensada que se pode colher no Acórdão deste Tribunal de 20/2/04, Proc. n.º 1127/04 – 5ª, relatado pelo Conselheiro Costa Mortágua, tendo tido como adjunto o aqui relator: «O meio é insidioso quando corresponde a um processo enganador, dissimulado, elegendo o agente as condições favoráveis para apanhar a vítima desprevenida».
Ou ainda, como se diz no acórdão deste STJ de 17/3/2005, Proc. n.º 546/05 – 5.ª Secção, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho, de que o presente relator também foi um dos adjuntos, «no conceito de meio insidioso cabem todos aqueles meios que possam rotular-se de traiçoeiros, desleais ou perigosos. A traição constitui um meio insidioso e pode ser definida como um ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso.» (Sumários dos Acórdãos do STJ, Boletim n.º 89, p. 106).
Ora, no caso sub judice, o arguido, munido do referido machado, aproximou-se pela retaguarda do DD e sem que este se apercebesse da sua presença, desferiu-lhe golpes com o machado na parte de trás da cabeça, do pescoço e do ombro esquerdo, fazendo com que este caísse ao solo e aí ficasse prostrado e inconsciente.
Ou seja, o arguido agiu sorrateiramente, acercando-se do ofendido por detrás e sem que este, que se encontrava no quintal após ter jantado sozinho num anexo, se tivesse apercebido da sua presença, e com o machado que transportava, vibrou-lhe inesperadamente golpes na parte de trás da cabeça, do pescoço e do ombro esquerdo.
Esta actuação não pode deixar de ser considerada como insidiosa, como tendo um sinal de perfídia e um efeito análogo ao do veneno, dado o seu carácter sub-reptício.
Acresce que a actuação do arguido, por sobre ser coincidente com o exemplo-padrão da alínea h) do n.º 2, revela especial censurabilidade ou perversidade, assim se determinando, em última análise, a qualificação do crime através do critério generalizador do n.º 1 do art. 132.º do CP, ou seja, através da realização do tipo de culpa específico que define este tipo legal.
Com efeito, o recorrente, usando esse tipo de comportamento naquelas circunstâncias, tornou-se digno de uma censura especial, não só por força do grande desvalor da acção, como também de uma atitude especialmente desvaliosa, em que revelou uma personalidade algo distanciada em relação aos valores, na maneira como executou o crime.
Por conseguinte, o crime foi bem enquadrado no tipo de homicídio qualificado.
10.3. A questão da tentativa.
A alegação do recorrente de que não se verifica a tentativa, porque nunca decidiu cometer nenhum crime raia o inadmissível. Como é que possível fazer uma tal afirmação a partir da factualidade provada?
De tão evidente o caso, não perdemos tempo com a questão.
10.4. O princípio in dubio pro reo.
Também não tem nenhuma razão de ser esta questão, dada a forma como o recorrente a coloca – na perspectiva de que não foi produzida prova na audiência de julgamento da prática dos factos e que uma tal ausência de prova teria que levar à absolvição do arguido por força do princípio apontado.
Ora, já vimos que a questão da prova produzida, não dizendo respeito ao âmbito de apreciação deste Supremo Tribunal, é assunto encerrado. É verdade que a questão do princípio in dubio pro reo diz respeito à matéria de facto e que, sendo um principio basilar do direito processual penal, contendendo com as garantias do processo criminal tuteladas pela Constituição, não pode ser alheio aos poderes de controle do Supremo Tribunal e Justiça, mas o referido controle tem de ser compatibilizado com aqueles poderes, que são os próprios de um tribunal de revista. Assim, poder-se-á dizer com o acórdão de 20/10/05, Proc. n.º 2431/05:
«A sindicância do princípio in dubio pro reo está limitada aos aspectos externos da formação da convicção das instâncias: há-de ficar-se pela exigência de que tal convicção seja objectivada e motivada na análise crítica das provas, dela sendo a expressão de um processo racional convincente que suporte a conclusão final do tribunal recorrido pela valoração feita deste ou daquele meio de prova».
Por conseguinte, tendo a sindicação do STJ de exercer-se dentro dos seus limites de cognição, a violação do principio in dubio pro reo deve resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, ou seja: quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Ora, o recorrente ao levantar a questão da violação do princípio in dubio pro reo, o que pretende é opor à convicção a que chegaram as instâncias a sua própria visão das coisas. Neste sentido, as dúvidas quanto à prova estão na sua maneira de a verem e interpretarem, não na decisão recorrida.
Daí que reiteremos a posição já assumida de que esta questão, na perspectiva em que foi levantada, não tem cabimento.
Certo é que da fundamentação da decisão da 1.ª instância, inteiramente acolhida pela Relação, não resulta o mínimo traço de dúvida quanto à prova dos factos que se deram como assentes, assim como a conclusão a que se chegou em tal matéria é perfeitamente suportada pela forma como foi desenvolvido o raciocínio lógico em que assentou a opção decisória e pela perspectiva crítica que aí nos é dada da prova produzida.
10.5. Quanto à alegada violação do art. 29.º da Constituição, por o tribunal “a quo” ter preferido uma pena privativa de liberdade, para além de outros considerandos que o caso talvez merecesse, deve dizer-se que esta questão é totalmente incongruente. Para o tribunal “preferir” uma pena a outra em alternativa, como é evidente, é preciso que a lei que prevê e pune determinado facto, estabeleça essa alternativa. Ora, no caso de crime de homicídio, a lei só prevê pena de prisão, aliás, em consonância com a gravidade do crime.
Tão simples como isto.
Por consequência, o tribunal “a quo” não podia ter fixado uma pena que não fosse de prisão, a menos que, por atenuação especial, tivesse aplicado uma pena que pudesse ser substituída por uma pena alternativa.
10.6. Finalmente, vejamos a medida da pena.
Visto toda a exposição desenrolado até aqui, a pena tem de ser fixada em concreto dentro da moldura penal do crime de homicídio qualificado tentado.
A determinação da medida concreta ou judicial da pena, inscrevendo-se na moldura penal abstracta prevista no respectivo tipo legal, obedece a determinados parâmetros com dois vectores fundamentais: a culpa e a prevenção, consistindo as finalidades da pena na tutela dos bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Estas finalidades convergem para um mesmo resultado: a prevenção de comportamentos danosos, com vista à protecção de bens jurídicos comunitariamente relevantes, cuja violação constitui crime.
À finalidade de prevenção, na sua vertente de prevenção geral positiva ou de integração, cabe fornecer a medida de tutela dos bens jurídicos entre um ponto considerado óptimo para a satisfação das expectativas comunitárias na manutenção ou reforço da norma jurídica violada e um ponto considerado mínimo, correspondente ao conteúdo mínimo de prevenção, sem a salvaguarda do qual periclita a defesa da ordem jurídica.
À culpa compete, nos termos do art. 41.º, n.º 2 do CP, a função de limitar as exigências de prevenção geral, impondo um limite para além do qual a pena deixaria de ter um fundamento ético para passar a instrumentalizar o condenado em função de puros objectivos de prevenção.
Entre o limite máximo e o limite mínimo traçado pela designada submoldura de prevenção, actuam as exigências de prevenção especial ou de socialização, as quais, devendo subordinar-se ao objectivo primordial de tutela dos bens jurídicos, constituem um elemento decisivo na fixação da pena.
Como salienta, relativamente à vertente de prevenção geral, o penalista FIGUEIREDO DIAS, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida óptima (…) não tem de coincidir sempre com a medida da culpa – não é dada como um ponto exacto da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial: «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir actuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
«A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena». (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244)
Os parâmetros a que deve obedecer a fixação concreta da pena, segundo a sua relevância em termos de culpa e de prevenção, são os indicados de forma não taxativa no n.º 2 do art. 71.º do CP: grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto, etc.
No caso dos autos, a ilicitude da conduta conexiona-se imediatamente com a ofensa ao mais fundamental dos bens jurídicos, que é o valor “vida,” e à forma particularmente desvaliosa que revestiu. Todavia, há que ver vários outros aspectos que atenuam esta primeira abordagem. Assim, não obstante esta caracterização do acto ofensivo, a gravidade das consequências saldou-se por um resultado relativamente modesto. Na verdade, as lesões provocadas no ofendido produziram apenas 15 dias de doença, sendo 5 com afectação da capacidade para o trabalho em geral e 15 com afectação para o trabalho profissional. O mais grave ainda foi a afectação da capacidade funcional da articulação escapulo-humeral esquerda, que ficou definitivamente diminuída.
Ora, estas consequências não se distinguem daquelas que, na maioria dos casos, são provocadas no âmbito da simples ofensa à integridade física, embora, é certo, com o aspecto de terem constituído um perigo para a vida do ofendido, como decorre dos autos de exame directo e de sanidade constantes dos autos.
Por outro lado, o arguido e os familiares da vítima vieram a transaccionar no pedido cível, o que significa que se puseram de acordo no que respeita aos danos patrimoniais e não patrimoniais - acordo esse que foi devidamente homologado por sentença.
E também o Hospital do Espírito Santo de Évora veio a desistir do pedido que havia deduzido, reclamando do arguido/demandado uma indemnização no valor de € 4.142,00.
Ora, estes aspectos têm influência na ilicitude, minorando-a
No que diz respeito à culpa, o arguido agiu com dolo, que é a forma mais intensa de culpa; todavia esse dolo é o correspondente ao tipo de homicídio qualificado.
Neste capítulo, também há a salientar, em sentido atenuativo, que o arguido “agiu da forma descrita, porque o ofendido ia ocupando espaço no quintal junto à passagem para a sua residência, onde permanecia com frequência e onde tomava as suas refeições e ainda devido a várias outras condutas do ofendido, tais como ir à casa de banho próxima mantendo a porta aberta, fazer gestos de cariz sexual quando a mulher do arguido passava, afectando por esta forma a vida do arguido e da mulher deste”.
E ainda que “as relações entre o arguido e o ofendido (…) que ao princípio eram boas, começaram a deteriorar-se, devido ao comportamento para com a mulher daquele”.
A tudo isto acresce que o arguido não tem antecedentes criminais - facto que assume relevância na sua idade (actualmente com 72 anos), e cumpriu sempre rigorosamente as obrigações decorrentes das medidas coactivas que lhe foram aplicadas, principalmente a de obrigação de permanecer na habitação e, posteriormente, a de apresentação semanal no posto policial da área mais próxima da sua residência, como resulta dos relatórios elaborados pelo IRS e juntos aos autos.
Ora, são as exigências de prevenção geral, como se disse, que traçam a submoldura dentro da qual há-de ser fixada a pena concreta, tendo como limite inultrapassável a culpa e como limite mínimo aquele quantum de pena imprescindível, abaixo do qual periclita a defesa do ordenamento jurídico.
Quanto ao objectivo de ressocialização, ele tem de ser conseguido, tanto quanto possível, subordinadamente às exigências de prevenção geral positiva, visto que a tutela dos bens jurídicos é o objectivo primordial inscrito nas finalidades da punição, na esteira de opções hoje prevalecentes a nível de política criminal e plasmadas na lei, que, todavia, se não alheia também do objectivo de reinserção social do condenado. Esta reinserção, porém, não pode, de forma alguma, postergar ou pôr em segundo plano as exigências de prevenção geral. Por conseguinte, terá de ser dentro da submoldura traçada pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico e pelo ponto óptimo ou ideal de satisfação dessas exigências, limitado pela culpa, que têm de actuar todos os factores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, nomeadamente a função de socialização.
O que se pode é dizer que, sendo pouco prementes essas funções (de socialização, de advertência individual ou de segurança ou inocuização), a medida concreta da pena há-de tender para o limite mínimo das exigências de prevenção geral – limite esse que não coincide ou poderá não coincidir com o limite mínimo da moldura penal abstracta.
Ora, no caso sub judice, são pouco prementes as necessidades de prevenção especial. Trata-se de um homem com 72 anos de idade, bem inserido socialmente, não obstante o deslize em que caiu, praticando este crime grave. As circunstâncias acima descriminadas mostram que se tratou de um acto isolado na sua vida, que não traduz especiais cuidados do ponto de vista das finalidades da prevenção especial, sobretudo atenta a sua avançada idade. E, como se escreveu lucidamente no Acórdão de 20/10/99, deste Supremo Tribunal, relatado pelo Conselheiro OLIVEIRA GUIMARÃES (BMJ n.º 490, p. 48 e ss.), se a prevenção especial vai deixando progressivamente de relevar como condimento temperador da sanção ou do juízo de censura que através dela se exprime, não é menos certo que as exigências de prevenção geral também vão cedendo ante o avançar da idade do prevaricador, reduzindo o perigo que, para a ordem jurídica e para a estabilidade social, sempre representa a comissão de um crime.
Esta realidade não deixará de estar subjacente ao consignado aditamento normativo da «necessidade da pena», ⌠acrescentado ao n.º 1 do art. 72.º do CP, na reforma de 1995⌡, pois que esta «necessidade» se afirma em consonância com a defesa da comunidade face ao que real e efectivamente a coloque ou possa colocar em causa, na segurança e integralidade dos seus bens e valores jurídicos» (Ver também o acórdão de 21/6/2007; proc. n.º 1414-07, de que de que foi relator o destes autos).
Ora, tendo em vista as circunstâncias acima referidas com reflexo saliente na ilicitude e na culpa, dando-nos uma imagem do ilícito menos gravosa do que a resultante de um primeiro conspecto da situação e um relevo de culpa com atenuantes, considerando ainda as reduzidas necessidades de prevenção especial e o efeito destas sobre a determinação concreta da pena, e ainda o facto de o arguido se encontrar em liberdade com apresentações periódicas à entidade policial, desde 23 de Julho de 2007, a pena concreta pode ser fixada muito próximo do limite mínimo da moldura penal abstracta, num ponto situado no limite das exigências mínimas de prevenção geral.
Deste modo, considerando que ao crime de homicídio qualificado tentado corresponde (por efeito do disposto no arts. 23.º, n.º 2 e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CP) a moldura penal atenuada de 2 anos, 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses de prisão, a pena adequada a este caso há-de quedar-se nos 2 anos e 6 meses de prisão.
III. DECISÃO
11. Nestes termos, acordam na (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em desatender todas as questões colocadas no recurso interposto pelo arguido AA, com excepção da medida da pena, que, em revogação da decisão recorrida, fixam em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, que se dá por inteiramente expiada com o tempo de prisão preventiva e de prisão domiciliária sofridas, concedendo assim parcial provimento ao recurso.
No mais, confirmam a decisão recorrida.
12. Custas pelo recorrente com 5 UC de taxa de justiça, por ter visto improceder a maior parte das questões colocadas.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Fevereiro de 2008
Rodrigues da Costa (Relator)
Arménio Sottomayor
Souto de Moura
Simas Santos