Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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RECUSA DE JUÍZ
PRESSUPOSTOS
NOTIFICAÇÃO
IRREGULARIDADE
ESCUTA TELEFÓNICA
NULIDADE PROCESSUAL
II - A presença dos sujeitos processuais, do defensor ou dos mandatários na prestação de declaração para memória futura é facultativa. Devem ser notificados de todos os elementos relevantes sobre a realização do acto processual em causa para que, se o desejarem, possam estar presentes, mas a presença ao acto depende da vontade ou interesse dos sujeitos em causa.
III - Não sendo caso de nulidade, pois a presença do arguido e do seu defensor na diligência de declaração para memória futura é facultativa, a eventual falta de notificação prevista no art. 271.º, n.º 2, do CPP constitui simples irregularidade, com o regime de arguição do art. 123.º do mesmo diploma.
IV - Se a invocação da nulidade das escutas telefónicas for considerada na vertente processual (nulidade de acto processual), a nulidade não será insanável, porque não integrada no elenco (princípio da tipicidade ou numerus clausus) constante do art. 119.º do CPP), e, por isso, terá de ser arguida no tempo processual previsto no art. 120.º, n.º 3, al. c), do CPP, ou seja, até ao fim do inquérito.
V - Se a mesma nulidade é suscitada enquanto nulidade de prova (provas nulas ou proibidas - arts. 126.º e 189.º do CPP), a sua apreciação dependerá da identificação precisa pelo recorrente dos elementos de prova que, produzidos e utilizados para formar em seu desfavor a convicção do tribunal, sofrem de vício que afecta a respectiva validade, não como actos do processo, mas enquanto elementos de prova.
VI - A nulidade das provas tem como efeito a inutilização ou a desconsideração dos meios de prova concretamente afectados; a nulidade não opera sobre categorias abstractas ou globais, mas sobre elementos ou provas concretas que afectam um interessado e que, por isso, na sua própria perspectiva, terá de identificar.
1. No processo nº 75/00.2.JBLSB, do 2º Juízo Criminal da comarca de Cascais, foi acusado, além de outros arguidos, AA, devidamente identificado, pela prática dos seguintes crimes:
um crime de organização terrorista p. e p. nos termos do art° 300° n°s 2, a), 3 e 4 do CP; um crime de terrorismo p. e p. pelas disposições conjugadas dos art°s 301° n° l, com referência ao art° 300º, n° 2, a), e 146,° n°s l e 2, com referência ao art° 132°, n° 2, g) e i), todos do C.P.; um crime de terrorismo p. e p. pelas disposições conjugadas dos art°s 301°, n° l, com referência ao art° 300º, n° 2, a) e e), e art° 155°, n° l, a), todos do C.P.; um crime de terrorismo p. e p. pelo art° 301° n° l, com referência ao art° 160º, n° l, a), e n° 2, a), todos do C. P.; quatro crimes de terrorismo p. e p. pelo art° 301°, n° l, com referência ao art° 300°, n° 2, a), e 155°, n° l, a), todos do C.P.; um crime de terrorismo p. e p. pelo art° 301°, n° l, com referência ao art° 300°, n° 2, a), e 160º, n°s l, a), e 2, a), todos do C.P.; dois crimes de terrorismo p. e p. pelo art° 301°, n° l, com referência ao art° 300°, n° 2, a), ambos do C.P.; seis crimes de extorsão, na forma tentada, p. e p. pelos art° 22°, 23º, 74° e 223°, n°s l e 3, a), todos do C.P.; um crime de falsidade de depoimento ou declaração p. e p. nos termos das disposições conjugadas dos n°s l e 2 do art° 359° do C.P.; um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art° 256°, n°s l, c), e 3, do C.P.; um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art° 256°, n° l,b), do C.P.; um crime de detenção ilegal de arma de defesa p. e p. pelo art° 6° da Lei 22/97 de 27 de Junho; um crime de detenção de silenciador p. e p. pelo art° 275°, n° 4, do C.P.: dois crimes de sequestro p. e p. pelo art° 158°, n°s l e 2, b), do C.P. e um crime de um crime de auxilio à imigração ilegal p. e p. pelo art° 134° n° l e 2 do DL 244/98, de 8 de Agosto.
Submetido a julgamento, o arguido foi condenado:
Como autor material de um crime de associação criminosa p. e p. pelo artigo 299º, n° l e 3, do C.P.- na pena de 6 anos de prisão; como co-autor moral de dois crimes de sequestro agravado p. e p. pelo artigo 158°, n° l e 2, alínea b), do CP. - na pena de 3 anos de prisão, por cada um deles; como co-autor material de um crime de extorsão agravado na forma tentada p. e p. pelos artigos 223°, n° l e 3, alínea a), e 204, n° 2, alínea f), e 22°. 23, e 73° todos do C.P., numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão; como co-autor moral de 5 crimes de extorsão simples na forma tentada p. e p. pelo artigo 223°, n° 1, 22°, 23° e 73°, todos do C.P., numa pena de 18 meses de prisão por cada um deles; como co-autor material de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 275°, n° l e 3, do C.P., numa pena de l ano de prisão; como autor material de crime de auxílio à imigração ilegal p. e p. pelo artigo 134°, n° l e 2, do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, numa pena de 3 anos de prisão; como autor material de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256°, nº l, alínea b), do C.P., numa pena de 4 meses de prisão e como autor material de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo artigo 256°, n° l, alínea c, e n° 3, do C.P., numa pena de 9 meses; em cúmulo jurídico, o arguido foi condenado na pena única de 18 - dezoito - anos de prisão.
Não se conformando com a decisão, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação, mas não obteve provimento.
2. De novo inconformado, recorre para este Supremo Tribunal, terminando a motivação com a formulação das seguintes conclusões:
1° - O recorrente, fundamentou o seu recurso arguindo na 1ª conclusão da sua motivação, numa nulidade insanável com fundamento de que o tribunal colectivo, em primeira instância, que julgou o recorrente, era composto pela Magistrada Drª. BB, do Tribunal da Comarca de Cascais, a qual interveio no inquérito, interrogando os arguidos que lhe foram presentes, (fls. 35 a 38 e 40 a 43 - 11/5/2000) decretando a sua prisão preventiva (fls. 45-11/5/2000), emitiu mandatos de busca domiciliárias (fls. 54 - 11/5/2000), ordenou a tomada de declarações para memória futura da testemunha Musteata e ouviu-a (fls. 72 -25/5/2000, e fls. 93 a 97 - 6/6/2000), reexaminou, posteriormente, os pressupostos da prisão preventiva, mantendo-a (fls. 4400 6/12/2001 e, fls. 5120 - 6/3/2002);
2ª - E a verdade é que o acórdão de 27/03/2003, em conferência, concedeu provimento ao recurso, por enfermar de nulidade insanável, por nela ter intervindo o Juiz que interveio no inquérito, realizando o primeiro interrogatório judicial e assinando mandatos de busca, embora não se pronuncie sobre as outras intervenções do Juiz alegadas pelos recorrentes que deveria apreciar, nomeadamente, a manutenção da prisão preventiva em momento posterior, após reexame dos pressupostos da prisão preventiva.
3ª - Ora o Tribunal Constitucional, ao apreciar o recurso do Ministério Público, baseado nas omissões do acórdão do TRL de 27/03/2003, que não nos factos, pois esses mantêm-se, decidiu ao contrário do T.R.L declarando, numa primeira fase, constitucional a actuação da Ma Juíza, sempre com base no intervenção da Drª BB, localizada exclusivamente ao dia 11/05/2000.
4ª - Porém, em recurso para a conferência, o recorrente, face á evidência dos actos praticados pela referida Mª Juíza, não exclusivos daquela data, mas de. facto todos aqueles que foram praticados e que lhe permitiram criar uma convicção profunda (ao invés do julgamento independente e imparcial, que o primeiro acórdão referia, na esteira do disposto no art° 6°. n° l da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, aprovada pela Lei 65/78 - citada mas não aplicada), veio o Tribunal Constitucional, pronunciar-se pela impossibilidade de conhecer os factos objecto do recurso para a conferência, ordenando, que seria ao Tribunal da Relação de Lisboa quem competiria reformular o seu Acórdão, sem repetir nos precisos termos em que o fez.
5ª - Porém, pura e simplesmente o Tribunal da Relação de Lisboa, demitiu-se de apreciar e reformular o acórdão, violando assim o art° 40° do CPP, e art° 668°, d), do CPC.
6ª - Igualmente o Tribunal da Relação de Lisboa, não apreciou a matéria de facto objecto do recurso, delimitado ás conclusões descritas na motivação (art° 5°a art° 47°), não especificando, nem fundamentando de facto e de direito a justificação da sua decisão, deixando assim de pronunciar-se sobre questões que deveria apreciar, tanto mais que foram especificados, alegados os pontos que se considera incorrectamente julgados, as provas que impunham decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas, fazendo, por referência aos suportes técnicos, competindo a sua transcrição, conforme orientação jurisprudencial, ao tribunal de 1ª Instância, violando assim o art° 412°, n° 2, e n° 3, do CPP, bem como o art° 668°, d), do CPC.
7ª - Quanto ás declarações para memória futura, no que tange ao recorrente, não se cumpriu o disposto nos art° 271°, n° 2, do CPP, porquanto nem o arguido AA, nem o seu mandatário foram notificados do dia, hora e local da prestação do depoimento das testemunhas CC e DD. para que pudessem estar presentes, se o desejassem, exercendo o contraditório, constituindo uma nulidade insanável, bem como uma inconstitucionalidade, nos termos do art° 119°, c), do. CPP, que deverá ser interpretado á luz da Constituição da República. - art° 32°, n° 5, que determina que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando os actos instrutórios subordinados ao princípio do contraditório.
Esta é, aliás, a posição do Dig° Procurador-Geral Adjunto que, em plena audiência de recursos e, em sede de alegações, reconheceu e concluiu, que efectivamente, no que tange ao arguido AA, e no que respeita ás declarações para memória futura tomadas ás testemunhas já aludidas, a mesma não tendo sido precedida de competente notificação quer ao arguido quer ao seu mandatário, constituíam uma nulidade absoluta, embora tendo como efeito anular aquele específico acto, posição com a qual não pode o recorrente concordar uma vez que tratando-se de uma nulidade insanável, esta torna invalida o acto em que se verificar, e bem assim os que dele dependerem e aqueles que poderem afectar, sendo certo que o arguido está acusado, como os demais de um crime de associação criminosa.
8ª -Porém, nem mesmo com a admissão desta nulidade absoluta (e insanável) reconhecida por quem efectivamente acusou, o Tribunal da Relação de Lisboa reconheceu provimento, neste particular aspecto, violando, os art°s 119°, c), 122° n° l, ambos do CPP, e art° 32, n° 5, da C.R.P.
9ª -Quanto ás escutas telefónicas, verificou-se que, ao contrário do que a jurisprudência do Tribunal Constitucional recomenda, (acórdão de 21/05/2001 - proc° n° 97-407-2) e que devem as sessões das escutas, ser levadas imediatamente ao Juiz que as ordenou (sessão por sessão) para que as analise e junte ao processo tudo o que possa interessar aos autos e destruir aquilo que não interessa, e o que se verificou foi que as sessões foram sendo juntas, umas após outras e, a final (60 dias) foram todas entregues as magistrado que ordenou os escutas para as valorar. Sucede que, pela análise dos oito volumes de transcrições das escutas telefónicas e juntas aos autos, se vislumbram autênticas conversas de surdos o que demonstra que o Juiz que autorizou as escutas não as valorou, nem podia, dado o elevadíssimo volume de material que lhe foi presente. Isto para já não falar no valor probatório das mesmas, com tradutores pouco confiáveis e que desconheciam o dialecto falado pelos arguidos. Esta situação violou, flagrantemente, o disposto no art° 188° e 189° do CPP. e não acolheu os normativos do Acórdão do Tribunal Constitucional, descrito, constituindo uma flagrante inconstitucionalidade.
10ª - Acresce ainda sobre este tema a questão do recurso intercalar interposto. O acórdão, ora recorrido, nega, também, provimento a este recurso, com a fundamentação de que ele, deveria ser interposto, até final do inquérito. Não pode o, ora recorrente estar de acordo com esta posição, porquanto a violação cometida consubstancia uma nulidade absoluta, invocável a todo o tempo, e não até ao final do inquérito, violando o normativo contido no art° 119° do CPP.
Pede, em consequência, o provimento do recurso, «anulando-se o douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, com todas as devidas e legais consequências».
O magistrado do Ministério Público, respondendo à motivação, considera que o recurso não merece provimento, salvo no que respeita à invocada nulidade das declarações para memória futura, que, todavia, não produz o efeito em cascata pretendido pelo recorrente.
3. Neste Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se refere o artigo 416º do CPP, foi de opinião de que nada obsta ao conhecimento do mérito do recurso.
4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, com a produção de alegações, cumprindo apreciar e decidir.
Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da motivação do recorrente, vêm submetidas à apreciação deste Supremo Tribunal quatro questões: (i)- não reformulação do acórdão recorrido de acordo com o juízo de não inconstitucionalidade efectuado pelo Tribunal Constitucional, que constituiria violação dos artigos 40º do CPP e 668º, alínea d), do Código de Processo Civil; (ii) -falta de apreciação pelo tribunal da Relação da matéria de facto objecto do recurso, deixando de se pronunciar sobre questões que devia apreciar; (iii) - nulidade absoluta das declarações para memória futura por falta de notificação do arguido (recorrente) e seu defensor da data e do local da realização; (iv) - nulidade das escutas telefónicas por os autos e os suportes das sessões terem sido tardiamente apresentadas ao juiz.
5. O recorrente, tanto quanto é possível interpretar a matéria e os fundamentos das conclusões 1ª a 5ª, vem invocar a nulidade do acórdão da Relação, por ter violado os artigos 40º do CPP e 668º, alínea d), do CPC.
Defende o recorrente que se trata de nulidade insanável, nos termos dos artigo 41º, nº 3, e 119, alínea a), do CPP (como refere na motivação, mas não nas conclusões - que seria o lugar próprio para indicação das normas que o recorrente considera violadas, de acordo com as exigências processuais indispensáveis referidas no artigo 412º, nº 2, do CPP).
Os recursos, como é da sua natureza de remédio contra decisões que afectem os interessados e às quais estes imputem alguma distonia no plano da lei e da sua interpretação e aplicação, ou no plano da decisão em matéria de facto nos casos em que a matéria de facto possa ser submetida à cognição do tribunal de recurso, não visam discutir matéria nova nem fundamentos que não tenham sido submetidos ao conhecimento do tribunal de cuja decisão se recorre.
O recurso é remédio, reapreciação do decidido na reponderação da perspectiva em que foi decidido, e não tem como objecto discutir ou submeter ao conhecimento do tribunal ad quem questões novas.
Mas, sendo assim, o thema decidendum que o recorrente agora suscita no recurso, e que delimita nas conclusões 1ª a 5ª da motivação, é novo, com formulação diversa e autónoma, partindo de pressupostos que não foram referidos nem considerados pelo recorrente no recurso para o tribunal da Relação.
Com efeito, como consta das conclusões formuladas para o tribunal da Relação (motivação de fls. 5850 e segs. e conclusões a fls. 5886 e segs.), o recorrente invocou então, nas conclusões 1ª e 2ª, a «nulidade insanável/inconstitucionalidade» do artigo 40º do CPP, que fundamentava no facto de um dos juízes que integrava a composição do tribunal do julgamento ter decretado, e posteriormente mantido, a prisão preventiva do recorrente, e ordenado e autorizado a intercepção de conversações telefónicas.
Apreciando a invocada arguição, o tribunal da Relação, por acórdão de 27 de Março de 2003 (fls. 6195 e segs.), verificou que a Juiz do 2º Juízo Criminal de Cascais, que integrou a composição do tribunal do julgamento, havia presidido ao primeiro interrogatório e decretado a prisão preventiva, entre outros arguidos, do recorrente, e autorizado um busca; na interpretação que fez da conjugação de tais actos processuais com o sentido relevante do artigo 40º do CPP, julgou inconstitucional esta norma «quando entendida no sentido de que apenas o juiz que, em inquérito ou instrução aplica e posteriormente mantém a medida de prisão preventiva está impedido de intervir no julgamento», e, em consequência deste juízo, considerou que a decisão recorrida enfermava de nulidade insanável por nela ter intervindo juiz que no inquérito realizou o primeiro interrogatório judicial e assinou mandados de busca.
Sob recurso do Ministério Público, o Tribunal Constitucional (acórdão de 12 de Junho de 2003, a fls. 6272 e segs.) não julgou inconstitucional a dimensão normativa do artigo 40º do CPP considerada no acórdão da Relação, determinando a reformulação da decisão da Relação em conformidade com o juízo de constitucionalidade.
E, em cumprimento do decidido pelo Tribunal Constitucional, a Relação proferiu novo acórdão, em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade da dimensão normativa que estava em causa (acórdão de 18 de Dezembro de 2003, fls. 6386-6622), sendo que a conformidade se deveria traduzir, e traduziu, no conhecimento sobre o mérito, uma vez que em resultado da decisão do Tribunal Constitucional não subsistia mais o fundamento (inconstitucionalidade) que fora a causa da invocada nulidade e do julgamento do acórdão de 27 de Março de 2003.
A conformidade com o juízo decorrente da decisão do Tribunal Constitucional consistia apenas, tal como ocorreu, em prosseguir com o julgamento sobre o mérito, não sendo necessária a reposição ou a recuperação meramente formal e verbal de uma qualquer declaração de sentido expresso de que se não verificava a invocada nulidade.
Todavia, a questão decidida estava bem delimitada pelo recorrente nos seus precisos termos; o recorrente havia invocado a prática de determinados actos no inquérito, por um juiz que posteriormente integrou a formação do julgamento: decretar e posteriormente manter a prisão preventiva e autorizar a intercepção de conversações telefónicas. Destes, porém, o tribunal da Relação verificou que a juiz em causa apenas presidiu ao primeiro interrogatório e decretou a prisão preventiva, tendo, ainda, considerado a assinatura de um mandado de busca, fundamento que não vinha referido pelo recorrente.
Tendo sido esta a quaestio, bem delimitada pelo recorrente, que foi decidida, é manifesto que está inteiramente fora do perímetro marcado a invocação, que faz no presente recurso, de outros e bem diversos actos processuais em que teria havido intervenção da juiz que integrou a formação do tribunal da julgamento.
Nesta medida, a questão é nova, vem apresentada como um plus, algo que se adiciona, e que tem dimensão diversa do que foi submetido ao conhecimento do tribunal da Relação (e que apenas foi referida ex novo na reclamação para a conferência após o acórdão do tribunal Constitucional).
Por ser uma questão nova, não pode constituir objecto de recurso, que, como se referiu, apenas pode ter como função processual o reexame de matéria ou questões já anteriormente suscitadas e decididas; na dimensão em que a questão vem colocada, uma eventual decisão do Supremo Tribunal constituiria decisão sobre matéria nova, e seria a primeira decisão, no processo, sobre os fundamentos invocados e não uma decisão de reexame ou reapreciação de uma questão já anteriormente decidida por outra instância.
De todo o modo, e ex abundanti, sempre se poderá deixar expresso que qualquer intervenção de um juiz em fase anterior de um processo penal, diversa das intervenções a que se refere o artigo 40º do CPP, não constitui, directamente ex lege, impedimento; pode apenas, nos termos do artigo 43º, nº 2, do CPP, constituir fundamento de recusa, com o regime processual previsto no artigo 44º : só pode ser requerida até ao início da audiência, e é decidida nos termos regulados no artigo 45º do mesmo diploma.
Verifica-se, pois, de qualquer modo, que a invocação do recorrente respeitante à eventual intervenção da juiz em fases anteriores ao julgamento, não foi apresentada nem em tempo, nem pelo modo processualmente devido.
Improcede, pois, este fundamento de recurso.
6. O recorrente (conclusão 6ª) apresenta também como fundamento do recurso a não apreciação pelo tribunal da Relação da matéria de facto que constituía objecto do recurso para a Relação, por não ter «especificado nem fundamentado de facto e de direito a justificação da sua decisão, deixando, assim, de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar».
Refere, a propósito, a violação dos artigos 412º, nºs. 2 e 3, do CPP, bem como o artigo 668, alínea d), do CPC.
O artigo 412º, nºs 2 e 3, do CPP dispõe sobre o conteúdo necessário das conclusões da motivação de recurso em matéria de direito (nº 2) e quando seja impugnada a decisão proferida sobre matéria de facto (nº3). Constitui, pois, uma norma de imposição e de delimitação dos termos em que o recorrente deve satisfazer o ónus processual de delimitação do objecto do recurso, e por isso, de fixação do âmbito dos concretos poderes de cognição do tribunal de recurso.
Sendo, pois, uma norma de imposição processual dirigida ao recorrente, o não respeito do que dispõe afere-se, em primeira ordem, pelo lado do recorrente e não do tribunal; o tribunal não pode violar o disposto no artigo 412º nºs. 2 e 3, do CPP, a não ser que, eventualmente, considere, sem motivo, que num dado caso o recorrente não deu satisfação ao ónus respeitante ao conteúdo das conclusões.
Mas, sendo assim, o recorrente não alega qualquer circunstância que possa constituir violação da referida norma; com efeito, o tribunal não se pronunciou negativamente sobre o modo como o recorrente cumpriu o ónus de formular conclusões, e aceitou julgar o recurso e não rejeitá-lo.
O recorrente refere também a violação do artigo 668º, alínea d), do CPC, que dispõe sobre o regime da nulidade da sentença em processo civil por omissão de pronúncia.
O processo penal tem, porém, na matéria, regime próprio, não existindo caso omisso a integrar pelas normas do processo civil (artigo 4º do CPP).
Interpreta-se, pois, a conclusão 6ª como querendo referir-se ao artigo 379º, nº 1, alínea c), aplicável ex vi artigo 425º, nº 4, ambos do CPP - normas que acolhem no processo penal a categoria a que o recorrente parece querer fazer referência.
Mas, neste particular, o recorrente limita-se a afirmar que o tribunal da Relação «demitiu-se de apreciar esta matéria» [a matéria de facto que o recorrente considerava incorrectamente julgada], não fundamentando de facto e de direito a decisão.
O tribunal da Relação, porém, pronunciou-se (ponto J do acórdão) sobre a parte do recurso relativa à matéria de facto, decidindo, «sindicado que foi todo o processo», que todo o conjunto das provas examinadas, com o enunciado na exaustiva e detalhada fundamentação, determinava a improcedência do recurso.
Isto é, o tribunal da Relação "sindicado todo o processo", fundamentou a decisão sobre a improcedência do recurso em matéria de facto nas provas examinadas no processo, acolhendo a "exaustiva e detalhada" fundamentação do acórdão do tribunal colectivo.
Esta referência e o acolhimento pela Relação da fundamentação da decisão em matéria de facto, afastam a alegação do recorrente de que o tribunal da Relação se «demitiu de apreciar esta matéria».
Improcede, por isso, este motivo de impugnação.
7. O recorrente (conclusões 7ª e 8ª) invoca também a violação do artigo 271º, nº 2, do CPP, que qualifica como nulidade insanável, bem como a insconstitucionalidade, nos termos dos artigos 119º, alínea b), do CPP, e 32º, nº 4, da Constituição, por terem sido tomadas declarações para memória futura sem que o recorrente ou o seu defensor tenham sido notificados do dia, hora e local da prestação de depoimento de duas testemunhas que foram prestados para memória futura.
O artigo 271º, nº 1, do CPP permite a prestação antecipada de depoimento em casos de previsível impedimento da testemunha para ser ouvida em julgamento, sendo o procedimento respectivo regulado nos nºs. 2 a 5 da mesma disposição.
No que releva, o nº 2 dispõe que «ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação de depoimento, para que possam estar presentes se o desejarem».
A presença dos sujeitos processuais, do defensor ou dos mandatários é, assim, facultativa, pois devem ser notificados de todos os elementos relevantes sobre a realização do acto processual em causa para que, se o desejarem, possam estar presentes, a presença ao acto depende, pois, da vontade ou do interesse dos sujeitos processuais em causa.
Sendo esta a disciplina processual da tomada de declarações para memória futura, não tem sentido, como faz o recorrente, invocar o regime das nulidades absolutas para sancionar a falta de notificação do arguido ou do seu defensor para o acto de tomada de declarações para memória futura.
O magistrado do Ministério Público junto do tribunal da Relação, na resposta à motivação, pronuncia-se, é certo, pela nulidade absoluta das declarações para memória futura, referindo, a propósito, o artigo 64º, nº 1, alínea e), do CPP, ao dispor que é obrigatória a presença do defensor nos casos dos artigos 271º e 294º do CPP (declarações para memória futura no inquérito e na instrução).
A disciplina da prestação de declarações para memória futura consta, no entanto, do artigo 271º e não do artigo 64º do CPP, coordenando-se, necessariamente, as duas disposições no interior do sistema de processo.
Com efeito, o artigo 64º enuncia os casos (os actos) para os quais o próprio legislador considera imperioso assegurar a garantia do contraditório, sobrepondo-se mesmo à vontade ou à actuação processual do arguido. Por isso, a disposição deve ser compreendida por si mesma e na relação e com a realização dos princípios estruturantes do processo: o nº 1 dispõe sobre os actos em que é obrigatória a nomeação de defensor, mesmo quando o arguido não tenha defensor constituído, ou o defensor, por qualquer motivo, não compareça, ou não solicite a nomeação de defensor; enquanto o nº 2 dispõe para todos os outros casos não previstos no nº 1, atribuindo ao prudente critério do juiz a designação de defensor «sempre que as circunstâncias do caso revelarem a necessidade ou a conveniência de o arguido ser assistido».
O artigo 64º, nº 1, não estabelece a específica disciplina da actos do processo; impõe a assistência de defensor ao arguido no actos que expressamente indica, em todas as circunstâncias, quer o arguido não tenha defensor, quer tenha defensor constituído que, por algum motivo, não compareça no acto.
Diversa é a função do artigo 271º do CPP: esta norma dispõe sobre a disciplina de um acto processual, estabelecendo que a realização do acto é notificada ao defensor (e a outros sujeitos processuais) para que, querendo, possa estar presente. A lei, com efeito, não poderia obrigar à presença do defensor constituído; o que pode é determinar - e essa é a função do artigo 64º, nº 1 - que para o acto tem de ter a presença de defensor do arguido, quer o defensor constituído esteja presente quer não esteja e tenha então de ser adrede designado.
São, pois, normas com diferentes funções, que nesta medida se conjugam e coordenam inteiramente na lógica interna do sistema.
O artigo 119º, alínea c), expressamente referido pelo recorrente como sendo a norma violada - e constitui ónus do recorrente a indicação da norma jurídica violada, como exige o artigo 412º, nº 2, alínea a), do CPP - enuncia como uma das nulidades insanáveis «a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência».
A obrigatoriedade da presença do arguido ou do seu defensor nos casos que a lei expressamente determina, justifica a cominação de nulidade, com o regime do artigo 122º, nº 1, do CPP, em razão da natureza dos actos e das projecções processuais que a lei considera relevantes na perspectiva da garantia de direitos fundamentais ou de princípios estruturantes do processo.
A nulidade referida pressupõe, pois, a obrigatoriedade determinada pela lei, da presença do arguido ou do seu defensor a determinado acto processual.
Não é o caso das declarações para memória futura, em que a presença do arguido ou do seu defensor é considerada pela lei como meramente facultativa - «para que possam estar presentes, querendo», como refere o nº 2 do artigo 271º do CPP. (cfr., acórdão do STJ, de 19/4/1991, proc. 41428).
Não sendo caso de nulidade, a eventual falta de notificação prevista no artigo 271º, nº 2, do CPP, constituiria simples irregularidade, com o regime de arguição do artigo 123º do mesmo diploma.
Há, neste ponto, porém, uma concreta conformação sobre a sequência dos actos do processo que afasta os pressupostos em que o recorrente coloca a questão.
Com efeito, como se pode verificar pela evolução dos actos do processo, a tomada de declarações para memória futura foi requerida em 4 de Dezembro de 2000 (fls. 409) e decidida por despacho de 5 de Dezembro (fls. 411) numa fase do processo em que o recorrente não estava constituído arguido; o recorrente era arguido em outro processo, tendo a incorporação dos processos ocorrido apenas na sequência de despacho do Procurador-Geral da República de 11 de Dezembro de 2000 (fls. 473). Por isso, o recorrente não teria de ser notificado da realização do acto de tomada de declarações para memória futura.
Nesta perspectiva, que é a adequada, a questão não tem a ver com a invocação de alguma falta de notificação, sendo que, em tais circunstâncias, o contraditório deve ser exercido no decurso do processo, com a apresentação, no momento oportuno, na instrução ou na audiência de julgamento, de provas que possam contrariar os depoimentos ou a credibilidade das testemunhas que prestaram declarações para memória futura.
Na verdade, se os elementos de prova devem, em princípio, ser produzidos perante o arguido em audiência pública, em vista de um debate contraditório, este princípio, comportando excepções, apenas as pode aceitar sob reserva da protecção dos direitos de defesa, que impõem que ao arguido seja concedida uma oportunidade adequada e suficiente para contraditar uma testemunha de acusação posteriormente ao depoimento; sendo apenas os direitos da defesa limitados de maneira incompatível com o respeito do princípio sempre que uma condenação se baseie, unicamente ou de maneira determinante, nas declarações de uma pessoa que o arguido não teve oportunidade de interrogar ou fazer interrogar, seja na fase anterior, seja durante a audiência. São estes os princípios elaborados pela jurisprudência de Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a respeito do artigo 6º, §§ 1 e 2, alínea d), da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cfr., v. g., acórdãos CRAXI c. Itália, de 5 de Dezembro de 2002, e S. N. c. Suécia, de 2 de Julho de 2002).
Em certas circunstâncias, com efeito, pode ser necessário que as autoridades judiciárias recorram a declarações prestadas na fase do inquérito ou da instrução, nomeadamente quando a impossibilidade de reiterar as declarações é devida a factos objectivos, como sejam a ausência ou a morte; se o arguido tiver oportunidade, adequada e suficiente, de contraditar tais declarações posteriormente, a sua utilização não afecta, apenas por si mesma o contraditório, cujo respeito não exige, em termos absolutos, o interrogatório directo em cross-examination.
No caso, para além de na tomada das declarações para memória futura ter sido designado defensor para todos os arguidos, o recorrente teve oportunidade de contraditar a credibilidade e os depoimentos das testemunhas ouvidas para memória futura, quer na instrução, quer na audiência, e, de qualquer modo, como resulta da fundamentação, a condenação não foi baseada unicamente nem de maneira determinante em tais depoimentos.
Foi, pois, respeitado o princípio do contraditório no sentido material consagrado no artigo 32º, 5º da Constituição.
Por qualquer dos motivos apontados, a disposição invocada pelo recorrente não é, assim, aplicável ao caso, improcedendo, por isso, este fundamento do recurso.
8. O recorrente retoma (conclusões 9ª e 10ª) a questão relativa às escutas telefónicas, alegando que, contrariamente à jurisprudência do Tribunal Constitucional, as "sessões de escutas" (quer certamente referir os suportes de gravação das conversações interceptadas) não foram levadas imediatamente («sessão a sessão») ao juiz que as ordenou.
Esta circunstância consubstanciaria, na perspectiva do recorrente, «nulidade absoluta, invocável a todo o tempo, e não até ao fim do inquérito, violando o normativo contido no artigo 119º do CPP» - conclusão 10ª.
O recorrente refere como violadas as normas dos artigo 188º e 189º do CPP, que regulam os termos do procedimento relativo à realização da intercepção e gravação das conversações telefónicas e do controlo judicial dos termos da execução deste meio de obtenção de prova.
A intercepção e gravação de conversações telefónicas, para além de depender da concorrência de pressupostos de ordem material (artigo 187º do CPP - «admissibilidade» - autorização judicial, crimes de catálogo, necessidade e proporcionalidade, por vezes referidas como "estado de necessidade da investigação"), só pode ser realizada em condições procedimentais estritas, de acordo com exigências de proximidade entre os actos e o juiz; os pressupostos e as condições processuais de execução constituem o modo pelo qual a lei de processo dá conteúdo à dimensão de excepcionalidade que está pressuposta na limitação intensa de direitos fundamentais que transporta a medida de intercepção de conversações telefónicas - artigos 18, nº 2, e 32º, nº 4 da Constituição.
O procedimento de realização da intercepção e gravação de conversações telefónicas está descrito no artigo 188º do CPP ("formalidades da operação"): de entre os actos essenciais do procedimento, refere a lei a apresentação ao juiz, imediatamente após a intercepção e a gravação, do auto com «as fitas gravadas ou elementos análogos» (nº1), para permitir que o juiz, efectuando um imperioso controlo de necessidade e utilidade (nº 2), ordene a transcrição dos elementos que considere relevantes e a destruição dos restantes.
O artigo 189º do CPP, por seu lado, estabelece a consequência da inobservância dos pressupostos e dos procedimentos: «todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187º e 188º são estabelecidos sob pena de nulidade».
A norma do artigo 189º, ao estabelecer como consequência da inobservância dos "requisitos" e "condições" a nulidade - nomen que pode identificar categorias com diversa natureza processual - , tem suscitado dificuldades de interpretação, porquanto "nulidade" tanto poderá ser referida à prova ou aos meios de obtenção de prova (provas nulas), como ao processo e aos actos processuais.
A jurisprudência reflecte tais dificuldades, na diferente abordagem que tem feito ao problema e às consequentes soluções.
Numa perspectiva das coisas, em matriz essencialmente processual, uma corrente tem distinguido no regime da intercepção e gravação das conversações telefónicas constante dos artigos 187º a 189º do CPP entre o momento, dir-se-ia substancial, dos pressupostos do artigo 187º (os "requisitos" na terminologia do artigo 189º do CPP), e as "condições", estas já de natureza especificamente procedimental, referidas no artigo 188º do CPP; para estas não se justificaria o «regime draconiano da nulidade absoluta»: o regime da nulidade absoluta, insanável, seria «mais adequado à inobservância dos vícios de mais gravidade [...], havendo que distinguir, na cominação estabelecida no artigo 189º do CPP, que fala genericamente em nulidade para a infracção às regras prescritas nos artigos 187º e 188º do CPP, entre pressupostos substanciais de admissão das escutas, com previsão no artigo 187º do CPP, e condições processuais da sua aquisição, enunciadas no [...] artigo 188º do CPP, para o efeito de assinalar ao vício que atinja da primeiras a nulidade absoluta; a infracção às segundas, o da nulidade relativa, sanável, sujeito à invocação até ao momento temporal previsto no artigo 120º, nº 3, alínea c), do CPP, dependente de arguição do interessado na sua observância» (acórdão deste Supremo Tribunal, de 26 de Novembro de 2003, proc. 3164/03-3ª, que refere várias outras decisões no mesmo sentido).
Em outra concepção, de matriz sobretudo substancial, o não respeito tanto dos "requisitos" como das "condições" tem como consequência a nulidade cominada no artigo 189º do CPP. Mas a nulidade cominada nesta disposição não tem a ver com as nulidades dos actos processuais, mas antes com as nulidades da prova; enquanto a nulidade dos "actos processuais" depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável) «tornam inválido o acto em que se verificaram, bem como os que dele dependerem e aqueles puderem afectar (artigo 122º, nº 1 CPP), já a "nulidade da prova" obsta radicalmente à sua utilização».
«Ressalvados os casos previstos na lei, são nulas [«não podendo ser utilizadas»] as provas obtidas mediante intromissão (...) nas telecomunicações, sem o consentimento do seu titular» (artigo 126, nº 3). Esta "nulidade" (inutilizabilidade) decorre, desde logo, da proibição constitucional de «ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal» (artigo 34º, nº 4 da Constituição) e da garantia constitucional de processo criminal de que «são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações» (artigo 32º, nº 8)».
«Daí que a "nulidade" cominada pelo artigo 126º, nº 3, do Código de Processo Penal não possa ser vista como uma "nulidade dos actos processuais", nem lhe caiba o regime processual dos artigos 118º e segs. Aliás, o próprio artigo 118º sublinha expressamente no seu nº 3 que «as disposições do presente título ["Nulidades dos actos processuais"] não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova», sendo que, quanto a proibições de prova, a "nulidade" dos métodos proibidos importa sempre, quanto à sua «admissibilidade», a «proibição da sua utilização» e, quanto ao seu "valor", a "irrelevância" dos métodos proibidos porventura utilizados».(cfr., v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, de 13 de Novembro de 2003, proc. 1796/03-5ª).
A concepção substancialista, que se situa no plano material da prova (da legalidade dos meios de obtenção da prova e dos meios de prova), mesmo no que respeite aos procedimentos vinculados da sua aquisição, é especialmente tributária do enquadramento do problema pelo lado da Constituição e do princípios que constitucionalmente comandam o processo penal.
A este respeito, e no que directamente tem a ver com os procedimentos vinculados para a intercepção e gravação de conversações telefónicas, o Tribunal Constitucional, com efeito, tem vindo a julgar inconstitucional a interpretação do artigo 188º do CPP «que não imponha que o auto de intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas seja, de imediato, levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente sobre a junção ao processo ou a destruição dos elementos recolhidos, ou de alguns deles, e bem assim, também atempadamente, a decidir, antes da junção ao processo de novo auto de escutas posteriormente efectuadas, sobre a manutenção ou alteração da decisão que ordenou as escutas» (cfr. acórdão do Tribunal Constitucional nº 407/97, de 21 de Maio de 1997, leading case na matéria, posteriormente seguido pelos acórdãos 347/01, de 10 de Julho de 2002, e 528/03, de 31 de Outubro de 2003).
O plano em que o recorrente suscita a questão das "escutas telefónicas" dispensa, todavia, como pressuposto da decisão, uma tomada de posição específica e directa sobre a controvérsia jurisprudencial que, a propósito, se referiu.
É que, qualquer que seja a perspectiva em que a questão deva ser decidida, sempre o recurso teria de improceder.
Na verdade, se a invocação for considerada na vertente processual (nulidade de acto processual), a nulidade não seria insanável, porque não integrada no elenco (princípio da tipicidade ou numerus clausus constante do artigo 119º do CPP), e por isso, teria de ser arguida no tempo processual previsto no artigo 120º, nº 3, alínea c), do CPP, ou seja, até ao fim do inquérito.
Tendo o recorrente suscitado a questão apenas na contestação e na audiência de julgamento (fls. 4483 e segs. e fls. 5063), deixou ultrapassar o momento processual em que deveria ter arguido a nulidade, que, em consequência, ficou sanada.
Em outra perspectiva, situando o problema na dimensão material de validade da produção e valoração como meio de obtenção da prova e das provas obtidas através da intercepção das comunicações telefónicas, falta, também, por omissão do recorrente, um elemento essencial que é, decisivamente, pressuposto da avaliação neste plano.
É que, se o problema for de nulidade da prova, então a apreciação que numa tal dimensão pudesse ser feita, dependeria da identificação precisa pelo recorrente dos elementos de prova que, produzidos e utilizados para formar em seu desfavor a convicção do tribunal, sofram de vício que afecta a respectiva validade, não como actos do processo, mas enquanto elementos de prova.
A nulidade das provas (provas nulas ou proibições de prova - artigos 189º e 126º do CPP) tem como efeito a inutilização ou a desconsideração dos meios de prova concretamente afectados. A nulidade não opera sobre categorias abstractas ou globais, mas sobre elementos ou provas concretas que afectem um interessado e que, por isso, na sua própria perspectiva, terá de identificar.
O regime das provas nulas, que se traduz na desconsideração ou impossibilidade de produção ou de valoração das provas afectadas por vício que produz a nulidade, constitui, no rigor, um regime de exclusão; o concreto meio de prova afectado é excluído do processo e, por isso, não pode ser considerado nem valorado pelo tribunal.
É um regime marcado pela influência da doutrina da "exclusionary rule" do modelo de processo penal de matriz saxónica. Neste, com efeito, é excluída a prova obtida através de procedimentos constitucionalmente desconformes ("exclusion of evidence"); dito de outro modo, não é admitida em julgamento a prova que seja obtida em contrário de tais procedimentos (cfr., v. g., Jerold H. Israel e Wayne R. LaFave, "Criminal Procedure, Constitucional Limitations", p. 256 segs.; esta regra foi afirmada pela "Supreme Court" em 1914 na decisão Weeks v. United States - cfr. v. g., acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/2004, de 24 de Março de 2002, no "Diário da República", II série, de 2 de Junho do 2004).
Mas, prova desconforme referida, não genérica mas concretamente a um determinado meio e especificamente identificado; só pode ser excluído o que for concretizado, invocando-se relativamente a cada meio ou a cada prova os motivos que fundamentam a exclusão.
Não é, porém, nestes termos que o recorrente tem suscitado o problema nas suas intervenções processuais.
Com efeito, tanto na contestação (fls. 4483 e segs.), como posteriormente no decurso da audiência (sessão de 5 de Fevereiro de 2002, acta de fls. 5063), o recorrente invoca genericamente que «as escutas telefónicas são nulas e ilegais, devendo em consequência ser desentranhadas dos autos, a fim de sanar o vício que enferma o processo», ou seja, na perspectiva do recorrente, devem «ser desentranhados dos autos todos os apensos referentes às escutas telefónicas e em consequência ser declaradas nulas como meios de prova»; colocou-se, pois, na perspectiva eminentemente processual dos vícios dos actos do processo.
Mas, se a questão for apreciada não pela dimensão processual (que estaria de qualquer modo sanada pela arguição tardia), mas substantiva (nulidade e exclusão da prova), não se trataria, como parece entender o recorrente, de «sanar o vício que enferma o processo», mas apenas não considerar, ou seja, excluir as provas que fossem afectadas de vício nos termos do artigo 189º do CPP.
No entanto, para apreciar e avaliar, em concreto, se a invocada nulidade se verifica e, em consequência, decidir a exclusão, seria necessário, como pressuposto essencial e base da decisão, que o recorrente tivesse indicado, em concreto, quais os meios de prova (e as provas) que considere afectados.
O recorrente não fez uma tal indicação, não sendo para este efeito processualmente prestáveis declarações e impugnações genéricas como as que estão formuladas nas intervenções processuais que a este respeito produziu.
Improcede, assim, também este fundamento do recurso.
9. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.
Taxa de justiça: 10 Ucs.
Lisboa, 16 de Junho de 2004
Henriques Gaspar (relator)
Silva Flor
Soreto de Barros
Armindo Monteiro