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ESTABELECIMENTO PRISIONAL
REINCIDÊNCIA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PENA DE EXPULSÃO
PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO
I - O artigo 21º nº1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, constitui a tipologia matricial normal do crime de tráfico de estupefacientes, abrangendo as condutas aí descritas.
II- O artº 24º do mesmo diploma, agrava a pena pela verificação de determinadas circunstâncias que intensificam a ilicitude
III - O artigo 25º do citado Decreto-Lei prevê a existência de circunstâncias, entre as quais as referidas no preceito, que diminuem a ilicitude do facto de forma considerável, e, por isso atenua a punição.
IV- A detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime.
É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
Trata-se de um crime de perigo abstracto em que a conduta legalmente configurada é susceptível de criar perigo para o bem jurídico protegido e, que apenas em concreto, na avaliação global do facto, se pode determinar a identificação do ilícito típico.(como por ex, se a detenção de droga era destinada a ser comercializada ou disseminada pela população prisional )
V- Considerando a decisão recorrida que o arguido, detinha, dentro de um bolso, na sua cela, no estabelecimento prisional onde se encontrava, em cumprimento de pena, 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14, 846 gramas, e não se provando que destinasse tal produto a posterior venda ou cedência a terceiros, embora essa quantidade de droga, “de acordo com os critérios da experiência comum, pudesse dar para várias dezenas de doses individuais”, e, apesar de o arguido saber que detinha heroína dentro de uma prisão, conhecendo as características estupefacientes desta substância e, que agiu deliberada, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida, depois de ter sofrido três condenações em penas superiores a seis meses, não confere só por si agravação da ilicitude, uma vez que não vêm provados factos donde resulte que o arguido representou e tinha consciência da força agravativa daquela circunstância (artº 16º, nº 1 do CPenal),
VI- Ainda que a droga apreendida pudesse dar para várias dezenas de doses individuais, também não podia presumir-se que o arguido detivesse aquela quantidade de droga apreendida, para comercialização ou simples disseminação pela população prisional daquela cadeia, por de tal presunção resultar agravamento da responsabilidade criminal do arguido; seria uma presunção de culpa, não consentida por lei.
VII- Porém, a referida quantidade de droga apreendida ao arguido não pode considerar-se diminuta ou de pouca gravidade ou relevância e a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja de uma ilicitude acentuadamente diminuída, uma vez que menospreza, desde logo, a natureza e objectivos funcionais desse estabelecimento.
VIII- Daí que não se verifique o crime de tráfico de menor gravidade, tipificado no art. 25.° do DL 15/93.
Conditio sine qua non da verificação deste ilícito é a diminuição da ilicitude do facto de forma considerável, ou, como diz a lei, consideravelmente diminuída, que somente através da valoração global do facto, nomeadamente na ponderação das circunstâncias indicadas exemplificativamente no preceito se poderá aquilatar.
IX- O art. 75.°, n.º 1, do CP, explicita o fundamento da agravação especial da pena, radicado no agravamento da culpa, resultante do facto de o delinquente dever ser censurado por a condenação ou condenações anteriores não terem constituído suficiente advertência contra o crime.
X- A censura do delinquente por não ter atendido a admonição contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores pressupõe e implica uma íntima conexão entre os crimes reiterados, conexão que poderá, em princípio, afirmar-se relativamente a factos de natureza análoga, segundo os bens jurídicos violados, os motivos, a espécie e a forma de execução [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 269, embora com a advertência de que a conexão poderá ser excluída, face a certas circunstâncias, entre elas, o afecto, a degradação social e económica, a experiência especialmente criminógena da prisão, por impedirem de actuar a advertência resultante da condenação ou condenações anteriores], a significar que o juízo necessário quanto à verificação deste pressuposto material da reincidência é distinto, consoante estejamos perante reincidência homótropa ou própria ou reincidência polítropa ou imprópria.(v. acórdão deste Supremo e Secção de 28-02-2007, in Proc. n.º 9/07)
XI- A recidiva criminosa pode resultar de causas meramente fortuitas ou exclusivamente exógenas, caso em que, obviamente, inexiste fundamento para a agravação da pena, visto não poder afirmar-se uma maior culpa referida ao facto. Nesse caso não se está perante um reincidente, antes face a um simples multiocasional.
XII- Em todas as situações, será decisivo saber-se, perante as circunstâncias, se deve censurar- o agente por não se ter deixado motivar pela advertência contra o crime resultante da condenação ou condenações anteriores, sendo certo que o pressuposto material do critério essencial dessa censura, está, atentas as circunstâncias do caso, na referida íntima conexão entre os crimes reiterados, que deva considerar-se endogenamente relevante na ponderação daquela censura e da consequente culpa.
XIII- Vindo provada íntima conexão entre os crimes constantes das condenações anteriores e o constante da condenação sub judicio, todos eles respeitantes ao crime de tráfico de estupefacientes, tendo já na última condenação anterior à dos presentes autos, o arguido sido condenado como reincidente pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes na forma agravada e, revelando a sua conduta que ao praticar os factos provados decidiu ignorar as anteriores condenações e o período de reclusão a que foi submetido, os quais lhe foram indiferentes, optando pela delinquência na prática de ilícitos de idêntica conexão, resulta pertinente, a agravação da sua culpa pelo facto, o que implica a procedência da reincidência, uma vez que vêm preenchidos os requisitos formais e material de tal instituto.
XIV- A reincidência implica a agravação especial da pena, nos termos do artigo 76º do Código Penal.
Em caso de reincidência, segundo determina o artigo 76º nº 1 do Código Penal, o limite mínimo da pena aplicável ao crime é elevado de um terço e o limite máximo permanece inalterado. A agravação não pode exceder a medida da pena mais grave aplicada nas condenações anteriores.
XV- O artigo 72º nº 1 do C.Penal dispõe que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, sendo consideradas entre outras as circunstâncias enumeradas no nº 2 do preceito.
XVI- Uma vez que os tipos legais de crime estabelecem penas actualizadas, adequadas à protecção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, a atenuação especial da pena só deverá ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, isto é, quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) torna concludente que a moldura geral abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo não é adequada à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial.
XVII- Salvo os casos de atenuação especial da pena expressamente previstos na lei, inexistindo circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, não é caso de aplicação da atenuação especial da pena.
XVIII- «A medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção)», vindo a ser definitiva e concretamente estabelecida «em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança Individuais», sendo que «a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas» - cf. Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, RPCC, 12.º, 2 (Abr/Jun02).
XIX- Considerando a ilicitude do facto – detenção de 15 sacos de plástico contendo heroína, com o peso líquido de 14, 846 gramas -, sendo a heroína um dos estupefacientes mais perniciosos para a saúde pública e, as fortes exigências de prevenção geral na defesa do ordenamento jurídico perante a necessidade e expectativas contrafácticas de restabelecimento da norma violada no âmbito da dissuasão da prática do crime de tráfico de estupefacientes; modo de execução (dentro do bolso); forte intensidade do dolo; desconhecimento dos fins ou motivos determinantes, a condição pessoal e económica do arguido, a sua falta de preparação para manter conduta lícita face às condenações anteriores em pena de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes, a reclamar exigências acrescidas de prevenção especial de socialização, face à reincidência, tudo no limite da culpa, conclui-se que a pena de sete anos de prisão se mostra concretamente adequada à punição de um arguido recluso que praticou o crime no estabelecimento prisional.
XX- É garantia constitucional, relativamente a efeitos das penas, que nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de direitos civis, profissionais ou políticos.- artº 30º nº 4 da Constituição da República Portuguesa.
Tai normativo encontra-se concretizado na lei ordinária, no artº 65º nº 1 do Código Penal,
XXI- O artº 34º do Dec-lei nº 15/93 determina: Sem prejuízo do disposto no artº 48º, em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais, dos Estados membros da Comunidade Europeia.
XXII- Actualmente, a expulsão do território nacional de estrangeiros, é regulada pela Lei nº 23/2007 de 4 de Julho, que aprovou o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, e revogou o Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Lei nº 97/99, de 26 de Julho, pelo Decreto-lei nº 4/2001, de 10 de Janeiro, e pelo Decreto-Lei nº 34/2003, de 25 de Fevereiro (artº 218ºnº 1 al. c) da referida Lei).
XXIII- A pena acessória de expulsão “pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.”- nº 2 do artº 151º
Todavia, sem prejuízo do exposto, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional.- nº 3 do mesmo preceito.
XXIV- Verificando-se que, apesar da gravidade dos factos praticados pelo arguido e da provada reincidência, o mesmo encontra-se fortemente inserido na vida social portuguesa, pois que, antes de ser detido, trabalhava como servente de pedreiro, auferindo, em média, cerca de 500 euros por mês e, vivia em casa arrendada, a qual lhe acarretava a despesa mensal fixa de 225 euros, que dividia com uma irmã, com quem repartia a casa.; tem dois filhos de 15 e 14 anos, respectivamente que vivem com a mãe, em Cabo Verde e para os quais envia dinheiro, sempre que pode; tem como habilitações literárias o 3º ciclo que concluiu no Estabelecimento Prisional de Pinheiro da Cruz, não pode concluir-se pela existência de elementos bastantes e determinantes de que a sua conduta globalmente considerada em concreto, constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional que justifique a aplicação da pena acessória de expulsão do arguido do território nacional.
XXV-A Lei nº 5/2002 de 11 de Janeiro, que estabeleceu medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira e procedeu á alteração de diversos diplomas legais, consagrou no artº 1º um regime especial de perda de bens a favor do Estado, relativamente a vários crimes, entre os quais, o de:
a) Tráfico de estupefacientes, nos termos dos artigos 21º a 23º e 28º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
XXVI- Em caso de condenação pela prática de crime referido no artº 1º, e para efeitos de perda de bens a favor do Estado, presume-se constituir vantagem de actividade criminosa a diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito.- artº 7º nº 1 da referida Lei
XXVII- A presunção estabelecida no artigo 7º é, porém, ilícita se se provar a origem dos bens nos termos do nº 3 do artigo 9º,
XXVIII- O nº 3 do mesmo artº 7º diz que “consideram-se sempre como vantagens de actividade criminosa os juros, lucros e outros benefícios obtidos com bens que estejam nas condições previstas no artigo 111º do Código Penal”
Mas, constando como não provado, que a quantia monetária de 145 € (cento e quarenta e cinco euros), detida, era proveniente da actividade de venda de droga e que o arguido utilizava o telemóvel, o carregador e os cartões, para obter de terceiros não identificados, o produto estupefaciente, não pode aplicar-se o disposto no nº3 do referido artº 7º,.
XXIX- Ainda assim, mesmo que não tenha havido prova dessa factualidade, não fica excluída a presunção ope legis, da sua verificação, por força do artº 7º nº 1da Lei 5/2002.
XXX- Sendo caso de verificação da presunção não ilidida, e, não constituindo presunção de culpa, deviam os factos que a integram ser dados como provados com fundamento em tal meio de prova – v.. artsº 349º e 350ºdo Código Civil e 125º do Código de Processo Penal.
XXXI- Vindo, porém, provado que o arguido, antes de ser detido, trabalhava como servente de pedreiro, auferindo, em média, cerca de 500 euros por mês e, tendo em conta o valor e objectos que lhe foram apreendidos, é de concluir inexistir diferença entre o valor do património do arguido e aquele que seja congruente com o seu rendimento lícito, ou seja não é de concluir pela existência da presunção estabelecida no artº 7º, por inexistência do respectivo pressuposto fáctico-patrimonial.
E, como a natureza da quantia e objectos apreendidos, bem como as circunstâncias do caso (face aos factos não provados), não põem em risco a segurança das pessoas, a moral ou ordem públicas, nem oferecem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, e, não vindo provada uma relação de instrumentalidade ou funcionalidade entre esses bens apreendidos e o ilícito dos autos, também não é aplicar a perda de tais bens nos termos da regra geral do artº 109º do CP.